Voeging als benadeelde partij in een strafzaak is in onze ervaring vaker opportuun dan soms gedacht. Het kan namelijk een (kosten)efficiënt alternatief zijn voor een civiele procedure om toch schade vergoed te krijgen. Wij zien een trend dat deze wijze van schadeverhaal ook steeds vaker in meer omvangrijke fraudekwesties leidt tot compensatie voor slachtoffers van misdrijven, niet alleen voor gedupeerde personen maar ook voor ondernemingen die schade zijn berokkend. In deze blog belichten wij verschillende aandachtspunten bij voeging in een strafproces.

Meer centrale rol voor de benadeelde partij in het strafproces

Het slachtoffer, ook wel de benadeelde partij, krijgt een steeds centralere rol binnen het strafproces. Zo kondigde de Europese Commissie (‘EC’) dit jaar aan om de toegang tot schadevergoedingsmogelijkheden te vergemakkelijken en de toegang tot informatie voor de benadeelde partij te verbeteren.[1] Die ontwikkeling juichen wij toe.[2]

In Nederland heeft een slachtoffer van een misdrijf, die als gevolg daarvan ook schade lijdt, de mogelijkheid om die schade direct in het strafproces op de dader te proberen verhalen.[3] Op die manier kunnen zij dus direct een vordering tot schadevergoeding op de verdachte als die ook daadwerkelijk wordt veroordeeld, proberen te verhalen, zonder dat daarvoor steeds een separate civiele procedure moet worden gestart.

De mogelijkheid van voeging in het strafproces is in het leven geroepen om de benadeelde partij een meer efficiënte en laagdrempelige manier te bieden om schade vergoed te krijgen. Deze mogelijkheid kent wel beperkingen. Zo moet onder meer sprake zijn van een strafrechtelijke veroordeling en moet het (bewezen) delict de oorzaak van de gevorderde schade zijn. In bijvoorbeeld het geval van fraude door een medewerker kan de voormalig medewerker bijvoorbeeld direct worden veroordeeld om de schade aan de onderneming te vergoeden.

Daarnaast kan voeging op zichzelf lonen, zelfs zonder toewijzing van een schadevergoeding. Al is het maar om meer informatie of bewijs te verkrijgen over het strafbaar feit in kwestie. De benadeelde partij die zich in een strafproces voegt heeft namelijk in beginsel recht op afschrift van (delen van) het strafdossier en informatie van het Openbaar Ministerie (‘OM’) en/of de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (‘FIOD’). Dat kan informatie zijn die zij anders mogelijk niet heeft of krijgt. Deze documenten kunnen helpen om een vordering tot schadevergoeding (nader) te onderbouwen, ook voor het geval dat achteraf blijkt dat toch een civiele procedure moet worden gestart.

Uiteraard kan alleen daadwerkelijk schade worden verhaald in die gevallen waarin ook tot een strafrechtelijk veroordeling wordt gekomen. In die zin ben je als benadeelde partij in grote mate afhankelijk van het OM, als ook het moment waarop een zaak wordt gestart. Dat kan soms lang duren.

Schadevorderingen in het strafproces worden steeds vaker toegewezen

Wij zien in de praktijk dat steeds vaker vorderingen tot schadevergoeding in strafzaken worden behandeld en ook vaker (gedeeltelijk) worden toegewezen.

Bij meer ‘simpele’ recht-toe-recht-aan strafzaken, ligt voeging daarom snel in de rede.

Deze trend is ogenschijnlijk ook aanwezig in meer complexe strafzaken, waarbij bijvoorbeeld meerdere medewerkers of derde partijen voor langere tijd fraude hebben gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade omvangrijk is.

Zo zien wij in de rechtspraak steeds vaker (succesvolle) voegingszaken van bijvoorbeeld financiële instellingen[4] of ondernemingen in de bouwsector[5] die geconfronteerd zijn met fraude. Niet zelden spelen daarbij delicten als witwassen en of valsheid in geschrifte een rol.[6]

Tegen deze achtergrond en ontwikkelingen zullen wij hierna stilstaan bij enkele aspecten die aandacht verdienen als men zich daadwerkelijk als benadeelde partij wenst te voegen in een strafproces.

Bewijsregels, in het bijzonder ten aanzien van de hoogte van de schade

Op de vordering van een benadeelde partij in een strafprocedure is het materiële burgerlijke recht van toepassing. Dit betekent onder andere dat de strafrechter de civielrechtelijke regels moet hanteren bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding, voornamelijk in het kader van bewijs en de schade.[7]

Zo gelden onverkort de civielrechtelijke (bewijs)regels zoals neergelegd in Boek 6 van het Burgerlijk wetboek (‘BW’) en ook de artikelen 149 en art. 150 uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (‘Rv’).[8]

Het is dus niet zo dat de benadeelde partij geen bewijs (meer) hoeft te leveren en bijvoorbeeld blind kan varen op het dossier van het OM. Wel leert de ervaring dat het strafdossier doorgaans een goede bron is om uit te putten.

De crux zal veelal zitten in het leveren van bewijs ten aanzien van de omvang van de schade en/of het causaal verband tussen de schade en het delict in kwestie. De schadeveroorzakende gedraging zelf zal veelal met het bewezenverklaarde delict samenhangen, hoewel daar ook nog debat over kan plaatsvinden.

Als de benadeelde partij geen of weinig bewijs heeft om de omvang van door haar geleden schade daarvan te onderbouwen, staat dat niet per definitie aan toewijzing van de vordering in het strafproces in de weg. Boek 6 BW biedt namelijk ook een alternatieve wijze van schadebegroting (zoals winstafdracht in de zin van art. 6:104 BW) die kunnen worden ingezet indien de bewijspositie omtrent de hoogte van de schade lastig is. De rechter kan ook de hoogte van de schade schattenderwijs begroten in de zin van art. 6:97 BW. Dit levert op zichzelf geen onredelijke belasting van het strafproces op, althans dat zou niet mogen.

Het is belangrijk om de concrete hoogte van de gevorderde schade zo snel mogelijk aan te voeren en niet in een later of te laat stadium van de procedure (dus niet ‘pro memorie’). De strafrechter kan dan namelijk in een later stadium oordelen dat de verdachte mogelijk in de verdediging wordt geschaad. Het risico op niet-ontvankelijkheid van de vordering wordt daardoor groter. Het is in een strafproces overigens niet mogelijk te vorderen om de schadevergoeding nader op te laten maken bij staat. Dat wordt als een te zware belasting van het strafproces gezien.

De benadeelde partij heeft niet het recht om zelf getuigen of deskundigen aan te brengen in het strafproces.[9] Dat wordt ook geacht een te zware belasting te zijn van het strafproces. Daarom is het raadzaam om in het vooronderzoek al zoveel mogelijk het OM/FIOD te verzoeken om dergelijke verhoren af te (laten) nemen.

Rechtstreeks verband tussen (bewezen) strafbaar feit en geleden schade

De wet vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het (bewezenverklaarde) strafbaar feit (het delict) en de gevorderde schade.[10] In eerste instantie wordt op basis van deze toets beoordeeld of de benadeelde partij zich überhaupt kan voegen in het strafproces. In tweede instantie vormt dezelfde toets een afbakening van de mogelijke schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

In feite komt deze strafrechtelijke toets neer op het aantonen dat er een voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde feit en de geleden schade. Er is in ieder geval sprake van rechtstreekse schade als de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In de rechtspraak is bepaald dat dit criterium ruim moet worden uitgelegd.[11]

Of er sprake is van rechtstreekse schade moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[12] Enkele voorbeelden uit de rechtspraak waarbij sprake was van rechtstreekse schade zijn de reparatiekosten van de fiets die het slachtoffer had laten vallen bij een mishandeling of gederfde loon door het opnemen van een vrije dag na een woninginbraak.[13]

Bij rechtstreekse schade moet worden aangetoond dat er voldoende verband bestaat tussen de schade en de strafbare feiten. Dat maakt dat de strafrechtelijke toetsing van rechtstreekse schade naar onze mening niet strikter is, of mag zijn, dan het causaal verband-vereiste zoals neergelegd in het civiele recht.

Een voorbeeld uit onze eigen praktijk zag op schade die was geleden door zogenoemde kickbackbetalingen, zoals die ook aan de orde waren bij de grote bouwfraude die rond de eeuwwisseling bij verschillende overheidsprojecten speelde. Tijdens de bouwfraude verdeelden aannemers onder elkaar opdrachten, die aanbesteed moesten worden. Hierbij werden de offertes kunstmatig opgehoogd. De verkrijger van de order vergoedde dan vervolgens aan haar concurrenten door middel van kickback facturen. Dat was feitelijk ook aan de orde in het door ons behandelde geval, waarin wij optraden voor de opdrachtgever, die als gevolg van die handelwijze jarenlang was benadeeld omdat zij structureel te veel heeft betaald voor de afgenomen diensten. De rechtbank kwam in deze zaak tot de slotsom dat er sprake was van rechtstreekse schade omdat voldoende aannemelijk was dat de te veel betaalde kosten uiteindelijk ten laste kwamen van de opdrachtgever.

Onevenredige belasting van de strafzaak

Zoals hiervoor al even aan de orde kwam, de strafrechter moet ook beoordelen of het behandelen van de schadevordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (artikel 361 lid 3 Wetboek van Strafvordering (‘Sv’)).

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces in 2011 is het zogenaamde eenvoudcriterium vervangen voor het huidige ontvankelijkheidscriterium.[14] Hiermee werd beoogd dat minder vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk zouden worden verklaard.

Met de huidige toets maakt de strafrechter een inschatting of een beoordeling van de civiele vordering ten koste gaat van een vlotte afhandeling dan wel vertraging van de strafzaak oplevert. Een van de doelen van het strafgeding is namelijk een efficiënte en tijdige afdoening van de strafzaak. Dit uitgangspunt moet worden afgewogen tegen het belang van de benadeelde partij bij een inhoudelijke beoordeling van haar schadevordering. Uiteindelijk is dit een afweging van de rechter waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen.

Factoren die een rol kunnen spelen zijn onder meer gelegen in de onderbouwing van de schadevordering, zoals bijvoorbeeld het kunnen aantonen van de geleden schade en de hoogte daarvan. Daarnaast kan het toelaten van nadere bewijslevering leiden tot een onevenredige belasting van de strafzaak als de strafzaak daardoor moet worden aangehouden.[15]

Als de strafrechter tot het oordeel komt dat de behandeling van de vordering tot schadevergoeding een te zware belasting van het proces oplevert, dan zal de rechtbank de schadevordering in het geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaren. In dat geval kan de benadeelde partij nog steeds zijn/haar (gedeeltelijke) vordering aan de burgerlijke rechter voorleggen.

In dat geval wordt er geen instantie gemist, maar levert de poging om schade te verhalen an sich wel vertraging op. Het eerder of parallel met een strafzaak instellen van dezelfde schadevordering in een civiele leidt in veel gevallen tot niet-ontvankelijkheid van de schadevordering in het strafproces.

Tenuitvoerlegging, hoger beroep en beslaglegging

Het is verder ook goed om voor ogen te blijven houden dat er wezenlijke verschillen zijn tussen het strafrechtelijke en civielrechtelijke vonnis. Zo heeft het hoger beroep in strafzaken een schorsende werking, waardoor de straf niet direct ten uitvoer kan worden gelegd. Dit houdt voor de (gedeeltelijk) toegewezen civiele vordering concreet in dat de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en het hoger beroep moet worden afgewacht. Dat kan soms een nadeel zijn ten opzichte van een civiele procedure waarin een uitspraak doorgaans of desgevraagd uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat bij een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering de benadeelde partij voor het overige deel wordt verwezen naar de civiele rechter om dat deel van de vordering in rechte te verhalen. De strafrechter laat zich in dat geval niet inhoudelijk uit over dat onderdeel.

Voeging kan ook als eis in de hoofdzaak dienen na conservatoire beslaglegging

Voor het geval de benadeelde partij ter zekerheid van verhaal beslag wil leggen bij de verdachte, dan is een voordeel dat de voeging in de strafzaak kwalificeert als eis in de hoofdzaak na het leggen van een conservatoir (derden)beslag.[16] Hierdoor hoeft er niet alsnog een (civiele) eis in de hoofdzaak aanhangig te worden gemaakt ten behoeve van het gelegde beslag.

Strategisch nadenken maakt voeging als benadeelde partij opportuun

Wij menen dat voeging in een strafprocedure vaker als alternatief voor een civiele procedure kan worden ingezet om schade te verhalen. Voeging kan (kosten)efficiënt zijn, bijvoorbeeld wat betreft juridische kosten omdat er voorafgaand en gedurende de procedure veelal aangehaakt kan worden bij de strafvervolging van het OM en de FIOD.

Het risico blijft wel bestaan dat de strafrechter tot het oordeel komt dat de vordering niet-ontvankelijk is, bijvoorbeeld doordat de behandeling hiervan een onevenredige belasting oplevert voor het strafproces. Zelfs in deze gevallen wanneer voeging niet tot schadeverhaal leidt, kan de verkregen inzage in het strafdossier echter alsnog behulpzaam zijn in een daaropvolgende civiele procedure.

Als de mogelijkheid zich voordoet dan denken wij dat voeging in een strafprocedure als benadeelde partij in meerdere scenario’s opportuun kan zijn. Hierbij blijft het belangrijk om strategisch vooruit te denken en om het uiteindelijke doel voor ogen te houden (schadeverhaal en/of verkrijging van informatie).

Indien u vragen heeft over het voegen als benadeelde partij in een strafzaak of andere wijze van schadeverhaal na te zijn geconfronteerd met fraude of een ander misdrijf, of uiteraard vrijblijvend van gedachten wil wisselen, neem dan vooral contact met ons op.

Joris Viellevoije, Wesley Vader en Simone Peek

*********************************************************

[1] Zie ook het volledige persbericht van de Europese Commissie van 12 juli 2023.

[2] Er zijn overigens ook meer omstreden ontwikkelingen op dit punt. Zo bestaat er nog een discussie over het al dan niet toekennen van appelrecht door de benadeelde partij. In onze blog zullen wij niet nader ingaan op andere ontwikkelingen.

[3] Artikel 51f van het Wetboek van Strafrecht (‘Sr’) biedt aan natuurlijke personen of rechtspersonen, die rechtstreeks schade hebben geleden door een strafbaar feit, de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces.

[4] Zie onder meer: Rechtbank Amsterdam 24 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:989; Rechtbank Oost-Brabant 8 augustus 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:3643, Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:58:83 en Rechtbank Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:661.

[5] Zie bijvoorbeeld: Hof Den Bosch 14 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3189 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[6] Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Overijssel 27 december 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4857 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[7] Afdeling 10 van Boek 6 BW.

[8] Hoge Raad 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8755.

[9] Art. 334 lid 1 Sv.

[10] Art. 51f Sv en art. 361 lid 2 onder b Sv.

[11] Parket bij de Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:626.

[12] Zie ook het overzichtsarrest: Hoge Raad 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522 en Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793.

[13] Zie ook andere voorbeelden in het overzichtsarrest: Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, r.o. 2.3.2.

[14] Kamerstukken II 2004/05, 30143 nr. 3.

[15] Bijvoorbeeld: Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6814, r.o. 10.4.

[16] In de zin van art. 700 lid 3 Rv.

Op 6 september 2023 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft en ByteDance (het moederbedrijf van TikTok) aangewezen als poortwachters onder de Digitalemarktenverordening (ook wel: Digital Markets Act, “DMA”). De DMA introduceert aanvullende regels voor online platforms die vanwege hun aanzienlijke economische macht voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers vormen (zie ook onze eerdere blog over de DMA). Voor de aangewezen poortwachters gaan de inhoudelijke verplichtingen van de DMA in maart 2024 gelden. In de tussentijd hebben Apple, Meta en ByteDance reeds beroep ingesteld tegen hun aanwijzingen bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) en doet de Commissie onderzoek naar mogelijke aanvullende aanwijzingen. ByteDance heeft daarenboven een verzoek tot schorsing van haar aanwijzing ingediend bij de President van het Gerecht. In deze blog bespreken wij aan de hand van zeven vragen en antwoorden de reikwijdte van, en verplichtingen in, de DMA. Ook behandelen wij recente ontwikkelingen omtrent de aanwijzingen, handhaving en de mogelijke rol van derden.

1. Wat is de DMA?
2. Op wie is de DMA van toepassing?
3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?
4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?
5. Wanneer geldt de informatieplicht bij concentraties?
6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?
7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

1. Wat is de DMA?

De DMA is een Europese verordening met als voornaamste doel het eerlijk en betwistbaar houden van digitale markten. Sommige online platforms zijn inmiddels zo groot en machtig dat bestaande of nieuwe marktdeelnemers stelselmatig ernstige moeilijkheden ondervinden wanneer zij de confrontatie met die poortwachters aangaan. Grote online platforms beschikken bovendien vaak over een omvangrijke online infrastructuur die voordelen verschaft in het bereiken van eindgebruikers en het weren van andere marktdeelnemers. Ook genereren zij enorme hoeveelheden data, die het gat tussen deze aanbieders en nieuwkomers alleen maar verder vergroten. Hierdoor bestaan significante toetredings- en uitbreidingsdrempels voor nieuwe bedrijven en wordt kwaliteit en innovatie niet altijd gewaarborgd.

Het inzetten van het mededingingsrecht is de laatste jaren niet altijd even effectief gebleken om deze structurele problemen tegen te gaan. Alhoewel zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten de laatste jaren meerdere onderzoeken hebben afgerond in digitale markten (denk aan Amazon Buy Box en de drie Google-zaken), zijn deze onderzoeken vaak complex en tijdrovend. Zo lopen momenteel ook nog steeds de in zomer 2020 gestarte onderzoeken van de Commissie naar Apple Pay en Apple’s App Store (muziekdiensten). Ex post handhavend optreden op basis van artikelen 101 en/of 102 VWEU kan – in de visie van de Europees wetgever – in sommige gevallen al te laat zijn om de schade aan de concurrentie op de markt te herstellen. De DMA beoogt deze leemte op te vullen door te voorzien in ex ante regulering van grote online platforms (zie hierover ook onze eerdere blog). Hiermee kunnen maatregelen worden getroffen voordat een inbreuk wordt gepleegd en kunnen inbreuken gemakkelijker worden gehandhaafd.

2. Op wie is de DMA van toepassing?

De DMA is van toepassing op poortwachters. Een poortwachter biedt één of meerdere zogenaamde ‘kernplatformdiensten’ aan. De DMA onderscheidt de volgende kernplatformdiensten:

Een aanbieder van een kernplatformdienst kwalificeert vervolgens als poortwachter als aan een aantal kwalitatieve eisen wordt voldaan. Poortwachters zijn niet noodzakelijkerwijs dominant in de zin van het mededingingsrecht. Een onderneming wordt door de Commissie aangemerkt als poortwachter als het (i) een aanzienlijke impact heeft op de interne markt, (ii) een belangrijke toegangspoort vormt voor zakelijke gebruikers om eindgebruikers te bereiken, en (iii) deze positie duurzaam en bestendig heeft of naar verwachting zal hebben. Een bedrijf wordt vermoed aan deze eisen te voldoen als het aan de volgende kwantitatieve criteria voldoet:

Ondernemingen die aan deze drempels voldoen dienen de Commissie daarvan binnen twee maanden in kennis te stellen. Zij hebben vervolgens de mogelijkheid om dit bewijsvermoeden te weerleggen. Tot nu toe hebben Alphabet, Microsoft en Samsung reeds – met succes – aangevoerd dat hun Gmail, Outlook en Samsung Internet Browser weliswaar aan de kwantitatieve drempels voldoen, maar niet als belangrijke toegangspoort fungeren. De Commissie besloot daarop deze diensten niet aan te wijzen als kernplatformdiensten onder de DMA, zonder marktonderzoek.

Indien de argumenten het bewijsvermoeden voldoende in twijfel trekken maar niet overtuigend genoeg zijn, kan de Commissie een marktonderzoek instellen. Momenteel voert de Commissie een dergelijk marktonderzoek uit voor de aanwijzing van Microsoft Bing, Microsoft Edge, Microsoft Advertising, en Apple’s iMessage.

Andersom geldt dat de Commissie op basis van een marktonderzoek ook bedrijven als poortwachter kan aanwijzen indien zij niet aan bovengenoemde kwantitatieve vereisten voldoet.

De aanwijzing van poortwachters kent geen tijdsbeperking. Wel kan de Commissie op verzoek of op eigen initiatief, te allen tijde een aanwijzingsbesluit heroverwegen, wijzigen of intrekken als er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het aanwijzingsbesluit berust of als het aanwijzingsbesluit berust op onvolledige, onjuiste of misleidende informatie. De Commissie kan later ook nieuwe poortwachters aanwijzen. Zo wordt in de media reeds gesproken over een mogelijke toekomstige aanwijzing van Booking.com, die vanwege de gevolgen van de COVID-19 pandemie momenteel nog niet aan de hierboven genoemde drempels voldoet.

3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter ten aanzien van tweeëntwintig kernplatformdiensten. Onderstaande afbeelding biedt een overzicht.

Bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

De deadline om beroep in te stellen tegen de aanwijzingsbesluiten verstreek op 16 november. Microsoft, Amazon en Alphabet (Google) hebben laten weten geen beroep in te stellen. Apple, ByteDance en Meta hebben wel beroep ingesteld tegen hun aanwijzingsbesluiten bij het Gerecht. ByteDance voert in beroep onder andere aan dat TikTok geen verankerde en duurzame positie inneemt en dat zij als enige poortwachter niet aan zowel de omzet- als kapitalisatiedrempel voldoet. Meta richt zich specifiek tot de aanwijzing van Facebook Marketplace en Facebook Messenger. Apple stelt op haar beurt beroep in tegen alle aanwijzingen en klaagt ook over de beslissing van de Commissie om een marktonderzoek in te stellen naar de mogelijke aanvullende aanwijzing van Apple’s iMessage. Deze beroepen zullen naar waarschijnlijkheid volgend jaar worden behandeld.

Derde partijen kunnen zich voegen in de beroepsprocedure bij het Gerecht als zij aannemelijk kunnen maken belang te hebben bij de beslissing van het Gerecht. De lopende procedures zullen uitwijzen of bijvoorbeeld concurrenten of afnemers van de poortwachters voldoende belang hebben bij de aanwijzing van de poortwachters, of dat pas een belang ontstaat bij niet-naleving van de verplichtingen uit de DMA.

4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?

De DMA introduceert in artikel 5, 6 en 7 een breed scala aan verplichtingen voor poortwachters. Een groot deel daarvan ziet op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens. Zo mag de poortwachter zonder toestemming geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen met het doel om die gegevens te gebruiken om te adverteren. De poortwachter mag ook geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt en/of diensten van derden, en vice versa. Daarbij mag de poortwachter ook geen eindgebruikers aanmelden op andere diensten van de poortwachter met als doel om persoonsgegevens wel te combineren. Eindgebruikers moeten op hun beurt in staat worden gesteld de door hen gegenereerde gegevens effectief over te dragen (ook wel: dataportabiliteit).

De DMA bevat ook verplichtingen om zakelijke gebruikers, adverteerders en uitgevers inzicht te geven in de door en/of voor hen gegeneerde gegevens. De poortwachter mag de niet-openbare gegevens die de zakelijke gebruikers genereren niet gebruiken in concurrentie met deze gebruikers op de downstreammarkt. Ten aanzien van adverteerders en uitgevers bestaat bovendien de verplichting om op hun verzoek dagelijks en kosteloos informatie te verstrekken over de geplaatste advertenties. Voor online zoekmachines (vooralsnog dus alleen Google Search) geldt bovendien de verplichting om derde-zoekmachines op verzoek onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden (ook wel: “FRAND-voorwaarden”) toegang te verlenen tot geanonimiseerde gegevens over rangschikkingen, zoekopdrachten, kliks en weergaven.

Naast deze regels over het verwerken van en de toegang tot data, moet de poortwachter zich aan veel uiteenlopende verplichtingen houden die in de kern zien op de interactie tussen verschillende diensten en het hanteren van eerlijke voorwaarden. Daartoe bevat de DMA zowel bepaalde do’s – bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit van bepaalde hardware en communicatiediensten – als don’ts (denk aan het verbod op zelfbevoordeling en het verplicht gebruik van bepaalde identificatie- of (in-app) betalingsdiensten). Ook mag de poortwachter het gebruik van haar kernplatformdienst niet afhankelijk maken van registratie of een abonnement bij een andere kernplatformdienst (koppelverkoop of bundeling). De poortwachter dient eindgebruikers in staat te stellen op eenvoudige wijze softwareapplicaties en appstores te installeren en verwijderen en standaardinstellingen te wijzigen. Eindgebruikers mogen niet (technisch) worden belet tot het overstappen naar of aanvullend gebruik maken van andere softwareapplicaties of diensten, en moeten zonder onnodige moeilijkheden hun dienst bij de poortwachter kunnen opzeggen.

Verder mag de poortwachter zakelijke gebruikers niet verhinderen in het aanbieden van dezelfde producten of diensten tegen andere prijzen of voorwaarden via een andere weg dan de kernplatformdienst van de poortwachter (ook wel pariteitsclausules genoemd). Meer in zijn algemeenheid dient de poortwachter er niet aan in de weg te staan dat zakelijke gebruikers en eindgebruikers buiten de poortwachter om met elkaar in zee gaan (bijvoorbeeld ook indirect door in dat geval de toegang tot bepaalde content of functies te ontzeggen). Specifiek ten aanzien van appstores, onlinezoekmachines en onlinesocialenetwerkdiensten bevat de DMA nog een verplichting om algemene FRAND-toegangsvoorwaarden toe te passen voor zakelijke gebruikers met daarin een mechanisme voor alternatieve geschillenbeslechting.

Om effectieve handhaving te stimuleren schrijft de DMA tot slot expliciet voor dat de poortwachter zakelijke gebruikers en eindgebruikers niet mag beperken of beletten om inbreuken op de DMA of andere Unierechtelijke regels te melden bij de bevoegde overheidsinstantie. Een volledig overzicht van alle verplichtingen is te vinden in artikelen 5 tot en met 7 van de DMA.

De recentelijk aangewezen bedrijven hebben tot maart 2024 om hun bedrijfsvoering aan te passen en aan deze verplichtingen te voldoen. Poortwachters moeten daartoe een nalevingsverslag indienen bij de Commissie en bovendien een onafhankelijke compliancefunctie instellen.

5. Wanneer geldt de informatieplicht voor concentraties?

Een ander unicum van de DMA dat tot nu toe weinig aandacht heeft gekregen is de informatieplicht inzake concentraties. Poortwachters moeten de Commissie ‘informeren’ over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht sluit aan bij de toegenomen aandacht van de Commissie voor zogenaamde killer acquisitions, die recentelijk met name worden opgepakt op basis van artikel 22 van de Concentratieverordening (lees hier meer). Ook bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie recentelijk in het Towercast-arrest dat bepaalde niet-meldingsplichtige concentraties misbruik van een machtspositie kunnen opleveren, zodat ook dit soort concentraties toch kunnen worden beoordeeld.

De DMA schept slechts een ‘informatieplicht’ en geen extra bevoegdheid voor de Commissie om concentraties daadwerkelijk te beoordelen (en daarmee: tegen te houden). De poortwachter is gehouden een beschrijving van de concentratie en de activiteiten van de betrokken ondernemingen te bieden, alsmede van de jaarlijkse omzet in de EU, de waarde en rationale van de transactie, het aantal jaarlijks actieve gebruikers en het aantal maandelijkse eindgebruikers. Op deze manier kan de Commissie monitoren of er mogelijk nieuwe kernplatformdiensten moeten worden aangewezen. Ook stelt de DMA expliciet dat deze informatie mogelijk gebruikt kan worden voor een daaropvolgende artikel 22-verwijzing.

6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?

De verantwoordelijkheid voor handhaving van de DMA ligt primair bij de Commissie. Naast het hiervoor genoemde marktonderzoek verstrekt de DMA de Commissie verschillende onderzoeksbevoegdheden, zoals het verzoek om inlichtingen en het verrichten van inspecties (vergelijkbaar met die uit Verordening 1/2003). Daarbij kan de Commissie ook voorlopige maatregelen nemen. Bij een schending van de DMA kan de Commissie (na het uitbrengen van haar voorlopige bevindingen) naast gedragsmaatregelen ook aanzienlijke geldboetes en dwangsommen opleggen. Deze sancties kunnen oplopen tot boetes van 10% van de wereldwijde omzet en zelfs meer dan 20% voor recidivisten. In geval van systemische niet-naleving (meer dan drie inbreukbesluiten in acht jaar), kan de Commissie na een marktonderzoek ook structurele maatregelen opleggen (waaronder bijvoorbeeld een tijdelijk verbod op nieuwe concentraties).

Er is (slechts) een ondersteunende rol weggelegd voor nationale autoriteiten om toe te zien op de naleving van de DMA. In de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening is de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aangewezen als de bevoegde nationale autoriteit in Nederland. De ACM heeft daarbij verschillende toezichtsbevoegdheden en kan op eigen initiatief onderzoek doen, maar brengt uiteindelijk verslag uit aan de Commissie. Alleen de Commissie kan vervolgens een handhavingsprocedure starten. De toezichtsbevoegdheden van de ACM stoppen daar waar het onderzoek van de Commissie begint. Dit onderscheid is daarentegen mogelijk lastig te maken, aangezien er overlap kan bestaan tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en nationale bevoegde autoriteiten. Zo wees de Raad van State in zijn advies over de DMA reeds op de mogelijke overlap tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en de ACM en de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) op grond van bijvoorbeeld de Platform-to-Business Verordening en het toezicht op de Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”). Ook vertonen veel verplichtingen uit de DMA gelijkenissen met eerdere zaken die op basis van het reguliere mededingingsrecht zijn afgedaan (denk aan het specifieke verbod op self-preferencing in de DMA naar aanleiding van de Google Shopping-zaak). Tegelijkertijd schrijft de DMA voor dat nationale autoriteiten geen besluiten nemen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Het onderscheid is daarentegen dus niet zwart-wit. De Raad van State adviseert de Nederlandse wetgever daarom om de toelichting op de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening op deze punten aan te vullen.

Publiekrechtelijke handhaving kan ook worden geïnitieerd door middel van klachten/signalen van derden, waaronder bijvoorbeeld zakelijke gebruikers, concurrenten of eindgebruikers van kernplatformdiensten. Onder artikel 27 van de DMA kunnen zij nationale bevoegde autoriteiten of de Commissie rechtstreeks in kennis stellen van praktijken of gedragingen van poortwachters die onder het toepassingsgebied van de DMA vallen. Derden kunnen dus zowel terecht bij de Commissie als bij de ACM als ze vermoeden dat de poortwachter inbreuk maakt op de DMA. Ook worden klokkenluiders aangemoedigd om inbreuken door poortwachters te melden bij de bevoegde autoriteiten. Klokkenluiders kunnen volgens de Commissie de aandacht van de bevoegde autoriteiten vestigen op nieuwe informatie waarmee zij inbreuken op de DMA beter kunnen opsporen en beter kunnen handhaven. Om dit aan te moedigen dienen klokkenluiders wel beschermd te worden tegen represailles. De Klokkenluidersrichtlijn is daarom ook van toepassing op de DMA.

7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

Over de privaatrechtelijke handhaving van de DMA is nog niet veel bekend. Verordeningen (zoals de DMA) hebben ingevolge artikel 288 VWEU rechtstreekse werking in de lidstaten. Voor zover de bepalingen uit een verordening voldoende duidelijk, nauwkeurig en relevant zijn voor de situatie van een individuele klager, kan hij deze rechtstreeks inroepen in een civiel geschil. Gelet op de specifiek geformuleerde verplichtingen uit de DMA lijkt daarvan over het algemeen sprake te zijn (zie ook het standpunt van de Commissie), alhoewel artikel 6 van de DMA verplichtingen bevat die mogelijk “nader kunnen worden gespecificeerd”.

Indien een zakelijke gebruiker of eindgebruiker schade lijdt als gevolg van een inbreuk van een poortwachter op de DMA, staat de weg naar de civiele rechter open. Artikel 39 van de DMA voorziet in de samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie bij de toepassing van de DMA. Zo kan een nationale rechter de Commissie verzoeken om informatie te verschaffen en advies te verstrekken in verband met het toepassen van de DMA in nationale procedures. De Commissie kan ook op eigen initiatief interveniëren indien de coherente toepassing van de DMA dat vereist. Lidstaten worden bovendien verplicht de Commissie afschriften van nationale rechterlijke uitspraken omtrent de DMA toe te sturen.

Tijdens het wetgevingsproces is steeds benadrukt dat de DMA géén mededingingsinstrument betreft. Mede gelet op de rechtsgrondslag van de DMA zijn Verordening 1/2003 en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichtingen voor nationale instanties en rechtbanken dan ook niet van toepassing. Ook de aansprakelijkheidsregels en bewijsvermoedens uit de Kartelschaderichtlijn zijn dus niet van toepassing. De DMA schrijft wel expliciet voor dat nationale rechterlijke instanties geen beslissingen wijzen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Hieruit valt dus af te leiden dat de onrechtmatigheid (als één van de elementen binnen de onrechtmatige daad) na een Commissiebesluit vaststaat voor een nationale rechter (net zoals op basis van artikel 16 van Verordening 1/2003). Dit zal een follow-on schadeclaim naar aanleiding van een niet-nalevingsbesluit op basis van de DMA vergemakkelijken.

Conclusie

Na jaren aan onderhandelingen en voorbereidingen is de praktische inwerkingtreding van de DMA bijna in zicht. De eerste poortwachters zijn inmiddels aangewezen en de eerste procedures zijn reeds aanhangig voor het Gerecht. In de tussentijd doet de Commissie marktonderzoek naar mogelijke aanvullende kernplatformdiensten en stomen de reeds aangewezen poortwachters zich klaar om hun bedrijfsvoering per maart 2024 in overeenstemming te brengen met de DMA. Gelet op de dunne scheidslijn tussen de DMA enerzijds en de Europese en nationale mededingingsregels anderzijds, zullen nationale autoriteiten te rade moeten gaan hoe zij de samenwerking onderling en met de Commissie zo effectief mogelijk kunnen vormgeven. Derde partijen zoals concurrenten en afnemers kunnen zich in de tussentijd ook alvast voorbereiden op de nieuwe regelgeving die binnenkort voor hun concurrenten/contractspartners zal gelden. Gedurende het wetgevingsproces is hun rol bij de handhaving van de DMA uitgebreid met zowel een expliciete klachtmogelijkheid als aanvullende regels voor nationale civiele procedures. Derde partijen zullen naar verwachting dan ook een belangrijke schakel zijn bij het toezicht op en handhaving van de DMA.

Meer weten over de DMA? Neem contact op met een van onze mededingingsspecialisten.

Het spelen van videogames is de afgelopen jaren steeds populairder geworden. Hoewel dit mede komt door de lockdowns tijdens de COVID-19 pandemie, lijkt de groei in populariteit zich voorlopig voort te zetten. Naar verwachting gamet in 2024 zeker de helft van de wereldpopulatie. Deze trend is ook terug te zien in de waarde van de gaming-industrie. Waar deze in 2021 al ongeveer € 160 miljard bedroeg, wordt dit verwacht nog verder te groeien tot bijna € 300 miljard in 2027. Met name mobiele games zijn verantwoordelijk voor deze groei, nu vrijwel iedereen ter wereld tegenwoordig een smartphone bezit.

Deze groei leidt niet alleen tot nieuwe technologische ontwikkelingen en een breder aanbod aan games, maar ook tot zowel publiek- als privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Deze blog geeft een overzicht van de actoren op de gaming-markten alsook de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de handhaving van het mededingingsrecht in de gaming-industrie.

Spelers op de markt

Binnen de gaming-industrie kan onderscheid worden gemaakt tussen (i) PC games, (ii) console-games en (iii) mobiele games. Op deze markten dragen verschillende marktspelers bij aan het brengen van een game naar de gebruiker.

Een game wordt ontwikkeld door een game-ontwikkelaar (‘developer’) die verantwoordelijk is voor alle aspecten van het creëren van de game, zoals de software en het design. Vervolgens wordt de game uitgegeven door een game-uitgeverij (‘publisher’). Vaak financiert de game-uitgever het ontwikkelingsproces en investeert deze bovendien in de marketing van de game. Het is ook mogelijk dat ontwikkelaars hun games zelfstandig op de markt brengen, zoals Supergiant Games doet. De Europese Commissie beschouwt de markt voor het ontwikkelen en uitgeven van PC en console games als afzonderlijke markt ten opzichte van het ontwikkelen en uitgeven van mobiele games. Of dit verder gesegmenteerd moet worden, bijvoorbeeld per type console (zoals de PlayStation (Sony), de Xbox (Microsoft) en de Switch (Nintendo)) omdat er mogelijk veel aan ‘single-homing’ van consoles wordt gedaan waarbij gebruikers slechts één console gebruiken, heeft de Europese Commissie nog in het midden gelaten.

De gebruiker heeft uiteindelijk toegang tot de game via de gamedistributeur. Dit kan een fysieke winkel zijn, maar is steeds vaker een digitaal verkooppunt. Bekende voorbeelden hiervan zijn – afhankelijk van het apparaat dat de gebruiker kiest om de game mee te spelen (PC, console of mobiele telefoon) – Steam, Microsoft Store, Epic Games Store of de Apple App Store. Via deze platforms kan een game worden gekocht en/of gedownload. Ook de markten voor de distributie van games zijn te onderscheiden in de distributie van (i) PC en console games, en (ii) mobiele games.

Vaak is ook de (aanpalende) markt voor besturingssystemen relevant. Daarbinnen worden de markten voor besturingssystemen van PCs (bijvoorbeeld Windows), servers (bijvoorbeeld Linux), en mobiele apparaten (bijvoorbeeld Android) onderscheiden.

Sommige grote gaming-ondernemingen zijn verticaal geïntegreerd: zij zijn actief op meerdere niveaus in de distributieketen – van het ontwikkelen en uitgeven tot het distribueren van games. Zo is Microsoft actief als ontwikkelaar (bijvoorbeeld via dochteronderneming Obsidian Entertainment), uitgever (via Xbox Game Studios) en distributeur (via Microsoft Store), en heeft zij haar eigen PC besturingssysteem (Windows). Daarnaast heeft Microsoft ook nog haar eigen console, de Xbox. Een ander voorbeeld van een verticaal geïntegreerde onderneming is Sony, producent van de Playstation en eigenaar van meerdere game-ontwikkelaars (zoals Insomniac Games) en uitgevers (‘publishers’) van games via Sony Interactive Entertainment.

Toezicht op overnames in de gamewereld

Deze verticale integratie van bedrijven als Microsoft en Sony is deels het gevolg van grote acquisities, zoals de overname van Activision Blizzard (bekend van Call of Duty) door Microsoft, de overname van Zynga (bekend van FarmVille) door Take-Two Interactive en die van Bungie (bekend van Halo) door Sony.

Dit heeft geleid tot een aanzienlijke toename in het aantal fusiecontrole-meldingen bij de Europese Commissie. Sinds 2010 is het aantal meldingen van overnames in de gaming-industrie dat is ingediend bij de Europese Commissie verdrievoudigd. Het concurrentielandschap op gaming-markten is over de jaren heen ook veranderd. Tot kort geleden leidden overnames in de gaming-industrie doorgaans niet tot mededingingsbeperkende gevolgen. Dit had met name te maken met het grote aantal game-ontwikkelaars en distributeurs dat actief was op de markt alsook door de grote variatie in het aanbod van games. Dit maakt de gaming-markt een diverse en dynamische markt.

Zo werd de overname van King door Activision Blizzard in 2016 door de Europese Commissie goedgekeurd omdat er voldoende (andere) marktspelers actief waren op de markt om de mededinging te waarborgen. Activision Blizzard was toen zelf al het gevolg van een overname van Activision door mediagroep Vivendi – de moedermaatschappij van gamebedrijf Blizzard. De Europese Commissie had ook deze overname onvoorwaardelijk goedgekeurd.

Mededingingsautoriteiten worden de laatste jaren steeds kritischer ten aanzien van overnames in de gaming-industrie. Dit heeft te maken met de sterk toegenomen concentratiegraad van de verschillende markten en de (verdere) verticale integratie van gaming-ondernemingen, waardoor de risico’s op mededingingsbeperkende gevolgen in de regel groter zijn. Zo keurde de Europese Commissie in 2021 de overname van game-ontwikkelaar en uitgever ZeniMax door Microsoft pas goed na een tweedefaseonderzoek. Dit onderzoek was nodig om met zekerheid vast te stellen dat de partijen geen uitsluitingsstrategieën konden hanteren.

De meest spraakmakende overname van de afgelopen jaren is zonder meer die van Activision Blizzard door Microsoft. Activision Blizzard is de ontwikkelaar en uitgever van onder meer de populaire games Call of Duty, Guitar Hero en World of Warcraft. Ook met betrekking tot deze melding heeft de Europese Commissie een tweedefaseonderzoek ingesteld. Pas na dit diepgaande onderzoek, werd de overname onder voorwaarden goedgekeurd.

De bezwaren van de Europese Commissie zagen onder meer op ‘cloud gaming’, een recente ontwikkeling in de gaming-industrie. Bij cloud gaming worden games gestreamd van een server (‘cloud’), die vervolgens op elk soort apparaat gespeeld kunnen worden, van mobiele apparaten tot PC’s en consoles. Hoewel cloud gaming momenteel slechts 1% van de wereldwijde verkoop van games omvat, wordt het gezien als de toekomst van het gamen. Microsoft is met haar ‘Xbox Cloud’ niet de enige die actief is als cloud gamingdienst: het Amerikaanse Nvidia ontwikkelde Geforce Now, Amazon is actief met cloud gamingdienst Luna, en Sony lanceerde de dienst PlayStation Plus. De toetredingsdrempels voor cloud gaming zijn echter erg hoog, benadrukt ook Sony’s CEO, Kenichiro Yoshida: “I think cloud itself is an amazing business model, but when it comes to games, the technical difficulties are high”. Niet iedere poging om die markt te betreden is dan ook even succesvol, zoals blijkt uit het stopzetten van Google’s cloud gamingdienst Stadia in januari 2023.

De Europese Commissie vreesde dat Microsoft na de overname de games van Activision Blizzard exclusief op Xbox Cloud beschikbaar zou maken, waardoor concurrerende cloud gamingdiensten al in een vroeg stadium op grote achterstand raken van Microsoft. Microsoft heeft daarom toegezegd om (i) gebruikers de komende tien jaar een licentie te geven waarmee zij op elke cloud gamingdienst – dus niet alleen die van Microsoft – toegang krijgen tot de games van Microsoft’s Activision Blizzard, en (ii) voor diezelfde periode een overeenkomstige licentie te verlenen aan alle aanbieders van cloudgamingdiensten zodat zij deze games beschikbaar kunnen stellen voor gebruikers. Hiermee belooft Microsoft de games van Activision Blizzard niet exclusief op haar eigen cloud gamingdienst beschikbaar te maken, waarmee de vrees van de Europese Commissie is weggenomen.

Opmerkelijk is dat de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk, de Competition & Markets Authority (“CMA”), deze toezeggingen onvoldoende achtte en de overname in april 2023 verbood. Ook de CMA voorzag een ‘substantial lessening of competition’ op de markt voor cloudgamingdiensten als gevolg van de overname, ondanks dat Microsoft dezelfde gedragsremedies voorstelde als zij bij de Europese Commissie heeft gedaan. In tegenstelling tot de Europese Commissie achtte de CMA de remedies echter onvoldoende, onder meer omdat deze lastig te monitoren zouden zijn en omdat hiermee de games alsnog enkel via het Windowsbesturingssysteem konden worden gespeeld. In reactie daarop heeft Microsoft in augustus 2023 besloten de streamingrechten voor Activision Blizzards huidige en toekomstige games (voor de komende 15 jaar) te verkopen aan Ubisoft. Hierdoor zijn de games van Activision Blizzard in ieder geval te streamen op de diensten van Ubisoft, en is het verder aan Ubisoft om – overal buiten de EU – te bepalen aan wie zij deze streamingrechten verder licentieert. Vervolgens deed Microsoft een nieuwe melding van de overname bij de CMA. De overname is nu, na deze aanpassing, wél goedgekeurd door de Britse toezichthouder.

Ook in de Verenigde Staten mag Microsoft de overname van Activision Blizzard doorvoeren, ondanks het eerdere verbod van de US Federal Trade Commission (“FTC”) uit december 2022. De FTC heeft ongelijk gekregen bij de Amerikaanse rechter, die oordeelde dat Microsoft de deal mocht ‘closen’, waarop de FTC haar verlies nam. Nu de overname van Activision Blizzard overal volledig is afgerond, is Microsoft het op twee na grootste gamebedrijf ter wereld, achter Tencent en Sony.

Gedragstoezicht door zowel toezichthouders als concurrenten en gebruikers

Naast het (ex ante) toezicht op fusies en overnames, heeft de Europese Commissie evenmin stilgezeten wat betreft de (ex post) handhaving van de mededinging op de gamemarkt. Zo ontving Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars in 2021 een boete van in totaal bijna € 8 miljoen omdat zij zich schuldig maakten aan geoblocking. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Valve verleende activeringssleutels aan deze game-ontwikkelaars waarmee games die buiten Steam waren gekocht toch op Steam te spelen waren. Op verzoek van de uitgevers bevatten deze activeringssleutels een geografische locatiebeperking, waardoor de sleutel alleen gebruikt kon worden in de lidstaat waar de game gekocht werd. Op deze manier probeerden Valve en de ontwikkelaars te voorkomen dat gebruikers games goedkoper zouden aanschaffen in de ene lidstaat om die vervolgens te spelen in een andere (ofwel: hun eigen) lidstaat. Valve betoogde in de daarop volgende beroepsprocedure dat dit bedoeld was om de auteursrechten van de ontwikkelaars te beschermen en dat het ook positieve gevolgen zou hebben voor de concurrentie. Dit beroep is echter in september 2023 door het Gerecht ongegrond verklaard.

Ook de private handhaving in de gaming-industrie neemt toe. Zo is Epic Games Store – bekend van Fortnite – in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen Apple over de 30% commissie die Apple vraagt voor in-app aankopen en de verplichting om Apple’s betaalsysteem te hanteren. Een vergelijkbare zaak heeft Epic aangespannen tegen Google ten aanzien van de Google Play Store.

Een vergelijkbare zaak doet zich in Nederland voor, waarbij een drietal stichtingen collectieve acties heeft ingesteld tegen Apple. Zij verwijten Apple te handelen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU wegens de hoge commissiepercentages voor betaalde apps en in-app aankopen in de Apple App Store en het feit dat deze betalingen enkel via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. De stichtingen leunen in dit kader deels op een recent besluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). De Nederlandse toezichthouder achtte het onredelijk dat klanten van datingapps alleen in-app aankopen konden verrichten met de betaalmethode die Apple oplegde. De ACM dwong Apple vervolgens om haar onredelijke voorwaarden aan te passen, wat de techgigant eenmaal na het verbeuren van € 50 miljoen aan dwangsommen uiteindelijk ook deed. Hoewel dit besluit van de ACM niet direct de gaming-industrie betreft, lijkt het wel de aanleiding geweest voor het instellen van collectieve acties door deze stichtingen.

Deze zaken illustreren dat ook de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht op de gaming-markt toeneemt. Gelet op de vele ontwikkelingen en het aangescherpte toezicht op deze markt, is het een kwestie van tijd tot er meer van dit soort (follow-on) zaken beginnen te lopen.

Conclusie

De ontwikkelingen in de gaming-wereld nemen in een rap tempo toe en de groeiende populariteit lijkt voorlopig niet te stoppen. Deze ontwikkelingen blijven ook voor toezichthouders niet onopgemerkt. De toename in het aantal overnames alsook de waarde daarvan – en de gevolgen die dit heeft voor het concurrentiespeelveld – zijn de laatste jaren al reden geweest voor een scherper concentratietoezicht. Daarnaast neemt nu ook de handhaving op artikelen 101 en 102 VWEU toe. Al met al zal de gaming-markt zich steeds verder ontwikkelen, en daarmee ook de handhaving van het mededingingsrecht daarop.

Dit is een Competition Newsflash van bureau Brandeis (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de nieuwsbrieven van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan. Het aanmeldformulier vindt u hier.

Nieuwe meldingsplicht onder de Foreign Subsidies Regulation

Vanaf 12 oktober 2023 zijn bedrijven verplicht om concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden (“buitenlandse overheden”), te melden bij de Europese Commissie (“Commissie”). Deze meldingsplicht is vastgelegd in de Foreign Subsidies Regulation (Verordening Buitenlandse Subsidies, “FSR”), en geldt indien aan bepaalde financiële drempels wordt voldaan. De FSR is al sinds 12 juli 2023 van toepassing, maar de meldingsplicht geldt pas sinds 12 oktober 2023.

De FSR markeert de zoveelste stap die de Europese Unie neemt in de verscherping van de fusiecontrole (zie onze blog). In de afgelopen jaren heeft de Commissie de Foreign Direct Investments­-verordening geïntroduceerd (zie onze blog), en versoepelde zij haar beleid omtrent het doorverwijzen van niet-meldingsplichtige concentraties door nationale autoriteiten op grond van artikel 22 van de Europese Concentatieverordening (zie onze blog). Daarnaast heeft het Hof van Justitie recentelijk het Towercast–arrest gewezen, waarin werd geoordeeld dat een niet-meldingsplichtige concentratie een misbruik van een machtspositie kan opleveren. Kortom, mededingingsautoriteiten hebben in korte tijd steeds meer instrumenten in handen gekregen om de effecten van concentraties op het concurrentieproces te toetsen.

In deze nieuwsbrief geven wij aan de hand van tien vragen en antwoorden een beknopt overzicht van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels meebrengen.

Tien vragen en antwoorden

1. Wat is het doel van de FSR?
2. Wanneer moeten bedrijven een melding doen?
3. Wanneer is sprake van een buitenlandse (niet-Europese) subsidie?
4. Kan de Commissie ook ambtshalve onderzoeken starten?
5. Wat onderzoekt de Commissie en wat kan zij besluiten?
6. Bevat de FSR een standstill-verplichting?
7. Wat is de beslistermijn van de Commissie?
8. Wat zijn de gevolgen van het niet melden of verstrekken van onjuiste informatie?
9. Is de FSR van toepassing op concentraties of openbare aanbestedingsprocedures die plaatsvonden voor 12 oktober 2023?
10. Wat kunnen bedrijven doen om het M&A-proces of de openbare aanbestedingsprocedure zo soepel mogelijk te laten verlopen?

1. Wat is het doel van de FSR?

Volgens de Europese Commissie hebben subsidies van niet-Europese overheden (“buitenlandse subsidies”), zoals renteloze leningen of belastingvoordelen, de afgelopen jaren regelmatig de concurrentie op de Europese markt verstoord. Deze subsidies van niet-Europese overheden konden ongelimiteerd worden verstrekt aan bedrijven in de Europese Unie, terwijl subsidies van Europese overheden (“Europese subsidies”) onderhevig zijn aan strenge staatssteunregels.

Recente voorbeelden hebben zich voorgedaan in de voetbalindustrie. Zo heeft La Liga uit Spanje in augustus 2023 een officiële klacht ingediend bij de Commissie. La Liga stelt dat Paris Saint-Germain (“PSG“) zou hebben geprofiteerd van buitenlandse subsidies verstrekt door de regering van Qatar. Deze vermeende financiële steun zou PSG in staat hebben gesteld om ’s werelds beste spelers en topcoaches aan te trekken, iets wat niet mogelijk zou zijn in een normale marktsituatie.

Buitenlandse subsidies hebben de begunstigden in het verleden een oneerlijk voordeel gegeven bij het overnemen van bedrijven of het winnen van een openbare aanbesteding in de Europese Unie (zie ook de White Paper van de Commissie). De FSR beoogt een eerlijk speelveld te creëren voor alle bedrijven die actief zijn in de Europese Unie door nu ook regels aan buitenlandse subsidies te stellen.

terug naar boven

2. Wanneer zijn bedrijven verplicht een melding te doen?

De FSR bevat een meldingsplicht voor bepaalde concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures.

Meldingsplicht bij concentraties
Bedrijven die een ander bedrijf overnemen, fuseren of een joint venture oprichten, dienen dit te melden aan de Commissie als zij voldoen aan de volgende twee voorwaarden:

1. ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture heeft in een totale een omzet van minstens € 500 miljoen gegenereerd én is gevestigd in de Europese Unie; en
2. de betrokken ondernemingen hebben gedurende de drie jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gezamenlijk meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen ontvangen. Bij fusies betreffen de betrokken ondernemingen de fuserende partijen; bij overnames zijn dit zowel de koper(s) als de target; en bij joint ventures zijn dit de joint-venture partners en de joint venture zelf.

De melding moet worden gedaan voordat een concentratie is voltooid.

Meldingsplicht bij openbare aanbestedingsprocedures
Bedrijven die deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures zijn verplicht buitenlandse financiële bijdragen te melden, indien de volgende drempels zijn behaald:

1. de geraamde waarde van de openbare aanbesteding bedraagt ten minste € 250 miljoen; en
2. de aanbieder, inclusief zijn dochterondernemingen, participatieondernemingen en de bij de inschrijving betrokken hoofdonderaannemers en -leveranciers, heeft buitenlandse financiële bijdragen van ten minste € 4 miljoen per derde land ontvangen. Deze bijdrage(n) is/zijn toegekend in de drie jaar voorafgaand aan de deelname.

Bij openbare aanbestedingsprocedures moeten bedrijven op wie de meldingsplicht rust de melding tegelijkertijd met de inschrijving indienen bij de aanbestedende instantie. De aanbestedende instantie stuurt de melding vervolgens door naar de Commissie.

terug naar boven

3. Wanneer is sprake van een buitenlandse (niet-Europese) subsidie?

De FSR definieert een buitenlandse subsidie als een financiële bijdrage die direct of indirect wordt verstrekt door een buitenlandse overheid,  die een direct of indirect voordeel verleent, en die selectief is. Selectiviteit bestaat indien het verleende voordeel is beperkt tot één of meer bedrijven.

Een buitenlandse financiële bijdrage kan verschillende vormen aannemen. Denk bijvoorbeeld aan kapitaalinjecties, vergoedingen, renteloze leningen, het verlenen van uitsluitende rechten zonder daarvoor een passende vergoeding te betalen, schuldverlichting of belastingvoordelen. Daarnaast worden opbrengsten uit de verkoop van goederen aan buitenlandse overheden ook beschouwd als buitenlandse financiële bijdragen. Dit betekent dat deze opbrengsten ook meetellen voor de financiële meldingsdrempels van de FSR.

Een buitenlandse “overheid” is niet alleen de centrale overheid van een land, maar kan ook andere niet-Europese overheidsentiteiten omvatten waarvan het handelen kan worden toegeschreven aan de centrale overheid. Dit kunnen bijvoorbeeld (de niet-Europese pendanten van) gemeentes zijn, of private entiteiten die handelen in naam van de overheid.

terug naar boven

4. Kan de Commissie ook ambtshalve onderzoeken starten?

De Commissie heeft op grond van de FSR ook de bevoegdheid om op eigen initiatief mogelijke verstorende buitenlandse subsidies te onderzoeken. De Commissie kan dit nog na de closing van een transactie doen, en is met betrekking tot openbare aanbestedingsprocedures slechts bevoegd tot ambtshalve toetsing indien de opdracht al is gegund. Zij is bevoegd om tot 10 jaar na toekenning van de buitenlandse subsidie een onderzoek te initiëren.

Ambtshalve ingesteld onderzoek kan leiden tot het verbieden van een voorgenomen concentratie of het ontvlechten van een voltrokken concentratie. Het kan niet leiden tot het intrekken van het gunningsbesluit of de beëindiging van de overheidsopdracht bij aanbestedingen. De Commissie moet ernaar streven om binnen 18 maanden na de start van het diepgaand onderzoek een besluit te nemen. Tijdens dit onderzoek geldt geen standstill-verplichting.

terug naar boven

5. Wat onderzoekt de Commissie en wat kan zij besluiten?

De Commissie onderzoekt of een buitenlandse financiële bijdrage kwalificeert als een buitenlandse subsidie in de zin van de FSR, en indien dit het geval is, of deze buitenlandse subsidie concurrentie op de interne markt (potentieel) verstoort. De Commissie bepaalt aan de hand van verschillende factoren of sprake is van een dergelijke verstoring, zoals de omvang of het doel van de buitenlandse subsidie. Zo zal een buitenlandse subsidie die de aankoopprijs van de doelonderneming grotendeels dekt, waarschijnlijk verstorend zijn. Indien voor exploitatiekosten een buitenlandse subsidie wordt verstrekt, lijkt het waarschijnlijker dat dit verstoringen veroorzaakt dan wanneer deze voor investeringsuitgaven wordt toegekend. Ook moet worden gekeken naar de mededingingsvoorwaarden op de markt, zoals het bestaan van toegangsdrempels.

Indien de Commissie dergelijke (potentiele) verstoring constateert, weegt zij  de negatieve effecten van de verstoring af tegen de positieve effecten van de buitenlandse subsidie. Lidstaten en (rechts)personen kunnen informatie over mogelijke positieve effecten aanleveren bij de Commissie. De Commissie baseert haar oordeel op deze informatie. Positieve effecten moeten betrekking hebben op de ontwikkeling van de betrokken gesubsidieerde economische activiteit op de interne markt. Daarnaast neemt de Commissie bredere positieve effecten in overweging, zoals de bevordering van duurzaamheid en R&D. 

Wanneer de negatieve effecten zwaarder wegen dan de positieve, kunnen bedrijven toezeggingen aanbieden om de (potentiële) verstoring te verhelpen. Indien geen (passende) toezeggingen worden gedaan, kan de Commissie zelf herstelmaatregelen opleggen. Zowel toezeggingen als herstelmaatregelen moeten de (potentiële) verstoring volledig en daadwerkelijk verhelpen én evenredig zijn. Toezeggingen en herstelmaatregelen kunnen een structureel karakter hebben, zoals het afstoten van bepaalde activa, maar kunnen ook gericht zijn op gedrag, zoals het verminderen van marktcapaciteit, het delen van essentiële infrastructuur of bedrijfsinformatie, of het verlenen van licenties.

De meest vergaande optie die de Commissie heeft, is het verbieden van een concentratie of gunning van een openbare aanbestedingsprocedure voordat deze plaatsvindt. Indien een concentratie al tot stand is gebracht en herstelmaatregelen de verstoring niet kunnen verhelpen, kan de Commissie bevelen de concentratie te ontbinden. Daarbij is de Commissie bevoegd om gedurende haar onderzoek voorlopige maatregelen op te leggen, in het geval dit noodzakelijk is om onherstelbare schade aan de interne markt te voorkomen.

terug naar boven

6. Bevat de FSR een standstill-verplichting?

Ja, de FSR bevat een standstill-verplichting die geldt tijdens een onderzoek dat is gestart op grond van een verplichte melding. Deze standstill-verplichting geldt voor zowel concentraties als deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures. Een concentratie kan pas worden voltooid nadat de Commissie hiervoor toestemming heeft gegeven. Een openbare aanbesteding kan pas worden gegund aan het desbetreffende bedrijf nadat de Commissie diens deelname heeft goedgekeurd.

terug naar boven

7. Wat is de beslistermijn van de Commissie?

Bij concentraties heeft de Commissie 25 werkdagen na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit onderzoek kan 90 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 15 werkdagen) duren. Het M&A-proces kan dus in sommige gevallen met 130 werkdagen worden vertraagd.

Bij deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures heeft de Commissie 20 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 10 werkdagen) na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit diepgaande onderzoek kan 110 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 20 werkdagen) duren. Een openbare aanbestedingsprocedure kan dus in ieder geval met 160 werkdagen worden vertraagd.

terug naar boven

8. Wat zijn de gevolgen van het niet melden of verstrekken van onjuiste informatie?

Indien niet aan de meldingsplicht is voldaan, kan de Commissie een geldboete van 10% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet opleggen. Indien onjuiste informatie wordt verstrekt, kan zij een geldboete van 1% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet opleggen. Dit doet de Commissie naar evenredigheid en billijkheid.

terug naar boven

9. Is de FSR van toepassing op concentraties of openbare aanbestedingsprocedures die plaatsvonden voor 12 oktober 2023?

De meldingsplicht geldt ook voor concentraties die op of ná 12 juli 2023 zijn overeengekomen, maar nog niet zijn voltrokken voor 12 oktober 2023. Voor deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures geldt de meldingsplicht pas vanaf 12 oktober 2023.

terug naar boven

10. Wat kunnen bedrijven doen om het M&A-proces of de openbare aanbestedingsprocedure zo soepel mogelijk te laten verlopen?

Bedrijven die regelmatig financiële bijdragen van niet-Europese overheden ontvangen, dienen er rekening mee te houden dat de FSR voorgenomen concentraties of openbare aanbestedingsprocedures kan vertragen door de lange beslistermijnen en uitgebreide meldingsplicht.

Om de vertraging tot een minimum te beperken, is het belangrijk om goede voorbereidingen te treffen. De informatie die moet worden verstrekt bij het doen van een melding wordt meestal niet routinematig verzameld in het kader van de normale bedrijfsvoering. Het is daarom raadzaam voor bedrijven om hun administratie met betrekking tot buitenlandse financiële bijdragen op orde te krijgen, zodat de vereiste informatie voor meldingen snel kan worden verzameld.

Indien een concentratie op grond van het reguliere concentratiecontrole toezicht moet worden aangemeld bij de Commissie, kan dat op hetzelfde moment als de FSR-melding worden gedaan. Beide meldingen lopen dan parallel, aangezien de beslistermijnen van de FSR ongeveer gelijk aan de termijnen die gelden bij concentratiecontrole. Dit levert minder vertraging op in het M&A-proces.

Bovendien kunnen bedrijven voorafgaand aan een daadwerkelijke melding overleggen met de Commissie. Zulke prenotificaties vormen een informele voorbereiding op de FSR-meldingen en versnellen het meldingsproces. Op dit moment heeft de Commissie al 17 prenotificatiegesprekken met bedrijven over een FSR-melding met betrekking tot concentraties.

terug naar boven

Last week, the Higher Regional Court (OLG) of Munich rendered a preliminary decision regarding the German Legal Services Act. This law prescribes rules for the way to provide legal services and therefore the discussion in Germany is whether and how claim vehicles are covered by this act. In its preliminary decision, the OLG applies the law narrower than the District Court (Landgericht) Munich did previously in this case. As the OLG Munich is important for cartel damages cases, this might set a precedent for other claim vehicles in Germany.

What was the case? The claim vehicle Financialright claim started proceedings in Germany on behalf of 70,000 aggrieved parties of the truck cartel to recover a total of around €500 million in damages from MAN, Daimler, Iveco and Volvo/Renault. These truck manufacturers, together with DAF, had been fined in 2016 for violating competition rules in the period of 1997 to 2011.

The Munich Regional Court declared Financialright Claims partly inadmissible and its claims unfounded. It considered that the agreements with its underlying parties would not comply with the Legal Services Act and the claim was insufficiently determined.

The OLG Munich came to a different conclusion in its preliminary decision. At the beginning of the appeal hearing, president Müller stated that he considered the assignment of claims to be legally valid. The court also found that the claim was not insufficiently determined. The OLG Munich therefore provisionally referred the case back to the lower Munich court. The Munich court will now have to consider the claims (again). Financialright Claim may then have another opportunity to file the agreements with its underlying parties with the court.

bureau Brandeis is assisting claim vehicles in several cartel damages proceedings relating to the trucks cartel in The Netherlands. Please do not hesitate to contact Sophie van Everdingen should you have any questions.

Dit is de Competition Flashback Q3 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2023

Fusiecontrole

• Commissie beboet voor het eerst verkoper (Grail) voor gun-jumping, koper (Illumina) ontvangt recordboete van € 432 miljoen
• Rechter geeft ACM gelijk over verbod overname van Sandd door PostNL
• HvJ nuanceert SIEC-test in hoger beroep CK Telecoms/Hutchison en verwijst terug naar Gerecht
• HvJ verduidelijkt reikwijdte FDI-screeningsverordening en mogelijke beperkingen van vrij verkeer van vestiging
• Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Kartels en verticale beperkingen

• Rechtbank Rotterdam houdt kartelboete van € 82 miljoen voor sigarettenfabrikanten in stand
• Televisiefabrikant LG ontvangt miljoenenboete wegens verticale prijsbinding
• Gerecht bevestigt miljoenenboete voor Valve en game-ontwikkelaars wegens geoblocking
• ACM beboet verkeersbordenkartel
• Commissie legt boete van 1,2 miljoen euro op aan Diehl voor deelname handgranatenkartel
• Jan Linders mag met toezeggingen franchisenemer worden van Albert Heijn

Misbruik machtspositie

• ACM matigt boete Leadiant voor excessieve prijsstelling CTX-medicijn met ruim € 2,5 miljoen
• Europese Commissie beboet Intel opnieuw na vernietiging boetebesluit
• Privacyschendingen kunnen worden meegenomen bij beoordeling inbreuken mededingingsrecht

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

• Rechtbank neemt internationale bevoegdheid aan tegen Apple en verklaart een stichting niet-ontvankelijk

Gereguleerde markten en consumentenrecht

• Europese Commissie wijst zes poortwachters aan onder de DMA
• Hoger beroep American Express en Visa over afwikkelingsvergoedingen niet-ontvankelijk
• Opdrachtgever aan callcenters verantwoordelijk voor oneerlijke handelspraktijken tijdens marketingcalls

Commissie beboet voor het eerst verkoper (Grail) voor gun-jumping, koper (Illumina) ontvangt recordboete van € 432 miljoen

Europese Commissie, persbericht van 12 juli 2023

Op 12 juli 2023 legde de Europese Commissie (“Commissie”) biotechbedrijf Illumina een recordboete op van € 432 miljoen wegens het vroegtijdig implementeren van de overname van Grail. Op basis van een verwijzing van meerdere Europese lidstaten onder artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”), startte de Commissie in 2021 een diepgaand onderzoek naar de transactie (zie hier onze blog over artikel 22). In het arrest van 13 juli 2022 bepaalde het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) reeds dat de Commissie deze bevoegdheid onder artikel 22 CoVo mocht uitoefenen. De Commissie besloot vervolgens de transactie in zijn geheel te verbieden (zie voor een volledig overzicht: Competition Flashback (“CF”) Q3 2022).

Parallel aan de inhoudelijke beoordeling van de transactie opende de Commissie in 2021 een onderzoek naar een mogelijke schending van de standstill-verplichting door Illumina en legde zij reeds voorlopige maatregelen op. Tijdens het onderzoek van de Commissie kondigde Illumina namelijk publiekelijk aan de overname van Grail te hebben afgerond. In het besluit van 12 juli bevestigt de Commissie haar voorlopige standpunt dat Illumina en Grail willens en wetens de standstill-verplichting hebben geschonden. Volgens de Commissie was sprake van een weloverwogen strategie aan de zijde van Illumina, aangezien zij het risico van een ­gun-jumping boete strategisch heeft afgewogen tegen het risico een hoge break-up fee te moeten betalen als zij Grail niet zou overnemen. Hierdoor is volgens de Commissie sprake van een ongekende en zeer ernstige inbreuk die de doeltreffende werking van het Europese systeem voor concentratiecontrole ondermijnt. Een hoge, afschrikwekkende boete is aldus gerechtvaardigd. Daarbij besloot de Commissie niet alleen koper Illumina, maar ook target Grail een symbolische boete van € 1.000 op te leggen wegens haar actieve rol bij de inbreuk. Het is de eerste keer dat de target bij een transactie een boete krijgt van de Commissie voor het schenden van de standstill-verplichting (lees hier meer).

terug naar boven

Rechter geeft ACM gelijk over verbod overname van Sandd door PostNL

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 29 september 2023

Op 29 september 2023 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM in 2019 terecht heeft besloten aan PostNL geen vergunning te verlenen voor de overname van Sandd. De ACM weigerde destijds een vergunning te verlenen omdat de overname van Sandd door PostNL de machtspositie van PostNL zou versterken. Ook verwachtte de ACM dat na de transactie de prijzen voor de zakelijke post met 30% tot 40% zouden stijgen. Uit het marktonderzoek van de ACM bleek ook dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven.

PostNL verzocht de minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) om op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw alsnog een vergunning te verlenen en tekende tevens beroep aan tegen het besluit van de ACM. De behandeling van dat beroep werd opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de Minister onherroepelijk werd beslist. Hoewel de Minister op 27 september 2019 een vergunning verleende, werd deze vervolgens bij de rechtbank en in hoger beroep vernietigd (zie ook CF Q2 2022). Daarmee herleefde het beroep van PostNL tegen het besluit van de ACM, waarover de rechtbank nu heeft beslist.

De rechtbank verklaarde het beroep van PostNL ongegrond. De rechtbank oordeelde dat de ACM terecht twee nationale markten had afgebakend voor losse post en zakelijke partijenpost. In tegenstelling tot hetgeen PostNL aanvoerde, mocht de ACM daarbij wel degelijk gebruik maken van de gegevens uit haar kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek alsook van interne stukken van PostNL, nu deze door PostNL zelf ook werden gebruikt in haar strategische documenten en vooruitzichten. Daarnaast is de ACM terecht van de ‘counterfactual’ uitgegaan dat PostNL op korte en lange termijn winstgevend zou blijven, terwijl Sandd juist concurrentiedruk zou blijven uitoefenen indien de overname niet plaatsvond, aldus de rechtbank.

De mogelijke horizontale gevolgen van de fusie voor de markten voor zakelijke partijenpost en losse post – zoals het wegvallen van de enige concurrent met een landelijk dekkend netwerk en het stijgen van de prijs voor losse post – zijn ook voldoende aannemelijk gemaakt door de ACM. Datzelfde geldt voor de verticale gevolgen voor zakelijke partijenpost, namelijk de mogelijkheid en prikkel voor PostNL om concurrenten af te schermen van haar bezorgnetwerk. Ook het door PostNL aangevoerde efficiëntieverweer is volgens de rechtbank grondig onderzocht en terecht verworpen door de ACM. Tot slot beaamt de rechtbank dat PostNL niet overtuigend heeft aangetoond dat zij de universele postdienst niet (winstgevend) kan uitvoeren zonder de concentratie. De ACM heeft dus terecht geen vergunning verleend.

terug naar boven

HvJ nuanceert SIEC-test in hoger beroep CK Telecoms/Hutchison en verwijst terug naar Gerecht

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft deze zomer het omstreden arrest van het Gerecht in CK Telecoms/Hutchison, waarin een hoge bewijsstandaard en strenge eisen voor het verbieden van fusies in oligopolistische markten waren geformuleerd, ongedaan gemaakt. In 2020 vernietigde het Gerecht het verbod van de Commissie voor de fusie tussen de twee mobiele netwerkoperators in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie had in 2016 geconstateerd dat deze zogenaamde 4-naar-3 fusie zou leiden tot een significante beperking van de effectieve mededinging (in het Engels afgekort als “SIEC”) op drie verschillende markten. Het Gerecht oordeelde echter, kort gezegd, dat de Commissie de SIEC-test onjuist had toegepast en dat de analyses van de Commissie de conclusies in de verbodsbeschikking niet konden dragen.

Het HvJ draait de toets die het Gerecht formuleerde terug. Zo oordeelde het HvJ dat zowel bij een verbod als een goedkeuring van een fusie dezelfde bewijsstandaard geldt. Gelet op de inherente onzekerheid van prospectieve analyses, is het voldoende voor de Commissie om aan te tonen dat het meer aannemelijk is dan niet dat een fusie tot een beperking van de mededinging leidt. De SIEC-test kent geen specifieke, cumulatieve vereisten. Over de in de Richtsnoeren Horizontale Fusies opgenomen concepten ‘belangrijke bron van concurrentie’ en ‘nabije concurrenten’, is het HvJ met de Commissie van oordeel dat het Gerecht een te strenge maatstaf hanteerde. Ten onrechte oordeelde het Gerecht dat (één van) de fuserende partijen een speciale positie dient in te nemen bijvoorbeeld door een bijzonder agressief prijsbeleid te voeren, en dat sprake moet zijn van ‘bijzonder nabije concurrenten’. Binnen een oligopolistische markt kunnen juist meerdere ondernemingen belangrijke concurrentiedruk uitoefenen, en niet alleen ten aanzien van prijzen. Verder miskent het Gerecht de rol van efficiëntievoordelen in fusiecontrole waar het oordeelde dat de Commissie deze uit zichzelf zou moeten meewegen in haar beoordeling. Het HvJ benadrukt dat concentraties niet standaard leiden tot efficiëntievoordelen en het aan de fuserende partijen is om deze aan te voeren. Aannemen dat efficiëntievoordelen intreden zou ten onrechte leiden tot een omkering van de bewijslast.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten een totaalafweging te maken van al het bewijs van de Commissie voordat het de verbodsbeschikking vernietigde. Vanwege de grove miskenning van het recht en het onbesproken laten van verschillende gronden in eerste aanleg, verwijst het HvJ de zaak terug naar het Gerecht.

terug naar boven

HvJ verduidelijkt reikwijdte FDI-screeningsverordening en mogelijke beperkingen van vrij verkeer van vestiging

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing van een Hongaarse rechtbank verduidelijkt het HvJ dat Verordening 2019/452 (“FDI-screeningsverordening”) slechts van toepassing is op directe investeringen door buitenlandse vennootschappen en bepaalt dat een verbodsbeschikking op basis van een breed screeningsmechanisme in strijd kan zijn met het vrij verkeer van vestiging. In 2020 verbood de Hongaarse minister van Innovatie en Technologie de overname van grondstoffenwinnaar Janes es Tarsa (“JeT”) door bouwmateriaalbedrijf Xella Magyarország (“Xella”). Aangezien Xella indirect eigendom is van een op Bermuda registreerde topholding, zou de overname leiden tot een risico voor de voorzieningszekerheid van deze strategische grondstoffen, aldus de minister. In beroep vecht Xella de verbodsbeschikking aan en beoordeelt de nationale rechter of sprake is van strijd met de FDI-screeningsverordening en/of de vrij verkeerbepalingen.

Het HvJ bepaalt in de eerste plaats dat de FDI-screeningsverordening in dit geval niet van toepassing is, nu deze alleen betrekking heeft op buitenlandse directe investeringen en Xella een Hongaarse vennootschap betreft. Alhoewel de verordening voorschrijft dat rekening kan worden gehouden met de eigendomsstructuren van de verwervende partij, verduidelijkt het HvJ dat dit betrekking heeft op de vraag of de investeerder (in)direct onder zeggenschap staat van de overheid van een derde land.

Nu het Xella als Hongaarse vennootschap wordt verboden een deelneming in een andere EU-vennootschap te verwerven, is volgens het HvJ kennelijk sprake van een beperking van het vrij verkeer van vestiging. Dit is alleen toegestaan indien hiervoor een rechtvaardiging is. De bescherming van de openbare orde en/of de openbare veiligheid kan daarbij slechts dienen als rechtvaardiging in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, aldus het HvJ. Zo heeft het HvJ eerder vastgesteld dat ondernemingen die publieke diensten verrichten in de aardolie-, telecommunicatie-, of energiesector daaraan kunnen raken. Het waarborgen van de voorzieningszekerheid en -continuïteit van de grondstoffen in kwestie voldoet daar echter niet aan. Bovendien acht het HvJ de door de minister geschetste risico’s niet aannemelijk, nu Xella reeds 90% van JeT afneemt, en de marktwaarde van deze grondstoffen in verhouding tot de transportkosten dermate laag is dat het onwaarschijnlijk is dat deze aan de Hongaarse markt zullen worden onttrokken.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Booking/eTraveli*

Bij besluit van 25 september 2023 verbood de Commissie de overname door Booking Holdings (“Booking”) van online reisagent (“OTA”) Flugo Group Holdings AB (“eTraveli”). De Commissie stelt vast dat de overname van de ‘best-in-class’ onlineaanbieder van vliegreizen Booking in staat stelt haar economische machtspositie op de hotel OTA markt te versterken en haar ecosysteem van reisdiensten verder uit te breiden. Als eerste stap bij het plannen van een reis fungeert een vlucht OTA namelijk als een belangrijk klantenwervingskanaal en genereert het een aanzienlijke hoeveelheid verkeer voor de website(s) van Booking. Daarbij is Booking ook reeds actief op de markt voor metasearchdiensten, voornamelijk door haar prijsvergelijkingsplatform KAYAK. Al met al leidt de overname tot het versterken van netwerkeffecten en het verhogen van toetredings- en uitbreidingsdrempels op de hotel OTA market, en daarmee, mogelijk hogere prijzen voor hotels en consumenten, aldus de Commissie.

Gedurende het tweedefaseonderzoek bood Booking nog aan op de bevestigingspagina na het boeken van een vlucht een ‘carrousel’ te tonen met aanbiedingen van verschillende, concurrerende hotel OTAs (“Carrousel”). Aangezien de Carrousel slechts zou worden weergegeven op de vluchtbevestigingspagina (en andere cross-sell mogelijkheden dus niet uitsluit), en zou worden aangestuurd door Booking’s eigen, intransparante KAYAK-algoritme, oordeelde de Commissie dat de Carrousel haar bezwaren niet volledig weg zou nemen en besloot de overname vervolgens volledig te verbieden. Booking heeft reeds laten weten beroep in te zullen stellen tegen de verbodsbeschikking.

* Bas Braeken, Demi van den Berg en Jade Versteeg vertegenwoordigden een OTA bij het formuleren van haar bezwaren tegen deze transactie.

KPN/Youfone

In een persbericht van 14 september heeft de ACM bekendgemaakt dat er nader onderzoek nodig is naar de voorgenomen overname van telecomprovider Youfone door KPN. Youfone gebruikt voor het aanbieden van haar diensten het mobiele netwerk van KPN. Ook Odido en VodafoneZiggo bieden toegang tot hun mobiele netwerk aan telecomproviders zonder eigen netwerk. Daardoor hebben onafhankelijke telecomproviders zonder eigen netwerk, zoals Youfone, de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden voor toegang tot het netwerk van beheerders, zoals KPN. De ACM zal in het vervolgonderzoek met name onderzoeken wat de invloed van de overname zal zijn op de concurrentie in het no frills segment van de markt voor mobiele telecommunicatiediensten, en of de overname kan leiden tot hogere prijzen of een slechter aanbod voor consumenten.

Broadcom/VMware

Na een uitgebreid tweedefaseonderzoek (zie ook CF Q4 2022) heeft Broadcom op 12 juli 2023 groen licht gekregen om VMware onder voorwaarden over te nemen. Broadcom is hoofdzakelijk actief op het gebied van hardware (zoals Fibre Channel Host-Bus Adapters (“FC HBAs”), Network Interface Cards en storage adapters). VMware is een leverancier van virtualisatiesoftware die gebruikt kan worden met een breed scala aan hardware, zo ook de hardware van Broadcom.

In het tweedefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat de transactie de mededinging op de wereldwijde markt voor de levering van FC HBAs zou beperken. Om de zorgen van de Commissie weg te nemen, heeft Broadcom de toezegging gedaan dat concurrent Marvell Technology en andere potentiële toekomstige concurrenten gedurende tien jaar toegang krijgen tot de broncode van FC HBAs. Daarbij heeft Broadcom toegezegd dat de FC HBAs die zij nu aanbiedt interoperabel blijven met VMware-virtualisatiesoftware. Hiermee zijn de mededingingsbezwaren van de Commissie voldoende weggenomen.

Amazon/iRobot

Op 6 juli 2023 kondigde de Commissie aan een tweedefaseonderzoek te starten naar de overname van robotstofzuigerfabrikant iRobot door Amazon. De Commissie vreest dat als gevolg van de overname de concurrentie op robotstofzuigermarkt wordt beperkt en Amazon haar positie als online marktplaats verder kan versterken.

Gedurende het eerstefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat Amazon een belangrijk verkoopkanaal is voor robotstofzuigers in verschillende lidstaten. Met de overname van iRobot zou Amazon toegang krijgen tot de gegevens van de gebruikers van iRobot en daarmee een groot voordeel ondervinden ten opzichte van concurrerende aanbieders van robotstofzuigers die ook actief zijn op het platform van Amazon. Amazon zou daarmee de mogelijkheid en prikkel kunnen hebben om de concurrenten van iRobot op verschillende manieren uit te sluiten, aldus de Commissie. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie nader onderzoek doen naar de gevolgen van de voorgenomen transactie.

Qualcomm/Autotalks

De Commissie heeft op 18 augustus 2023 aangekondigd de voorgestelde overname van Autotalks door Qualcomm te gaan onderzoeken. Dit doet zij op grond van een verwijzing van vijftien nationale mededingingsautoriteiten – waaronder de ACM – onder artikel 22 van de CoVo. Qualcomm is een wereldwijde fabrikant van chips die onder andere gebruikt worden voor rijhulpsystemen. Voor dit soort chips gelden twee verschillende technische standaarden. Het (innovatieve) Israëlische Autotalks produceert op dit moment als enige bedrijf ter wereld chips die voldoen aan beide standaarden. De Commissie merkt op dat de chips van beide partijen cruciaal zijn voor de ontwikkeling van rijhulpsystemen en daarom voor onder andere de vermindering van CO2-uitstoot en invoering van autonome voertuigen. Het is belangrijk dat partijen de chips van Autotalks en Qualcomm voor concurrerende prijzen en voorwaarden kunnen (blijven) inkopen, aldus de Commissie.

EEX/Nasdaq

Na nóg een artikel 22-verwijzing, dit keer van Denemarken, Finland, Zweden en Noorwegen, gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Nasdaq Power door European Energy Exchange (“EEX”). Beide bedrijven zijn actief op de Noorse energiemarkt. De Commissie merkt op dat EEX en Nasdaq Power van essentieel belang zijn voor het creëren van stabiele en voorspelbare energieprijzen en dat de overname de enige twee ondernemingen die het afsluiten van lange termijn-energiecontracten met vastgestelde prijzen lijkt te bundelen. Vooral gelet op de huidige energiecrisis is het belangrijk om een soepele werking van energiemarkten te waarborgen, aldus de Commissie. EEX/Nasdaq behelst de derde transactie waarbij de Commissie een artikel 22-verwijzing heeft aanvaard met toepassing van haar artikel 22-richtsnoeren.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam houdt kartelboete van € 82 miljoen voor sigarettenfabrikanten in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 18 juli 2023

Op 18 juli 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen van Philip Morris, JT International, British American Tobacco en Van Nelle Tabak tegen het tabakskartelbesluit van de ACM ongegrond. De ACM legde de vier sigarettenfabrikanten in 2020 boetes op wegens het via groothandelaren uitwisselen van informatie over de toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Door groothandelaren om toekomstige prijsinformatie van concurrerende fabrikanten te vragen en/of zich niet te verzetten tegen het ontvangen van deze informatie, was volgens de ACM sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekte de mededinging op de Nederlandse sigarettenmarkt te beperken.

In beroep bestrijden de fabrikanten onder andere dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, een enkele voortdurende inbreuk en een strekkingsbeperking. Zo is volgens de fabrikanten door het accijnsstelsel sprake van een sterk gereguleerde en transparante markt, en hadden de fabrikanten een legitieme reden de toekomstige prijslijsten aan de groothandelaren te verstrekken. De rechtbank volgt geen van deze argumenten en onderschrijft de visie van de ACM dat dit geen afbreuk doet aan de kwalificatie als strekkingsbeperking en de ernst van de overtreding. Het in stand houden van de praktijk van indirecte informatie-uitwisseling, en daarmee, het wegnemen van onzekerheid in de markt, vormt volgens de ACM en de rechtbank de kern van de overtreding.

Ook grieven de fabrikanten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete en de manier waarop de ACM haar onderzoek heeft uitgevoerd. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Wel slaagt het betoog van de fabrikanten dat de ACM ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 heeft toegepast terwijl voor een gedeelte van de inbreukperiode de Boetecode 2007 van kracht was. Nu de toepassing van de oude beleidsregels echter niet tot een gunstiger resultaat voor de fabrikanten zou hebben geleid, verbindt de rechtbank hier verder geen gevolgen aan. Het beroep van de fabrikanten wordt derhalve volledig ongegrond verklaard.

terug naar boven

Televisiefabrikant LG ontvangt miljoenenboete wegens verticale prijsbinding

ACM, besluit van 11 juli 2023

Op 11 juli 2023 legde de ACM televisiefabrikant LG een boete op van bijna € 8 miljoen wegens het beïnvloeden van wederverkoopprijzen van zeven grote afnemers van LG-televisies. LG gaf de retailers een adviesprijs en monitorde vervolgens of de retailers zich aan de aanbevolen prijs hielden. Dit deed zij onder meer door prijsvergelijkingswebsites en webshops van retailers in de gaten te houden. Ook werd zij getipt door concurrerende retailers. Wanneer een retailer een lagere prijs hanteerde dan de adviesprijs, nam LG contact op met de desbetreffende de retailer via e-mail of Whatsapp en spoorde hem aan de afwijkende prijs naar het door LG gewenste niveau aan te passen. Volgens de ACM coördineerde LG met deze gedragingen de hoogte van de consumentenprijs voor LG-televisies in Nederland en probeerde zij prijsdalingen te voorkomen.

Volgens LG ging het slechts om vrijblijvende prijsadviezen, oefende zij geen dwang uit en bood zij geen prikkels om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Volgens de ACM was het uitoefenen van dwang en het geven van prikkels daarentegen niet nodig om retailers ertoe te bewegen om zich aan de ‘adviesprijs’ te houden; zij vertrouwden er namelijk op dat andere retailers dat ook deden. Hierdoor werden hun marges veiliggesteld.

Bij het opleggen van de boete nam de ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking dat LG gedurende een lange tijd – een periode van bijna drie jaar – stelselmatig en frequent ingreep op prijsstellingen van televisies. Het ontbreken van dwang en/of prikkels leidt in de visie van de ACM wel tot een boeteverlagende omstandigheid. Ook weegt de ACM mee dat zij gedurende de inbreukperiode nog niet eerder een boete voor verticale prijsbinding heeft opgelegd. In 2021 werd Samsung weliswaar beboet voor een soortgelijke overtreding, maar toen was de inbreukperiode van LG reeds beëindigd. Tot slot ziet de ACM aanleiding om de boete verder te matigen wegens de bijzonder lange periode (bijna twee jaar) die heeft gelegen tussen het rapport en het boetebesluit. Dit resulteerde in een boete van € 7,9 miljoen.

terug naar boven

Gerecht bevestigt miljoenenboete voor Valve en game-ontwikkelaars wegens geoblocking

Gerecht, arrest van 27 september 2023

Onlangs bevestigde het Gerecht de boetes van in totaal bijna € 8 miljoen die de Commissie in 2021 heeft opgelegd aan Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Volgens het besluit van de Commissie beperkten deze game-ontwikkelaars de grensoverschrijdende verkoop van pc-videogames door gebiedsbeperkingen in te stellen voor bepaalde pc-games. Hiermee probeerden zij te voorkomen dat pc-games werden gekocht in landen waar de prijzen lager waren, met name de Baltische staten en sommige landen in Midden- en Oost-Europa.

Volgens het Gerecht is de Commissie terecht tot de conclusie gekomen dat sprake was van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die tot doel had de handel tussen lidstaten te beperken. Deze vorm van geoblocking had dus niet tot doel de auteursrechten van de game-ontwikkelaars te beschermen, zoals Valve tevergeefs aanvoerde. Het Gerecht benadrukt dat, hoewel auteursrechthouders hun beschermd materiaal commercieel mogen exploiteren – bijvoorbeeld door de licentiëring daarvan – dit niet betekent dat zij de hoogst mogelijke winst kunnen opeisen of op kunstmatige wijze prijsverschillen kunnen creëren. Dat is immers onverenigbaar met de interne markt.

terug naar boven

ACM beboet verkeersbordenkartel

ACM, besluit van 12 juli 2023

Op 20 juli 2023 heeft de ACM verkeersbordenproducenten Brimos en Agmi beboet voor het maken van prijsafspraken bij vier verschillende aanbestedingen voor de productie van verkeersborden. De Nationale Bewegwijzeringsdienst (een alliantie van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg, de Unie van Waterschappen en Rijkswaterstaat) vraagt regelmatig bij een aantal bedrijven offertes op voor het maken van verkeersborden. In 2020 hebben Brimos en Agmi voorafgaand aan het indienen van de offertes met elkaar afgesproken welke prijzen zij zouden rekenen in hun offertes. Ook bespraken ze wie welke aanbesteding zou moeten gaan winnen.

Brimos meldde de afspraken bij de ACM via een clementieverzoek en kreeg daarom een complete vrijstelling van een boete van € 135.000. Na bedrijfsbezoeken van de ACM heeft ook Agmi een clementieverzoek ingediend en werkte zij mee aan een vereenvoudigde afdoening. Agmi kreeg daarom een boetevermindering van 60% en betaalt uiteindelijk € 56.000.

terug naar boven

Commissie legt boete van 1,2 miljoen euro op aan Diehl voor deelname handgranatenkartel

Europese Commissie, besluit van 21 september 2023 (persbericht beschikbaar)

De Commissie heeft defensiebedrijf Diehl een boete van € 1,2 miljoen opgelegd voor deelname aan een kartel in militaire handgranaten. Diehl en concurrent RUAG maakten gedurende veertien jaren marktverdelingsafspraken en moesten onderling toestemming vragen om op elkaars grondgebied te handelen. Deze boete is de eerste in de defensiesector en dient als een duidelijk signaal dat kartelvorming ook in een strategische sector in tijden van veranderende geopolitieke realiteiten niet onbestraft blijft, aldus de Commissie. Ook opmerkelijk is dat Commissie is afgeweken van de standaardberekeningswijze in haar Richtsnoeren; ze heeft een hogere boete opgelegd om een afschrikwekkend effect te creëren.

Het onderzoek naar dit kartel startte nadat RUAG medio april 2021 om clementie verzocht bij de Commissie. Nadat de Commissie op 23 november 2021 een dawn raid had uitgevoerd bij Diehl, diende ook zij een verzoek tot clementie in. Aangezien RUAG als eerste een clementieverzoek indiende, ontliep zij een boete van circa € 2,5 miljoen. Diehl ontvangt een reductie van 50%. Dit is een aanzienlijke vermindering, maar gegrond door het tijdstip van de samenwerking van Diehl en de mate waarin zij essentieel bewijs heeft verstrekt, aldus de Commissie. Bovendien verlaagde de Commissie de boete met 10% vanwege de erkenning van de betrokkenheid en aansprakelijkheid door beide karteldeelnemers in dit verband. Dit is in overeenstemming met haar Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.

terug naar boven

Jan Linders mag met toezeggingen franchisenemer worden van Albert Heijn

ACM, besluit van 31 augustus 2023

De ACM heeft in haar besluit van 31 augustus 2023 de toezeggingen van Albert Heijn en Jan Linders in het kader van een voorgenomen samenwerking bindend verklaard. De twee supermarktketens sloten op 13 december 2022 een samenwerkingsovereenkomst als gevolg waarvan Jan Linders als franchisenemer van Albert Heijn haar filialen zal exploiteren. Ook verkoopt Jan Linders haar distributiecentrum aan Albert Heijn. In het kader van de franchiseovereenkomst verkoopt Albert Heijn bovendien tien winkels aan Jan Linders; deze overname werd reeds goedgekeurd door de ACM.

Tijdens het informele onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst heeft de ACM de mogelijke mededingingsrisico’s op verschillende lokale markten binnen de verzorgingsgebieden rondom vijf Jan Linders-supermarkten aangekaart. Ten behoeve van een snelle afwikkeling en het voorkomen van nader onderzoek heeft Jan Linders toegezegd de vijf supermarkten in kwestie te verkopen aan concurrenten. Bovendien zullen Jan Linders en Albert Heijn deze afgestoten supermarkten voor een periode van tien jaar niet exploiteren. Eén van deze winkels zal verder gaan als Spar-franchise, de verkoop van de overige vier winkels aan Jumbo is door de ACM goedgekeurd.

terug naar boven

ACM matigt boete Leadiant voor excessieve prijsstelling CTX-medicijn met ruim € 2,5 miljoen

ACM, besluit van 22 juni 2023 (samenvatting)

In haar beslissing op bezwaar van 22 juni 2023 heeft de ACM de boete aan farmaceutisch bedrijf Leadiant met ruim € 2,5 miljoen euro verlaagd. In 2021 legde de ACM Leadiant een boete op van ruim € 19,5 miljoen wegens het hanteren van excessieve prijzen voor haar medicijn ‘CDCA-Leadiant’; een levensnoodzakelijk geneesmiddel voor patiënten die lijden aan de zeldzame stofwisselingsziekte cerebrotendineuze xanthomatose (“CTX”). Waar het eerste op CDCA gebaseerde middel (Chenofalk) in 2008 door Leadiant voor € 46 per verpakking werd verkocht, betrof de prijs voor het in 2017 gelanceerde CDCA-Leadiant € 14.000 per verpakking (hetgeen neerkomt op € 153.300 per patiënt per jaar). Aangezien Leadiant in de periode van juni 2017 tot en met december 2019 over een officiële handelsvergunning met marktexclusiviteit beschikte en er geen alternatieve medicijnen voorhanden waren, beschikte Leadiant volgens de ACM over een economische machtspositie en maakte zij door de buitensporige en onbillijke prijs van € 14.000 per verpakking, misbruik van deze positie.

In bezwaar voert Leadiant onder andere aan dat er sprake zou zijn van een collectieve boycot aan de zijde van de zorgverzekeraars, dat de ACM verkeerde rekenmethodes heeft gebruikt, en dat de ACM ten onrechte de prijzen van de eerdere versies van het CTX-medicijn heeft meegenomen in de beoordeling daarvan. De ACM volgt deze argumentatie niet. Alhoewel de ACM rekening houdt met de benodigde investeringen en financiële risico’s bij het door Leadiant doorlopen vergunningstraject, komt zij tot de conclusie dat met elke rekenmethode sprake zou zijn van een buitensporige en onbillijke prijs. Wel gaat de ACM mee in het argument dat tussen 1 april 2018 tot en met 26 juli 2018 in Nederland ook een magistraal (door de apotheek) bereide versie van het CDCA-medicijn beschikbaar was, waardoor Leadiant in deze periode niet over een economische machtspositie beschikte. Dit leidt tot een aanpassing van de vastgestelde inbreukperiode, en daarmee, het totale boetebedrag.

terug naar boven

Europese Commissie beboet Intel opnieuw na vernietiging boetebesluit

Europese Commissie, persbericht van 22 september 2023

De Commissie heeft opnieuw een boete opgelegd aan Intel wegens het misbruik door Intel van haar machtspositie op de markt voor computerchips. Intel, een van de grootste producenten van computerchips, gaf kortingen aan computerproducenten op de voorwaarde dat zij (vrijwel) alle chips van Intel zouden kopen. Daarnaast betaalde Intel hen om de introductie van computers met concurrerende chips stop te zetten of te vertragen, de zogeheten ‘naked restrictions’.

Dit misbruik werd al eerder vastgesteld en beboet door de Commissie: in 2009 gaf zij Intel een boete van € 1,09 miljard. Dit boetebesluit werd in januari 2022 echter vernietigd door het Gerecht. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie een incomplete analyse had gemaakt van de voorwaardelijke kortingen zodat niet kon worden vastgesteld dat deze praktijk (mogelijk) mededingingsbeperkende gevolgen had. Vervolgens besloot het Gerecht dat zij, vanwege de vernietiging van het deel van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen, niet in staat was om de hoogte van de boete zelf aan te passen voor zover het zag op de ‘naked restrictions’. Het Gerecht vernietigde daarom het boetebesluit in zijn geheel.

In navolging daarop heeft de Commissie nu een nieuwe boete opgelegd aan Intel van € 376 miljoen. Deze boete ziet enkel op de ‘naked restrictions’’. Het hoger beroep over de vernietiging van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen is nog aanhangig bij het HvJ.

terug naar boven

Privacyschendingen kunnen worden meegenomen bij beoordeling inbreuken mededingingsrecht

Hof van Justitie, arrest van 4 juli 2023

Het HvJ antwoordt op prejudiciële vragen van de Duitse rechter dat een (nationale) mededingingsautoriteit rekening moet houden met elk besluit of onderzoek van de bevoegde toezichthoudende autoriteit op het gebied van privacy. In 2019 besloot de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (“Bka”) dat  Meta Platforms Ireland (“Meta”) misbruik maakte van haar machtpositie door het verzamelen en combineren van gegevens over activiteiten van Facebookgebruikers binnen en buiten het sociale netwerk. Gebruikers moesten deze voorwaarden accepteren om gebruik te kunnen maken van Facebook. Met deze gegevensverwerking handelt Meta in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”) en maakte zij ook misbruik van haar machtspositie, aldus het Bka. Meta ging hiertegen in beroep. De Duitse rechter vroeg zich daarbij af of het Bka – in het kader van haar onderzoek naar het machtsmisbruik – mocht toetsen of de gegevensverwerking in strijd was met de AVG.

Het HvJ oordeelt dat een mededingingsautoriteit, in dit geval het Bka, genoodzaakt kan zijn om na te gaan of bepaald gedrag in overeenstemming is met andere normen dan het mededingingsrecht, waaronder de AVG. Hiermee treedt het Bka niet in de plaats van de autoriteit die toezicht houdt op de AVG, omdat zij de naleving van de AVG enkel toetst om te bepalen of sprake is van machtsmisbruik. Het HvJ benadrukt echter dat onderling overleg en loyale samenwerking tussen de mededingings- en privacyautoriteiten cruciaal is. Als de toezichthoudende autoriteit al een beslissing heeft genomen over de gedragingen in kwestie, mag de mededingingsautoriteit daar niet van afwijken.

terug naar boven

Rechtbank neemt internationale bevoegdheid aan tegen Apple en verklaart een stichting niet-ontvankelijk

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 16 augustus 2023

De rechtbank Amsterdam is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ over de relatieve bevoegdheid van nationale rechters in situaties waarin verschillende nationale rechters tegelijkertijd relatief bevoegd zijn. In deze zaak stelden stichtingen RCJ, ASC en CCC WAMCA-vorderingen in tegen Apple vanwege het hanteren van (te) hoge commissiepercentages in de Apple App Store en het feit dat de in-app betalingen alleen via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. Volgens de stichtingen zijn deze gedragingen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU.

RCJ, ASC en CCC komen op voor de belangen van consumenten en/of app-ontwikkelaars. De stichting RCJ heeft haar dagvaarding op 4 oktober 2021 als eerste uitgebracht, waardoor de termijn van drie maanden om een concurrerende collectieve vordering in te stellen begon te lopen. De tweede stichting, ASC, en de derde stichting, CCC, hebben hun dagvaardingen pas later – na die drie maanden – uitgebracht. Enkel ASC had echter om verlenging van de drie-maandentermijn verzocht. De rechtbank oordeelde dat deze termijnverlenging geen algemene werking heeft, en dus niet door CCC kon worden ingeroepen. CCC werd daarop niet-ontvankelijk verklaard.

Vervolgens oordeelde de rechtbank dat haar rechtsmacht toekomt op grond van het Handlungsort en het Erfolgsort, omdat de plaats van het schadebrengende feit in Nederland ligt. Hoewel in de App Store wereldwijd commissies in rekening worden gebracht, is met het bestaan van de Nederlandse App Store ook sprake van een Nederlandse markt. Ook als de geografische markt waarop misbruik van machtspositie ten uitvoer wordt gelegd ruimer is dan Nederland, is de Nederlandse rechter als onderdeel van die markt bevoegd, aldus de rechtbank. Bovendien heeft Apple zich bewust gericht op de Nederlandse markt met het inrichten van verschillende storefronts, waaronder die in Nederland (Handlungsort). Ook de plaats waar de schade is ingetreden, ligt voor de Nederlandse consumenten in Nederland (Erfolgsort).

Over haar relatieve bevoegdheid is de rechtbank minder zeker. De achterliggende consumenten zijn over heel Nederland verspreid en er is geen concreet aanknopingspunt dat naar één arrondissement wijst. Aangezien artikel 7, lid 2, van de Brussel I-bis-Verordening tegelijkertijd de absoluut en relatief bevoegde rechter aanwijst, zou dit betekenen dat mogelijk elke rechtbank in Nederland relatief bevoegd zou zijn, wat de proceseconomie en doelmatigheid niet ten goede komt. De rechtbank overweegt daarom prejudiciële vragen hierover te stellen.

terug naar boven

Europese Commissie wijst zes poortwachters aan onder de DMA

Europese Commissie, persbericht van 6 september 2023

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter onder de Wet inzake digitale markten (Digital Markets Act, “DMA”). Poortwachters worden daarin gedefinieerd als ondernemingen die op duurzame wijze (in ieder geval in de laatste drie jaren) een kernplatformdienst aanbieden die voor zakelijke gebruikers als belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers fungeert (vermoed bij 45 miljoen maandelijkse actieve gebruikers en 10.000 jaarlijkse zakelijke klanten in de EU), en daarmee een aanzienlijke impact op de interne markt hebben (vermoed bij een jaarlijkse omzet in de EU van € 7,5 miljard of een marktwaarde van € 75 miljard). Onder kernplatformdiensten vallen bijvoorbeeld onlinetussenhandelsdiensten, zoekmachines, sociale netwerkdiensten, webbrowsers en online bemiddelingsdiensten zoals app stores.

Tot nu toe zijn Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance (TikTok), Meta en Microsoft aangewezen als poortwachters voor verschillende kernplatformdiensten. Samen bieden zij in totaal twintig kernplatformdiensten aan die moeten voldoen aan de gedragsregels en verplichtingen van de DMA, met als doel de Europese digitale markt open en eerlijk te maken (zie ook onze blog van 22 december 2022). De DMA bevat zowel positieve verplichtingen, bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit en dataportabiliteit, als negatieve verplichtingen (denk aan het verbod op self-preferencing en het combineren van persoonsgegevens). Ook moeten poortwachters de Commissie informeren over iedere voorgenomen concentratie in de digitale sector. De poortwachters hebben tot 6 maart 2024 de tijd om hun diensten en gedrag in overeenstemming te brengen met de DMA.

De Commissie besloot om Apple en Microsoft niet aan te wijzen als poortwachter met betrekking tot de berichtendienst van Apple (iMessage) en de webbrowser van Microsoft (Bing), na protesten van de twee Tech-giganten. Wel heeft zij marktonderzoeken gestart om de argumenten van Apple en Microsoft in dat kader verder te onderzoeken. Daarnaast wordt onderzocht of Apple als poortwachter fungeert met haar iPadOS, ondanks dat de dienst niet aan de hierboven genoemde kwantitatieve criteria uit de DMA voldoet.

terug naar boven

Hoger beroep American Express en Visa over afwikkelingsvergoedingen niet-ontvankelijk

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 13 september 2022 (publicatiedatum: 29 augustus 2023)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) verklaarde onlangs het hoger beroep van American Express en Visa tegen de vernietiging van de last onder dwangsom opgelegd aan Mastercard en ICS niet-ontvankelijk. De ACM legde Mastercard en ICS bij besluit van 22 oktober 2020 een last onder dwangsom op wegens het hanteren van te hoge afwikkelingsvergoedingen voor de afhandeling van transacties binnen een vierpartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner Bijenkorf. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de afwikkelingsvergoedingen die ICS aan de Bijenkorf en Mastercard aan ICS betaalden niet onder de Verordening betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde vergoedingen vielen en dus niet hoefden te voldoen aan de door die Verordening gezette maximum vergoeding van 0,3% van de transactiewaarde per transactie. Aangezien in dit geval sprake was van vier partijen én een co-brandingpartner, was de Verordening sec niet van toepassing en leidt het overschrijden van de limiet van 0,3% bij betalingen aan co-brandingpartners niet tot schade voor de consument, aldus de rechtbank.

Tegen de vernietiging van de last onder dwangsom gingen American Express en Visa in hoger beroep. In zijn recente uitspraak verklaart het CBb het hoger beroep niet-ontvankelijk omdat de Bijenkorf Card inmiddels is stopgezet en er dus geen sprake meer is van een overtreding. Handhavend optreden is dan ook niet meer mogelijk, aldus het CBb.

terug naar boven

Opdrachtgever aan callcenters verantwoordelijk voor oneerlijke handelspraktijken tijdens marketingcalls

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 23 augustus 2023

De rechtbank Rotterdam bevestigde onlangs de door de ACM opgelegde boete van € 400.000 aan energieleverancier DGB wegens oneerlijke handelspraktijken tijdens belgesprekken uitgevoerd door callcenters in opdracht van DGB. In een poging om meer consumenten te werven besloot DGB om actief in te zetten op verkoop aan consumenten door telemarketinggesprekken. De rechtbank is het met de ACM eens dat er tijdens deze gesprekken oneerlijke handelspraktijken plaatsvonden en dat essentiële informatie niet, of te laat, werd verstrekt. Zo werd het commerciële doel van het gesprek niet altijd bekendgemaakt. Ook was het niet in alle gevallen duidelijk namens wie de callcentermedewerker belde en werd informatie met betrekking tot het product, enige daaraan verbonden acties en het herroepingsrecht niet of te laat verstrekt. Al deze informatie dient  direct aan het begin van het marketinggesprek verstrekt te worden aan de consument. Het is dus niet de bedoeling dat telemarketeers consumenten langzaam de val in lokken met het verstrekken van gebrekkige informatie, aldus de rechtbank.

DGB betoogde nog dat de ACM de handelwijze van de in opdracht genomen callcenters ten onrechte toerekent aan DGB. De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde dat sprake was van een handelspraktijk waarbij consumenten structureel essentiële informatie werd onthouden, waar DGB op de hoogte van was of in ieder geval had kunnen zijn. Bovendien rustte op DGB de zorg, die in redelijkheid van een rechtspersoon kon worden gevergd, om toezicht te houden op de callcenters en de gedragingen te voorkomen. Het feit dat DGB de klantenwerving had uitbesteed aan een callcenter doet niet af aan de toerekening aan DGB onder de Drijfmestcriteria, aldus de rechtbank.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Gayle Lutchman

On 26 July 2023, the UK Supreme Court rendered a landmark decision on third party funding agreements in collective actions proceedings. This case concerned follow-on damages proceedings in the renowned truck cartel case. In this decision, the Supreme Court qualified the (standard) funding agreements that the claimants use as “damages-based agreements” (“DBAs”), which is a type of ‘contingency fee’ arrangement in UK law for ‘representatives and those providing other services in relation to the making of the claim’.  The Supreme Court now decided that funders offer such services and therefore should follow DBA regulations.

Under UK law, DBAs are regulated, especially in cases before the Competition Appeal Tribunal (“CAT”). Claim vehicles are not allowed to use DBAs at all in opt-out proceedings (where a claim vehicle starts proceedings on behalf of a defined group, but group members may opt-out) and they can only use them when they comply with a specific regulatory regime in opt-in proceedings (proceedings that parties should actively join). By qualifying standard third party funding agreements as DBAs, the agreements cannot be used to fund opt-out proceedings and should be changed in order to comply with the regime for opt-in proceedings.

Effect on the current funding practice in the UK

This decision therefore has far-reaching effects for all current and future cartel damages proceedings in the UK. At this moment, 31 collective action cases are pending before the CAT. Most, if not all, of these cases are funded by a third-party funder using such agreements. Claimants and funders of these cases should now reconsider their funding agreements. They might have to renegotiate the funding agreements or even find new ways to fund class action litigation.

The impact of this decision is therefore enormous, as funders face difficulties in recouping their investment after a settlement or an award. That might lead to difficulties for claimants to find funding for their cases. That is acknowledged by the Supreme Court, but it does not change the decision. Lord Sales notes that the Court has been informed that “the likely consequence in practice would be that most third party litigation funding agreements would (…) be unenforceable as the law currently stands”. However, the fact that claimants and funders were under the impression that such agreements did not fall within the definition of a DBA when they concluded these agreements “would not justify the court in changing or distorting the meaning of ‘claims management service’”.

As for the current collective action proceedings, it cannot be ruled out that some opportunistic claimants at the end of proceedings with enough money in the bank will try to conclude the case without paying their funders. UK class action proceedings can cost up to several million pounds, which is normally paid by these funders in advance, so that can save a lot of money.

On the other hand, we need to add some nuance. Since proceedings are so expensive, it is unlikely that the current practice of third party funding will stop at all. However, if the UK parliament will not change the law – and funders are probably lobbying for that already – it might be more difficult to invest in such cases and it is well possible that funders shift their focus to more funder-friendly countries, such as the Netherlands.

What are the Dutch rules?

Under Dutch law, there are only rules on financing opt-out cases, which aim to protect damaged parties (often consumers) that cannot instruct the claim vehicle representing them. These damaged parties are possibly not even aware of the case. These rules, however, do not apply to opt-in cases, for example when claimants litigate on the basis of assignments. This was confirmed in one of the trucks cases in July 2022. The Dutch Court of Amsterdam ruled that the opt-out regulations are not applicable to opt-in proceedings started by claim vehicles, as they claim on behalf of professional parties that made a free choice to join the proceedings and who may instruct the claim vehicle. They don’t need the legal protection that is provided for the opt-out cases.

Doorgifte van persoonsgegevens naar de Verenigde Staten en daarmee de inschakeling van Amerikaanse bedrijven is al jaren een heikel onderwerp. Op 10 juli 2023 is daar, voorlopig, een einde aan gekomen.

Op 10 juli 2023 heeft de Europese Commissie een adequaatheidsbesluit genomen voor het EU-VS Data Privacy Framework (“Framework”). Op basis van dit Framework mogen persoonsgegevens vrijelijk worden doorgegeven naar bedrijven in de VS, mits die zich bij het Framework hebben aangesloten.

De gevolgen van dit adequaatheidsbesluit zetten wij in deze mail kort uiteen.

Achtergrond: Schrems II

Nadat het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) in 2020 het toenmalige adequaatheidsbesluit, het zogeheten Safe Harbor ongeldig had verklaard, deed zij in 2021 hetzelfde met de opvolger daarvan, het Privacy Shield. De Amerikaanse wetgeving zou onvoldoende waarborgen bieden tegen surveillance door Amerikaanse inlichtingendiensten. Na deze uitspraak in de Schrems II-zaak was doorgifte naar de VS niet zonder meer toegestaan. Persoonsgegevens mochten alleen worden doorgegeven naar de VS indien sprake was van een alternatief doorgifteinstrument, zoals de zogeheten Standard Contractual Clauses van de Europese Commissie (“EC”). Bovendien waren aanvullende waarborgen nodig, omdat zelfs deze Standard Contractual Clauses volgens het HvJEU onvoldoende bescherming boden. Hierdoor was het zeer moeilijk en in vaak zelfs praktisch onmogelijk om in overeenstemming met Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”) persoonsgegevens door te geven naar de VS.

Wat houdt het Data Privacy Framework in?

De EC heeft deze week de opvolger van het Privacy Shield aangenomen. Dit besluit volgt op een besluit van de Amerikaanse president Biden, dat extra waarborgen bevat voor de bescherming van persoonsgegevens van Europese burgers. De belangrijkste veranderingen zijn:

1. Amerikaanse regelgeving bevat nu bindende waarborgen die toegang tot de gegevens door Amerikaanse inlichtingendiensten beperken tot wat noodzakelijk en proportioneel is om de nationale veiligheid te beschermen;
2. Er is verscherpt toezicht op de activiteiten van de Amerikaanse inlichtingendiensten om ervoor te zorgen dat de regels ten aanzien van surveillance worden nageleefd; en
3. Betrokkenen kunnen nu ook in de VS verhaal halen met betrekking tot de verzameling en het gebruik van hun gegevens door Amerikaanse inlichtingendiensten bij een onafhankelijk en onpartijdig beroepsmechanism, de Data Protection Review Court.

Amerikaanse partijen kunnen zich aansluiten bij het Data Privacy Framework middels zelfcertificering. Met deze certificering verbinden partijen zich tot het naleven van specifieke privacyverplichtingen, waaronder beginselen zoals doelbinding, dataminimalisatie en beveiliging. Het Amerikaanse Ministerie van Economische Zaken registreert en monitort de certificering. Registratie is mogelijk via de website van het ministerie. De Amerikaanse Federal Trade Commission houdt toezicht op de naleving van deze verplichtingen.

Wat zijn de gevolgen?

Huidige instrumenten blijven geldig: voor zover er gebruik wordt gemaakt van Standaard Contractual Clauses of vergelijkbare instrumenten voor doorgifte naar de VS blijven deze geldig. Wij adviseren om in dit geval ook nog te beoordelen of aanvullende maatregelen nodig zijn met dien verstande dat gegevensexporteurs rekening moeten houden met de beoordeling van de EC in het adequaatheidsbesluit. De waarborgen die de Amerikaanse overheid heeft genomen gelden namelijk ook ten aanzien van overige doorgifteinstrumenten.

Het adequaatheidsbesluit als alternatief instrument: voor zover er samenwerkingen zijn of worden aangegaan met Amerikaanse partijen kan deze doorgifte plaatsvinden op basis van het Data Privacy Framework. Let wel, dit kan alleen indien deze partijen ook daadwerkelijk zijn aangesloten bij het Framework.

Een oplossing voor de lange termijn?

Volgens de privacyactivist Max Schrems, die de twee voorgangers van het adequaatheidsbesluit succesvol heeft aangevochten, moet ook het Data Privacy Framework ongeldig worden verklaard. Hij schrijft dat het Framework feitelijk een kopie is van het Privacy Shield, met onvoldoende waarborgen tegen Amerikaanse surveillance. Zijn stichting none of your business heeft al aangekondigd dat zij weer een procedure zal starten bij het HvJEU. De stichting verwacht dat het HvJEU binnen twee jaar uitspraak zal doen waarin zij óf het besluit ongeldig verklaart óf meer duidelijkheid verschaft over de naleving daarvan.

Kortom, de komende twee jaar kan je vertrouwen op de geldigheid van het Data Privacy Framework.

Wat nu?

De verschillende instrumenten voor doorgifte mogen gestapeld worden. Wij adviseren daarom om voor bestaande samenwerkingen de Standard Contractual Clauses te blijven gebruiken. Daarbovenop kan het geen kwaad dat de ontvangende partij zich ook certificeert bij het Data Privacy Framework.

Voor nieuwe samenwerkingen volstaat het als de ontvangende partij geregistreerd is bij het Data Privacy Framework. De lijst van deelnemers kun je op deze webpagina vinden. Gezien de onzekerheid over de lange termijn, adviseren wij wel om ook voor nieuwe samenwerkingen ook Standard Contractual Clauses te sluiten. Zolang het certificeringsproces nog niet operationeel is, is het in ieder geval noodzakelijk om Standard Contractual Clauses af te sluiten.

Het Europees Comité voor gegevensbescherming (“EDPB”) heeft ondertussen een informatienota gepubliceerd met vragen en antwoorden over doorgifte naar de VS. Wanneer de EDPB en/of de Autoriteit Persoonsgegevens verdere informatie verschaffen, zullen wij daarover een update plaatsen op onze website.

Op 1 juni 2023 trad de Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking. De Wet Vifo beoogt risico’s voor de nationale veiligheid die het gevolg zijn van acquisities en fusies (“verwervingsactiviteiten”) te beheersen.

Op grond van de Wet Vifo moeten bepaalde verwervingsactiviteiten in ondernemingen die bepaalde aangewezen kritieke activiteiten verrichten (“vitale aanbieders”), beheerders van bedrijfscampussen en aanbieders van sensitieve technologie worden gemeld bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”), voor een toetsing op risico’s voor de nationale veiligheid en aanverwante belangen. Deze nieuwe meldplicht bestaat naast de mogelijke verplichtingen om concentraties te melden bij de Europese Commissie, de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) of andere nationale mededingingsautoriteiten.

Het Ministerie maakte onlangs bekend dat het BTI als eerste met terugwerkende kracht de recente acquisitie van de Delftse chipontwerper Nowi door het techbedrijf Nexperia (met Chinese moeder Wingtech Technology) zal onderzoeken.

In deze nieuwsbrief geven wij aan de hand van twaalf vragen en antwoorden een beknopt beeld van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels meebrengen.

Overzicht

1. Wanneer moet een melding worden gedaan?
2. Wat wordt verstaan onder vitale aanbieders en beheerders van bedrijfscampussen?
3. Wat wordt verstaan onder sensitieve technologieën?
4. Wat toetst het BTI inhoudelijk?
5. Wat kan het BTI besluiten?
6. Hoe verhoudt de Wet Vifo zich tot de (Europese) FDI-screeningsverordening en tot (nationale) sectorspecifieke wettelijke veiligheidstoetsen?
7. Voor wie geldt de meldplicht?
8. Welke termijnen gelden er voor het nemen van een besluit?
9. Wat kost het doen van een melding?
10. Bevat de Wet Vifo een standstill-verplichting?
11. Wat gebeurt er als geen melding wordt ingediend of indien onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt?
12. Geldt de meldplicht en investeringstoets ook voor verwervingsactiviteiten die eerder hebben plaatsgevonden?

1. Wanneer moet een melding worden gedaan?

Er geldt een meldingsplicht bij het BTI ten aanzien van verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en in ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologieën. Onder verwervingsactiviteiten wordt verstaan:

• het verkrijgen van zeggenschap (in de zin van de het concentratiecontrole) in een doelonderneming;
• een fusie tussen ondernemingen;
• het tot stand brengen van een full function joint venture; of
• het verwerven van essentiële vermogensbestanddelen (dit zijn assets die essentieel zijn voor het kunnen functioneren van de vitale aanbieder).

Daarnaast is de Wet Vifo van toepassing bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie wordt bepaald welke sensitieve technologieën worden aangewezen als ‘zeer sensitief’. Van significante invloed is al sprake als de verwevende partij 10% de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan uitbrengen. Vervolgens moet er weer een melding worden gedaan als de stemrechten van de verwevende partijen toenemen tot 20% en tot 25% van de stemmen. Ook is sprake van significante invloed indien de doelonderneming verplicht is om een of meer bestuurders op voordracht van een derde te benoemen of te ontslaan.

De melding wordt onderzocht door het BTI. Bij twijfel over de toepasselijkheid van de Wet Vifo kunnen partijen ook informeel in overleg treden met het BTI.

terug naar boven

2. Wat wordt verstaan onder vitale aanbieders en beheerders van bedrijfscampussen?

Vitale aanbieders zijn:

• Warmteleveranciers;
• Kernenergiebedrijven;
• Bepaalde ondernemingen die actief zijn op het gebied van exploratie, transport en/of opslag van aardgas;
• Aanbieders van grondafhandelingsdiensten;
• Luchthaven Schiphol;
• KLM;
• Het Havenbedrijf Rotterdam;
• Banken met een zetel in Nederland; en
• Bepaalde aanbieders van infrastuur voor de financiële markten zoals handelsplatformen.

De Minister kan bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën vitale aanbieders aanwijzen. Dit heeft de Minister (nog) niet gedaan.

Een beheerder van een bedrijfscampus is een onderneming die een terrein beheert waarop en verzameling van ondernemingen actief is waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland. Hieronder vallen bijvoorbeeld de High Tech Campus Eindhoven en de TU Delft Campus.

terug naar boven

3. Wat wordt verstaan onder sensitieve technologieën?

Sensitieve technologieën zijn:

• Producten voor tweeërlei gebruik (dual use). Dit zijn producten die zowel geschikt zijn voor civiele als militaire doeleinden, zoals bepaalde software waarvoor een uitvoervergunning vereist is op grond van Verordening 2021/821 voor de controle op de uitvoer, overbrenging, tussenhandel, technische bijstand, doorvoer en overbrenging van producten voor tweeërlei gebruik; en/of
• Militaire goederen die zijn opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

De Minister kan bij algemene maatregel van bestuur ook andere technologieën aanwijzen als sensitief. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie worden kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance informatiebeveiligingsproducten ook aangewezen als sensitieve technologie.

terug naar boven

4. Wat toetst het BTI inhoudelijk?

Het BTI beoordeelt of de verwervingsactiviteit een risico vormt voor de nationale veiligheid doordat:

• de continuïteit van vitale processen wordt verstoord;
• de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische informatie voor Nederland wordt aangetast; of
• een ongewenste strategische afhankelijkheid van Nederland van andere landen ontstaat.

De Wet Vifo beoogt onder meer te voorkomen dat door het verkrijgen van (indirecte) zeggenschap/invloed via de bedrijfsvoering het vitale proces wordt aangetast, staatsgevoelige informatie in handen komt van buitenlandse/particuliere partijen of dat Nederland in een chantabele positie wordt gebracht. Daarnaast moet de Wet Vifo ervoor zorgen dat andere landen of spelers (ten behoeve van hun eigen militaire, economische of geopolitieke positie) geen hoogwaardige Nederlandse kennis of sensitieve technologie bemachtigen, die van strategische betekenis voor Nederland zijn. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de motieven van de verwervende partij, het land van herkomst, de financiële stabiliteit en het eventuele criminele verleden van de verwerver.

Het onderzoek van het BTI richt zich niet alleen op de verwerver, maar ook op de eigendomsstructuur en verhoudingen van andere partijen in de verwerver, zoals grote aandelenbelangen, gelieerde aandelenbelangen van verschillende bevriende partijen, bijzondere zeggenschapsrechten, de samenstelling van bestuur en raad van commissarissen en de daarmee samenhangende benoemingsrechten. Van belang is dat relevante statelijke of niet-statelijke actoren die mogelijk ongewenste invloed op de verwerver kunnen uitoefenen boven tafel komen.

terug naar boven

5. Wat kan het BTI besluiten?

Het BTI maakt een risicoanalyse en kan het volgende besluiten:

• Geen risico voor nationale veiligheid: Indien er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid besluit het BTI dat geen toetsingsbesluit vereist is.
• Risico voor nationale veiligheid: Blijkt uit de analyse dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daartoe dient een aanvraag te worden ingediend bij het BTI. Blijkt vervolgens uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid, dan is het BTI (namens de Minister) bevoegd om “mitigerende maatregelen” te nemen of kan een verwervingsactiviteit in het uiterste geval verboden worden. Anders dan remedies in het concentratiecontroletoezicht, worden de mitigerende maatregelen dus niet door de ondernemingen aangeboden. Het BTI kan de volgende besluiten:
  • Het nemen van mitigerende maatregelen. In de Wet Vifo staat een limitatieve opsomming aan eisen en voorschriften die kunnen worden verbonden aan de transactie. Er kunnen bijvoorbeeld eisen worden gesteld met betrekking tot gevoelige informatie of het aanstellen van een beveiligingsfunctionaris. Ook kan het BTI bepalen dat vitale processen moeten worden ondergebracht in een Nederlandse dochteronderneming. Ten aanzien van sensitieve technologieën bestaat de limitatieve lijst aan mogelijke eisen en voorschriften, bijvoorbeeld uit het voorschrift dat bepaalde technologie of codes bij de Nederlandse Staat of een derde partij in Nederland in bewaring moeten worden gegeven.
  • Algeheel verbod op de verwervingsactiviteit. Het algeheel verbieden van een verwervingsactiviteit is volgens de Memorie van Toelichting van de Wet Vifo een measure of last resort. Pas als de mitigerende maatregelen niet voldoende worden geacht, wordt in het uiterste geval een verbod overwogen.

Belanghebbenden kunnen bezwaar of beroep instellen tegen het toetsingsbesluit om eisen of voorschriften aan een verwervingsactiviteit te verbinden of een verbod op te leggen. Het toetsingsbesluit wordt niet openbaar gemaakt.

terug naar boven

6. Hoe verhoudt de Wet Vifo zich tot de (Europese) FDI-screeningsverordening en tot (nationale) sectorspecifieke wettelijke veiligheidstoetsen?

De Wet Vifo vloeit voort uit de Europese Verordening tot vaststelling van een kader voor screening van buitenlandse investeringen in de Unie betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“FDI-screeningsverordening”). De FDI-screeningsverordening bevat geen geharmoniseerd FDI-screeningsmechanisme voor de gehele EU. Het bevat slechts procedurele voorschriften opgenomen voor screening van directe investeringen van ondernemingen uit niet-Europese landen in de EU. De FDI-screeningsverordening stelt onder meer verplichtingen omtrent informatie-uitwisseling tussen lidstaten. Zo verplicht het lidstaten die een directe investering screenen om hierover actief informatie te delen met de Europese Commissie en andere lidstaten. De Europese Commissie en de lidstaten kunnen hier vervolgens weer een reactie op geven. Ook biedt het de mogelijkheid aan de Europese Commissie om lidstaten niet-bindende adviezen te geven.

Aan de FDI-screeningsverordening wordt in Nederland uitvoering gegeven door de Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen (“Uitvoeringswet”). Naar aanleiding van de FDI-screeningsverordening heeft de Staat besloten met de Wet Vifo de bescherming van de nationale veiligheid in het geval van buitenlandse investeringen wettelijk vast te leggen. De Wet Vifo ziet naast niet-Europese investeringen ook op Europese investeringen die worden gedaan in Nederland. Op grond van de FDI-screeningsverordening is het BTI verplicht de toezichthouders van andere EU-lidstaten te informeren indien bij haar een melding is gedaan van een niet-Europese investering. Dit is afhankelijk van nationale regelgeving. Er geldt dus geen one stop shop-regeling zoals bijvoorbeeld wel bij het concentratiecontroletoezicht geldt.

De Wet Vifo is niet van toepassing als de transactie onder een nationale sectorspecifieke veiligheidstoets valt zoals de geldende verplichtingen uit de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie, de Elektriciteitswet en de Gaswet.

terug naar boven

7. Voor wie geldt de meldplicht?

De meldplicht geldt voor zowel de doelonderneming als voor de verwerver. Zij beschikken namelijk beiden over relevante informatie voor de toetsing van de te melden activiteit. De Wet Vifo gaat ervan uit dat de doelonderneming en de verwerver van de activiteit de melding gezamenlijk of in onderling overleg doen. De verwerver wordt uitgezonderd van de meldingsplicht als hij niet kan weten dat er voor de voorgenomen activiteit een meldplicht geldt vanwege een geheimhoudingsplicht van de doelonderneming. In dat geval moet de doelonderneming wel een melding doen.

terug naar boven

8. Welke termijnen gelden er voor het nemen van een besluit?

Als een toetsingsbesluit vereist is, dan dient daarvoor een aanvraag te worden gedaan. Het BTI heeft daarna acht weken de tijd om een besluit te nemen. Deze termijn kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, verminderd met de termijn die voor het eerdere deel van het onderzoek is gebruikt. De totale verlenging kan dus nooit langer zijn dan zes maanden.

Bovenstaande termijnen kunnen worden opgeschort indien het BTI aanvullende informatie verzoekt. Het BTI kan de termijn met nog eens drie maanden verlengen als het samenwerkingskader van de FDI-screeningsverordening van toepassing is.

terug naar boven

9. Wat kost het doen van een melding?

Aan de melding zijn geen kosten verbonden.

terug naar boven

10. Bevat de Wet Vifo een standstill-verplichting?

De Wet Vifo heeft een standstill-verplichting. Dit houdt in dat een verwervingsactiviteit slechts mag worden uitgevoerd nadat een toetsingsbesluit is genomen of een mededeling is gedaan dat geen toetsingsbesluit nodig is. De verwervingsactiviteit moet dus in ieder geval worden opschort totdat een eerste risicoanalyse is gemaakt of er een toetsingsbesluit is genomen.

terug naar boven

11. Wat gebeurt er als geen melding wordt ingediend of indien onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt?

Indien er onterecht geen melding wordt gedaan van de verwervingsactiviteit kan een boete worden opgelegd aan de doelonderneming en/of de verwerver van € 900.000 of 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming. Ook leidt de schending van de meldplicht tot een directe schorsing van verworven aandeelhoudersrechten zoals het uitoefenen van stemrechten en toegang tot informatie. Daarnaast biedt de Wet Vifo de mogelijkheid om een last onder dwangsom op te leggen om de overtreder ertoe te bewegen om alsnog te melden.

Als blijkt dat bij de melding onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, kan het BTI binnen drie maanden nadat dit aan het licht komt de meldingsplichtige gelasten binnen een redelijke termijn opnieuw een melding te doen. Ook kan een bestuurlijke boete van 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming worden opgelegd. Het verstrekken van onjuiste informatie kan onder bepaalde omstandigheden ook kwalificeren als het strafrechtelijke delict van valsheid in geschifte.

terug naar boven

12. Geldt de meldplicht en investeringstoets ook voor verwervingsactiviteiten die eerder hebben plaatsgevonden?

Ja, de Wet Vifo heeft terugwerkende kracht. Dit houdt in dat voor risicovolle verwervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar vóór de inwerkingtreding van de Wet Vifo, het BTI tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de verwervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld. Een voorbeeld hiervan zien we reeds met de aankondiging van het Ministerie de eerdere overname van Nowi door Nexperia te onderzoeken. Het voorgaande geldt niet voor verwervingsactiviteiten ten aanzien van beheerders van bedrijfscampussen.

terug naar boven

Een overzicht van recente ontwikkelingen op het gebied van Spoorwegrecht

Inleiding

De laatste jaren is er veel commotie ontstaan rondom de wijze van aanbesteden van de aankomende concessie voor het Hoofdrailnet (“HRN”). Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (het “Ministerie”) wenst de HRN-concessie opnieuw onderhands te gunnen aan Nederlandse Spoorwegen (“NS”). Een aantal vervoerders maken daar bezwaar tegen. Daarnaast hebben zich de afgelopen jaren regelmatig conflicten voorgedaan rondom de tarieven en voorwaarden van spoorweginfrastructuur, spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen. In deze overzichtsblog bespreken wij de belangrijkste juridische ontwikkelingen op het gebied van het spoorwegrecht, met aandacht voor de positie van decentrale vervoersbedrijven.

Hoofdrailnetconcessie 2025-2035

Het Nederlandse netwerk van spoorwegen bestaat uit het centrale HRN en een aantal gedecentraliseerde treindiensten. Omdat de concessie voor het HRN periodiek door het Ministerie direct en aan één aanbieder (onderhands) wordt gegund, rijden tot in ieder geval 2025 op het HRN alleen de welbekende Intercity’s en Sprinters van de NS. De gedecentraliseerde treindiensten daarentegen, worden openbaar aanbesteed. Zij worden soms uitgevoerd door NS, maar soms ook door andere vervoersbedrijven als Arriva, Connexxion, Syntus/Keolis, Qbuzz, Abellio of Eurobahn.

Het Ministerie heeft aangegeven voornemens te zijn om de HRN-concessie na 2025 opnieuw onderhands te gunnen aan NS. Andere (regionale en Europese) vervoerders zijn het daar niet mee eens en procederen samen met de OV-branchevereniging FMN (Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland) sinds 2020 tegen de voorgenomen hergunning. Daarnaast trok de Europese Commissie (“Commissie”) in 2022 in een brief aan de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (de “Staatssecretaris”) de rechtmatigheid van een onderhandse hergunning in twijfel.

De impact van een eventuele openstelling van de Nederlandse markt voor het aanbieden van spoordiensten op het HRN zou groot zijn voor zowel vervoerders, de NS als reizigers. De burgerlijke – en bestuursrechters wagen zich (vooralsnog) echter niet aan een toetsing van de voorgenomen hergunning van de HRN-concessie aan NS aan het Europees recht. Die toetsing is volgens de rechters voorbehouden aan het Europese Hof van Justitie of het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”).

Europees kader

Één van de doelen van het Europese gemeenschappelijke vervoerbeleid is de liberalisering van het personenvervoer per spoor. In dat kader hebben het Europees Parlement en de Raad in 2016 het 4^e Spoorwegpakket aangenomen. De technische pijler daarvan heeft betrekking op de veiligheid en interoperabiliteit van het Europese spoorwegsysteem. De marktpijler heeft betrekking op de steeds verdergaande openstelling van de spoormarkt. Het 4^e Spoorwegpakket bestaat onder andere uit de SERA-richtlijn (Single European Railway Area) en de PSO-verordening (Public Service Obligation). Veel bepalingen uit de SERA-richtlijn en PSO-verordening zijn verwerkt in de Wet Personenvervoer 2000 en de Spoorwegwet.

Open toegang en openbaredienstcontracten

Een centraal uitgangspunt in het spoorwegrecht is het principe van open toegang, geformuleerd in Artikel 13 van de SERA-richtlijn en Artikel 19a Wp2000. Dit principe houdt in dat elke spoorwegonderneming in beginsel recht heeft op toegang tot de nationale spoorweginfrastructuur.

Artikel 11 lid 5 van de SERA-richtlijn begrenst dit principe. Het recht op toegang kan beperkt worden indien sprake is van “exclusieve rechten op het vervoer van passagiers [die] zijn gegund uit hoofde van een openbaredienstcontract dat is toegekend vóór 16 juni 2015.”

Een openbaredienstcontract is een overeenkomst die wordt gesloten met de exploitant van een openbaredienstverplichting. Dat is een prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren (Artikel 2 onder e PSO-verordening). Wat betreft personenvervoer per spoor vallen daaronder bijvoorbeeld het exploiteren van niet-rendabele lijnen (zoals de meeste spoorlijnen in Nederland), het bieden van minimale frequenties, het hanteren van (maximum)tarieven of het verstrekken van reisinformatie. Bij het toekennen van een exclusief recht, zoals een concessie, is de bevoegde instantie verplicht om een openbaredienstcontract met de exploitant te sluiten (Artikel 1 Wp2000 en Artikel 3 PSO-verordening).

Het CBb bepaalde in 2017 al dat de concessie 2015-2025 voor het Nederlandse HRN aan NS een dergelijk ‘openbaredienstcontract’ vormt.

Hoewel openbaredienstcontracten in de regel dienen te worden aanbesteed, mogen lidstaten op grond van Artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor tot uiterlijk 24 december 2023 onderhands gunnen voor een maximumduur van tien jaar (Artikel 61 lid 1 en 64 lid 1 Wp2000). De Staatssecretaris heeft voor de concessieperiode 2015-2025 gebruik gemaakt van deze mogelijkheden door de HRN-concessie onderhands aan NS te gunnen en zo het recht op toegang tot het HRN voor andere vervoerders te beperken (Artikel 19a en 19b Wp2000).

Veranderingen met het 4e Spoorwegpakket

Op het principe van open toegang uit het 4^e Spoorwegpakket bestaat vanaf 1 januari 2025 nog maar één uitzondering: het recht op toegang mag enkel nog worden beperkt wegens gevaar voor het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract (Artikel 11 lid 2 SERA-richtlijn).

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) kan conform haar vaste methodiek in een voorafgaande objectieve analyse onderzoeken of het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract in specifieke gevallen inderdaad wordt verstoord en of de open toegang tot het spoor dus mag worden beperkt. De economische evenwichtstoets is uitgewerkt in de Uitvoeringsverordening 2018/1795. Zo’n evenwichtstoets kan worden aangevraagd door de betrokken concessieverlener (het Ministerie), een betrokken concessiehouder (NS) of de infrastructuurbeheerder (ProRail). Het Ministerie vraagt regelmatig een evenwichtstoets aan wanneer andere vervoerders melding maken van een voornemen om een nieuwe passagiersdienst te gaan exploiteren. De ACM kijkt dan onder meer naar de impact van de passagiersdienst op de rentabiliteit van het openbaredienstcontract en de nettokosten voor de bevoegde instantie (Artikel 10 Uitvoeringsverordening 2018/1795).

Er kunnen meerdere openbaredienstcontracten voor een route zijn gesloten. In dat geval moet in de economische evenwichtstoets worden gekeken naar de gevolgen van opentoegang-vervoer voor alle concessiehouders. Zo wordt het traject Almelo – Hengelo bediend door NS op grond van de HRN-concessie en door Keolis op grond van de concessie Zwolle – Enschede.

Naast een uitbreiding van het principe van open toegang, maakt het 4^e Spoorwegpakket ook het onderhands gunnen van openbaredienstcontracten moeilijker. Na 24 december 2023 is Artikel 5, lid 6 PSO-verordening niet langer van toepassing en zal onderhandse gunning enkel nog worden toegestaan onder strikte voorwaarden ((Artikel 8 lid 2 sub iii jo. 5 lid 4a PSO-verordening). Een bevoegde instantie kan een openbaredienstcontract vanaf 25 december 2023 enkel nog onderhands gunnen als:

• zij dit gerechtvaardigd acht in het licht van de relevante kenmerken van de markt en het spoorwegnet; en
• het contract leidt tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kostenefficiëntie (of beide) ten opzichte van het vorig contract.

De bevoegde instantie maakt op basis daarvan een met redenen omklede beslissing bekend en stelt de Commissie binnen één maand na die bekendmaking hiervan in kennis.

Procedures omtrent de HRN-gunning

Eerste kortgedingprocedure

Ondanks de nieuwe regelgeving blijft de Staatssecretaris voornemens om de HRN-concessie vóór 24 december 2023 opnieuw onderhands aan NS te gunnen. Daarmee zou de aankomende concessie worden uitgezonderd van de strengere regels omtrent onderhandse gunning. In een brief aan de Tweede Kamer van 11 juni 2020 heeft de Staatssecretaris ter verantwoording van deze keuze aangedragen dat het aanbesteden van het HRN zeer complex is en een gedegen voorbereiding vereist. Op de korte termijn zou het daarom, aldus de Staatssecretaris, met het oog op de stabiele levering van vervoerdiensten verstandiger zijn om de HRN-concessie nogmaals onderhands aan NS te gunnen.

Tegen dit voornemen is een aantal regionale en Europese vervoersbedrijven en de FMN in 2020 in beroep gegaan. In kort geding vorderen FMN c.s. dat de Staatssecretaris wordt verboden verdere uitvoering te geven aan het voornemen om opnieuw onderhands te gunnen aan NS. Er werd onder meer betoogd dat het onderhands gunnen van de HRN-concessie disproportioneel en onevenredig is en in strijd met het beginsel van open toegang. Dat standpunt was volgens de Rechtbank Den Haag prematuur, nu de modaliteiten van de gunning op het moment van uitspraak nog niet vaststonden.

Het geschil spitst zich toe op de uitleg van de overgangsregeling bij Artikel 5 lid 6 PSO-verordening. De Staat stelt dat vóór 24 december 2023 een onderhandse gunning zonder verdere motivering nog mogelijk is. De voorzieningenrechter overweegt dat in dat geval het moment van gunning en de aanvang van de volgende HRN-concessie op 1 januari 2025 ruim een jaar uit elkaar zouden liggen. Een dergelijke langdurige ontwijking lijkt niet te rijmen met de overgangsregeling, en zou ertoe kunnen leiden dat de nieuwe opentoegangsregels uit het 4^e Spoorwegpakket onbeperkt omzeild kunnen worden. De voorzieningenrechter concludeert dat het overgangsrecht geen uitsluitsel biedt en dat, hoewel de argumenten van FMN c.s. hem niet onaannemelijk voorkomen, nog niet kan worden vastgesteld of het gunningsvoornemen daadwerkelijk in strijd is met de PSO-verordening. Dat is volgens de voorzieningenrechter uiteindelijk aan het Europese Hof van Justitie.

Bezwaar en standpunt Commissie

Op 18 juli 2022 maakte ook de Commissie bezwaar tegen het gunningsvoornemen van de Staatssecretaris. In een brief aan de Staatssecretaris uitte de Commissie haar zorgen over de hergunning van de HRN-concessie aan NS op twee vlakken:

• Omzeiling van de nieuwe opentoegangsregels door de HRN-concessie 2025-2035 ruim een jaar voor aanvang van de concessie onderhands aan NS te gunnen, is volgens de Commissie in strijd met Europees recht.
• Volgens de Commissie verplicht Europees recht de Staatssecretaris ertoe om vóórdat de omvang van de HRN-concessie wordt vastgesteld, een marktanalyse uit te voeren om te onderzoeken of er tot de voorgenomen concessie behorende treindiensten zijn die zonder compensatie door andere vervoerders zouden kunnen worden geleverd. Als daarvan inderdaad sprake blijkt te zijn, dan vallen die delen van het HRN immers niet onder de definitie van een openbaredienstverplichting (Artikel 2 onder e PSO-verordening).

Bij brief van 1 maart 2023 verduidelijkt de Commissie haar standpunt. De HRN-concessie is door de band genomen winstgevend, wat blijkt uit de exploitatiebijdrage die NS jaarlijks betaalt voor het uitbaten van de concessie. De PSO-verordening staat het bundelen van winstgevende en verlieslatende lijnen in één concessie weliswaar toe, maar slechts onder strikte voorwaarden en na een proportionaliteitstoets. Nu FMN c.s. interesse tonen in het aanbieden van treinlijnen op het HRN, dient er – op basis van vaste jurisprudentie – een marktanalyse plaats te vinden.

Tweede kortgedingprocedure en hoger beroep

Na de brief van de Commissie ving eind 2022 een nieuw kort geding aan tegen de Staat. Zowel de mogelijke strijd van de hergunning met Europees recht, als de reikwijdte van de verplichting tot het doen van een marktanalyse komen daarin aan bod. FMN c.s. sluiten zich aan bij de roep van de Commissie om een marktanalyse. Volgens hen zijn andere vervoerders ook in staat om tot de HRN-concessie behorende treindiensten rendabel uit te voeren. NS betaalt immers zélf een exploitatiebijdrage, hoewel dat onder de nieuwe concessie zou kunnen veranderen. De Staat betwist dat een dergelijke verplichting op grond van de PSO-verordening bestaat, en ontkent tevens de opentoegangsregels te omzeilen.

De voorzieningenrechter wijst alle vorderingen van FMN c.s. af en overweegt dat het aan het Hof van Justitie is om de PSO-verordening (inclusief de verplichting tot het doen van een marktanalyse) te interpreteren en eventueel strijd met het Europees recht vast te stellen. Hierbij merkte de voorzieningenrechter nog wel op dat het zeker niet ondenkbaar is dat de Staat in een procedure bij het Hof van Justitie alsnog in het ongelijk wordt gesteld. Vooralsnog mag de Staatssecretaris echter overgaan tot onderhandse hergunning aan NS.

In hoger beroep worden de vorderingen van FMN opnieuw afgewezen. Het Hof oordeelt dat onderhandse gunning vooralsnog toegestaan lijkt te zijn (ex Artikel 5 lid 6 jo. Artikel 8 lid 2 onder iii PSO-verordening). Ook staat het volgens het Hof niet op voorhand vast dat de Staat kan worden verplicht tot een marktanalyse naar de mogelijkheid van open toegang op afzonderlijke verbindingen van het HRN (Artikel 2 onder e PSO-verordening).

Bodemprocedure

Kort daarna heeft de Rechtbank Den Haag ook uitspraak gedaan in de bodemprocedure tussen FMN c.s. en de Staat. De Rechtbank merkt op dat zij als restrechter geen rol dient te spelen in de kwestie rondom de concessieverlening, en dat de zaak bij de gespecialiseerde bestuursrechter, het CBb aanhangig gemaakt kan worden. Dat kan pas ná de definitieve concessieverlening. Anders zou het risico ontstaan dat de burgerlijke rechter en het CBb tegenstrijdige uitspraken doen.

Voor het overige is het dus wachten op het Hof van Justitie. De Commissie heeft aangegeven de PSO-verordening zo te interpreteren dat een voorafgaande analyse van de markt en de winstgevendheid van sommige treinlijnen verplicht is. De Staatssecretaris verwacht dat de Europese Commissie Nederland hierom in gebreke zal stellen. In dat geval kan het Hof van Justitie uitsluitsel geven.

Impact op aangekondigde opentoegangsdiensten

Doordat de reikwijdte van de HRN-concessie nog niet vaststaat, loopt ook de introductie van nieuwe treinlijnen op dit moment vertraging op. De ACM kan op dit moment niet kan nagaan of aangekondigde opentoegangsdiensten het economisch evenwicht van de HRN-concessie in gevaar brengen. Zo is het nog onduidelijk of de sprintertrajecten Groningen-Zwolle en Leeuwarden-Zwolle onderdeel van het contract worden. Zowel NS als Arriva azen op die trajecten. Voor de zomer zal duidelijk worden wat de omvang van de HRN-concessie zal worden.

Wijzigingen binnen de HRN-concessie

De Staatssecretaris wijzigt soms, vaak op verzoek van NS, de voorwaarden van de HRN-concessie. Tegen die wijzigingsbesluiten wordt soms geprocedeerd, net als tegen besluiten tot het verlenen van subsidies aan NS. Zo verwierp het CBb in 2021 en 2022 een beroep van spoorvervoerder Allrail tegen een wijziging in de HRN-concessie en subsidieverlening die het voor NS mogelijk maakten om de nachttreindienst tussen Wenen en Düsseldorf door te trekken naar Amsterdam. Het CBb kwam tot de conclusie dat het wijzigingsbesluit geen wezenlijke wijziging vormde van de HRN-concessie, en daarom was toegestaan. Datzelfde gold voor de verleende subsidie, die volgens het CBb voldoende aansloot bij de werkelijke kosten (ex Artikel 2bis, lid 2 PSO-verordening).

Vrije toegang tot spoorweginfrastructuur en dienstvoorzieningen

Het principe van open toegang betekent ook dat railbeheerder ProRail verplicht is om alle spoorwegondernemingen non-discriminatoire toegang te bieden tot niet alleen het treinpad, maar ook tot bijvoorbeeld perrons, aansluitingen, wissels, seinen, informatie over treinbewegingen en beschikbare capaciteit. Dit wordt ook wel het minimumtoegangspakket genoemd (Categorie 1 van Bijlage II SERA-richtlijn). De regels omtrent het minimumtoegangspakket zijn in Nederland neergelegd in Hoofdstuk 5 van de Spoorwegwet. Voor deze toegang betalen spoorwegondernemingen een vergoeding aan railbeheerder ProRail. De methode ter berekening van die vergoeding wordt vastgesteld door de ACM.

Daarnaast zijn spoorwegondernemingen ook afhankelijk van toegang tot zogeheten dienstvoorzieningen en de daarbij horende spoorgebonden diensten (Categorie 2-4 van Bijlage II SERA-richtlijn), zoals passagiers- en rangeerstations, vrachtterminals, tankinstallaties en schoonmaakdiensten. De exploitant van zo’n dienst(voorziening) is ook gebonden aan het principe van non-discriminatoire open toegang, maar mag daarvoor wel een vergoeding vragen. Die vergoeding mag maximaal gelijk zijn aan de exploitatiekosten, vermeerderd met een ‘redelijke winst’ (Artikel 9, lid 5 Uitvoeringsverordening 2017/2177). Wat een ‘redelijke winst’ inhoudt, heeft de ACM vastgesteld in haar Handreiking Spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen.

ProRail publiceert ieder jaar in de Netverklaring een overzicht van de beschikbare spoorweginfrastructuur en dienstvoorzieningen (ook van derde-exploitanten) en de voorwaarden waaronder daarvan gebruik kan worden gemaakt.

Een spoorwegonderneming dient de toegang tot spoorweginfrastructuur of dienstvoorzieningen zelf aan te vragen middels een verzoek. ProRail of andere exploitanten mogen zo’n verzoek slechts afwijzen, wanneer er levensvatbare alternatieven zijn die de verzoeker in staat stellen om hun vervoersdienst onder economisch aanvaardbare voorwaarden te exploiteren (Artikel 14, lid 4 SERA-richtlijn).

Voorwaarden en tarieven 

Spoorweginfrastructuur

De ACM behandelt de laatste jaren ook regelmatig klachten en geschillen over de reikwijdte, tarieven en voorwaarden van de spoorweginfrastructuur. Zo oordeelde de ACM eerder dat ProRail in strijd met het non-discriminatiebeginsel de verkeerde prioritering toepaste bij de beoordeling van een toegangsverzoek van spoorvrachtoperator Lineas tot een opstelplaats.

Ook de tarieven die ProRail rekent voor toegang tot de spoorweginfrastructuur, zijn onderwerp van discussie. Zo behandelde de ACM eerder dit jaar een klacht van Arriva over de hoogte van de indexering van de gebruiksvergoeding die ProRail rekende, en het ontbreken van differentiatie daarin. De klacht werd ongegrond verklaard. Ook een klacht van Railexperts over discriminerende tarieven voor treinpads en opsteldiensten werd door de ACM ongegrond verklaard.

Wél deels gegrond verklaard werd een klacht van RailGood over de door ProRail gehanteerde randvoorwaarden voor het gebruik van een schakelterrein in Venlo. Volgens de ACM hanteerde ProRail de verkeerde procedure bij het vaststellen van de randvoorwaarden.

Spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen

Bovendien behandelt de ACM tevens omtrent spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen. Zo keurt de ACM voordat een aanbesteding begint, de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van dienstvoorzieningen langs (gedecentraliseerde) treinlijnen, bijvoorbeeld op de Valleilijn en het traject Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. De ACM deelt tevens informele zienswijzen in conflicten tussen spoorwegondernemingen, zoals bij een verzoek van spoorvrachtoperator Lineas om verbreding van rangeerdiensten van DB Cargo. De ACM concludeerde in haar zienswijze dat DB Cargo verplicht is de rangeerdiensten uit te breiden en aan te bieden aan Lineas.

Conclusie

De voorgenomen onderhandse hergunning van de HRN-concessie aan NS maakt een hoop los. Zowel de vervoerders als de Commissie hinten op mogelijke strijd met het Europees recht. Zij betogen dat de Staat de strengere regels uit het 4^e Spoorwegpakket probeert te omzeilen door ruim een jaar voor aanvang van de concessie tot onderhandse gunning over te gaan. Ook laat de Staat het volgens hen na om middels een verplichte marktanalyse na te gaan of er ook nog andere vervoerders zijn die op het Nederlandse spoor willen rijden. De Rechtbank Den Haag acht die standpunten niet onaannemelijk, maar wil hier voorlopig nog geen uitspraak over doen. Het Gerechtshof Den Haag lijkt de standpunten van de decentrale vervoerders vooralsnog af te wijzen. Dat betekent dat de voorgenomen hergunning voorlopig door lijkt te kunnen gaan.

Ook in een bodemprocedure worden de vorderingen van FMN c.s. afgewezen.  Er worden geen prejudiciële vragen gesteld, maar toch is de kans aanzienlijk dat het uiteindelijk het Hof van Justitie zal zijn dat uiteindelijk een oordeel velt over de verenigbaarheid van de plannen van de Staat met het Europees recht.

Als toezichthouder op de spoorwegwetgeving controleert de ACM ook partijen als ProRail en houdt  toezicht op aanbieders van dienstvoorzieningen bij aanbestedingen. De ACM beoordeelt tevens de impact op het economisch evenwicht van de HRN-concessie bij opentoegangsverzoeken, en treedt daarnaast veelvuldig op als geschillenbeslechter bij opentoegangskwesties. Meer marktwerking op het spoor zou het systeem van open toegang tot spoorinfrastructuur en dienstvoorzieningen leiden tot een veelvoud van geschillen tussen (spoorweg)ondernemingen.

Wordt uw bedrijfsvoering geraakt door de ontwikkelingen omtrent de HRN-concessie? Komt u in aanraking met de ACM in een toezichtskwestie of geschil? Of bent u benieuwd naar de impact van nieuwe regelgeving? Neem dan contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Sjoerd-Paul Beenders

Er is op dit moment een trend gaande om moedervennootschappen van multinationals in het land waar zij gevestigd zijn aansprakelijk te stellen voor schade die veroorzaakt zou zijn door hun buitenlandse dochtervennootschappen. In deze zaken worden dan tegelijkertijd ook de buitenlandse dochtervennootschappen mee gedagvaard. Dit kan belangrijke voordelen hebben, zoals het hebben van een gedaagde tegen wie een vonnis gemakkelijker ten uitvoer is te leggen en het kunnen vermijden van landen waar corruptie of intimidatie een probleem vormt om effectieve toegang tot de rechter te krijgen. De rechtspraak laat zien dat de Nederlandse rechter in deze trend meegaat. Dit maakt Nederland als jurisdictie aantrekkelijk voor internationale zaken omtrent het beschermen van onder meer milieu- en grondrechten.

In het kader van deze trend werd eind 2022 een interessant tussenvonnis gewezen door de rechtbank Rotterdam.[1] In deze zaak zou niet (zoals meestal het geval) de buitenlandse dochtermaatschappij, maar juist de buitenlandse moedermaatschappij schade hebben veroorzaakt. De benadeelden hebben vervolgens zowel de Nederlandse dochterentiteiten als de buitenlandse moedermaatschappij gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Rotterdam.

Wat was er aan de hand?

In 2018 vonden er meerdere aardschokken plaats in de staat Alagoas in Brazilië. Deze aardschokken zorgden voor schade aan onder meer wegen en woningen. De aardschokken zouden zijn veroorzaakt door mijnbouwactiviteiten van het Braziliaanse bedrijf Braskem S.A. De benadeelden stellen de Braziliaanse moedermaatschappij Braskem S.A. en haar Nederlandse dochterentiteiten Braskem Netherlands B.V., Braskem Netherlands Finance B.V. en Braskem Netherlands Inc. B.V. (“Braskem NL entiteiten”) hoofdelijk aansprakelijk voor de huidige en eventuele toekomstige schade. Partijen verschillen onder meer van mening over het antwoord op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen de Braziliaanse moedermaatschappij Braskem S.A.

Beoordeling van de internationale bevoegdheid

Aangezien Braskem S.A. niet gevestigd is in Nederland dan wel in een andere lidstaat van de Europese Unie, wordt de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter beoordeeld aan de hand van de artikelen 1-14 Rv.

Volgens de benadeelden heeft de rechtbank Rotterdam bevoegdheid op grond van artikel 7 lid 1 Rv. Uit dit artikel volgt dat wanneer de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden (oftewel de ankergedaagde) zij ook bevoegd is ten aanzien van de andere gedaagden. De vorderingen moeten dan zodanig (feitelijk en juridisch) samenhangen dat redenen van doelmatigheid rechtvaardigen dat zij samen behandeld worden. Verder moet het voor de medegedaagden voorzienbaar zijn dat zij kunnen worden opgeroepen voor de rechtbank die bevoegd is ten aanzien van de ankergedaagde.

Interessant in deze zaak is dat hoewel de Nederlandse dochtervennootschappen weliswaar de financiële beslissingen van het concern nemen, zij op basis van de feiten niet betrokken lijken te zijn bij de vermoedelijk schadeveroorzakende activiteiten in Brazilië. Toch oordeelt de rechtbank dat de vorderingen ten aanzien van Braskem S.A. en de Braskem NL entiteiten zodanig samenhangen dat zij gezamenlijk behandeld kunnen worden. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen met elkaar verbonden zijn, omdat het gaat om dezelfde schade, dezelfde rechtsinbreuken en dezelfde grondslag voor milieuaansprakelijkheid onder Braziliaanse recht. Voor de beoordeling van de verwijten moeten ook gemeenschappelijke feitelijke- en rechtsvragen worden beantwoord. Dat de activiteiten van de gedaagden onderling mogelijk verschillen van elkaar maakt volgens de rechtbank niet uit. In de hoofdzaak komt pas aan de orde of de rechtsgrondslag van de vorderingen deugdelijk is.

Verder overweegt de rechtbank dat het Braskem-concern, en daarmee Braskem S.A. als topholding, ervoor heeft gekozen om de entiteiten die de financiële beslissingen nemen en haar Europese hoofdkantoor in Rotterdam te vestigen. Braskem S.A. kon om die reden in redelijkheid voorzien dat zij ook opgeroepen zou kunnen worden voor een Nederlandse rechter.

Advies nodig?

De advocaten van bureau Brandeis hebben ruime ervaring met vraagstukken rondom de internationale bevoegdheid van gerechten. Wij behandelen ook diverse zaken op het gebied van milieuschade, schending van grondrechten en consumentbeschermingszaken. Wij adviseren en procederen onder meer in zaken over greenwashing, dieselfraude, privacyschendingen en kartelvormingen. Voor vragen of advies kunt u contact opnemen met onze specialisten.

[1] Rechtbank Rotterdam 21 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7549.

De rechtbank Noord-Holland heeft recent beslist dat een moeder en zoon aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van een failliet beleggingsfonds omdat zij hun taak als (defacto) bestuur onbehoorlijk hebben vervuld (Rechtbank Noord-Holland 8 februari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:1723).

Volgens de rechtbank is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake, als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. De bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Slechts een in het oog springende, elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling wordt in aanmerking genomen. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt. Dit is een hoge drempels en volgens de rechtbank was daar in dit geval sprake van.

In dit blog schetsen wij de omstandigheden die hebben geleid tot persoonlijke aansprakelijkheid van moeder en zoon. Wij bespreken:

• Het ontstaan van het beleggingsfonds en een mislukte poging tot turboliquidatie.
• De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vanwege misleiding van beleggers en gebruik van de opgehaalde gelden in strijd met voorgespiegeld beleggingsbeleid.
• Dat een schending van de administratieplicht persoonlijke aansprakelijkheid van (de facto) bestuurders kan opleveren.
• Persoonlijke aansprakelijkheid van niet-statutair bestuurders van een failliete stichting of vennootschap vanwege hun rol als feitelijk beleidsbepaler.

Achtergrond

Op 1 juli 2016 hebben een moeder en haar zoon (indirect) de commanditaire vennootschap “CV Nederlandse Rentecertificaten” (de CV) opgericht. De moeder handelde daarbij als statutair bestuurder van de Stichting Rentecertificaten Nederland (de Stichting). De Stichting werd aangewezen als beherend vennoot van de CV. De zoon was bestuurder van een besloten vennootschap (de B.V.) die commandiet werd in de CV. In de periode april 2017 tot en met mei 2018 hebben moeder en zoon bij tien beleggers een bedrag van €630.000 opgehaald voor de CV.

Schematisch ziet dat er als volgt uit:

In de statuten van de Stichting (i.e. de beherend vennoot van de CV) is onder meer vermeld dat de stichting tot doel heeft om diverse beleggings-commanditaire vennootschappen te beheren en dat ‘het beleid van de stichting is om de gelden van investeerders te spreiden in ten minste zestig en maximaal tachtig verschillende bedrijfs- en staatsobligaties.’ Dit beleid om in 60 tot 80 verschillende bedrijfs- en staatsobligaties te investeren, is ook opgenomen in de CV-overeenkomst. Met de particuliere beleggers is overeengekomen dat zij jaarlijks 6% rente zouden ontvangen en na opzegging van het rentecertificaat hun inleg zouden terugkrijgen.

In de praktijk is dat anders gelopen.

Vanaf het begin is met de opgehaalde gelden via een online handelsplatform uitsluitend belegd in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen. Hierdoor is de totale inleg van de beleggers (voor zover niet verbruikt voor kosten en privé-opnames van moeder en zoon) in een korte periode van iets meer dan een jaar volledig verdampt.

Dit terwijl in de brochure en het deelnameformulier aan de beleggers is voorgespiegeld dat het beleggen in obligaties juist het voordeel had van een relatief laag risico, vergeleken met het beleggen in aandelen. Bovendien voldeed de CV niet aan de prospectusplicht zoals destijds neergelegd in art. 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (thans opgenomen in artikel 3 van de Prospectusverordening).

Opheffing CV, turboliquidatie Stichting en heropening van de vereffening met aanwijzing curator

In augustus 2018 is de CV opgeheven en is de Stichting ontbonden middels een zogenaamde turboliquidatie. Een turboliquidatie kan alleen als er geen baten meer in de onderneming zitten. Dat wil zeggen dat de Stichting geen activiteiten meer uitvoert en geen bezittingen meer heeft. Daarbij wordt in beginsel niet gekeken of er nog schulden zijn.

In dit geval waren die schulden er weldegelijk. De houders van de rentecertificaten hadden allen nog een vordering op de CV tot terugbetaling van hun inleg. Omdat de CV was opgeheven, konden zij deze vordering op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel verhalen op diens beherend vennoot: de Stichting.

Nu had deze Stichting zich als gezegd door turboliquidatie ontbonden (ex artikel 2:19 lid 4 BW), maar de beleggers hebben met succes een verzoek tot heropening van de vereffening van het vermogen van de Stichting ingediend met benoeming van de curator tot vereffenaar. In maart 2019 is het faillissement van de Stichting uitgesproken.

Wij merken trouwens op dat er in de praktijk zorgen zijn over misbruik van de turboliquidatie, omdat schuldeisers regelmatig worden geconfronteerd met een schuldenaar die niet meer bestaat en malafide bestuurders toewerken naar situaties waarbij zijn geen verantwoording meer hoeven af te leggen. Op 12 juli 2022 is daarom een voorstel ingediend voor een tijdelijke wet om misbruik van de turboliquidatie tegen te gaan (Kamerstukken II 2021/22, 36172, nr. 3). Dit wetsvoorstel is op 14 maart 2023 aangenomen door de Eerste Kamer. Het is nu wachten op een Koninklijk besluit tot inwerkingtreding van deze nieuwe tijdelijke wet.

Zoals echter blijkt uit deze uitspraak, kunnen bestuurders die denken hun aansprakelijkheid middels een turboliquidatie te ontlopen ook al zonder deze wetswijziging worden aangepakt.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling; bestuur aansprakelijk voor schulden Stichting

Nadat de beleggers succesvol de vereffening hebben heropend en een curator is aangesteld, heeft deze curator op zijn beurt zowel de moeder als de zoon persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schuld van de Stichting – bestaande uit in ieder geval de vorderingen van de beleggers tot terugbetaling van hun inleg – omdat moeder en zoon hun taak als ‘bestuur’ kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (ex art. 2:138 BW). De reden dat we bestuur tussen aanhalingstekens schrijven is omdat de moeder is aangesproken in haar rol als statutair bestuurder van de Stichting, terwijl de zoon weliswaar geen statutair bestuurder was maar wel de gang van zaken binnen de Stichting (en de CV) bepaalde en volgens de curator daarmee als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting kwalificeerde.

Als gemeld in de inleiding, hanteert de rechtbank een hoge drempel om kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:138 lid 1 BW aan te nemen. Daar is in deze zaak sprake van, onder meer omdat moeder en zoon op leugenachtige en misleidende wijze particuliere beleggers ertoe hebben bewogen geld te beleggen in hun CV. In dat verband overweegt de rechtbank onder meer dat de brochure en advertenties vol staan met feitelijke onjuistheden. Zo zou de Stichting over professionele en ervaren obligatieanalisten beschikken, vele jaren ervaring hebben en sinds eind jaren 80 actief zijn. Dat bleek allemaal niet waar.

Daarnaast was er niet voldoende startkapitaal aanwezig, hoewel deze veronderstelling wel was gecreëerd. Van 10% bufferwinst was evenmin sprake. Het voorgespiegelde verwachte rendement had voorts geen realistische basis. Dat is ook logisch wanneer je bedenkt dat de rente in 2017, 2018 relatief laag was en dat op veilige bedrijfs- en staatsobligaties dus ook weinig rente werd betaald. Gedaagden hebben ook nooit een bedrijfsplan opgesteld waarin is uitgedacht hoe de CV met beleggingen in obligaties kon voldoen aan haar maandelijkse renteverplichtingen naar beleggers.

Voorts was de wijze waarop de Stichting de gelden daadwerkelijk heeft belegd in strijd met de brochure, de statuten van de Stichting, de doelomschrijving van de CV en de afspraken in het deelnameformulier. De Stichting heeft namelijk uitsluitend via een online handelsplatform in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen belegd. De totale inleg van de beleggers is in een korte periode van iets meer dan een jaar verdampt.

Naar het oordeel van de rechtbank had het bestuur van de Stichting voorts wetenschap van benadeling van de schuldeisers. Die wetenschap was dat geld van beleggers niet relatief veilig, maar juist zeer risicovol werd belegd. Het bestuur wist bovendien dat de CV en de Stichting bij verwezenlijking van dat risico geen verhaal zouden bieden aan de beleggers, aangezien er geen overig vermogen aanwezig was.

Deze en andere omstandigheden maken de handelswijze van het bestuur van de Stichting volgens de rechtbank dermate onzorgvuldig en onverantwoord, dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Het bestuur van de Stichting valt daarmee een ernstig verwijt te maken zodat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de Stichting in de zin van art. 2:138 lid 1 BW.

De rechtbank overweegt daarbij dat het aannemelijk is dat het omschreven handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement was, hetgeen een voorwaarde is om het bestuur persoonlijk aansprakelijk te kunnen houden. Het risico dat de inleg niet kon worden terugbetaald en de beleggers geen verhaalsmogelijkheid zouden hebben, was bovendien bekend bij het bestuur.

Schending administratieplicht levert wettelijk vermoeden op van onbehoorlijk bestuur

Daar komt bij dat het bestuur de boekhouding niet op orde had. Ter illustratie, er was alleen een Word-document waarin de gemaakte kosten van de CV werden bijgehouden. In datzelfde bestand werden tevens privé-stortingen en privé-opnamen van moeder en zoon verwerkt. Zo zijn er overboekingen naar de zoon geweest vanwege een zogenaamd voorschot voor meubilair voor de Stichting, terwijl de curator geen meubilair heeft aangetroffen. Daarnaast zijn er onduidelijke kosten geadministreerd met betrekking tot aan de Stichting gelieerde vennootschappen. Verder zijn er geen kaptaalrekeningen vastgelegd en geen jaarlijkse balansen en winst- en verliesrekeningen opgemaakt. Daarmee staat onweersproken vast dat het bestuur van de stichting zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld vanwege een schending van de administratieplicht (ex. artikel 2:138 lid 2 BW).

Ten aanzien van de schending van de administratieplicht geldt het wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Dit vermoeden is niet weerlegd, waarmee ook aan die voorwaarde voor aansprakelijkheidstelling is voldaan.

Zoon aansprakelijk als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting

Een ander interessant punt in deze uitspraak is dat de zoon als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting aansprakelijk wordt gehouden.

Of iemand als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art 2:138 lid 7 BW kan worden aangemerkt, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. In dat verband merkt de rechtbank op dat de zoon zich als enige heeft beziggehouden met het beleid van de Stichting voorafgaand aan het optuigen van de constructie met de CV. In correspondentie met de AFM en de curator spraken moeder en zoon namens (het bestuur van) de Stichting over ‘wij’, zonder onderscheid te maken in hun rol. De zoon zou volgens de CV-overeenkomst bovendien recht hebben op 99% van de winst. Ook was de rekening die de CV aanhield bij het online handelsplatform, uitsluitend op naam van de zoon geopend.

De rechtbank merkt op dat beleggen de kern van de activiteiten van de Stichting was, de Stichting afweek van haar statutaire doel en het statutair vastgelegde beleid (beleggen in obligaties) en dat deze handelingen van de zoon bij uitstek beleidsbeslissingen zijn. Dit zijn typisch bestuurstaken. Volgens de rechtbank heeft de moeder dit gedoogd, zodat de zoon hiermee feitelijk het (statutaire) bestuur van de stichting terzijde heeft gesteld. Daarmee kwalificeert de zoon als feitelijk beleidsbepaler ex artikel 2:128 lid 7 BW en is hij medeaansprakelijk voor het boedeltekort van de Stichting.

De rechtbank merkt verder nog op dat het feit dat de moeder zich als statutair bestuurder terzijde heeft laten stellen door de zoon, op zichzelf ook een omstandigheid is die kwalificeert als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138 lid 1 BW.

Overigens overwoog de Hoge Raad in een recent arrest (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445) dat volledige terzijdestelling van het bestuur op zichzelf niet vereist is om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kwalificeren. Daarmee ligt de drempel om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kwalificeren, lager dan in deze zaak waarbij de zoon volledig aan alle touwtjes leek te trekken.

Dat de zoon als feitelijk beleidsbepaler wordt aangesproken, is verder interessant omdat de zoon formeel bestuurder was van de commanditaire vennoot (ook wel de commandiet genoemd) en deze in principe niet aansprakelijk is voor schulden van de CV (zie artikel 20 Wetboek van Koophandel).

Uit de casus volgt echter als gezegd dat de zoon zich – al dan niet via de Stichting – actief heeft bemoeid met de (commerciële) activiteiten van de CV. Het is daarom aannemelijk is dat de zoon (via zijn B.V.) beheershandelingen heeft verricht namens de CV. Op grond daarvan kan de B.V. in theorie direct aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de C.V. (zie artikel 21 Wetboek van Koophandel).

De curator heeft daar echter niet voor gekozen. Wij vermoeden dat dit is omdat de B.V. van de zoon waarschijnlijk geen verhaal bood, aangezien deze eind 2019 eveneens is ontbonden. De curator heeft het daarom waarschijnlijk efficiënter geacht om de zoon als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting aansprakelijk te stellen en alles in één procedure af te handelen. Deze waarschijnlijk doelmatige keuze heeft in ieder geval in eerste aanleg goed uitgepakt.

Drie praktische tips voor bestuurders van beleggingsfondsen

De moeder en zoon lijken het dus wel heel bont te hebben gemaakt met het ontbreken van een realistisch businessplan, het verspreiden van veel onwaarheden en misbruik van gelden. Tegelijkertijd is deze uitspraak een goede reminder van de potentiële aansprakelijkheidsrisico’s van marktpartijen en hun (feitelijk) bestuurders die geld ophalen bij beleggers.

Als bestuurder van een beleggingsfonds moet je op veel zaken letten om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. Op basis van bovenstaande uitspraak zouden wij in ieder geval drie tips willen meegeven om als (al dan niet feitelijk) bestuurder, aansprakelijkheidsrisico’s te beperken. Dit lijken misschien open deuren, maar de praktijk wijst helaas uit dat het soms toch niet helemaal goed gaat:

• “Show me the money”

Maak een goed businessplan waarin je onderbouwt op welke wijze je rendement wil maken met de opgehaalde gelden en inzichtelijk maakt welke kosten je verwacht. Zorg vervolgens voor een gedegen (financiële) administratie (inclusief kapitaalrekening, balans en winst- en verliesrekening) en zorg dat je de administratie doorlopend bijwerkt. Mochten de beleggingsresultaten onverhoopt tegenvallen, dan is het belangrijk dat je kan terugvallen op een realistisch businessplan en een gedegen administratie.

• “Zeg wat je doet.”

Zorg voor een goed informatiememorandum of zo nodig een goedgekeurd prospectus waarin je aangeeft wat je gaat doen met het opgehaalde geld van beleggers. Dit is niet alleen wettelijke verplicht, het zorgt ook voor transparantie. Let verder goed op dat je in doorlopende communicatie met beleggers alle relevante informatie verstrekt die zij nodig kunnen hebben om een beslissing te nemen over hun investering.

• “‘Doe wat je zegt.”

 Houd je aan je beleggingsbeleid. Mocht je daar om een bepaalde reden toch van moeten afwijken?! Houd dan bovenstaande tip in gedachten en communiceer hier tijdig over naar beleggers.

Since the opening of the online gambling market in the Netherlands, a lot of developments have taken place. A ban on the use of role models in advertisements was introduced and the announced ban on untargeted advertising is expected to take effect by 1 July 2023. In addition, a tightening of the rules on the duty of care, in particular playing limits, is on its way.

In this blog, we update you on the recent and expected developments on the Dutch online gambling market.

Ban on untargeted advertising

In summer 2022, the Minister for Legal Protection (Minister voor Rechtsbescherming) published a draft Decree to amend the Decree on Recruitment, Advertising and the Prevention of Addiction to Gambling (Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen; “Marketing Decree”) (“draft Decree”).

The draft Decree introduces a ban on untargeted advertising for online games of chance, as a result of which:

• License holders for online games of chance will no longer be allowed to advertise via TV, radio and in public indoor and outdoor areas;
• Advertisements via the internet and direct mailing will still be possible, but the rules will be tightened further in order to prevent vulnerable groups from being confronted with the advertisements; and
• The use of sponsorship by providers of online games of chance will be prohibited in phases, so that the sports sector can find alternative sponsors:
  • Program and event sponsoring will no longer be allowed a year after the ban has entered into force;
  • Two years after the entry into force, sports sponsorship and shirt sponsorship will be prohibited.

Advice Council of State

On 2 January 2023, the Advisory Division of the Council of State (Afdeling advisering van de Raad van State; “Advisory Division”) published its advice regarding the ban. In short, the Advisory Division made several comments:

• The Advisory Division recommends explaining in the explanatory memorandum why a ban on untargeted advertising is necessary at this time – before the 2024 evaluation and numeric insight – and how the draft Decree relates to advertising policy for other potentially addictive activities, such as smoking and alcohol;
• Several parts of the draft Decree are not yet sufficiently developed, such as:
  • what is meant by the ‘demonstrable measures’ to prevent internet advertising from coming to the attention of vulnerable groups;
  • who are subject to the ban;
  • the remaining scope for untargeted advertising for land-based providers; and
  • to the extent that the government is pushing for the use of algorithms, it does not explain how this relates to the General Data Protection Regulation (Algemene verordening gegevensbescherming).

The Advisory Division thus expressed several concerns which the Minister should reconsider.

Expected publication of the ban

While the ban was meant to enter into force on 1 January 2023, the decree to amend the Marketing Decree has not been published yet. On 22 March 2023, the Minister gave an update on the expected entry into force of the ban on untargeted advertising: the ban will enter into force no later than 1 July 2023. The reason for the delay is the implementation of the advice of the Advisory Division, specifically the feedback regarding the proportionality and the enforceability. The Decree is expected to be published soon.

Belgium

In Belgium a similar ban has recently been adopted. The ban will enter into force on 1 July 2023, as a result of which:

• General advertising will be prohibited from 1 July 2023, such as advertising on TV, radio, cinema’s, on websites and platforms;
  • There is a transitional period for existing contracts that meet the requirements until 1 October 2023.
• Advertising around sports (in stadium’s) will be prohibited from 1 January 2025;
• (Shirt) sponsoring of professional clubs will be prohibited from 1 January 2028, strict rules apply from 1 January 2025 – 31 December 2027; and
• (Shirt) sponsorship for non-professional sports clubs will still be allowed, but under strict rules (50cm² per advertisement).

Professional sports clubs have announced in the press that they will start litigation against the ban in Belgium.

Cap for playing limits being drafted

The Minister is currently working out a framework for a cap for playing limits. In the first quarter of 2023, the Minister consulted with various parties, such as addiction experts, the Ksa and banks to see how tightening the playing limits can be more protective, which will be worked out in regulations. The Minister aims to have a draft ready in the first half of 2023. Parliament will be informed this spring on its contours. In addition, the Minister will start a pilot in cooperation with operators and scientists to arrive at behavioural interventions that will make players set lower limits.

Extension Advertising Code Online Gambling until 1 June 2023

The board of the Advertising Code Foundation (Stichting Reclame Code) has extended the validity of the Advertising Code Online Games of Chance (Reclamecode Online Kansspelen; “ROK”) until 1 June 2023. The reason for the extension is the pending comprehensive evaluation of the ROK and the expected government measures against untargeted advertising for online games of chance.

Initially, the ROK was valid until 1 March 2023.

The government publishes interim report on Key Figures Addiction Care 2016-2021

On 16 March 2023, the government published the interim report on Key figures Addiction Care 2016-2021 (Tussenrapportage Kerncijfers Verslavingszorg 2016-2021; “report”). The report shows that there is a slight decrease in number and proportion of persons seeking help for gambling problems from 2016-2021. This decrease is also visible for 2022 from a survey of addiction institutions.

If you require any assistance in this regard or have any questions regarding the above, please do not hesitate to reach out to Machteld Robichon or Lisa Uppelschoten.

Wesley Vader is per 1 april 2023 tot partner van bureau Brandeis benoemd. Als litigator behandelt Wesley complexe ondernemingsrechtelijke en commerciële geschillen. Wesley is veelvuldig betrokken bij class actions. Zo procedeert hij in meerdere collectieve acties in het sjoemeldieselschandaal. Daarnaast staat Wesley binnen- en buitenlandse cliënten bij in onder meer aansprakelijkheidszaken, aandeelhouders- en contractuele geschillen en fraude gerelateerde kwesties.

Wesley Vader: “Ik ben zeer verheugd met mijn benoeming tot partner bij bureau Brandeis. Bij bureau Brandeis werken zeer gedreven en getalenteerde mensen. Daarnaast neemt het een unieke positie in als hét grootste stand alone litigation kantoor van Nederland en gaat het een challengers rol niet uit de weg. Dat spreekt mij enorm aan. Het is voor mij dan ook de plek bij uitstek om mij professioneel door te ontwikkelen en tegelijkertijd bij te dragen aan de verdere groei van kantoor.”

Wesley Vader is in 2007 als advocaat beëdigd en heeft inmiddels ruim 15 jaar ervaring als litigator. Sinds 2019 is hij als advocaat aan bureau Brandeis verbonden.

Louis Berger: “Per 1 april jl. is Wesley toegetreden tot de partnergroep van bureau Brandeis. Wesley kwam vier jaar geleden bij ons binnen met het doel om onze praktijk verder uit te bouwen. Daarin is hij meer dan geslaagd. Sinds zijn komst heeft de praktijk van collectieve acties eenzelfde vlucht genomen. Met zijn benoeming tot partner versterkt bureau Brandeis haar positie op het gebied van corporate & commercial litigation, en in het bijzonder het collectieve actierecht. Wij feliciteren Wesley met zijn benoeming en wensen hem veel succes.”

Christiaan Alberdingk Thijm: “bureau Brandeis groeit momenteel sterk, mede door toegenomen principiële, complexe en grensoverschrijdende procedures, zoals class actions. De benoeming van Wesley tot partner bij bureau Brandeis past binnen de doelstelling van kantoor om verder te specialiseren in de behandeling van dat type zaken.”

On 15 March 2023 the District Court of Amsterdam ruled that for a period of almost 10 years Facebook Ireland unlawfully processed the personal data from its Dutch users. The data that was unlawfully processed was not only used by Facebook for the functioning of the social network, but the court emphasizes that it was also used for advertising purposes.

The case was brought before the court by the foundation, Data Privacy Stichting, in collaboration with the Dutch consumer association, the Consumentenbond. The foundation claimed that Facebook Netherlands B.V., Facebook Inc.[1] and Facebook Ireland Ltd.[2] violated the General Data Protection Regulation and its predecessor, the Personal Data Protection Act.[3]

The foundation brought the case under the old collective action system, which only allows a representative organization to ask for a declaratory judgement regarding the unlawful acts, as opposed to the WAMCA which also allows representative organizations to claim damages on behalf of a group of victims.

The court ruled that Facebook Ireland, as the entity responsible for processing Facebook users’ data, unlawfully processed the data belonging to Dutch Facebook users that it was processing from 1 April 2010 until 1 January 2020.

Highlights of the decision

The court considered a number of issues that are relevant to collective actions regarding privacy violations in general. The field of collective actions on this topic is developing incredibly quickly, and there are many unanswered questions since both the WAMCA and the GDPR are fairly new. As such the considerations in this judgement – and in the potential judgement on appeal – could help determine the outcome of future cases.

Sufficient interest

Firstly, the court decides that the foundation had sufficient interest in its declaratory claims, because there is a plausible possibility of damage. The court considered that, in determining whether there is sufficient interest a certain level of abstraction from individual circumstances is appropriate. The possibility of damage could not be excluded in advance and in a general sense. One can conceive of circumstances in which the privacy violations (may) have resulted in material and/or immaterial damage. As such the possibility exists that damage was suffered. This possibility is sufficient as the foundation is asking for a declaratory judgement. According to the court, the question of whether damage was actually suffered does not need to be answered.

Statute of limitations

Secondly, the court rejects Facebook’s defense that the limitation period for the foundation to bring the claims has lapsed.[4] Under Dutch law, the applicable five-year limitation period begins to run on the day following the day on which the injured party became aware of both the damage and the person liable for it (actual awareness). The court considers that it is difficult to answer the question of whether the claims have (partially) lapsed. In collective actions, a defense based on the limitation period can only be successful if an individual approach is not necessary, as individual circumstances must be abstracted from. Facebook’s defense that the limitation period has lapsed, could only succeed if it could otherwise be determined that all members of the represented group became aware of both the damage and the person liable for it (actual awareness) before 30 December 2014. This is five years before the foundation brought the claim. The court goes on to state that in this case Facebook’s unlawful handling of data was not generally known before 30 December 2014. This meant that the limitation period for the collective claims has not elapsed, but the court explicitly states that it could not rule on the question whether in an individual case the limitation period might have been lapsed.

Data controller

Thirdly, in discussing the different Facebook entities as defendants, the court explains when an entity can be considered a data controller in terms of the GDPR/PDPA. According to the court, Facebook Ireland is the only Facebook entity responsible for processing the users’ data during the relevant period.

Burden of proof

Fourthly, the court sets out the application of the burden of proof in cases regarding violations of the GDPR and the PDPA. Under Dutch law, the general rule is that a party that invokes the legal consequences of a certain fact carries the burden of proof for that fact, unless any special rule or the requirements of reasonableness and fairness dictate a different allocation of the burden of proof. According to the court, both the GDPR and the PDPA contain an alternative division of the burden of proof. This means that it is up to the data controller, Facebook Ireland, to prove that the data processing is in accordance with the law and that it complied with the information obligations.

Similarity requirement and declaratory decision

Fifthly, Facebook argued that the declaratory decision could not be granted since not every Facebook user was a victim of the privacy violations. In an interim decision, the court already ruled that the similarity requirement of Article 3:305a of the Dutch Civil Code (old) had been met. In these collective proceedings, it is not yet necessary to be able to determine which individual may have been affected. It is sufficient that an individual can determine whether he has been affected by a possible privacy violation. In the court’s opinion, the circumstance that not every Facebook user belongs to the represented group does not stand in the way of granting the declaratory judgment. There is no further need to differentiate. What exactly is the size of the represented group does not need to be established in these proceedings. That can be addressed in any follow-up proceedings.

Unfair commercial practices

Sixthly, the court motivated why Facebook’s unlawful data processing also constitutes an unfair commercial practice. According to the court, both the GDPR/Data Protection Directive and the Unfair commercial practices directive can apply to the same situation simultaneously. This means that Facebook argued incorrectly that the claims based on data protection do not leave room for claims based on the Unfair commercial practice with regard to the necessary provision of information to users.

Unjust enrichment

Lastly, the court reviewed the foundation’s unjust enrichment claim. Damages resulting from privacy violations are difficult to assign a monetary value to and unjust enrichment is a frequently suggested method of approaching this issue. The court recognized that the personal data of the Facebook users were very valuable for Facebook. However, the court decides that the foundation did not sufficiently show that the Facebook user actually experienced a decrease in the value of his assets or increase in his liabilities (the impoverishment of the Facebook user).

Ongoing controversy regarding Facebook’s privacy practices

Facebook has announced its plans to appeal the ruling. Meanwhile, the foundation and the Consumentenbond have announced that they are starting a second case against Facebook, because Facebook continues to send personal data of its European users to the United States.

Expertise

bureau Brandeis has a great deal of experience representing claimants in collective actions regarding privacy violations. Our collective action team has previously instituted legal proceedings against large tech companies such as TikTok and Oracle and Salesforce. For more information please contact Michelle Krekels.

[1] Now called Meta Platforms Inc.

[2] Now called Meta Platforms Ireland Ltd.

[3] Prior to the GDPR the Data Protection Directive applied in the European Union. This directive was codified in the Netherlands in the PDPA.

[4] Facebook argued that the statute of limitation of the claims of the foundation, insofar as they relate to events before 30 December 2014, has lapsed under Section 3:310 of the Dutch Civil Code.

Many arbitration procedures involve the interpreting of the provisions of a contract. In such cases the arbitrator needs to determine the meaning of a certain phrase in a specific contract. One can however reach significantly different conclusions when faced with the same provision. Different countries also apply different rules to the interpretation of contracts; even within the European Union each member state has its own way of interpreting a contract.

The challenge that participants in arbitration face is predicting how the tribunal will approach the issue of interpretation within the legal framework chosen in the arbitration. It is thus important to ensure that the arbitrator is familiar with the right way of interpreting a contract under the applicable law.

Practical tips on how to ensure the right interpretation of  a contract

Selecting the arbitrator

The parties generally choose the arbitrators themselves. The first practical tip is to make sure to select at least one arbitrator with extensive experience in the relevant contract law. An arbitrators can serve as sole arbitrator or as one of multiple arbitrators on a panel. Extensive experience in a comparable legal system of contract law could also be an advantage. When an arbitrator has a background in a legal system opposite to that of the applicable contract law, it can be challenging for the arbitrator to correctly understand and apply the relevant contract law. After all, the various approaches to contract interpretations can differ strongly.

The assistance of experts

An additional concern lies in the attitude of certain international arbitrators. According to research, there seems to be a widespread inclination amongst international arbitrators to interpret contracts according to their commercially reasonable meaning. In doing so the interpretative rules that are provided in the governing law are sometimes (unconsciously or consciously) ignored. To prevent this from happening, one should offer the arbitrator information regarding the correct interpretation according to the applicable contract law.

One of the opportunities arbitration provides is the possibility of submitting testimonies from experts. This means that a legal expert with an understanding of the relevant contract law and principles is allowed to offer assistance to the arbitral tribunal. Especially when the arbitrators are not familiar with the applicable law, an expert can explain and clarify the relevant foreign law principles to the arbitrators.

Questioning a legal expert can also aid an arbitrator in understanding the relevant contract law. The legal expert would preferably have specific contract law knowledge, strong communication skills, familiarity with the formal rules of the arbitration process as well as prior experience as an expert witness. Merely being an expert on the topic is not enough, given that the ability to communicate such expertise to the arbitrator(s) in a clear and concise manner is crucial.

Expertise

bureau Brandeis’ arbitrage team has many specialists in (international) arbitration. For more information, please contact our specialists.

Vanwege de energietransitie stijgt de vraag naar zonnepanelen in Nederland. Nederland is echter afhankelijk van China voor de productie van zonnepanelen. De afhankelijkheid van China vormt een groot risico. Prijzen worden opgedreven en een tekort aan panelen dreigt, terwijl er juist meer vraag komt naar panelen. Bovendien laten de productieomstandigheden in China te wensen over. Rapporten spreken over dwangarbeid. Het is ook bepaald niet duurzaam om panelen uit China naar Nederland te vervoeren. Het transporteren van zonnepanelen per schip is heel vervuilend.

Het probleem voor de productie in Nederland en Europa is dat de kosten van het materiaal en de arbeid hoger is dan in China. Dit zorgt voor een hoge prijs en weinig afname van de panelen.

Het emissiehandelssysteem kan een oplossing bieden door de invoering van een grensheffing voor geïmporteerde, CO2-rijke producten van buiten de EU. Panelen die in Europa worden gemaakt met weinig CO2-uitstoot krijgen dan een concurrentievoordeel.

In Nederland zijn al verschillende initiatieven opgetuigd. Zo is er een samenwerkingsverband opgericht onder de naam SolarNL. Dit samenwerkingsverband wil nieuwe fabrieken voor zonnepanelen bouwen en bestaande fabrieken uitbreiden.

Daarnaast is de zonnepanelenfabrikant Energyra al enkele jaren actief. De fabriek staat in Westknollendam. Energyra maakt gebruikt van nieuwe technologieën van TNO, DSM en ISC Konstanz voor het ontwikkelen van zonnepanelen. Het bedrijf zegt hierdoor in staat te zijn zonnepanelen te ontwikkelen die vele voordelen bieden ten opzichte van vergelijkbare panelen op het gebied van vermogen, gewicht, toepasbaarheid en levensduur.

Het is een goed idee wanneer bedrijven weer zonnepanelen in Nederland gaan produceren.  De realisatie van de productie in Nederland vraagt echter vaak jarenlange samenwerking tussen verschillende partijen. Het is van belang dat goede afspraken worden gemaakt om geschillen op termijn te voorkomen. Wij hebben als advocaten jarenlange praktijkervaring met het oplossen van (dreigende) geschillen bij duurzame energieprojecten. Voor meer informatie neem contact op met Michelle Krekels.

On 24 November 2020, the European Parliament adopted Directive (EU) 2020/1828 on representative actions for the protection of the collective interests of consumers (the “Directive”).

We have previously written about the legislative proposal transposing the Directive into Dutch law. Only minor changes to the Dutch system of collective redress were proposed, since the Act on Redress of Mass Damages in Collective Action (“WAMCA”) already aligns very well with the Directive. On 25 May 2022, the legislative proposal passed the Dutch House of Representatives.

The members of the Dutch Senate had a chance to ask questions regarding the legislative proposal before voting. Several interesting points were brought up regarding the application of the WAMCA to violations of the General Data Protection Regulation (“GDPR”) and the Dutch translation thereof.

Minister Franc Weerwind (Legal Protection) explains in his response to the questions that the effective enforcement of the GDPR as a whole implies the right to claim damages in collective redress. The Minister elaborates that the intention behind the wording of the GDPR was for member states to be able to decide if and how to allow for damage claims in collective redress. The Minister concludes that there are sufficient indications to assume that the GDPR does not stand in the way of  collective redress under the WAMCA, i.e. independently of the mandate of a data subject. This is in line with recent case law from the CJEU.[1]

On 1 November 2022, the legislative proposal was accepted by the Dutch Senate ahead of the transposition deadline set by the Directive.[2] The changes in Dutch law will enter into force on 25 June 2023.

Expertise

bureau Brandeis regularly represents claimants in collective actions (against companies such as TikTok, Oracle and Salesforce, in cases like the Diesel emissions cases and other cases related to greenwashing practices, product liability and cartel damages). For more information please contact Michelle Krekels.

[1] CJEU, 28 april 2022, ECLI:EU:C:2022:322.

[2] Article 24(1) of Directive (EU) 2020/1828 determines that the deadline for transposition of the Directive was 25 December 2022.

Marktpartijen die obligaties uitgeven kunnen op verschillende manieren te maken krijgen met handhaving door de AFM. Dit geldt niet alleen voor partijen met een vergunning van de AFM, maar ook partijen die met behulp van een vrijstelling obligaties of ander effecten uitgeven.

Uit een recente beslissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over een onderneming die met een vrijstelling obligaties aanbood aan consumenten, komen interessante punten naar voren die relevant kunnen zijn voor partijen die obligaties uitgeven aan consumenten. Wij bespreken drie punten die in de beslissing naar voren komen:

• de waarderingsmethode die een onderneming gebruikt;
• informatie die moet worden verstrekt over de bron van de middelen waarmee rente en aflossing wordt betaald aan investeerders;
• het feit dat een moedermaatschappij kan worden aangemerkt als medepleger van een overtreding;

Voordat wij hier nader op ingaan, schetsen wij kort de achtergrond van deze zaak.

Achtergrond

De AFM heeft aan de onderneming in kwestie (de onderneming) en haar financiële holding (de moedermaatschappij) een last onder dwangsom opgelegd van EUR 100.000 vanwege het misleiden van consumenten. De AFM verwijt hen dat informatie over de financiële positie van de onderneming té positief wordt weergegeven. Ook verwijt de AFM dat essentiële informatie niet wordt verschaft, onder meer over de herkomst van rentebetalingen.

Volgens de AFM was daarmee sprake van een overtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken (zoals opgenomen in Titel 3.3A, Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, “Wohp”) en heeft zij daarom een last onder dwangsom opgelegd om die overtreding te stoppen.

De omvangrijkste – en daarmee misschien ook wel belangrijkste – wet op basis waarvan de AFM toezicht houdt, is de Wet op het financieel toezicht (Wft). Uit de beslissing van het CBb volgt dat de obligatie-uitgifte onder de Vrijstellingsregeling van de Wet op het financieel toezicht valt. Dit omdat de obligaties een minimale omvang van € 100.000,- per obligatiehouder hadden.

In dit geval had de AFM dus geen bevoegdheid om op grond van de Wft toezicht te houden op de obligatie-uitgifte. De AFM kon dit wel op basis van een andere wet: de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Ook een partij die gebruik maakt van een vrijstelling van de Wft, kan dus te maken krijgen met handhavingsmaatregelen van de AFM zoals een last onder dwangsom.

Omdat de onderneming het niet eens is met de last, heeft zij tot aan het CBb geprocedeerd. De onderneming stelt dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt en ook niet heeft verzuimd om essentiële informatie te verstrekken aan consumenten. Het CBb wijst vrijwel alle hoger beroepsgronden af en beslist dat de last onder dwangsom onherroepelijk wordt.

Na deze korte uiteenzetting van de casus, gaan we hierna als gezegd nader in op drie aspecten die volgens ons interessant zijn voor partijen die in de praktijk – al dan niet met behulp van een vrijstelling – obligaties of andere effecten uitgeven aan consumenten.

Financiële situatie te rooskleuring voorgespiegeld door onjuiste waarderingsmethode

Het eerste punt gaat over de wijze waarop de onderneming haar belang in andere ondernemingen heeft gewaardeerd. Dit betreffen investeringen in andere bedrijven de met de opgehaalde obligatiegelden zijn gedaan. Volgens de AFM is bij de waardering een verkeerde methode gebruikt. Hierdoor – zo stelt de AFM – heeft de onderneming haar financiële positie te rooskleurig voorgesteld en daarmee onjuiste financiële informatie verstrekt aan consumenten.

Volgens de AFM moest de onderneming de nettovermogenswaarde gebruiken en niet de actuele waarde zoals zij had gedaan. Het verschil tussen beide waarderingen was meer dan € 20 miljoen. Dat de nettovermogenswaarde moest worden gebruikt, volgde volgens de AFM uit wettelijke rechtsvermoedens die de onderneming niet wist te weerleggen.

Het CBb besliste dat de AFM terecht op deze wettelijke rechtsvermoedens heeft gewezen en dat de onderneming er inderdaad niet in was geslaagd om deze vermoedens te weerleggen. Om die reden besliste het CBb dat de onderneming inderdaad de nettovermogenswaarde had moeten gebruiken, in plaats van de actuele waarde.

De volgende vraag was volgens het CBb of het gebruik van de onjuiste waarderingsmethode misleidend was. Volgens het CBb hoeft het gebruik van een verkeerde waarderingsgrondslag op zichzelf namelijk niet gelijk misleidend te zijn. In dit geval was er echter een dermate groot verschil tussen de uitkomst van de verschillende waarderingsmethoden, dat door toepassing van de actuele waarde volgens het CBb onjuiste feitelijke informatie werd verstrekt.

De nettovermogenswaarde – die eigenlijk moest worden gebruikt – leidde namelijk tot een waardering van nihil. De onderneming voerde nog aan dat de marktwaarde van haar investeringen meer dan EUR 20 miljoen waard zou zijn. Hierbij wordt aangetekend dat dit was gebaseerd op door de onderneming zelf berekende goodwill. Volgens het CBb was de berekening van de goodwill onvoldoende onderbouwd en vanwege het grote verschil met de nettovermogenswaarde misleidend voor consumenten.

De kritische houding van de AFM kan worden verklaard door te kijken naar gevallen uit het verleden waarbij cijfers in de boekhouding rooskleuriger werden voorgesteld dan daadwerkelijk het geval was. Denk bijvoorbeeld aan de boekhoudschandalen bij Ahold en Enron.

Van welk geld wordt rente en aflossing betaald?

Een ander punt waar de AFM volgens het CBb terecht op heeft gehandhaafd, is dat de onderneming zou hebben verzuimd om essentiële informatie te verschaffen over – onder meer – de herkomst van rentebetalingen. De gemiddelde consument heeft deze informatie volgens de AFM nodig om een geïnformeerd besluit over te nemen over het aangaan en aanhouden van de obligaties.

Tijdens investeringsbijeenkomsten werd aan (potentiële) obligatiehouders gezegd dat er opbrengsten werden gerealiseerd uit investeringen die in het buitenland werden gedaan en dat daarmee rentebetalingen konden worden gedaan. In werkelijkheid werden rentebetalingen en aflossingen door de moedermaatschappij voorgeschoten omdat er geen inkomsten waren uit de investeringen.

Deze informatie was naar het oordeel van het CBb van belang, omdat consumenten mogelijk andere beslissingen hadden genomen omtrent deze obligaties als zij dit hadden geweten. Iedereen die bekend is met Ponzi-fraudes – zoals de bekende miljardenfraude gepleegd door Bernie Madoff – weet dat het een rode vlag is als rente (en aflossing) aan investeerders niet wordt betaald uit het rendement op investeringen.

Er kunnen natuurlijk redenen zijn waarom rentebetalingen soms uit andere middelen worden voldaan – bijvoorbeeld wanneer investeringen nog in de opstartfase zitten – maar het is in dergelijke gevallen raadzaam om daar transparant over te zijn naar investeerders.

Wie kan er als overtreder worden aangemerkt?

Wat tot slot opvalt aan deze uitspraak is dat de AFM in dit geval niet alleen de onderneming die de obligaties heeft uitgegeven ziet als overtreder, maar ook diens moedermaatschappij. Volgens de AFM kwalificeert zij als medepleger omdat zij in verschillende hoedanigheden rechtstreeks betrokken en medeverantwoordelijk was voor de geconstateerde overtredingen. Het CBb gaat hierin mee.

De betrokkenheid van de moedermaatschappij blijkt volgens het CBb onder meer uit actief management van de onderneming: de moedermaatschappij heeft het Informatiememorandum (IM) opgesteld, zij heeft dit IM verstrekt aan geïnteresseerde investeerders en ze heeft de informatievoorziening aan obligatiehouders verzorgd. Volgens het CBb is de moedermaatschappij daarom aan te merken als mede-aanbieder in de zin van de Whc.

Nu de moedermaatschappij in haar hoedanigheden als bestuurder, aandeelhouder, beheerder en mede-aanbieder rechtstreeks en actief betrokken was bij de misleiding, wordt zij volgens het CBb terecht door de AFM aangemerkt als medepleger en daarmee als overtreder van de Wohp.

Samengevat; enkele aandachtspunten voor uitgevers van obligaties

Deze beslissing van het CBb onderstreept dat ondernemers die obligaties uitgeven aan consumenten hun bezittingen zorgvuldig en accuraat moeten waarderen met in achtneming van wettelijk voorgeschreven methoden. Het afwijken van (in beginsel) wettelijk voorgeschreven methoden kan alleen als de uitkomst van de afwijkende waarderingsmethode niet leidt tot hele andere cijfers waarvoor geen gedegen en realistische onderbouwing kan worden gegeven.

Ook bevestigt deze beslissing dat men steeds transparant moet zijn over de herkomst van de gelden waarmee rente en aflossingen worden betaald. Het kan bijvoorbeeld gebeuren dat rentebetalingen en aflossing soms uit andere bron komt dan de rendementen op investeringen, maar het is belangrijk dat men hier transparant over is naar investeerders. Gelet op situaties uit het verleden waar het mis ging, kan men zich voorstellen dat toezichthouders hier scherp op zijn.

Tot slot is deze beslissing een goede herinnering aan moedermaatschappijen die zich actief bemoeien met de obligatie-uitgifte van hun dochteronderneming, dat zij het risico lopen daardoor als medepleger en dus als overtreder te worden gezien. In dit geval werd een last onder dwangsom opgelegd, maar het risico bestaat ook dat de AFM een bestuurlijke boete oplegt.

Wil je van gedachten wisselen over de manieren waarop de AFM toezicht houdt? Of heb je als uitgevende instelling te maken met vragen van de AFM die je met ons wil bespreken? Neem gerust contact met ons op.

Het toenemende belang van (big) data voor de huidige economie vindt steeds meer zijn doorwerking in (de handhaving van) het mededingingsrecht. In de huidige digitale (platform)economie is de mogelijkheid van een onderneming data te verzamelen en vervolgens strategisch te gebruiken uitgegroeid tot een van de belangrijkste concurrentieparameters. Nu het belang van data steeds groter wordt en data zelfs steeds meer als betaalmiddel worden gezien (‘data as a currency’), grijpen de Europese Commissie (“Commissie”) en nationale mededingingsautoriteiten vaker in bij transacties en mededingingsbeperkende gedragingen waarbij het gebruik van data een rol speelt. Daarbij worden verschillende handhavingsinstrumenten ingezet om de rol van data in het concurrentieproces zo goed als mogelijk te waarborgen. Waar dit in het begin vooral zag op remedies in het kader van fusiecontrole, zijn er recent ook steeds meer zaken rondom artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) met betrekking tot data. In de nabije toekomst zullen data-gerelateerde mededingingskwesties worden gereguleerd door specifieke wetgeving, zoals de ‘Digitalemarktenverordening’ (ook wel: Digital Markets Act, “DMA”) en de Europese Dataverordening. Deze blog beoogt een overzicht te geven van de ontwikkelingen tot op heden en vooruit te blikken op de aanstaande wetgeving rondom data.

Terughoudende start

In 2016 kreeg de Commissie te maken met meerdere transacties waarbij de datasets van de fuserende partijen zouden worden samengevoegd. Ondanks dat de Commissie de samenvoeging van datasets als schadetheorie heeft onderzocht in onder meer de zaken Microsoft/LinkedIn, Verizon/Yahoo! en Apple/Shazam, hebben deze niet geleid tot data-gerelateerde remedies. In deze drie zaken overwoog de Commissie dat het samenvoegen van datasets na de transactie de toetredingsbarrières tot de markt zou kunnen verhogen, maar dit geen concurrentievoordeel oplevert voor de fuserende partijen. Zo stelde de Commissie vast dat datasets niet uniek zijn (Verizon/Yahoo) en toegang tot de databank van de target niet essentieel is om te kunnen concurreren op de markt (Microsoft/LinkedIn). Bovendien merkt de Commissie – onder andere in Verizon/Yahoo – op dat de fuserende partijen door de inzet van data an sich de mededinging niet aanzienlijk zouden kunnen beperken, nu zij gehouden zijn aan nationale wetgeving en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”).

Opvallend is dat in diezelfde periode de Commissie al wel oog had voor privacy als belangrijke factor voor consumenten bij het kiezen van een dienst of platform. Zo nam de Commissie al in 2014 in de Facebook/WhatsApp-zaak mee dat het privacybeleid van partijen een rol speelt bij het beoordelen van de vraag in hoeverre de fuserende partijen (direct) met elkaar concurreren. In Microsoft/LinkedIn stelde de Commissie zich op het standpunt dat privacy-gerelateerde bezwaren op zichzelf genomen niet binnen de reikwijdte van het mededingingsrecht vallen, maar gegevensbescherming wel een belangrijke concurrentieparameter kan zijn in markten voor sociale media. In die specifieke zaak zou de overname van LinkedIn het risico met zich kunnen brengen dat sociale media met betere privacyvoorwaarden van de markt zouden kunnen worden verdreven.

Dataremedies in concentratiezaken

Vanaf 2019 lijkt een omslag plaats te vinden waarbij transacties waarin data een belangrijke rol spelen pas na aanbieding van data-gerelateerde remedies (voorwaardelijke) goedkeuring krijgen. Deze remedies houden in grote lijnen in dat de data van de fuserende partijen gescheiden blijven en/of dat derden toegang krijgen of houden tot de platformen/API’s van (één van de) fuserende partijen. Zo stelde de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bij de overname van Iddink (aanbieder van elektronische leeromgeving Magister) door Sanoma Learning (uitgeverij Malmberg) dat Sanoma door de transactie een voordeel zou verkrijgen ten opzichte van andere uitgevers van leermiddelen. De ACM heeft om deze reden voorwaarden verbonden aan de goedkeuring van de fusie. Uitgevers van leermiddelen moeten toegang blijven krijgen tot de Magister API, en ze hebben recht op dezelfde informatievoorziening als Malmberg. Daarnaast blijven de commerciële afdelingen en IT-systemen van Sanoma Learning en Iddink gescheiden via zogeheten interne Chinese walls. Hiermee moet worden voorkomen dat concurrentiegevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt. Na vernietiging van het ACM-fusiebesluit door de rechtbank Rotterdam, is deze voorwaardelijke goedkeuring door het College van Beroep voor het bedrijfsleven alsnog rechtmatig bevonden. Zie hiervoor onze Competition Flashback Q3 2022.

Enigszins vergelijkbaar is de Europese concentratiezaak Google/Fitbit waar zich ook verticale effecten voordeden. Daar concludeerde de Commissie na een diepgaand onderzoek dat Google een concurrentievoordeel zou verkrijgen door toegang tot de data van Fitbit waardoor zij post-transactie concurrerende aanbieders van gezondheidsapplicaties via Android zou kunnen uitsluiten van de markt. Om de bezwaren weg te nemen heeft Google aangeboden om met behulp van zogenaamde datasilo’s de data van Google en Fitbit gescheiden te houden (opdat de gezondheidsdata van Fitbit bijvoorbeeld niet kan worden gebruikt voor Google Ads). Bovendien heeft Google toegezegd concurrenten van Fitbit toegang te blijven geven tot Android.

Een iets andere casus betrof de bij de ACM gemelde data-joint venture tussen NS, GVB, HTM en RET die tot doel had een platform te creëren voor mobiliteitsdiensten (vaak aangeduid als ‘mobility-as-a-service’, ofwel “MaaS” platformen). In het besluit van de ACM zijn remedies vastgelegd om te voorkomen dat (concurrentiegevoelige) datastromen toegankelijk worden voor de platformbeheerders. Het platform mag geen concurrentiegevoelige data van mobiliteitsdiensten en andere MaaS-aanbieders delen. Ook de aandeelhouders van de joint venture krijgen geen toegang tot deze informatie.

Mededingingsbezwaren in kartel- en misbruikzaken

Naast data-gerelateerde fusiecontrolezaken, zijn er ook in het kader van diverse recente onderzoeken naar inbreuken op artikel 101 en 102 VWEU toezeggingen gedaan met betrekking tot data. Het veelbesproken onderzoek van de Commissie naar Amazon ziet op Amazon’s dubbele rol waarbij Amazon enerzijds aanbieder is van het verkoopplatform en anderzijds op het platform actief is als retailer, in concurrentie met de afnemers van haar platformdienst. Als platformaanbieder heeft Amazon toegang tot de verkoopdata van de onafhankelijke retailers op het platform, zoals verkoopaantallen en paginabezoeken. De Commissie concludeerde in 2020 dat Amazon deze data systematisch inzette ten behoeve van de verkoop van Amazon producten op het platform, en zo een voordeel had ten opzichte van andere retailers. Ook bevoordeelde Amazon volgens de Commissie haar eigen producten en die van retailers die gebruik maken van Amazon’s logistieke diensten (Amazon Prime) in de zogenaamde ‘Buy Box’.

Naar aanleiding van het onderzoek heeft Amazon onder meer toegezegd te stoppen met het gebruik van niet-openbare gegevens over de activiteiten van onafhankelijk verkopers voor haar eigen producten die met die van derden op haar marktplaats concurreren.  Dit geldt zowel voor de door Amazon geautomatiseerde inzet van gegevens als voor de werknemers van Amazon die de gegevens kunnen gebruiken voor strategische beslissingen. Ook zal Amazon voortaan eerlijke voorwaarden hanteren voor toegang tot de Buy Box en het Prime-programma, en Prime-verkopers toestaan vrijelijk een andere logistieke aanbieder te kiezen. Op 20 december 2022 publiceerde de Commissie het definitieve toezeggingsbesluit en sloot daarbij officieel beide onderzoeken.

In de zaak Insurance Ireland heeft de Commissie toezeggingen geaccepteerd die betrekking hadden op de databank van Insurance Ireland. Deze databank bevat gegevens die relevant zijn voor aanbieders van verzekeringen. Het bezwaar van de Commissie was dat alleen leden van de branchevereniging toegang hadden tot deze datapool en dat toegang voor andere verzekeringsmaatschappijen niet op transparante en non-discriminatoire voorwaarden werd aangeboden. De toezeggingen bestaan er uit dat Insurance Ireland het lidmaatschap loskoppelt van toegang tot de databank en er eerlijke en objectieve toelatingseisen gelden voor lidmaatschap.

Van een iets andere orde zijn zaken waarin het bezit of gebruik van data door (nationale) mededingingsautoriteiten als een vorm van (misbruik van) economische machtspositie is beschouwd. Een spraakmakend voorbeeld betreft de Duitse Facebook-zaak waar het Bundeskartellamt (“Bka”) in 2019 vaststelde dat Facebook misbruik maakte van haar machtspositie door data van gebruikers te verzamelen en te verwerken zonder daarbij te voldoen aan de wettelijke vereisten (op basis van de AVG). In zijn recente conclusie concludeerde Advocaat-Generaal Rantos dat een overtreding van de AVG een indicatie kan zijn van het schenden van mededingingsregels, en dat nationale mededingingsautoriteiten deze overtreding mogen meewegen bij het vaststellen van misbruik van een economische machtspositie. In het Verenigd Koninkrijk loopt sinds juni 2021 een vergelijkbaar onderzoek naar Facebook. Het Bka onderzoekt momenteel bovendien de dataverwerkingsvoorwaarden van Google.

In december 2022 bracht de Commissie nieuwe punten van bezwaar uit aan Meta. Volgens de Commissie maakt Meta mogelijk misbruik van haar machtspositie door de Facebook Marketplace te koppelen aan haar sociale netwerk Facebook, en onredelijke voorwaarden te hanteren jegens advertentieaanbieders die gebruik maken van deze advertentiedienst. Daarbij zou Facebook tevens data van advertentieaanbieders gebruiken ten behoeve van haar eigen platform.

Misbruik (door wettelijk monopolisten) door overheveling van klantdata

Interessant in het kader van data en misbruik zijn ook twee nationale zaken waarbij een wettelijk monopolist op de vingers werd getikt. In de ENEL-zaak beboette de Italiaanse mededingingsautoriteit in 2018 energieaanbieder ENEL voor het gebruik van de klantendatabase die zij tijdens haar periode als wettelijke monopolist had verzameld. Na liberalisering van de markt gebruikte ENEL de database om contact op te nemen met klanten en hen aanbiedingen te doen, met als doel om hen als klant over te laten stappen naar dochteronderneming EE, die actief is op de geliberaliseerde markt. In deze prejudiciële procedure oordeelde het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) dat ENEL als voormalig wettelijk monopolist na liberalisering geen gebruik mag maken van data (of andere middelen en bronnen) die zij heeft opgebouwd dankzij haar wettelijke monopolie.

Ook in de Franse EDF-zaak ging het om een voormalig wettelijk monopolist die gebruik bleef maken van haar database na openstelling van de energiemarkt. De Franse mededingingsautoriteit beboette EDF omdat zij gedurende de periode tussen 2004 en 2021 niet-reproduceerbare klantendata gebruikte om zo marktaandeel op de geliberaliseerde markt te behouden. Bovendien concludeerde de Franse mededingingsautoriteit dat de data die EDF wel deelde met andere aanbieders onvolledig was.

Datawetgeving: DMA beteugelt datagebruik door poortwachters

De steeds vaker voorkomende data-gerelateerde problemen voor de mededinging hebben inmiddels specifieke wetgeving getriggerd. In de eerste plaats gaat het hierbij om wetgeving die voorziet in regels om het (oneigenlijk) gebruik van data door poortwachters c.q. Big Tech te beteugelen (middels de DMA).

De DMA bevat een aantal verplichtingen voor zogeheten poortwachters die betrekking hebben op data. Dit zijn, kort gezegd, digitale platforms die voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers vormen. Zo is opgenomen in artikel 5 DMA dat het poortwachters niet is toegestaan persoonsgegevens van hun platformen te combineren met andere diensten die de poortwachter aanbiedt. Een bedrijf als Meta, dat eigenaar is van Facebook en Instagram, mag enkel met uitdrukkelijke toestemming van de eindgebruiker gegevens van deze platformen samenvoegen. Dit artikel lijkt geïnspireerd op de eerder beboete gedraging van Facebook die WhatsApp-telefoonnummers koppelde aan Facebookaccounts.

Daarnaast is in artikel 6 DMA het verbod opgenomen voor poortwachters om niet-publieke informatie van zakelijke gebruikers (of diens eindgebruikers) te gebruiken ten behoeve van hun eigen diensten. Hier is een duidelijke link te vinden met de Amazon-zaak.

Ter handhaving van deze regels introduceert artikel 19 DMA de – redelijk verstrekkende – mogelijkheid voor de Commissie om toegang tot databanken en algoritmen van ondernemingen te verzoeken. Het gaat hier niet alleen om toegang tot databanken en algoritmen van poortwachters, maar ook van andere ondernemingen.

De DMA is sinds 1 november 2022 in werking getreden en biedt momenteel een tussenperiode voor poortwachters om zich aan de verplichtingen van de DMA te conformeren. In de tussentijd heeft de Commissie een consultatie geopend voor het eerste concept van de Uitvoeringsverordening voor de DMA.

Dataverordening in de maak

In de tweede plaats is er wetgeving in de maak die tot doel heeft het delen van data en daarmee de data-economie te bevorderen. Naast de DMA – die slechts verplichtingen in het leven roept voor poortwachters – is er een Europees voorstel aanhangig voor een meer algemene Dataverordening.

Deze verordening beoogt gebruikers toegang te geven tot hun data (die is gegenereerd door het gebruik van een bepaald product of dienst), en maakt het mogelijk deze data te delen met derden. Op producenten rust de verplichting om producten zo te ontwikkelen dat gebruikers makkelijk toegang tot hun data hebben. Daarnaast moet data kosteloos aan gebruikers beschikbaar worden gesteld. Op deze manier beoogt de Dataverordening de zeggenschap over data naar de gebruiker te verplaatsen. Deze verplaatsing is echter niet onbetwist: door gebruikers zeggenschap te geven over de data die zij genereren geeft de Dataverordening hen ook de verantwoordelijkheid om voldoende data beschikbaar te stellen aan ondernemingen ten behoeve van een actieve dataeconomie.

Eind 2023 treedt bovendien de Data Governance Act in werking, die als doel heeft om het beschikbaar stellen en het delen van data door bedrijven en overheidsinstanties te stimuleren en te reguleren.

In Nederland ontwikkelt de ACM op dit moment de ‘Leidraad Bevorderen van een transparante en eerlijke onlineplatformeconomie voor ondernemingen’. Deze leidraad heeft als doel ondernemingen meer inzicht te geven in de handelswijze van online platformen. De finale versie van de leidraad zal waarschijnlijk begin 2023 worden gepubliceerd.

Conclusie

Het is duidelijk dat de Commissie zich de afgelopen jaren aanzienlijk heeft ingespannen om grip te krijgen op de mededingingsbeperkende werking van data. Zo wordt er inmiddels strikt handhavend opgetreden tegen grote ondernemingen die de data waarover zij beschikken misbruiken of juist misbruik maken van data van anderen. Deze trend is in zekere mate ook op nationaal niveau in Europa te zien.

Het invoeren van de DMA – en op termijn, de Dataverordening – brengt nog de nodige onzekerheden met zich. Met betrekking tot de DMA zal binnenkort (najaar 2023) duidelijk worden welke ondernemingen door de Europese Commissie worden aangewezen als poortwachters en hoe deze verplichtingen vervolgens specifiek tot uiting zullen komen in hun bedrijfsvoering. Op basis van de Dataverordening zullen ook niet-poortwachters te maken krijgen met data-gerelateerde wetgeving. Op deze manier geeft de Commissie een duidelijk signaal af aan ondernemingen die profiteren van Big Data: ook zij kunnen in de toekomst strengere handhaving verwachten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Demi van den Berg

Bekende klokkenluiders zijn Edward Snowden over de NSA, Frances Haugen over Facebook en Ad Bos over de bouwfraude. Vaak dient een melding het algemeen belang, maar wordt het de melder niet in dank afgenomen. Hoe worden melders eigenlijk beschermd?

Sinds 1 juli 2016 geldt in Nederland de Wet Huis voor Klokkenluiders. In 2019 kwam daar vanuit de EU een Klokkenluidersrichtlijn bij. De Nederlandse en Europese wetgever vinden het belangrijk dat personen die kennis hebben van misstanden die het publieke belang schaden hiervan veilig melding kunnen maken. Maar: wat houdt de huidige wet in, wat gaat er veranderen en is dat voldoende? Dat bespreken wij in deze blog.

Wet Huis voor Klokkenluiders

Sinds 2016 verplicht de Wet Huis voor Klokkenluiders (“WHK”) iedere werkgever die 50 werknemers of meer in dienst heeft om een interne procedure te hebben voor het melden van misstanden binnen de organisatie van de werkgever. Ook is een nationale toezichthouder ingesteld: het huis voor klokkenluiders (“HvK”). Het HvK kan onderzoek doen en adviseren. Werknemers kunnen daartoe melding doen bij het HvK, indien zij gebruik hebben gemaakt van de interne procedure en hun klacht (naar hun mening) onvoldoende is afgehandeld. Opvallend is dat het HvK geen handhavende bevoegdheden heeft. Het HvK kan slechts een rapport publiceren dat een werkgever een melder ten onrechte heeft benadeeld, maar meer kan zij niet doen.

Klokkenluidersrichtlijn

In veel EU-landen biedt de wet geen bescherming voor personen die misstanden melden. Vanuit de EU wordt dit als onwenselijk gezien. Er moest een geharmoniseerd minimum niveau van bescherming komen. Daarom werd op 23 oktober 2019 een Klokkenluidersrichtlijn (2019/1937) vastgesteld. De richtlijn bevat een uitgebreider en enigszins ander beschermingsregime dan de WHK. Daarom moet de WHK worden gewijzigd. Dat had voor 17 december 2021 moeten gebeuren, maar de nieuwe wet is momenteel nog in behandeling bij de Eerste Kamer. Sinds die datum moeten grote werkgevers en werkgevers in de publieke sector al voldoen aan de verplichtingen die uit de richtlijn volgen. Werkgevers in de private sector met minder dan 250 werknemers krijgen tot 17 december 2023 de tijd om aan de nieuwe verplichtingen te voldoen.

Wat verandert er?

De Klokkenluidersrichtlijn houdt onder meer het volgende in:

• Werkgevers met 50 werknemers of meer moeten een intern meldkanaal en bijbehorende procedure hebben en zorgen voor opvolging van meldingen (deze verplichting is vergelijkbaar met die onder de WHK). Werkgevers die moeten voldoen aan bepaalde regels, zoals die ter voorkoming van witwassen, moeten voldoen aan deze verplichting ongeacht hun grootte.
• De richtlijn bevat uitgebreidere bepalingen waaraan de interne procedure moet voldoen, zoals met betrekking tot het aanwijzen van een onpartijdige persoon of afdeling die meldingen opvolgt en met betrekking tot de zorgvuldige afhandeling van meldingen.
• De richtlijn bevat verplichtingen met betrekking tot het aanwijzen van externe meldkanalen door de lidstaten. Voor Nederland zal dit het HvK zijn en daarnaast een aantal toezichthouders op specifieke gebieden. Zo is het externe meldkanaal voor misstanden op het gebied van onder meer mededinging en consumentenrecht de Autoriteit Consument & Markt. Wanneer een melding wordt verricht bij de verkeerde instantie, geldt een doorzendplicht.
• Op grond van de richtlijn is het niet langer verplicht om eerst intern te melden en daarna pas extern.
• De richtlijn bevat bepalingen ter bescherming van de melder. Zo geldt wanneer een melder na een melding benadeeld wordt (bijv. ontslagen) een bewijsvermoeden dat dit door de melding komt.
• Met de richtlijn worden de gronden op basis waarvan een beschermde melding kan worden gedaan uitgebreid van misstanden naar schendingen van Unierecht.
• De melder wordt ook beschermd als hij ervoor kiest de publiciteit te zoeken over een misstand, indien hij/zij aan bepaalde voorwaarden voldoet.

Daarnaast zal de naam van de Nederlandse wet wijzigen van Wet Huis voor Klokkenluiders naar Wet Bescherming Klokkenluiders (“WBK”).

Waarom zijn klokkenluidersregelingen belangrijk?

Het melden van misstanden dient het maatschappelijk belang, maar kan ook commerciële belangen dienen. Zo kunnen werkgevers er baat bij hebben om geïnformeerd te worden over mogelijke problemen binnen hun organisatie. Door de discussie over misstanden binnen de werkomgeving open en laagdrempelig te houden kunnen signalen besproken en geadresseerd worden voordat escalatie nodig is. Alleen dan kunnen werkgevers, indien nodig, actie ondernemen en grotere problemen voorkomen. We zien dit echter maar al te vaak mis gaan. Er zijn geen betrouwbare meldkanalen of meldingen worden niet serieus genomen en daardoor zoeken melders de media op, waarna een organisatie of een persoon in de media al wordt veroordeeld zonder dat enig onderzoek is verricht. De melders worden daarbij zelden adequaat beschermd, worden ontslagen en komen soms zelfs niet meer aan het werk. Ook de persoon ten aanzien van wie de melding wordt gedaan en de organisatie waarbinnen hij/zij werkzaam is lopen veelal schade op. Maar al te vaak wordt in reacties gewezen op interne procedures die gevolgd hadden moeten worden. Daarvoor is echter wel nodig dat werknemers op de hoogte zijn van de mogelijkheden om te melden, dat meldingen adequaat worden afgehandeld, waarbij ook onderscheid gemaakt moet worden tussen verschillende soorten meldingen (in ernst en aard), en dat melders naar voren durven te stappen en niet hoeven te vrezen voor de voor mogelijke consequenties van hun melding.

Voorkomen is beter dan genezen. Een goed geïmplementeerde procedure en laagdrempelige signaleringscultuur kan schade voorkomen voor alle betrokkenen. Als een organisatie vroegtijdig op de hoogte raakt, kan zij onderzoek instellen en passende actie ondernemen. Daarmee bescherm je de maatschappij, werknemers, de melder, de organisatie en zelfs personen die beschuldigd worden van  een misstand.

Een goed werkende klokkenluidersregeling is dus meer dan een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk. Het gaat ook om het beschermen van integriteit en reputatie. Die van de melder, de beschuldigde en de organisatie.

Is dit voldoende?

De hoop is uiteraard dat de richtlijn en de Nederlandse implementatie daarvan bijdragen aan de beschikbaarheid en het gebruik van klokkenluidersregelingen en het beschermen van melders en andere betrokkenen. Het is echter maar de vraag of dat daadwerkelijk zal gebeuren. Zo is opvallend dat het HvK ook onder de WBK geen handhavingsbevoegdheden krijgt. Een werknemer kan naar de kantonrechter stappen als een werkgever geen interne regeling heeft, maar die kan dan slechts gebod opleggen, geen sanctie. Ook het HvK kan dat niet. Het HvK kan ook geen sancties opleggen wanneer een werkgever werknemers benadeeld. Het HvK heeft daar al over geklaagd, maar zelfs de derde versie van het voorstel van de implementatiewet bevat geen extra bevoegdheden voor het HvK. De kans is daarmee groot dat organisaties dit vooralsnog zullen blijven zien als een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk en niet meer doen dan strikt noodzakelijk. Een gemiste kans wat ons betreft. De maatschappij heeft belang bij laagdrempelige melding van misstanden en goede afhandeling daarvan en organisaties zouden hun verantwoordelijkheid daarin moeten nemen. Dat is bovendien ook in hun eigen belang.

Wat nu?

Hoewel de richtlijn nog niet voor iedereen geldt, is de oude wet al van toepassing. Ook is er, zoals hiervoor uitgelegd, een breder belang bij een goed werkende klokkenluidersregeling. Wij raden aan om niet alleen te kijken naar de wettelijke verplichtingen maar ook na te denken over het belang van de organisatie. Wat zijn de grootste risico’s? Waar wil je als organisatie van op de hoogte zijn en hoe handel je (ook minder belangrijke) meldingen af? Hoe zorg je dat dit zorgvuldig gebeurt? Denk daarbij ook aan andere regelgeving zoals die op het gebied van privacy. Hoe goed werken de bestaande procedures? Hoe zorg je ervoor dat werknemers de juiste kanalen weten te vinden en zich daadwerkelijk vrij voelen om dingen te melden? Het is naar onze mening tijd dat organisaties hier werk van maken.

Vragen?

Vragen over – of hulp nodig bij – het opstellen of updaten van een klokkenluidersregeling, het verrichten van een melding of word je onterecht beschuldigd van een misstand?

Neem gerust contact op met Silvia van Schaik of Alexander van Lunteren.

Financiële toezichthouders in binnen– en buitenland besteden al langere tijd aandacht aan het fenomeen finfluencers. Afgelopen maand werd bekend dat de AFM handhavingsmaatregelen heeft genomen in een onderzoek naar een Nederlandse finfluencer. Voor zover bekend is dit de eerste keer dat de AFM optreedt tegen een finfluencer. In de Verenigde Staten heeft de SEC vorige maand een schikking getroffen met (f)influencer Kim Kardashian vanwege een overtreding van de US Securities Act.

Wat zijn finfluencers? En op welke wijze kunnen zij te maken krijgen met handhavend optreden van de toezichthouders? En wat betekent dat voor financiële ondernemingen die met hen samenwerken? Je leest het in onderstaand blog.

Opkomst van finfluencers

‘Aantal huishoudens dat belegt onverwacht hard gestegen’, kopte de NOS in december 2020. De lage spaarrente en coronabeperkingen werden hiervoor als belangrijkste oorzaken aangewezen. Nu mensen hun geld niet konden uitgeven in de horeca of in de winkelstraat en meer thuis zaten, gingen Nederlanders meer (online) beleggen. In een jaar tijd was het aantal Nederlanders dat geld had belegd met een kwart toegenomen. Steeds meer mensen gebruiken daarvoor laagdrempelige apps waarmee zij zelf kunnen beleggen (execution only).

Een ontwikkeling die hieraan parallel liep, was een groei in het aantal financiële influencers (finfluencers). Dit zijn personen die zich online – meestal op sociale media – uitlaten over allerhande financiële onderwerpen zoals geld besparen, budgetteren of investeren.

Eind vorig jaar verschenen de resultaten van een verkennend onderzoek van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) naar finfluencers die zich op sociale media uitlaten over beleggen. In haar rapport van bevindingen waarschuwt de AFM deze groep voor mogelijke valkuilen. Denk hierbij aan het verbod om zonder AFM-vergunning persoonlijk beleggingsadvies te geven (artikel 2:96 Wft). Ook wijst de AFM op de regels die gelden voor het publiekelijk aanbevelen van concrete beleggingen (artikel 20 Verordening Marktmisbruik).

In meer algemene zin waarschuwt de AFM in haar rapport De valkuilen bij ‘finfluencen’ voor finfluencers die risicovolle producten aanprijzen of samenwerken met partijen zonder vergunning. Aan de andere kant worden financiële ondernemingen die samenwerken met finfluencers door de AFM gewaarschuwd om niet onbedoeld het provisieverbod te overtreden. Dit is bijvoorbeeld het geval als een financiële onderneming finfluencers betaalt per aangebrachte nieuwe klant.

Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat een groot deel van de finfluencers geen financiële opleiding heeft genoten of relevante werkervaring heeft in de financiële sector. Dit weerhoudt bepaalde finfluencers er echter niet van om online informatie te verstrekken over handel in aandelen, obligaties en ETF’s of meer risicovolle investeringen als valutahandel (forex) en CFD’s (contracts for difference).

Voor meer risicovolle producten heeft de AFM in april 2019 nationale productinterventiemaatregelen genomen. Daarmee is het aanbieden van CFD’s beperkt en de verkoop van binaire opties verboden. In de media is daar destijds de nodige aandacht aan besteed, van de Telegraaf tot en met het FD.

Ook waarschuwt de AFM al sinds 2020 voor buitenlandse aanbieders van risicovolle beleggingen (e.g. CFD), zelfs als die een vergunning hebben in een andere EU-lidstaat. Informatie over beleggen bij buitenlandse aanbieders – en de risico’s die daaraan verbonden kunnen zijn – staat prominent op de website van de AFM.

Onderzoek en handhaving door toezichthouders

Afgelopen maand werd bekend dat de AFM onderzoekt of een zekere mevrouw M. Plat in strijd met artikel 2:96 lid 1 Wft zonder vergunning beleggingsdiensten heeft verleend of beleggingsactiviteiten heeft verricht.

De AFM stelt aanwijzingen te hebben dat mevrouw Plat consumenten via haar website geldrendement.nl heeft aangebracht bij een online beleggingsplatform gevestigd op de Marshall-eilanden dat handel aanbood in risicovolle beleggingen als valuta (forex) en CFD’s. Eerder deed de AFM al een publieke waarschuwing uitgaan tegen dit handelsplatform.

Gelet op de bijzondere aandacht van de AFM voor finfluencers, buitenlandse beleggingsondernemingen en risicovolle producten als CFD’s en forex verbaast dit niet.

Als mevrouw Plat individuele beleggers op basis van hun persoonlijke situatie heeft geadviseerd om in specifieke financiële instrumenten zoals valuta-derivaten of CFD’s te handelen, dan heeft zij mogelijk artikel 2:96 lid 1 Wft overtreden. Ook het aanbevelen van een concreet aandeel of ander financieel instrument aan een breder publiek, moet voldoen aan zorgvuldigheidsregels. (Dat zou een overtreding van artikel 20 van de Verordening Marktmisbruik kunnen opleveren, maar dat verwijt lijkt de AFM mevrouw Plat vooralsnog niet te maken.)

Overigens is nog niet gezegd dát mevrouw Plat de Wft heeft overtreden. De last onder dwangsom is gepubliceerd omdat zij ondanks herhaalde verzoeken van de AFM om inlichtingen en (kopieën van) documenten te verstrekken, daar niet aan heeft voldaan. Volgens mevrouw Plat zou ‘er geen sprake […] zijn van een overeenkomst/contract met de AFM’ zodat zij daarom meende niet te hoeven voldoen aan het verzoek (zie p. 3 van het lastbesluit).

Dat is echter buiten de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb gerekend. Op grond van dat artikel is ‘eenieder’ in beginsel namelijk verplicht om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn, alle medewerking te verlenen, voor zover de toezichthouder deze medewerking redelijkerwijs kan vorderen, bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Die medewerkingsplicht gaat redelijk ver, maar is niet onbegrensd. Of mevrouw Plat dus inderdaad in het geheel aan de last moet voldoen kan onderwerp van discussie zijn.

Als de AFM echter vaststelt dat de medewerkingsplicht is geschonden (en daarmee sprake is van een overtreding van artikel 5:20 Awb), dan kan de AFM onder meer besluiten een last onder dwangsom op te leggen om alsnog medewerking af te dwingen. Als daaraan niet wordt voldaan en één of meer dwangsommen worden verbeurd, dan kan de AFM het lastbesluit onder voorwaarden vroegtijdig openbaar maken (artikel 1:97 lid 4 Wft).

In dit geval heeft de AFM mevrouw Plat gelast om binnen tien werkdagen alsnog de gevraagde inlichtingen en documenten te verstrekken, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000 per dag dat zij niet voldoet, met een maximum van EUR 50.000.  Nu mevrouw Plat volgens de AFM niet heeft voldaan aan de last en in ieder geval één dwangsom heeft verbeurd, heeft de AFM besloten het lastbesluit te publiceren.

Uit de stand van zaken die de AFM heeft gepubliceerd, volgt dat mevrouw Plat bezwaar heeft gemaakt tegen de last onder dwangsom. Op het moment dat wij dit blog publiceren is dit bezwaar nog in behandeling.

Dat finfluencers steeds meer onder de loep liggen van financiële toezichthouders, volgt ook uit een onderzoek van de Amerikaanse evenknie van de AFM, de US Securities and Exchange Commission (SEC), naar ‘well-known media personality and businesswoman’ Kimberly Kardashian. In verband met een mogelijke overtreding van de US Securities Act heeft deze (f)influencer onlangs een schikking getroffen met de SEC.

Wat was er aan de hand? Kardashian maakte medio 2021 op haar Instagramprofiel promotie voor cryptomunt EthereumMax, maar had verzwegen dat zij daarvoor USD 250.000 had ontvangen van de uitgevers van de munt. De munt kwalificeerde volgens de SEC als ‘security’ omdat deze werd aangeboden als ‘investment contract’. Het promoten/aanprijzen van een security zonder bekend te maken (i) dat, (ii) door wie en (iii) hoeveel je daarvoor wordt betaald is volgens de SEC verboden op grond van Section 17(b) van de US Securities Act.

Volgens het persbericht van de SEC hebben de advocaten van Kardashian een voorstel gedaan om de zaak te schikken en heeft de SEC dit voorstel geaccepteerd. Daarmee ziet de SEC onder voorwaarden af van rechtsvervolging. Op basis van deze schikking vindt ontneming van USD 260.000 plaats, te weten het bedrag dat zij ontving voor de promotie + 4% rendement. Zonder de overtreding te erkennen of te betwisten, betaalt Kardashian bovendien een boete van USD 1.000.000. Daarnaast zal zij meewerken met het verdere onderzoek van de SEC en drie jaar lang niet tegen betaling crypto assets promoten.

Terwijl de (vermeende) overtredingen van respectievelijk Plat en Kardashian allebei vorig jaar plaatsvonden, is het Amerikaanse handhavingstraject tegen Kardashian inmiddels afgerond en zit het dossier van Plat nog in de onderzoeksfase.

Zowel tegen de last onder dwangsom als tegen een eventueel boetebesluit van de AFM staan bezwaar- en beroepstrajecten open voor mevrouw Plat. Dat is zonder meer terecht. Het is namelijk van groot belang dat het optreden van financiële toezichthouders kan worden getoetst door een onafhankelijke rechter. Dat bleek recent bijvoorbeeld nog in de zaak die bunq (grotendeels) heeft gewonnen van De Nederlandsche Bank.

Tegelijkertijd valt er iets te zeggen voor de snelle afhandeling van de zaak Kardashian. Het treffen van een schikking zoals de SEC heeft gedaan, zou in bepaalde gevallen een nuttige aanvulling kunnen zijn op de handhavings-gereedschapskist van de AFM. Een snelle ingreep middels een schikking – mits daarbij zekere waarborgen gelden voor betrokkenen – zou wellicht kunnen passen bij de vluchtige praktijken van finfluencers.

Handhavingstrajecten van de AFM starten niet zelden met een informatieverzoek. Dat was ook bij mevrouw Plat het geval. Een goede analyse en adequate beantwoording van dergelijke informatieverzoeken is belangrijk om (onnodige) escalatie te voorkomen.

Heb je vragen over financiële wetgeving waar je als (zakelijke relatie van een) finfluencer aan moet voldoen? Of word je geconfronteerd met vragen van toezichthouders? Neem dan gerust contact op met het team Financial Litigation van bureau Brandeis.

De afgelopen jaren zijn er niet alleen op Europees niveau (zie ook onze eerdere blog) belangrijke ontwikkelingen geweest in het kader van staatssteun, ook op nationaal niveau is het staatssteunrecht relevanter dan ooit. Sinds de COVID-19-crisis valt staatssteun vrijwel dagelijks terug te zien. Zo vormt het uitkopen van Nederlandse boeren door de overheid in het kader van de stikstofcrisis mogelijk ongeoorloofde staatssteun, en is de Nederlandse overheid bezig met een steunpakket voor bedrijven die worstelen met hoge energieprijzen.

Ook de Nederlandse civiele rechters hebben zich meermaals uitgelaten over dit rechtsgebied. Zij spelen een belangrijke rol bij de privaatrechtelijke handhaving van het staatssteunrecht. Hoewel de Europese Commissie exclusief bevoegd is om bij de melding van een steunmaatregel te beoordelen of sprake is van (verboden) staatssteun, kan en moet de nationale rechter ingrijpen ter voorkoming van verlening of voortzetting van onrechtmatig verleende staatssteun, bijvoorbeeld wanneer een steunmaatregel niet (vooraf) is gemeld bij de Europese Commissie. In dat licht is de nationale rechter verplicht om de situatie te herstellen naar de situatie zónder steunverlening. Deze verplichting geldt zowel voor de civiele als de bestuursrechter. Daarnaast moeten nationale rechters en overheden sinds 1 januari 2021 de Wet terugvordering staatssteun in acht nemen. Op basis van deze wet is het bestuursorgaan dat de onrechtmatige steun heeft verleend, verplicht om een beschikking tot betaling te richten aan de (onterecht) begunstigde onderneming indien de Europese Commissie de onrechtmatigheid van die steun heeft vastgesteld.

Ingeval van het (onrechtmatig) verlenen van steun door middel van privaatrechtelijk handelen – bijvoorbeeld door de verkoop van grond – is de civiele rechter bevoegd. Een eisende partij kan dan een zaak starten op grond van artikel 107 en 108 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) in samenhang met nationaal recht zoals bijvoorbeeld ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) of nietigheid van de steunmaatregel (artikel 3:40 BW).

Deze blog behandelt de belangrijkste stappen bij een procedure over staatssteun bij de civiele rechter.

Ontvankelijkheid

Het Hof van Justitie (“HvJ”) heeft herhaaldelijk overwogen dat “justitiabelen”, waaronder beroepsorganisaties, er belang bij kunnen hebben om zich voor de nationale rechter te beroepen op de opschortingsverplichting van artikel 108(3) VWEU wanneer zij worden geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de (onrechtmatig verleende) steunmaatregel (Commissie/Sytraval & Brink’s). Dit lijkt op het in het bestuursrecht gehanteerde relativiteitsvereiste, waarbij een partij zich slechts op een bepaling kan beroepen indien die ertoe strekt deze partij te beschermen.

Ook in civiele procedures is het belang van de eisende partij bij de onrechtmatigheid van de steunmaatregel cruciaal voor de ontvankelijkheid. Zo oordeelde de Hoge Raad (“HR”) in de zaak Stichting Karmedia/Gemeente Rotterdam dat een stichting (als bedoeld in artikel 3:305a BW) niet zonder meer ontvankelijk is in een nationale civielrechtelijke rechtszaak over onrechtmatige staatssteun. De HR acht in dit kader van belang dat Stichting Karmedia zich volgens haar statuten opstelt als behartiger van het algemeen belang, bestaande uit onder andere het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven, het controleren van de naleving van het staatssteunverbod en het onderzoeken van onrechtmatige overheidshandelingen. Daarnaast merkt de HR op dat Stichting Karmedia geen concurrent is van de ontvanger van de vermeende staatssteun, en ook geen beroepsorganisatie van dergelijke partijen.

Stichting Karmedia bundelt dus niet de belangen van (rechts)personen die volgens de rechtspraak van het HvJ worden beschermd onder artikel 108(3) VWEU en behoort derhalve niet tot de kring van justitiabelen die zich op die bepaling kunnen beroepen.

Selectiviteit en partiële nietigheid

Met name ten aanzien van grondtransacties tussen de (lokale) overheid en een private partij zijn meerdere civielrechtelijke uitspraken geweest in Nederland. Bij grondtransacties zit de staatssteunrechtelijke kern met name in de vraag of de grond in kwestie verkocht is onder marktconforme voorwaarden. Dit bepaalt namelijk of de transactie selectieve bevoordeling oplevert aan de koper waardoor sprake kan zijn van staatssteun. Wanneer is vastgesteld dat staatssteun onrechtmatig is verleend, is de vraag of de concurrentiesituatie hersteld kan worden door middel van partiële nietigheid of dat algehele nietigheid van de grondtransactie passender is.

De HR heeft op 9 oktober 2020 – in lijn met de conclusie van advocaat-generaal Drijber – bepaald dat een overeenkomst inzake een grondtransactie volledig nietig kan zijn indien die onterecht niet als steunmaatregel is gemeld bij de Europese Commissie. Deze zaak betrof een grondverkoop ter waarde van € 8,5 miljoen door Spaansen Holding B.V. (“Spaansen”) aan de gemeente Harlingen. De koopprijs werd in twee termijnen betaald, waarbij € 6,5 miljoen bij levering werd betaald en het restant later. Uit een taxatierapport dat de gemeente Harlingen liet uitvoeren na de levering en eerste betaling, bleek dat de grond echter een waarde had van € 6,25 miljoen in plaats van € 8,5 miljoen. De gemeente Harlingen weigerde vervolgens betaling van het tweede termijnbedrag omdat dit staatssteun zou opleveren van € 2,25 miljoen en vorderde het reeds teveel betaalde bedrag terug (€ 250.000).

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden concludeerde dat inderdaad sprake was van staatssteun. In tegenstelling tot wat de Mededeling verkoop van gronden van de Europese Commissie (thans de Mededeling staatssteun) voorschrijft, de gemeente Harlingen geen onafhankelijke taxatie heeft laten verrichten voorafgaand aan de transactie. Gelet op de later uitgevoerde taxatie, acht het gerechtshof het niet aannemelijk dat een particuliere partij onder dezelfde voorwaarden bereid was om € 8,5 miljoen te betalen voor de grond. Het gerechtshof oordeelde derhalve dat er sprake is van een selectief voordeel voor Spaansen. Ook aan de andere voorwaarden voor staatssteun is voldaan volgens het gerechtshof. De steun was bovendien niet gemeld bij de Europese Commissie, waardoor de standstill-verplichting van artikel 108(3) VWEU is geschonden.

Op basis van het Unierecht is de nationale rechter gehouden om de uitvoering van de onrechtmatige steunmaatregel te voorkomen, te beëindigen of ongedaan te maken. In dit geval oordeelde het gerechtshof dat de gehele koopovereenkomst nietig was. De eerder door de rechtbank toegepaste partiële nietigheid komt er volgens het gerechtshof op neer dat de gemeente Harlingen beloond zou worden voor het schenden van haar notificatieplicht en zij een verminderde prikkel heeft om aan deze plicht te voldoen. De HR bekrachtigde dit. Het teveel betaalde bedrag moet dus worden terugbetaald aan de gemeente Harlingen.

Algehele nietigheid van grondtransacties is niet voorgeschreven, maar het kan wel de meest doeltreffende wijze zijn waarop een onrechtmatige staatssteunsituatie wordt hersteld naar de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende steun. Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch kwam in juni 2021 tot algehele nietigheid van een koopovereenkomst wegens het niet-naleven van de notificatie- en standstill-verplichting door de gemeente Heerlen bij haar aankoop van een appartementsrecht.

Mogelijkheid tot leveren van ‘tegendeelbewijs’

Het is echter altijd mogelijk voor ondernemingen om aan te tonen dat wel degelijk sprake is van marktconforme voorwaarden, waardoor niet aan het selectiviteitsvereiste is voldaan en de grondtransactie dus geen staatssteun vormt. Dit was het geval in de zaak tussen de gemeente Deurne en het bouwbedrijf BEM. In deze zaak oordeelde de rechtbank Den Haag dat sprake was van een vermoeden van selectieve bevoordeling, omdat de gemeente Deurne bij de grondtransactie in kwestie noch een openbare biedprocedure had gehouden, noch een voorafgaande onafhankelijke taxatie had verricht. De gemeente had de steun evenmin gemeld bij de Europese Commissie. Van belang hierbij is dat de rechtbank oordeelt dat BEM niet kan volstaan met het (enkel) ontzenuwen van dit vermoeden. De onderneming moet zogeheten ‘tegendeelbewijs’ leveren: bewijs op grond waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Het door BEM in geding gebrachte rapport bood hier volgens de rechtbank voldoende aanknopingspunten voor.

Deze uitspraken bevestigen nogmaals het belang van marktconforme voorwaarden bij overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder bij grondtransacties. Onzekerheden en eventuele procedures kunnen worden voorkomen door voorafgaand aan de transactie een onafhankelijke taxatie te (laten) verrichten, of door een openbare verkoopprocedure te organiseren. Dit is bevestigd door de HR in het Didam-arrest, waarin de HR oordeelde dat overheden onroerende zaken niet langer uitsluitend aan één partij te koop kunnen aanbieden. Alleen wanneer redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze partij in aanmerking komt voor de aankoop van de grond, is een uitzondering op de verplichte openbare biedprocedure mogelijk.

Toerekening van de steun aan de overheid

Naast de selectiviteit van een steunmaatregel, kan ook de toerekening van steun aan de uitkerende overheid een complexe vraag vormen. In de zaak Commerz Nederland/Havenbedrijf Rotterdam heeft de HR – na prejudiciële vragen aan het HvJ – met zijn bevestiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam hierover meer duidelijkheid gegeven. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam stelde zich in november 2003 garant voor een lening van € 25 miljoen die door Commerzbank Nederland was verstrekt aan RDM Vehicles voor de productie van een pantservoertuig. Per 1 januari 2004 werd het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam. Het Havenbedrijf Rotterdam, althans de bestuurder, stelde zich in juni van dat jaar voor diezelfde lening garant. Daarop deed Commerzbank Nederland afstand deed van haar rechten uit de door Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam verstrekte garantie van 5 november 2003. De gemeente Rotterdam was destijds enig aandeelhouder van het Havenbedrijf Rotterdam. Op 20 augustus 2004 heeft Commerz Nederland het krediet aan RDM Vehicles opgezegd en aflossing van het onder het krediet openstaande bedrag van circa € 19 miljoen verlangd van het Havenbedrijf Rotterdam. Laatstgenoemde weigerde echter te betalen omdat sprake zou zijn van onrechtmatige staatssteun.

Vervolgens rees de vraag of de garantie van juni 2004 door het Havenbedrijf Rotterdam kon worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam. Het gerechtshof Amsterdam verduidelijkte in haar arrest dat moet worden onderzocht of de gemeente is betrokken bij de verlening van de garantie of niet. Positief bewijs is hierbij niet vereist: het is voldoende dat wordt aangetoond dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid niet betrokken was bij de vaststelling van de maatregel. In dit geval had de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam – waarvan de leden waren benoemd door de gemeente Rotterdam – de garantie goedgekeurd. Hieruit volgt dat de gemeente Rotterdam wel degelijk betrokken was bij de garantie en dat deze dus aan haar kan worden toegerekend.

Conclusie

Op nationaal niveau speelt staatssteun een steeds belangrijkere rol voor zowel overheden als rechters: van crisissituaties tot grondverkoop en het (indirect) verstrekken van garanties. Ondanks dat de beoordeling van de rechtmatigheid van een gemelde steunmaatregel aan de Europese Commissie is toebedeeld, spelen nationale rechters een steeds belangrijkere rol bij de invulling van de privaatrechtelijke handhaving van het staatssteunrecht, zoals blijkt uit de hierboven genoemde zaken.

Met de Europese Commissie alsook nationale civiele en bestuursrechters die zich uitlaten over het staatssteunrecht, hebben concurrenten van met staatssteun begunstigde ondernemingen veel mogelijkheden om de correcte naleving hiervan af te dwingen.

Bij vragen over staatssteun of de mogelijkheden om tegen staatssteun op te komen, kunt u contact opnemen met Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas of Timo Hieselaar.

Het landelijke publieke omroepen bestel blijft groeien. Volgens de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“Staatssecretaris”) betekent dit dat de publieke omroep leeft en dat verschillende groepen in de samenleving zich verenigen om de publieke omroep representatiever te maken. Tegelijkertijd verlaten omroepen het publieke omroepen bestel niet of nauwelijks, waardoor het steeds lastiger wordt om het bestel beheersbaar te houden. Mede gelet op het voorgaande en de ophef rondom de onlangs toegetreden aspirant-omroep ‘Ongehoord Nederland’ worden vraagtekens gezet bij de criteria voor toetreding tot het publieke omroepen bestel.

De Staatssecretaris heeft daarom eenmalig een Adviescollege voor toelatings- en verantwoordelijkheidscriteria voor de landelijke publieke omroep (“Adviescollege”) ingesteld, dat advies dient uit te brengen over onder andere de toetredingscriteria om het bestel (weer) beheersbaar te maken.

Aanleiding instellen Adviescollege

Het gebrek aan beheersbaarheid van het bestel komt onder meer doordat een deel van de criteria om het publieke omroepen bestel te betreden hun betekenis hebben verloren of ontoereikend worden geacht. Op grond van de Mediawet 2008 moeten omroepverenigingen om toe te treden tot het bestel namelijk hun maatschappelijke binding aantonen door middel van een aantal leden (50.000 leden voor aspirant-omroepverenigingen 50.000 leden en 100.000 leden voor omroepverenigingen). Daarnaast moeten zij aantonen dat zij een maatschappelijke, culturele, religieuze of geestelijke stroming in de samenleving vertegenwoordigen.

In Nederland zijn echter geen eenduidige stromingen meer te identificeren. Bovendien bestaan er in de praktijk verschillende interpretaties over het begrip ‘stroming’. Daarnaast lopen de ledentallen terug; sinds de afgelopen dertig jaar zijn is het aantal leden per huishouden gehalveerd. Lidmaatschap is tegenwoordig namelijk niet meer de enige manier waarop mensen hun waardering voor en betrokkenheid bij de doelen en activiteiten van een (omroep)vereniging tonen.

Het voorgaande tezamen met de oproepen vanuit de bestaande adviesorganen de Raad van Cultuur, het Commissariaat voor de Media en de NPO dat aanvullende en aangepaste criteria nodig zijn, vormde voor de Staatssecretaris de reden om het Adviescollege in te stellen.

Taak van het Adviescollege

Het Adviescollege zal de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap adviseren over de vraag hoe de representativiteit en pluriformiteit van het publieke bestel als geheel gewaarborgd kan worden en hoe de omroepverenigingen binnen dit bestel zijn gelegitimeerd. De belangen van eigentijdsheid, kwaliteit, representativiteit, pluriformiteit en maatschappelijk draagvlak staan daarbij centraal.

Het advies van het Adviescollege zal in ieder geval het volgende dienen te omvatten:

• Criteria voor toelating en verantwoording voor bestaande en nieuwe omroepen;
• Een uitgewerkt en operationaliseerbaar voorstel voor een beoordelingssystematiek;
• Een beschrijving van de taken en rollen van relevante partijen; en
• Een voorstel voor een systematiek voor periodieke herijking van de toelatings- en verantwoordingscriteria op basis van een integrale afweging, zodat de beheersbaarheid van het bestel in de toekomst meer dan nu kan worden bewaakt.

Tot de leden van het Adviescollege behoren onder andere een oud politicus van het CDA (Pieter van Geel, voorzitter), een journalist (Youri Albrecht) en een hoogleraar journalistiek (prof. Irene Costera Meijer).

Timing advies

Het Adviescollege moet binnen een korte periode het advies uitbrengen, namelijk uiterlijk in juli 2023. De verwachting is dat bij de erkenningsprocedure van 2027 nieuwe criteria zullen gelden. Een nieuw criterium zou bijvoorbeeld een antecedenten onderzoek naar de omroep kunnen zijn, waarbij bijvoorbeeld racistische uitspraken en/of desinformatie als ernstige antecedenten kunnen worden aangemerkt. Hiertoe kan onzes inziens ter inspiratie gekeken worden naar de betrouwbaarheidstoets van de aanstaande vergunninghouder, zoals we die in andere sectoren kennen.

Als de criteria voor (definitieve) erkenning daadwerkelijk worden aangescherpt of indien in ieder geval indringender wordt getoetst, kan dit voor aankomende en bestaande (aspirant) omroepen, als Ongehoord Nederland, tot gevolg hebben dat zij geen deel (meer) kunnen uitmaken van het publieke omroep bestel.

Dit is de Competition Flashback Q3 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2022

Fusiecontrole

• Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname;
• CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink;

Kartelverbod en verticale afspraken

• Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden;
• ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers;
• Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb;
• ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen;
• Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow;

Misbruik machtspositie

• Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten;
• Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op;

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

• Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde;
• Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies;

Consumentenrecht

• Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel;
• Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen.

Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 13 juli 2022; Europese Commissie, besluit van 6 september 2022 en persbericht van 19 juli 2022

Er zijn de nodige ontwikkelingen geweest rondom de spraakmakende overname van Grail door Illumina.  Allereerst heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) op 13 juli 2022 zich voor het eerst uitgelaten over de bevoegdheid van de Europese Commissie (“Commissie”) om onderzoek te doen naar een overname na ontvangst van verwijzingsverzoeken van nationale mededingingsautoriteiten op basis van artikel 22 van de Fusieverordening. De procedure voor een dergelijke verwijzing lichtte de Commissie vorig jaar nader toe in haar artikel 22-Richtsnoeren (zie onze eerdere blog). Hoewel dit artikel primair fungeerde als vangnet voor lidstaten zonder fusiecontroleregime, concludeert het Gerecht dat artikel 22 een bredere reikwijdte heeft en bijdraagt aan het doel van de Fusieverordening. Volgens het Gerecht doet deze interpretatie geen afbreuk aan het beginsel van rechtszekerheid. Wel merkt het Gerecht op dat de Commissie een redelijke termijn in acht dient te nemen. Een periode van 47 dagen tussen het moment dat de Commissie voor het eerst kennis neemt van de overname (middels een klacht) en het versturen van een uitnodiging aan de lidstaten om een verwijzingsverzoek in te dienen, is volgens het Gerecht onredelijk lang. Dit schaadde Illumina echter niet in haar verdediging en kan daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit. Het arrest van het Gerecht laat daarmee een behoorlijk grote mate van (beoordelings)vrijheid voor de Commissie.

De Commissie mocht dus een onderzoek starten naar de Illumina/Grail-transactie en heeft, na een diepgaand onderzoek, op 6 september 2022 de overname verboden. Grail is een van de partijen die bloedtesten ontwikkelt op basis waarvan in een vroeg stadium kanker kan worden gedetecteerd. Illumina is de enige geloofwaardige aanbieder van zogenaamde NGS-systemen die een noodzakelijke input vormen voor de productie van deze bloedtesten. Volgens de Commissie zou Illumina post-transactie de mogelijkheid en prikkel krijgen om concurrenten van Grail uit te sluiten van de markt en zo de innovatiestrijd aanzienlijk belemmeren. Aangezien Illumina reeds in augustus 2021 de overname had geïmplementeerd, beraadt de Commissie zich momenteel op maatregelen om de concentratie ongedaan te maken.

Parallel aan dit traject is de Commissie een onderzoek gestart naar een mogelijke inbreuk door Illumina van de standstill-verplichting. Op 29 oktober 2021 legde de Commissie voorlopige maatregelen op aan Illumina om de concurrentievoorwaarden op de markt te herstellen/te behouden ondanks de implementatie van de overname. Op 19 juli 2022 heeft de Commissie Illumina haar formele punten van bezwaar toegezonden. Een eventuele inbreuk kan uitmonden in een fikse boete (maximaal 10% van de jaarlijkse omzet).

Illumina/Grail vormt een bijzondere testcase van artikel 22 Fusieverordening waarbij zich allerlei noviteiten rondom fusiecontrole voordoen. Niet alleen wat betreft toepassing van het verwijzingsregime zelf, maar ook over de beoordeling van mogelijke schending van de standstill-verplichting (in afwezigheid van een meldingsplicht) en het ongedaan maken van een reeds geïmplementeerde transactie.

terug naar boven

CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 12 juli 2022

De rechterlijke beoordeling van het tweedefasebesluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) inzake de overname door schoolboekenuitgever Malmberg (Sanoma) van aanbieder van de elektronische leeromgeving (“ELO”) Magister (Iddink) kreeg onlangs een nieuwe wending. Terwijl de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het beroep van concurrerende schoolboekenuitgever Noordhoff tot een vernietiging van het besluit kwam, draait het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) die uitspraak nu terug en oordeelt dat het besluit niet onrechtmatig is.

Aanvankelijk oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM niet voldoende had onderzocht of de fuserende partijen door middel van bundeling van de ELO en leermiddelen concurrerende uitgevers (zoals Noordhoff) de toegang tot scholen zouden kunnen ontnemen. Het besluit van de ACM was op dit punt volgens de rechtbank niet voldoende gemotiveerd, nu de ACM op basis van een enquête onder scholen niet zonder meer had mogen concluderen dat bij hen geen behoefte bestond aan bundeling.

Het CBb is het met rechtbank Rotterdam eens dat de ACM de onderzoeksresultaten onder scholen niet zorgvuldig heeft weergegeven, maar oordeelt dat hiermee geen sprake is van een motiveringsgebrek dat tot vernietiging kan leiden. De behoefte van scholen is namelijk slechts één van de factoren die de ACM in diens beoordeling van de bundelstrategie van Iddink en Sanoma heeft meegewogen. Ook wat betreft de overige onderdelen van het fusiebesluit en het remedievoorstel, ziet het CBb geen tekortkomingen. Zo heeft de ACM de keuze voor gedragsremedies – in plaats van structurele remedies – voldoende onderbouwd. Ook zijn de verbintenissen ondanks het reactieve karakter op passende wijze vormgegeven en acht het CBb de controlemechanismen (externe accountant, spoedarbitrage en auditmogelijkheden) voldoende effectief en handhaafbaar.

Het initiële fusiebesluit van de ACM komt dus te herleven en het herstelbesluit – zie onze eerdere Competition Flashback Q3 2021 – volgend op de uitspraak van de rechtbank, wordt vernietigd.

terug naar boven

Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden

Europese Commissie, besluit van 30 juni 2022

Op 30 juni 2022 nam de Commissie een toezeggingenbesluit inzake Insurance Ireland, een brancheorganisatie voor de verzekeringssector in Ierland. Centraal in deze procedure stond de toegang tot het door Insurance Ireland beheerde informatie-uitwisselingssysteem Insurance Link, een databank die opsporing van fraude door verzekeringsnemers vergemakkelijkt.

De Commissie opende in 2019 een formeel onderzoek naar de voorwaarden die Insurance Ireland hanteerde voor het toelaten van aanbieders van verzekeringsdiensten tot Insurance Link. In haar punten van bezwaar nam de Commissie onder meer het standpunt in dat Insurance Ireland ten onrechte de toegang tot Insurance Link voorbehield aan leden van de branchevereniging. Ook waren de voorwaarden om lid te worden volgens de Commissie discriminatoir en niet voldoende duidelijk, transparant, en objectief. Daarbij kwam nog dat lidmaatschapsaanvragen niet op een adequate wijze werden behandeld. De Commissie concludeerde dat Insurance Ireland de toegang tot de database vertraagde of zelfs de facto ontzegde aan ondernemingen die een rechtmatig belang hadden om toegelaten te worden tot Insurance Link. Hierdoor werden zij op een concurrentieachterstand gezet.

Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Insurance Ireland toegezegd de toegang tot zijn databank los te koppelen van het lidmaatschap van de branchevereniging, het toelatingsproces tot Insurance Link te verbeteren en de toelatingscriteria tot de branchevereniging zelf aan te passen. Daarnaast wordt het bij weigering mogelijk beroep in te stellen bij een onafhankelijk comité van toezicht. Tot slot zal de vergoedingsstructuur van het informatiesysteem niet gebruikt worden als middel om de toegang te belemmeren. De Commissie zal gedurende tien jaar toezicht houden op de uitvoering en naleving van deze toezeggingen.

terug naar boven

ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers

ACM, persbericht van 26 juli 2022

Aan de hand van de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken liet de ACM deze zomer weten een gezamenlijke afspraak tussen frisdrankleveranciers toe te staan. Dit is de vierde keer dat de ACM zich publiekelijk positief uitlaat over een duurzaamheidsinitiatief uit de markt en deze toetst aan haar concept Leidraad (zie eerder twee initiatieven in de energiesector en de samenwerking tussen Shell en TotalEnergies).

Het initiatief van Coca-Cola, Vrumona, Albert Heijn en Jumbo heeft tot doel de plastic handgreep bij multipacks frisdranken af te schaffen. De ACM is van mening dat deze afspraak de concurrentie niet negatief beïnvloedt en/of nadelig is voor de consument, bijvoorbeeld door hogere prijzen of een kwalitatief slechter aanbod. Zo gaat de ACM mee in het standpunt boete van de leveranciers dat de handgreep in het concurrentieproces geen rol speelt. Het initiatief levert een positieve (niet-verplichte) bijdrage aan een duurzaamheidsdoel en/of een kwaliteitsverbetering van de producten. Wel benadrukt de ACM met verwijzing naar haar Leidraad Duurzaamheidsclaims dat de leveranciers alleen duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidsclaims mogen gebruiken, bijvoorbeeld in reclame-uitingen hieromtrent.

terug naar boven

Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 juli 2022

Op 7 juli 2022 deed de rechtbank Rotterdam opnieuw uitspraak in de zaak omtrent H&S Coldstores na een terugverwijzing door het CBb. In 2015 legde de ACM een boete op wegens het uitwisselen van bedrijfsgevoelige informatie over de opslag van vis in vrieshuizen. Dit was volgens de ACM in strijd met het kartelverbod. In beroep vernietigde de rechtbank Rotterdam het boetebesluit, onder andere omdat er volgens haar onvoldoende bewijs was waaruit bleek dat de contacten deel uitmaakten van een totaalplan en daarmee een enkele voortdurende inbreuk vormden.

In hoger beroep oordeelde het CBb echter dat er wel sprake was van een totaalplan en daarmee ook van een enkele voortdurende inbreuk. Het CBb verwees vervolgens de zaak terug naar de rechtbank om de overige beroepsgronden te behandelen. In deze (tweede) uitspraak ging de rechtbank onder andere nader in op de rechtmatigheid van de bedrijfsbezoeken in het vooronderzoek. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de ACM met het gebruik van de woorden “de exploitatie van koel- en vrieshuizen” in samenhang met de onderliggende stukken het door de ACM gehanteerde onderzoeksdoel voldoende duidelijk had omschreven. Ook is de hoogte van de boete correct vastgesteld, aangezien er volgens de rechter veelvuldige afstemming heeft plaatsgevonden over offertes die de concurrentie op prijs heeft uitgeschakeld. Het beroep wordt geheel ongegrond verklaard, waardoor de boete van €694.000 alsnog herleeft.

terug naar boven

ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 25 augustus 2022

In een drietal (vrijwel identieke) uitspraken deed de rechtbank Rotterdam uitspraak over de beslistermijn van de ACM in (kartel)boetezaken en de mogelijkheid tot het aanvullen van het onderzoeksrapport. In totaal vijftien partijen stelden beroep in wegens het uitblijven van een beslissing op het rapport waarin de ACM een overtreding van het kartelverbod vaststelt. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht dient de ACM binnen dertien weken na dagtekening van het rapport een besluit nemen over het opleggen van een bestuurlijke boete. Nu de ACM een dataroomprocedure heeft aangeboden, meerdere partijen een civiel kort geding hebben aangespannen (en vervolgens een spoedappel) en zij nadere zienswijzen hebben ingediend, is de ACM echter van mening dat eerst nog een aanvullend onderzoek nodig is voordat zij een besluit kan nemen.

De rechtbank constateert dat de wettelijke beslistermijn van dertien weken een termijn van orde is en dat overschrijding daarvan niet tot gevolg heeft dat geen boete meer kan worden opgelegd. Gelet op de complexiteit, omvang en bewerkelijkheid van de zaak ziet de rechtbank bovendien aanleiding het verweer van de ACM te honoreren. De ACM krijgt van de rechtbank de gelegenheid om tot en met 31 december 2022 om alsnog een beslissing te nemen. De rechtbank laat zich hiermee (nog) niet uit over de vraag of de ACM daadwerkelijk bevoegd is een aanvullend rapport uit te brengen en/of sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Dit zal aan de orde kunnen komen in een eventuele procedure indien een boete wordt opgelegd, aldus de rechtbank.

terug naar boven

Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow

 Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam bepaalde in een vonnis van 27 juli 2022 dat een tussen Multicopy en één van diens franchisenemers overeengekomen non-concurrentiebeding niet in strijd was met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding verbood het de franchisenemer om binnen één jaar na beëindiging van de overeenkomst in hetzelfde vestigingspunt een winkel uit te baten die concurreert met Multicopy.

In geschil was de vraag of Multicopy relevante en beschermingswaardige knowhow had verschaft aan een franchisenemer die een postcontractueel non-concurrentiebeding rechtvaardigt (Pronuptia-arrest). Volgens de rechtbank moet bij beantwoording van deze vraag worden aangesloten bij de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet franchise. Die wet spreekt over “het geheel van […] praktische informatie […] welke geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”. De door Multicopy verstrekte documenten en trainingen zijn naar het oordeel van de rechtbank weliswaar van algemene strekking, maar in samenhang bezien zodanig toegespitst op grafisch dienstverlenende bedrijven dat sprake is van beschermingswaardige knowhow. Dat een zelfstandig ondernemer in de branche ook langs andere weg aan dergelijke informatie kan komen, doet niet af aan het geheime karakter van de door Multicopy verschafte informatie.

Mede met het oog op de zowel in duur als in geografische omvang beperkte reikwijdte van het non-concurrentiebeding, is deze niet in strijd met het mededingingsrecht noch onredelijk bezwarend, aldus de rechtbank.

terug naar boven

Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten

Gerecht van de Europese Unie, uitspraak van 14 september 2022

Op 14 september deed het Gerecht uitspraak in de zaak Google Android. De Commissie legde Google in 2018 de hoogste boete ooit op (ruim €4,3 miljard) wegens het hanteren van meerdere contractuele beperkingen aan toestelfabrikanten en mobiele netwerkoperators. Fabrikanten moesten de apps Google Search en Google Chrome pre-installeren om een licentie voor de Google Play Store te verkrijgen, en mochten geen toestellen verkopen met Android-versies die niet door Google waren goedgekeurd indien zij op enig apparaat apps van Google wilden pre-installeren. Ook bood Google fabrikanten en operators een financiële prikkel om uitsluitend Google Search te pre-installeren (exclusiviteitsbetalingen). Volgens de Commissie behelsden deze beperkingen één algemene strategie om Google’s dominante positie op de markt voor algemene zoekdiensten te verankeren in de periode van de opkomst van mobiel internet.

Het Gerecht laat het besluit van de Commissie grotendeels in stand. Het bevestigt het oordeel van de Commissie dat Google een machtspositie geniet op de markten voor (i) algemene zoekdiensten (Google Search), (ii) Android app stores (Play Store) en (iii) licentieerbare besturingssystemen (Android). Het Gerecht verwerpt het uitvoerig onderbouwde argument van Google dat zij veel concurrentiedruk ervaart van Apple. Wel concludeert het Gerecht dat onvoldoende is gebleken dat de exclusiviteitsbetalingen op zichzelf leidden tot misbruik. Zo heeft de Commissie niet voldoende aangetoond dat een aanzienlijk deel van de markt voor algemene zoekdiensten is geraakt, en dat een hypothetisch even efficiënte concurrent van Google de voordelen niet zou kunnen compenseren. Gelet op de tekortkomingen in deze as efficient competitor test, en het feit dat de Commissie Google niet heeft willen horen over de aanvullende letter of facts die zij hierover verstuurde, brengt het Gerecht de boete terug tot ongeveer €4,1 miljard.

terug naar boven

Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 2 augustus 2022

Op 2 augustus 2022 wees  het gerechtshof Amsterdam arrest in de zaak Blendle tegen DPG Media.* In deze kort gedingprocedure betoogt Blendle dat DPG misbruik maakt van haar machtspositie door krantenartikelen (uit bijvoorbeeld het AD, Trouw, de Volkskrant en het Parool) niet langer beschikbaar te stellen ten behoeve van haar digitale kiosk. Aangezien de kranten van DPG essentiële input vormen om het Blendle-platform in de markt te zetten, leidt dit in Blendle’s visie tot een verboden licentieweigering. Verder voerde Blendle aan dat DPG zich schuldig maakte aan self-preferencing nu de weigering ertoe strekt Blendle van de digitale kioskenmarkt te weren en daardoor ruimte te creëren voor eigen initiatieven van DPG, waaronder Topics en tijdschrift.nl.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter het verzoek van Blendle af, onder meer omdat  onvoldoende was gebleken dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor digitale kiosken. In hoger beroep gooit het gerechtshof het over een andere boeg. Het hof overweegt ten eerste dat niet aannemelijk is geworden dat DPG haar platform Topics daadwerkelijk aan het uitbouwen is tot een digitale nieuwskiosk. Dit behoeft in ieder geval nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent. Ten aanzien van de misbruikelijke licentieweigering stelt het gerechtshof voorop dat DPG op zichzelf bereid is om haar kranten beschikbaar te stellen, maar slechts op basis van een zogenaamd micropayment model (betalen per artikel). Zelfs al zou dus worden aangenomen dat Blendle een innovatief product behelst dat de consument meerwaarde biedt, en dat de toegang tot de content van DPG daarvoor onmisbaar is, is geen sprake van een absolute weigering en bestaat er voor de weigering een objectieve rechtvaardiging, aldus het Hof.

Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik, behoeft het Hof zich niet uit te laten over de dominantie van DPG en de afbakening van de relevante markt. De kwalificatie van het door Blendle aangedragen marktaandeel van DPG van 63% op de Nederlandse dagbladenmarkt blijft dus onbesproken. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam.

* Bas Braeken en Demi van den Berg hebben Blendle bijgestaan in deze procedure

terug naar boven

Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad, conclusie van 7 augustus 2022; rechtbank Rotterdam, uitspraak van 17 augustus 2022

In zijn conclusie van 7 augustus 2022 bevestigt advocaat-generaal (“AG”) Drijber het arrest van gerechtshof Amsterdam in de zaak MTB/Heineken en AB. In deze zaak gaat het om een Griekse bierbrouwerij, Macedonian Thrace Brewery (“MTB”), die van haar concurrent Athenian Brewery (“AB”) evenals diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken schadevergoeding vordert wegens misbruik van machtspositie door AB op de Griekse biermarkt. De voorliggende vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens het Griekse AB, wegens het bestaan van een voldoende nauwe band met de vorderingen jegens de ankergedaagde, Heineken. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend.

AG Drijber komt tot dezelfde conclusie: de Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen jegens AB omdat de vorderingen ingesteld tegen zowel AB als Heineken een voldoende nauwe band hebben. Volgens AG Drijber is daarbij van belang dat linksom of rechtsom de Nederlandse rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB, omdat Heineken alleen aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade indien is vastgesteld dat AB aansprakelijk is. Van misbruik van procesrecht is volgens Drijber slechts sprake indien kunstmatig bevoegdheid wordt gecreëerd, zoals door het instellen van een kansloze vordering om een verweerder van de eigen rechter af te houden.

In een kartelschadeclaim, naar aanleidingen van het bitumenkartel, paste de rechtbank Rotterdam ditzelfde toetsingskader toe. De Nederlandse Staat stelde schade te hebben geleden als gevolg van dat kartel en dagvaardde daarom Shell, Kuwait Petroleum en Total. Deze kartellisten hebben vervolgens onder andere het Duitse olie- en gasbedrijf Wintershall in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank Rotterdam bevestigde het arrest van het gerechtshof Amsterdam in MTB/Heineken en AB en oordeelde dat slechts grond kan bestaan voor onbevoegdverklaring van de rechtbank als voldoende aannemelijk wordt dat de vorderingen slechts zijn ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van diens nationale rechter. Daarvan was hier geen sprake.

terug naar boven

Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam deed op 27 juli 2022 uitspraak over het toepasselijk recht in zaken waar vorderingen zijn gebundeld in een claimvehikel en over de mogelijkheid de vorderingen van slachtoffers door middel van cessie over te dragen aan een claimvehikel, zoals een stichting. In deze zaak ging het om de ontvankelijkheid van claimvehikels die schadevergoeding vorderen als gevolg van het truckskartel.

Bij de beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van de eiseressen (ofwel: het conflictenrecht), stelt de rechtbank voorop dat de bundeling van vorderingen tot gevolg heeft dat een veelheid aan rechtsstelsels van toepassing zou zijn. Hiermee zou het conflictenrecht zijn doel voorbij schieten. De Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad biedt bovendien geen uniforme oplossing voor een situatie waarbij een mededingingsinbreuk meerdere lidstaten beïnvloedt.

In lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de Aircargo-zaak, is de rechtbank daarom van oordeel dat met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel het toepasselijke recht op de gebundelde vorderingen dient te worden vastgesteld op een wijze die overeenkomt met de eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid (lex fori) van de Rome II-Verordening. Op basis daarvan kunnen eisende partijen een rechtskeuze maken waarbij in dit geval werd gekozen voor het Nederlands recht. Nu onder andere de Nederlandse markt is beïnvloed door het truckskartel, was de toepasselijkheid van het  Nederlands recht voor de truckfabrikanten voorzienbaar. Mede gelet op het doeltreffendheidsbeginsel is het Nederlands recht volgens de rechtbank van toepassing op alle gebundelde vorderingen.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de cessies van de vorderingen aan de claimvehikels rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. De stelplicht van eiseressen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessies strekt ertoe dat gedaagden, in dit geval de truckfabrikanten, op basis van de ingebrachte documentatie moeten kunnen vaststellen dat de cedent en cessionaris daadwerkelijk hun vordering(en) hebben overgedragen. Daaraan is voldaan wanneer per achterliggende partij de cessieovereenkomst en de akte van cessie wordt verstrekt, waarvan duidelijk is dat die zijn getekend/verstrekt door de (vertegenwoordigingsbevoegde) cedent. Gedaagden kunnen daartegen concrete aanwijzingen aandragen waaruit zou blijken dat desondanks geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

terug naar boven

Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel

ACM, besluit van 4 juli 2022

De ACM beboette op 4 juli 2022 de eigenaar van een webwinkel in accessoires voor mobiele telefoons wegens het belemmeren van het onderzoek van de ACM. De ACM deed onderzoek naar een mogelijke overtreding van het consumentenrecht en heeft daartoe meermaals schriftelijk informatie gevorderd. Bedrijven en personen zijn verplicht om mee te werken aan een onderzoek van de ACM. De ACM dreigt wel vaker met een boete voor het niet meewerken aan een onderzoek, maar komt zelden tot het daadwerkelijk opleggen van een boete.

De desbetreffende webwinkeleigenaar gaf geen gehoor aan meerdere informatieverzoeken. De ACM kon daarom niet vaststellen of haar vermoeden van een overtreding van het consumentenrecht juist was. Hierdoor werd volgens de ACM haar toezicht op de naleving van de consumentenregelgeving ernstig bemoeilijkt en werd het gezag van de ACM als toezichthouder ondermijnd. Daarom legde de ACM op grond van artikel 12m van de Instellingswet een boete op van €10.000,-.

terug naar boven

Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

ACM, besluiten van 19 augustus 2022 en 29 augustus 2022

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de kledingbranche. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien grote kledingbedrijven gecontroleerd en is naar zes bedrijven een vervolgonderzoek gestart. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Decathlon en H&M hun producten aanbieden met algemene termen zoals ‘Ecodesign’ en ‘Conscious’ zonder het duurzaamheidsvoordeel duidelijk te benoemen.

Hoewel de ACM geen overtreding heeft vastgesteld, hebben Decathlon en H&M de toezegging gedaan de duurzaamheidsclaims op hun kleding en/of websites aan te passen of niet meer te gebruiken. Beide bedrijven zeggen toe consumenten duidelijker te informeren om zo het risico op misleiding over duurzaamheid te voorkomen. Daarnaast doneren zij respectievelijk €400.000 en €500.000 aan goede doelen die bijdragen aan duurzaamheid en kleding.

De toezeggingenbesluiten inzake H&M en Decathlon betreffen de eerste waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims. In deze leidraad geeft de ACM vuistregels en praktische voorbeelden om bedrijven te helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. De ACM onderzoekt momenteel ook nog andere sectoren op het juiste gebruik van duurzaamheidsclaims. Zo startte de ACM in januari een vervolgonderzoek naar misleidende duurzaamheidsclaims van twee energieleveranciers.

Lees hier over recente ontwikkelingen in het consumentenrecht.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg