Dit is de Competition Flashback Q4 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q4 2023

Fusiecontrole & FDI

• Commissie beveelt Illumina om onrechtmatige overname GRAIL ongedaan te maken
• HvJ bevestigt grotendeels boete voor Altice wegens gun-jumping
• Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie
• BTI publiceert nieuwe Wet Vifo-handleidingen

Kartels & verticale beperkingen

• Rechtbank Rotterdam houdt boete voor verticale prijsbinding door Samsung in stand
• HvJ opent de weg voor kwalificatie marktoverschrijdend non-concurrentiebeding als ‘strekkingsbeperking’
• Gerecht handhaaft boete voor deelname aan inkoopkartel opgelegd aan Clariant in een schikkingsprocedure
• Gerecht bevestigt boete voor Cephalon en Teva wegens pay-for-delay overeenkomst
• Rabobank beboet voor deelname aan kartel in handel met (staats)obligaties
• ACM staat duurzaamheidsafspraken tussen afvalinzamelaars toe
• Eerste boete voor prijsafspraken in farma-industrie opgelegd door de Commissie

Misbruik machtspositie

• Gerecht vernietigt volledige misbruikboete aan gasbedrijf wegens gebrek aan bewijs en procedurele gebreken
• Bezwaren Apple tegen last onder dwangsom App Store afgewezen door ACM

Sport & mededinging

• HvJ bevestigt mededingingsinbreuk ISU en bekritiseert exclusieve CAS-arbitrage
• Baanbrekende arresten van HvJ over begrenzingen van bevoegdheden van UEFA en FIFA

Civiele mededingingsprocedures

• Rechtbank vraagt Hoge Raad naar toepasselijk recht bij schadeclaims in vrachtwagenkartel
• Hof Amsterdam bevestigt dat non-concurrentiebeding en wervingsverbod geen werking meer hebben na afloop termijn

Spoor & mededinging

• ACM wijst NS en Ministerie van IenW voorlopig de deur bij strijd over hoofdrailnet
• ProRail trekt aanvraag voor goedkeuring voor methode extra heffing in

Staatssteun

• Gerecht dwingt Commissie tot nieuw onderzoek naar mogelijke staatssteun als gevolg van exclusieve vergunningen Nederlandse gokbedrijven
• Gerecht verklaart goedkeuringsbesluit steunmaatregelen van Frankrijk aan Air France/KLM nietig

Commissie beveelt Illumina om onrechtmatige overname GRAIL ongedaan te maken

Europese Commissie, persbericht van 12 oktober 2023

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft op 12 oktober 2023 herstelmaatregelen opgelegd aan biotechbedrijf Illumina. Op grond daarvan moet Illumina de overname van GRAIL volledig terugdraaien. Deze herstelmaatregelen vormen een nieuw hoofdstuk in de saga waarin Illumina vroegtijdig en onrechtmatig de overname van GRAIL heeft doorgevoerd. De saga begon bij het overnameverbod van de Commissie naar aanleiding van een artikel 22-verwijzing door meerdere lidstaten. Hierna volgde de recordboete van € 432 miljoen die de Commissie in juli 2023 vanwege schending van dat verbod aan Illumina oplegde. Bovendien legde de Commissie in oktober 2021 en in oktober 2022 al tijdelijke maatregelen op. Zie voor een volledig overzicht tevens onze Competition Flashback (“CF”) Q3 2022 en Q3 2023.

De recente herstelmaatregelen omvatten zowel afstootmaatregelen als overgangsmaatregelen. Voor de afstoting van GRAIL dient Illumina bij de Commissie een concreet plan voor te stellen om de onafhankelijkheid van GRAIL volledig te herstellen binnen strikt gestelde deadlines, met als doel om GRAIL even economisch rendabel en concurrerend te maken als het was voor de overname. Totdat de overname is teruggedraaid, gelden door de Commissie opgelegde overgangsmaatregelen. Deze maatregelen verbieden verdere integratie van GRAIL in Illumina. Tegelijkertijd verplichten de maatregelen Illumina om GRAIL te blijven financieren, opdat GRAIL de ontwikkeling van haar vroegtijdige kankerdetectietest kan voortzetten. Gezamenlijk beogen de afstoot- en overgangsmaatregelen de situatie te herstellen naar hoe deze was voorafgaand aan de onrechtmatige overname.

terug naar boven

HvJ bevestigt grotendeels boete voor Altice wegens gun-jumping

Hof van Justitie, arrest van 9 november 2023

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft op 9 november 2023 het besluit van de Commissie van 24 april 2018 grotendeels bevestigd. Altice Group Lux Sàrl (“Altice”) kreeg twee boetes van beide € 62,25 miljoen opgelegd; één voor het tot stand brengen van een concentratie voordat deze was goedgekeurd, in strijd met artikel 7 lid 1 van de Concentratieverordening (“CoVo”), en één voor de totstandbrenging voordat deze was aangemeld, in strijd met artikel 4 lid 1 CoVo. Op 5 juli 2018 heeft Altice beroep ingediend tegen dit besluit bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”). Het Gerecht liet het besluit van de Commissie grotendeels in stand, maar verlaagde de boete voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo naar € 56 miljoen. Altice ging hiertegen in beroep.

Allereerst stelde Altice dat artikel 4 lid 1 en artikel 7 lid 1 CoVo één en hetzelfde rechtsbelang dienen en elkaar overlappen en daarom onwettig zijn. Dit is volgens het HvJ onjuist. De artikelen overlappen weliswaar enigszins, maar streven autonome doelstellingen na, leggen afzonderlijke verplichtingen op, en resulteren in inbreuken van verschillende aard. Ook het evenredigheidsbeginsel en het verbod op dubbele bestraffing wordt volgens het HvJ in dit geval niet geschonden bij het opleggen van twee separate geldboetes. Ten tweede verzette Altice zich tegen het oordeel van het Gerecht dat haar ‘pre-closing’ afspraken, zoals afspraken over vetorechten over strategische bedrijfskeuzes en het prijsbeleid, een totstandbrenging van de concentratie in de zin van artikel 4 lid 1 en 7 lid 1 CoVo vormden. Het HvJ gaat hier niet in mee. Een concentratie wordt volgens het HvJ (gedeeltelijk) geïmplementeerd wanneer de overnemende partij door het tekenen van de koopovereenkomst (SPA) reeds maatregelen kan nemen die leiden tot een duurzame wijziging in zeggenschap over de target. Het is daarbij niet vereist dat die maatregelen (ieder individueel) noodzakelijk zijn om te komen tot duurzame zeggenschapswijziging; ook wanneer maatregelen een tijdelijk of voorbereidend karakter hebben kunnen ze hier reeds aan bijdragen.

Tot slot stelde Altice dat het Gerecht onterecht oordeelde dat de Commissie voldeed aan de motiveringsplicht van artikel 296 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) bij de oplegging van de boetes. Uit artikel 14 lid 3 CoVo blijkt dat de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete rekening moet houden met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk. Het HvJ is het eens met Altice en vindt dat de Commissie de geldboete opgelegd voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo aan Altice niet toereikend heeft gemotiveerd. Het HvJ vernietigt dit deel van het besluit, en legt Altice een boete op van € 53 miljoen voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo. De boete van € 62,25 miljoen voor de schending van artikel 7 lid 1 CoVo blijft staan.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Pfizer/Seagen

Op 19 oktober 2023 heeft de Commissie de overname door Pfizer van Seagen na een eerstefaseonderzoek onvoorwaardelijk goedgekeurd. Beide bedrijven zijn actief in de farmaceutische industrie. Seagen is gespecialiseerd in oncologische therapieën, en Pfizer wenst met de overname zijn oncologische portfolio te diversifiëren. De Commissie startte haar onderzoek nadat partijen haar dit hadden verzocht. Dit kan – op grond van artikel 4 lid 5 CoVo – indien een concentratie in tenminste drie lidstaten is aangemeld en de betrokken lidstaten zich daartegen niet gemotiveerd verzetten. Op basis van marktonderzoek, concludeert de Commissie dat de overname niet tot een significante beperking van de mededinging leidt. De overname heeft geen consequentie voor de lopende en overlappende onderzoekslijnen van de bedrijven. Bovendien zal het geen afname in innovatie tot gevolg hebben.

terug naar boven

BTI publiceert nieuwe Wet Vifo-handleidingen

Bureau Toetsing Investeringen, handleidingen van 13 december 2023

Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) heeft op 13 december 2023 drie handleidingen gepubliceerd die handvatten bieden voor de toepassing van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”). De Wet Vifo introduceert een notificatiesysteem voor de overname van in Nederland gevestigde vitale aanbieders, bedrijfscampusbeheerders en aanbieders van sensitieve technologie ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid (lees meer over de Wet Vifo in onze eerdere blog). Elke afzonderlijke handleiding geeft een invulling aan een specifiek criterium uit de Wet Vifo.

In de Handleiding Vermogensbestanddelen verduidelijkt het BTI de toepassing van de Wet Vifo bij de verwerving van een deel van een onderneming of van bepaalde vermogensbestanddelen. Zo is de Wet Vifo alleen van toepassing op de verwerving van vermogensbestanddelen, indien deze verworven bestanddelen ervoor zorgen dat het bedrijf als vitale aanbieder of als aanbieder op het gebied van sensitieve technologie kan functioneren. De activa en bedrijfsmiddelen die hier onder kunnen vallen zijn bijvoorbeeld kennis en kunde, intellectuele eigendomsrechten, essentieel personeel, bedrijfsgeheimen, apparatuur, grondstoffen, of zelfs een portefeuille van leveranciers- en/of klantcontracten.

In de Handleiding Interne Structureringen geeft het BTI nadere invulling aan wanneer een interne herstructurering wel of niet kwalificeert als een verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo. Als gevolg van een herstructurering kan de zeggenschap in een uiteindelijke holding waarin door de kapitaalverstrekkers aandelen worden gehouden, overgaan naar een andere holding in een andere jurisdictie. Als een herstructurering een wijziging van zeggenschap of een verkrijging van significante invloed door een aandeelhouder behelst, zal de interne herstructurering worden behandeld als een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo.

In de laatste Handleiding verduidelijkt het BTI wat ‘actief zijn op’ het gebied van (zeer) sensitieve technologie inhoudt. Ten eerste is een toeleverancier niet zelf actief op het gebied van sensitieve technologie indien de producten, know how of diensten niet zelfstandig kwalificeren als sensitieve technologie in de zin van artikel 8 Wet Vifo. Dit is volgens het BTI anders bij toeleveranciers van zeer sensitieve technologie, omdat partijen met dergelijke producten veelal zo nauw bij het productieproces zijn betrokken dat die vallen binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo. Tot slot zijn tussenhandelaren, eindgebruikers, groothandelaren en detailhandelaren in beginsel niet zelf actief op het gebied van sensitieve technologie, omdat ze meestal niet beschikken over de productiefaciliteiten, expertise of noodzakelijk juridische rechten om aanpassing of wijzigingen te maken in de betreffende sensitieve technologie.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam houdt boete voor verticale prijsbinding door Samsung in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 13 november 2023

Op 13 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam het beroep van Samsung tegen de door de  Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) opgelegde boete wegens verticale prijsbinding ongegrond. De ACM legde deze boete in 2021 op, omdat Samsung de online wederverkoopprijzen van televisies van zeven retailers de facto dicteerde. Samsung stelde adviesprijzen op en controleerde of de retailers zich hieraan hielden. Dit deed Samsung met hulp van ‘webcrawlers’ en prijsvergelijkingswebsites, en op aanwijzing van retailers. Retailers die lager prijsden dan de adviesprijs, werden door Samsung aangespoord om de prijs te verhogen naar de opgelegde adviesprijs.  Deze gedragingen van Samsung verstoorden de concurrentie op detailhandelsniveau en leidden tot hogere prijzen voor consumenten, aldus de ACM. Lees meer over dit besluit in onze CF Q3 2023.

In beroep bestrijdt Samsung onder meer dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, omdat geen sprake was van wilsovereenstemming. Er zou sprake zijn van een marktdynamiek van detailhandelaren, die voortdurend onderhandelen over de inkoopprijs en op de hoogte wilden blijven van retailprijzen om hun eigen positie op de inkoopmarkt te verbeteren. Daarom bestond een legitieme reden om retailers regelmatig te wijzen op de adviesprijs, aldus Samsung. De rechtbank gaat hier niet in mee. De aanwijzingen van de concurrerende retailers, het aanhoudend aandringen om retailprijzen te verlagen, en de instemming van de retailers tonen volgens de rechtbank aan dat er wel degelijk sprake was van wilsovereenstemming.

Daarnaast grieft Samsung tegen de kwalificatie van de gedragingen als een (strekkings)beperking. Samsung beargumenteert dat het slechts gaat om vrijblijvende prijsadviezen, dat zij geen dwang uitoefende, en geen financiële prikkels bood om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Contractuele dwang, sancties of financiële prikkels zijn volgens de rechtbank geen doorslaggevende criteria voor het vaststellen van een strekkingsbeperking waar het de wederverkoopprijs betreft. De rechtbank stelt vast dat de gedraging expliciet verboden is in artikel 101 lid 1 VWEU en wordt aangemerkt als een hardcore beperking in de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten en daarbij behorende Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten. Vervolgens overweegt de rechtbank dat uit het Super Bock-arrest volgt dat ook bij een hardcore beperking moet worden beoordeeld of de overeenkomst voldoende schadelijk is voor de mededinging. Dat is volgens de rechtbank het geval omdat voldoende is aangetoond dat de afspraak afbreuk deed aan de vrijheid van afnemers om zelf hun wederverkoopprijzen vast te stellen. Doorslaggevend daarbij was dat door wederkerige verzoeken en opvolging daarvan een overeenkomst of onderlinge afgestemde feitelijke gedraging tot stand is gekomen, waarbij de retailers niet langer zelf hun wederverkoopprijzen vaststelden.

Ook het betoog van Samsung dat geen sprake is van een enkele voortdurende inbreuk, en de argumenten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete volgt de rechtbank niet. Het beroep van Samsung wordt derhalve volledig ongegrond verklaard. De boete van € 39.875.500 blijft in stand.

terug naar boven

HVJ opent de weg voor kwalificatie marktoverschrijdend non-concurrentiebeding als ‘strekkingsbeperking’

Hof van Justitie, arrest van 26 oktober 2023

Het HvJ heeft in een prejudiciële verwijzingsprocedure antwoord gegeven op de vraag in hoeverre een non-concurrentiebeding in een samenwerkingsovereenkomst tussen ondernemingen die actief zijn op verschillende productmarkten, tot doel kan hebben de mededinging te beperken. Energiebedrijf EDP en detailhandelaar in levensmiddelen Modelo Continente (onderdeel van het Sonae-conglomeraat) sloten in 2012 een overeenkomst waarin zij afspraken loyaliteitsklanten van Modelo Continente 10% korting te geven op het afsluiten van een energiecontract bij EDP. De korting werd gegeven in de vorm van vouchers die te besteden waren bij de winkels van Modelo Continente. In de overeenkomst was een exclusiviteitsclausule opgenomen, op basis waarvan partijen zich onthielden om, rechtstreeks dan wel via andere groepsvennootschappen, actief te worden op elkaars productmarkt in Portugal. De clausule gold tot één jaar na het sluiten van de overeenkomst. De Portugese mededingingsautoriteit kwalificeerde deze clausule als een marktverdelingsafspraak. In 2017 legde zij hiervoor een boete op.

Om de prejudiciële vraag te kunnen beantwoorden, boog de HvJ zich allereerst over de vraag of Modelo Continente, ondanks dat deze destijds niet actief was op de elektriciteitsmarkt, een potentiële concurrent was van EDP. Het HvJ herhaalt dat hiervoor sprake moet zijn van reële en concrete mogelijkheden tot markttoetreding, dat dient te worden bepaald aan de hand van het geheel aan onderling overeenstemmende subjectieve en objectieve gegevens. Het feit dat de Portugese energiemarkt zich op het moment van de samenwerking in de laatste fase van liberalisering bevond, kan hierin meespelen. Door de liberalisering waren belangrijke toetredingsdrempels verdwenen, aldus het HvJ. Het doen van voorbereidende stappen is in dat geval niet noodzakelijk om te kwalificeren als potentiële concurrent. Ook het feit dat binnen de Sonae-groep al activiteiten werden verricht op het gebied van energie, kan meespelen voor Modelo Continente om te bepalen of toetreding tot de energiemarkt economisch haalbaar zou kunnen zijn.

Verder verduidelijkt het HvJ dat deze zaak geen verticale overeenkomst betreft. EDP en Modelo Continente zijn immers actief op verschillende productmarkten die niet tot dezelfde keten behoren. Ook stelt het HvJ dat een beroep op een nevenrestrictie alleen kan slagen indien de beperking objectief noodzakelijk is om de overeenkomst uit te voeren. Het is onvoldoende als de overeenkomst zonder de nevenrestrictie moeilijker te realiseren of minder winstgevend is. Dit zou de nuttige werking van artikel 101 VWEU ondermijnen.

Tot slot suggereert het HvJ dat marktverdelingsovereenkomsten, zeker in de context van marktliberalisering, naar hun aard de mededinging kunnen beperken. Mededingingsbevorderende gevolgen zijn op zichzelf onvoldoende om de kwalificatie als strekkingsbeperking uit te sluiten, maar kunnen tot een ander oordeel leiden indien zij bewezen, relevant en specifiek voor de overeenkomst zijn en voldoende omvang hebben.

terug naar boven

Gerecht handhaaft boete voor deelname aan inkoopkartel opgelegd aan Clariant in een schikkingsprocedure

Gerecht, arrest van 18 oktober 2023

Het beroep van Clariant tegen het boetebesluit van de Commissie is door het Gerecht ongegrond verklaard. De Commissie legde Clariant en twee andere bedrijven in 2020 een boete op voor het uitwisselen van prijsonderhandelingsstrategiëen en afstemmen van inkoopprijzen. Nadat het kartel in 2017 aan het licht kwam door een vierde karteldeelnemer, verzocht Clariant om boetevermindering op grond van de Europese Clementieregeling. Hierop volgde meerdere schikkingsgesprekken tussen Clariant en de Commissie in het kader van de Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.

Hoewel de Commissie de boete verlaagde met 30% op basis van de clementieregeling, en met 10% vanwege medewerking tijdens de schikkingsprocedure, verhoogde de Commissie de boete op andere gronden. Zo besloot de Commissie de boete te verhogen met 50%, omdat Clariant in 2005 al voor een soortgelijk kartel was beboet. Dit deed zij op grond van punt 28 van de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten (“Richtsnoeren boeteberekening”). Bovendien verhoogde de Commissie de boete ook op grond van punt 37 van diezelfde richtsnoeren met nog eens 10% om een afschrikwekkend effect te creëren.

Clariant voerde in beroep aan dat de Commissie ten onrechte het basisbedrag van de geldboete heeft verhoogd op grond van punt 28 (recidive) en punt 37 (afschrikking) van de Richtsnoeren boeteberekening. Volgens Clariant waren de verhogingen niet evenredig en niet goed gemotiveerd. De Commissie verzocht het Gerecht daarop in een tegenvordering de geldboete te verhogen door de 10% vermindering voor medewerking tijdens de schikkingsprocedure niet aan Clariant toe te kennen. De Commissie beargumenteerde dat Clariant door beroep in te stellen tegen de opgelegde geldboete het bedrag van de geldboete betwiste, terwijl dat bedrag een essentieel onderdeel van het schikkingsvoorstel vormde.

In beide vorderingen gaat het Gerecht niet mee. Volgens het Gerecht heeft de Commissie de Richtsnoeren boeteberekening op juiste wijze toegepast. Anderzijds kan het beroep van Clariant geen reden zijn om de 10%-boetevermindering wegens medewerking tijdens de schikkingsprocedure niet toe te kennen. Volgens het Gerecht zijn de eindbesluiten die na afloop van de schikkingsprocedure worden vastgesteld onderworpen aan rechterlijke toetsing onder artikel 263 VWEU. Een schikkingsprocedure is volgens het Gerecht in wezen een aansprakelijkheidserkenning en de toezegging om tot een schikking te komen. Tegen de hoogte van de boete, de methode van de boeteberekening en de Commissies motivering staat alsnog beroep open, aldus het Gerecht.

terug naar boven

Gerecht bevestigt boete voor Cephalon en Teva wegens pay-for-delay overeenkomst

Gerecht, arrest van 18 oktober 2023

Op 18 oktober 2023 heeft het Gerecht de door de Commissie opgelegde boetes aan farmaceutische bedrijven Cephalon en Teva van respectievelijk € 30 en € 30,5 miljoen bevestigd. De zogenaamde pay-for-delay overeenkomst bestond uit een verzameling afspraken om Teva te compenseren voor het niet toetreden tot de markt voor slaapstoornisbehandelingen (“modafinilmarkt”) met haar eigen medicijn. Het Gerecht bevestigt het oordeel van de Commissie dat de overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken.

Teva verbond zich er in 2005 toe om niet onafhankelijk toe te treden tot de modafinilmarkt en pas in 2012 haar modafinilproduct te lanceren. Om dit uitstel te compenseren, vonden tussen Cephalon en Teva verschillende commerciële transacties plaats. Zo kocht Cephalon de intellectuele-eigendomsrechten (“IER”) van Teva met betrekking tot modafinil voor € 92,9 miljoen. Volgens de Commissie had Cephalon (voorafgaand aan de onderhandelingen) geen reële behoefte en geen belang bij het kopen van de IER voor dat bedrag.  In beroep oordeelt het Gerecht dat het bedrag van bijna € 93 miljoen alleen kan worden verklaard door het feit dat dit een tegenprestatie was voor het niet toetreden van de modafinilmarkt door Teva. Daarnaast sloot Cephalon voor een periode van vijf jaar een bevoorradingsovereenkomst met Teva, waarmee Teva een stabiele inkomstenstroom kreeg. De Commissie heeft volgens het Gerecht terecht geconcludeerd dat de overeenkomst beoogde de toetreding van Teva tot de modafinilmarkt uit te stellen.

Om te bepalen of de overeenkomst een strekkingsbeperking behelst, volstaat volgens het Gerecht om aan te tonen dat de overeenkomst een voldoende nadelige invloed op de mededinging heeft. Om dit aan te tonen, moet worden gekeken naar de strekking van de daarin vervatte bepalingen, de doelstellingen van de overeenkomst, en de economische en juridische context waarin die overeenkomst te plaatsen valt. Voor het Gerecht staat vast dat Teva voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst de verst gevorderde potentiële concurrent van Cephalon op de modafinilmarkt was. Ook stelt het Gerecht vast dat Cephalon door de overeenkomst zeven jaar geen concurrentie van Teva heeft ondervonden. De overeenkomst betrof in wezen een contractueel vastgelegde latere toetreding door Teva. Het Gerecht beschouwt dit als een zogenaamde pay-for-delay overeenkomst, kwalificeert deze als een strekkingsbeperking, en verwerpt het beroep van Cephalon en Teva.

terug naar boven

Rabobank beboet voor deelname aan kartel in handel met (staats)obligaties

Europese Commissie, persbericht van 22 november 2023

De Commissie heeft Rabobank in november 2023 een kartelboete opgelegd van € 26,6 miljoen voor het tussen 2006 en 2016 vormen van een kartel met Deutsche Bank voor de handel in bepaalde in euro luidende obligaties. Verschillende handelaren van de twee banken, actief vanuit Frankfurt en Londen, hadden gedurende de kartelperiode onderling contact via online chatrooms en e-mails op het Bloomberg-platform. In deze chatrooms wisselden de banken commercieel gevoelige informatie uit en coördineerden zij hun handels- en prijsstrategieën. Dit betrof onder meer de prijzen en volumes van huidige en toekomstige handelsposities en de identiteit van de tegenpartijen. Rabobank en Deutsche Bank waarschuwden elkaar ook wanneer de aangegeven prijzen van één van hen als te hoog of te laag werden beschouwd.

Deutsche Bank ontsnapte aan een boete van € 156 miljoen door de Commissie te informeren over het bestaan van het kartel. Rabobank werkte weliswaar mee aan een schikkingsbesluit, maar de schikkingsonderhandelingen liepen spaak. Daarop besloot de Commissie toch de standaardprocedure te volgen en een regulier boetebesluit te nemen.

Deze boete volgt op eerdere kartelboetes met betrekking tot obligaties. Zo kregen Crédit Agricole, Bank of America Merill Lynch en Credit Suisse in april 2021 reeds boetes opgelegd van in totaal ruim € 28 miljoen voor hun deelname aan een kartel in de handel van in dollar luidende obligaties. In mei 2021 werden onder meer Unicredit, RBS (nu NatWest) en UBS voor € 371 miljoen beboet wegens een vergelijkbaar kartel ten aanzien van in euro luidende obligaties.

terug naar boven

ACM staat duurzaamheidsafspraken tussen afvalinzamelaars toe 

ACM, persbericht van 4 oktober 2023

In een persbericht van 4 oktober 2023 heeft de ACM bekendgemaakt dat afspraken tussen concurrerende afvalinzamelaars om recycling te stimuleren, zijn toegestaan. De ACM heeft bij haar beoordeling haar nieuwe Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken (“Beleidsregel”) voor het eerst toegepast. De Beleidsregel geeft inzicht in het soort afspraken dat ondernemingen kunnen maken om duurzaamheid te bevorderen zonder inbreuk te maken op het mededingingsrecht.

De afvalverzamelaars hadden de ACM verzocht om een informele beoordeling over de voorgenomen afspraken. Ondernemingen die twijfelen over de toelaatbaarheid van onderlinge afspraken, kunnen de ACM verzoeken om naar eventuele mededingingsrechtelijke risico’s te kijken. De ACM laat in een door haar gepubliceerde brief weten dat zij niet zal optreden tegen het recycle-initiatief, omdat het doel van de afspraken uitsluitend is om de naleving van een wettelijke duurzaamheidsnorm te stimuleren.

Ook op Europees niveau is de laatste tijd veel aandacht besteed aan duurzaamheidsafspraken. Op 1 juli 2023 traden de nieuwe Horizontale Groepsvrijstellingsverordeningen en de bijbehorende Horizontale Richtsnoeren in werking. Deze richtsnoeren stellen ook dat afspraken die als doel hebben om wettelijk bindende (internationale) afspraken na te leven, buiten de reikwijdte van artikel 101 VWEU vallen, mits de afspraken niet al volledig worden uitgevoerd of gehandhaafd door de lidstaat zelf. Hieronder vallen overeenkomsten waarmee ondernemingen willen voldoen aan hun due diligenceverplichtingen op het gebied van duurzaamheid uit hoofde van nationale of EU-wetgeving. De ACM volgt deze lijn in haar Beleidsregel.

terug naar boven

Eerste boete voor prijsafspraken in farma-industrie opgelegd door de Commissie

Europese Commissie, persbericht van 19 oktober 2023

De Commissie heeft recentelijk kartelboetes opgelegd aan farmaceutische bedrijven Alkaloids of Australia, Alkaloids Corporation, Boehringer, Linnea en Transo-Pharm. Zij spraken af minimumprijzen te hanteren voor de verkopen van ‘SNNB’ aan distributeurs en producenten van generieke medicijnen. SNNB wordt gebruikt om buikkrampen te verlichten. Ook wisselden de karteldeelnemers concurrentiegevoelige informatie uit.

Het kartel heeft onafgebroken bestaan van 2005 tot 2019 en kwam aan het licht doordat een zesde karteldeelnemer, C2 PHARMA, de Commissie in 2019 verzocht om clementie. C2 PHARMA maakte van 2014 tot 2015 deel uit van het kartel. In ruil voor het onthullen van het kartel, geniet C2 PHARMA volledige immuniteit. Omdat Transo-Pharm en Linnea als tweede en derde partij een verzoek tot clementie indienden, werd hun boete respectievelijk met 50% en 30% verlaagd. De Commissie heeft voor alle genoemde karteldeelnemers de boete verlaagd met 10% vanwege goede medewerking tijdens het onderzoek. Dit is in lijn met de Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken. Gezamenlijk ontvingen de karteldeelnemers een totale boete van € 13,4 miljoen. Bij het bepalen van de hoogte van de boete nam de Commissie onder andere de aard van de inbreuk en het feit dat er diverse kartelgedragingen plaatsvonden in overweging.

Dit is de eerste keer dat de Commissie een boete oplegt voor het coördineren van prijzen voor een actief farmaceutisch ingrediënt. In haar persbericht benadrukt de Commissie dat gezonde concurrentie essentieel is om toegang te bieden tot betaalbare geneesmiddelen.

terug naar boven

Gerecht vernietigt volledige misbruikboete aan gasbedrijf wegens gebrek aan bewijs en procedurele gebreken

Gerecht, arrest van 25 oktober 2023 

In het arrest van 25 oktober vernietigt het Gerecht de boete van € 77 miljoen die in 2018 aan staatsgasbedrijf Bulgarian Energy Holding (“BEH”) werd opgelegd. De Commissie besloot in 2018 dat BEH tussen 2010 en 2015 misbruik maakte van haar machtspositie door derde partijen toegang te weigeren tot (i) het gastransmissienetwerk, (ii) de gasopslagfaciliteit in Chiren, en (iii) een belangrijke doorvoerpijpleiding voor Russisch gas naar Bulgarije, die BEH op basis van een exclusieve overeenkomst met het Roemeense Transgaz exploiteert (ook wel: de Romanian Transit Pipeline). Volgens de Commissie behelst de pijpleiding een noodzakelijke voorziening (essential facility) en leidt de toegangsweigering daartoe tot een leveringsweigering in de zin van artikel 102 VWEU.

Voor het Gerecht voert BEH ten aanzien van de pijpleiding aan dat zij niet kan worden aangesproken omdat niet zij, maar Transgaz de eigenaar is van de infrastructuur. Het Gerecht volgt deze redenering niet. Hoewel BEH niet de eigenaar is, controleerde zij op basis van de exclusieve overeenkomst de toegang van derden tot de pijpleiding. Tegelijkertijd oordeelde het Gerecht dat deze exclusiviteit op zichzelf niet voldoende is om te spreken van misbruik. De Commissie dient aan te tonen dat aan de specifieke vereisten van de essential facilities-doctrine is voldaan, waaronder ook dat de uitsluitingseffecten niet slechts hypothetisch zijn, maar het gedrag van BEH daadwerkelijk heeft geleid tot een beperking van de mededinging.

Het Gerecht komt tot de conclusie dat de Commissie niet voldoende heeft onderbouwd dat andere aanbieders daadwerkelijk zijn belet de Bulgaarse markt voor gaslevering te betreden. Zo blijkt uit het dossier niet dat Transgaz zelf de intentie had de pijpleiding (weer) te gebruiken en met BEH te concurreren. Onder verwijzing naar Generics en Lundbeck benadrukt het Gerecht dat er aan de zijde van Transgaz sprake moet zijn van voorbereidende stappen en het daadwerkelijke voornemen om de markt te betreden om aangemerkt te kunnen worden als potentiële concurrent. Eventuele inleidende verzoeken of verkennende gesprekken volstaan daarbij niet. Bovendien heeft Transgaz de verzoeken van derde partij Overgas eenzijdig afgewezen en BEH gedurende de inbreukperiode niet op de hoogte gesteld van het bestaan van individuele verzoeken van derde partijen.

Aangezien er geen (bij BEH bekende) concrete voornemens tot toetreding waren, kan volgens het Gerecht niet worden vastgesteld dat er zonder de ‘weigering’ van BEH daadwerkelijk concurrentie zou hebben plaatsgevonden (counterfactual). De Commissie heeft derhalve – in de visie van het Gerecht – niet voldoende aangetoond dat het gedrag van BEH de mededinging op de Bulgaarse gasmarkt daadwerkelijk heeft beperkt, aldus het Gerecht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de toegang tot het transmissienetwerk en de opslagfaciliteit, waarbij het Gerecht na een uitvoerige analyse van de onderhandelingen tussen BEH en derde partijen het gedrag van BEH niet als misbruikelijk, maar juist als ‘constructief’ jegens de toegangsvragers kwalificeert.

Los van de onterecht geconstateerde overtredingen, stelt het Gerecht ook nog vast dat de Commissie ten onrechte bepaalde gespreksverslagen met Overgas niet heeft gedocumenteerd en ontlastende gespreksverslagen – die later essentieel bleken voor BEH’s verdediging – buiten het dossier heeft gehouden. Hierdoor is BEH in haar verdediging geschaad. Het Gerecht vernietigt het boetebesluit in zijn geheel.

terug naar boven

Bezwaren Apple tegen last onder dwangsom App Store afgewezen door ACM

ACM, besluit op bezwaar van 13 juli 2023 (publicatie persbericht 2 oktober 2023)

Op 2 oktober 2023 liet de ACM in haar persbericht weten de bezwaren van Apple tegen de aan haar opgelegde dwangsom ongegrond te hebben verklaard. In het dwangsombesluit van 24 augustus 2021 stelde de ACM dat Apple misbruik maakte van haar machtspositie door het opleggen van onredelijke voorwaarden aan datingappaanbieders voor toegang tot de App Store. De ACM bepaalde dat Apple’s voorwaarden de keuzevrijheid van datingappaanbieders beperken, namelijk door hen te verplichten het in-app aankoopsysteem van Apple te gebruiken (“IAP-verplichting”) en de verwijzing naar externe betaalopties te verbieden (“anti-steeringvoorwaarde”). De ACM bestempelde deze voorwaarden als onredelijk, en legde een last op (lees meer hierover in onze CF Q1 2021). Apple betaalde uiteindelijk een bedrag van in totaal € 50 miljoen aan dwangsommen voor het niet tijdig voldoen aan de last.

De bezwaren van Apple tegen het dwangsom- en invorderingsbesluit omvatten verschillende punten. De ACM wijst nagenoeg alle gronden af, en vult haar motivering met dit besluit op bezwaar aan. Ten eerste klaagt Apple over de volgens haar onjuiste marktafbakening. De ACM wijst deze grond af. Geen aanleiding bestaat om de markt zoals Apple voorstelde uit te breiden met andere manieren om apps aan te bieden (zoals met ‘Progressive Web Apps’), met andere besturingssystemen (zoals Android), of met andere apps dan datingapps. De ACM benadrukt dat de relevante markt de markt voor appstorediensten op het besturingssysteem iOS behelst. Ten tweede voert Apple aan dat zij geen dominante positie heeft op de desbetreffende markt. Ook hierin gaat de ACM niet mee. Datingappaanbieders zijn immers afhankelijk van Apple’s App Store om iOS-gebruikers te bereiken; er bestaan geen alternatieve routes. Daarnaast wordt de marktmacht van Apple niet verzwakt door bijvoorbeeld de dreiging van toekomstige concurrentie of consumentenmacht. Ten derde betoogt Apple dat de door haar gestelde voorwaarden niet onredelijk zijn. De ACM wijst ook deze grond af, en benoemt dat de IAP-verplichting en anti-steeringvoorwaarde appaanbieders beperken in de mogelijkheden om klantenservice te verlenen en fraudebestrijding uit te voeren. Als vierde en vijfde punt stelt Apple dat een last onder dwangsom geen passende maatregel was, en dat wel degelijk tijdig was voldaan aan de last. De ACM wijst ook deze argumenten af en verklaart het bezwaar van Apple volledig ongegrond. Wel ziet de ACM aanleiding de begunstigingstermijn van de last ten aanzien van een derde (vooralsnog vertrouwelijke) voorwaarde op te schorten indien Apple beroep instelt tegen dit lastonderdeel.

terug naar boven

HvJ bevestigt mededingingsinbreuk ISU en bekritiseert exclusieve CAS-arbitrage*

Hof van Justitie, arrest van 21 december 2023

Op 21 december 2023 oordeelde het HvJ over de kartelovertreding door de Internationale Schaatsunie (“ISU”). In 2017 stelde de Commissie vast dat het hanteren van een pre-autorisatie systeem voor derde partijen die schaatsevenementen wilden organiseren, en het bestraffen van schaatsers voor deelname aan niet-geautoriseerde schaatsevenementen, een doelbeperking vormden. Nadat het Gerecht de inbreuk al grotendeels had bevestigd, verklaart het HvJ het door ISU ingestelde hoger beroep nu definitief ongegrond.

Het HvJ legt duidelijke restricties op aan internationale sportbonden om de organisatie van sportevenementen door derden te reguleren. Als uitgangspunt geldt dat de organisatie van sportevenementen en de regels inzake de deelname door (semi-)professionele atleten daaraan, kwalificeren als economische activiteiten. Daarnaast benadrukt het HvJ dat de Meca Medina-doctrine – die noodzakelijke en evenredige mededingingsbeperkingen in het licht van legitieme sportdoelen uitsluit van het kartelverbod – niet van toepassing is op doelbeperkingen. Het HvJ wijkt hier af van de conclusie van AG Rantos in deze zaak. Rantos suggereerde juist dat het nastreven van sportdoelen als zodanig uitsluit dat het gedrag van de sportbond kwalificeert als een doelbeperking.

Nog fundamenteler is het oordeel van het HvJ dat een internationale sportbond die de toegang tot de markt kan reguleren per definitie artikel 102 jo. artikel 106 VWEU schendt wanneer die bevoegdheden niet zijn begrensd door restricties, verplichtingen en toezicht. Daarbovenop kan een dergelijke bevoegdheid naar zijn aard de mededinging beperken in de zin van artikel 101 VWEU.

Het HvJ bevestigt verder dat een pre-autorisatie systeem en deelnameregels transparant, helder en precies dienen te worden geformuleerd, vooraf kenbaar moeten zijn, en op niet-discriminerende wijze moeten worden toegepast. Bovendien moeten sancties objectief en proportioneel zijn, dat wil zeggen: corresponderen met de aard, de duur en de ernst van de overtreding. Procedures moeten transparant zijn en voorzien in effectieve toetsing van de besluiten. Bij het gebrek aan dergelijke restricties en toezicht op de bevoegdheden van internationale sportbonden, vormen pre-autorisatie en deelnameregels een doelbeperking die niet kan worden gerechtvaardigd door (legitieme) sportdoelen. In zoverre laat het HvJ het arrest van het Gerecht, en dus het besluit van de Commissie, in stand.

De klagende partijen stelden incidenteel hoger beroep in tegen de gedeeltelijke vernietiging van het Commissiebesluit. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie niet had mogen vaststellen dat het opleggen van exclusieve arbitrage bij het Hof van Arbitrage voor Sport (“CAS”) als verzwarende omstandigheid bij de mededingingsinbreuk kan worden aangemerkt. Het HvJ draait dit nu terug en oordeelt dat waar het geschillen betreft die raken aan het EU-recht en het grondgebied van de EU, justitiabelen binnen de EU de mogelijkheid moeten hebben om zich tot een EU-rechter te wenden. Deze kan prejudiciële vragen stellen aan het HvJ. Arbitrale uitspraken van het CAS worden slechts getoetst bij het Zwitserse Hof, dat geen onderdeel uitmaakt van de EU-rechtsorde. Exclusieve arbitrage bij het CAS biedt daarom onvoldoende effectieve rechtsbescherming aan Europese atleten, aldus het HvJ.

Het HvJ laat hiermee het volledige Commissiebesluit herleven, en ISU dient alsnog aanpassingen te doen aan de arbitrageregels.

* Bas Braeken, Jade Versteeg, Timo Hieselaar en Demi van den Berg vertegenwoordigden schaatsers Mark Tuitert, Niels Kerstholt, en de European Elite Athletes Organisation in deze procedure.

terug naar boven

Baanbrekende arresten van HvJ over begrenzingen van bevoegdheden van UEFA en FIFA

Hof van Justitie, arrest van 21 december 2023

Tegelijk met het ISU-arrest, heeft het HvJ antwoord gegeven op de prejudiciële vragen van de Spaanse rechter over maatregelen die FIFA en UEFA hadden getroffen tegen het voornemen van ESLC om een eigen voetbalcompetitie op te zetten: de Super League. De vragen betreffen de (on)verenigbaarheid van bepaalde autorisatie- en marketingregels die FIFA en UEFA hanteren voor spelers en voetbalclubs met het mededingingsrecht (artikel 101 en 102 VWEU) en de bepalingen omtrent het vrij verkeer (artikel 45, 49, 56 en 63 VWEU).

Allereerst merkt het HvJ op dat sport niet is uitgezonderd van de toepassing van primair EU-recht, ondanks dat sport volgens artikel 165 VWEU beleidsmatig moet worden gepromoot binnen de EU. Ook bevestigt het HvJ dat FIFA en UEFA ondernemingen zijn voor zover zij zich bezighouden het organiseren van interclub voetbalcompetities en de exploitatie van bijbehorende rechten. Ondanks de verschillende doelen die artikel 101 en 102 VWEU nastreven, kunnen zij gelijktijdig van toepassing zijn op het handelen van FIFA en UEFA, aldus het HvJ.

Wat betreft misbruik van machtspositie, oordeelt het HvJ dat de (exclusieve) bevoegdheden van dominante organisaties zoals FIFA en UEFA om zichzelf evident te bevoordelen door te kunnen bepalen wie toegang krijgt tot de markt, leiden tot een belangenconflict, in strijd is met een sportcultuur op basis van ‘sporting merit’.  Het uitgangspunt is dat onbelemmerde mededinging alleen kan plaatsvinden bij gelijke mogelijkheden tussen ondernemingen. De reguleringsbevoegdheden moeten, om geen misbruik ex artikel 102 VWEU op te leveren, per definitie worden ingeperkt. Hoewel goedkeuringsmechanismen en deelnameregels als zodanig legitiem kunnen zijn in de context van professioneel voetbal, moeten dergelijke regels worden onderworpen aan een kader van (niet onnodig moeilijke) inhoudelijke criteria en gedetailleerde procedurele regels. Bij afwezigheid van transparante, objectieve, non-discriminerende en proportionele criteria is per definitie sprake van misbruik.

Wat betreft het kartelverbod, oordeelt het HvJ evenzo dat de huidige autorisatieregels van FIFA en UEFA kwalificeren als een doelbeperking. De desbetreffende deelnameregels en bijbehorende sancties versterken bovendien het concurrentiebeperkende doel van de pre-autorisatie systemen van FIFA en UEFA. Deze zouden slechts op grond van artikel 101 lid 3 VWEU kunnen worden uitgezonderd van het kartelverbod. In dat kader is het aan de verwijzende rechter om te oordelen of de regels van FIFA en UEFA daadwerkelijk leiden tot kwantificeerbare efficiëntievoordelen, en voldoende restconcurrentie mogelijk maken. Tot slot oordeelt het HvJ dat de regels van FIFA en UEFA een obstakel creëren voor het vrij verkeer van diensten van artikel 56 VWEU, en niet kunnen worden gerechtvaardigd op basis van een publiek belang.

In het arrest in de Homegrown Talent-zaak, ook gewezen op 21 december 2023, beantwoordde het HvJ eveneens prejudiciële vragen over de (on)verenigbaarheid van regels van de UEFA en Belgische voetbalbond die profvoetbalclubs verplichten een deel van hun spelersselectie te laten bestaan uit lokaal opgeleide spelers. In dit arrest oordeelt het HvJ dat artikel 45 VWEU inzake het vrije verkeer van werknemers zich verzet tegen de ‘homegrown talent’-regels nu deze duidelijk een onderscheid maken tussen spelers op basis van het wel/niet hebben van een ‘nationale’ band. Het is aan de verwijzende rechter om te oordelen of dergelijke regels noodzakelijk, geschikt en proportioneel zijn aan het legitieme doel om jonge spelers aan te trekken en op te leiden.

terug naar boven

Rechtbank vraagt Hoge Raad naar toepasselijk recht bij schadeclaims in vrachtwagenkartel

Rechtbank Amsterdam, tussenuitspraak van 8 november 2023

De rechtbank Amsterdam heeft op 8 november 2023 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad in een civiele schadeprocedure rondom het vrachtwagenkartel. Het kartel was actief tussen 1997 en 2011 en leidde volgens de Commissie tot één enkele en voortdurende inbreuk (“EEVI”). Het twistpunt in de zaak voor de rechtbank Amsterdam is of deze inbreuk naar Nederlands recht moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige gedraging die leidt tot afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen op het moment dat de schade wordt geleden, of dat dit leidt tot een enkelvoudige schadevergoedingsvordering per gedupeerde. In dat verband vraagt de rechtbank ook naar het beslissende tijdstip voor het vaststellen van de toepasselijke regels bij kartelschade.

Eerder oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat, gelet op de directe werking van het Unierecht, een EEVI op het Europese mededingingsrecht een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele eiser behelst. Aangezien er in deze zaak eveneens sprake is van één schadevergoedingsvordering per gedupeerde, kan er volgens de eisers in deze zaak ook maar één regeling van toepassing zijn: de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (“WCOD”) of de sinds 2009 geldende Rome II-verordening (“Rome II”). Daarvoor moet volgens de eisers worden gekeken naar het moment waarop de inbreuk stopte, wat zou leiden tot de toepasselijkheid van Rome II.

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II biedt een speciale regeling voor aansprakelijkheid wegens schending van het mededingingsrecht. Dit artikel staat toe dat een gedupeerde onder bepaalde voorwaarden zijn vordering mag baseren op één rechtsstelsel, zelfs al is de markt in meerdere landen beïnvloed door het kartel. Toch zet de rechtbank vraagtekens bij deze interpretatie, en stelt daarom een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad die het voorgaande moeten verhelderen.

terug naar boven

Hof Amsterdam bevestigt dat non-concurrentiebeding en wervingsverbod geen werking meer hebben na afloop termijn

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 13 juni 2023 (gepubliceerd op 10 oktober 2023)

Op 13 juni 2023 bevestigde het Hof van Amsterdam de uitspraak van de voorzieningenrechter dat ondernemingen na afloop van een non-concurrentiebeding en wervingsverbod weer mogen concurreren en daarbij personeel mogen werven.

In 2018 werd Twinlock aan Tesa verkocht, waarbij een non-concurrentiebeding en wervingsverbod van drie jaar werden vastgelegd in de koopovereenkomst. Na deze drie jaar startte Twinlock een concurrerend bedrijf en nam een aantal werknemers van Tesa in dienst. Tesa betoogde dat de verkoper contractbreuk pleegde en sprake was van ongeoorloofde mededinging. Het Hof is het hiermee oneens. Omdat het concurrentiebeding al was verlopen toen de verkoper de nieuwe onderneming startte, is er geen sprake van contractbreuk. Ook heeft de verkoper het wervingsbeding niet geschonden nu zij pas na de overeengekomen termijn werknemers van Tesa in dienst nam. Dat de verkoper daarvoor al regelmatig contact had gehad met werknemers van Tesa, leidt volgens het Hof niet tot een ander oordeel. Lees in onze eerdere blog meer over niet-wervingsbedingen en andere mogelijke concurrentiebeperkingen op de arbeidsmarkt.

terug naar boven

ACM wijst NS en Ministerie van IenW voorlopig de deur bij strijd over hoofdrailnet

ACM, besluit van 7 november 2023 (publicatie op 1 december 2023)

In haar besluit van 7 november 2023 verklaart de ACM de NS en het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie van IenW”) niet-ontvankelijk in hun aanvraag voor een toets economisch evenwicht (“EET”) met betrekking tot het openstellen van het hoofdrailnet (“HRN”). Vervoersbedrijven Qbuzz en Arriva hebben in september en oktober bij de ACM meldingen gedaan voor diverse nieuwe treindiensten zonder concessie – zogeheten ‘opentoegangsdiensten’. Treinvervoerders zijn namelijk wettelijk verplicht nieuwe passagiersdiensten aan te melden bij de ACM, waarna de ACM nagaat of het economisch evenwicht van een concessie niet in gevaar wordt gebracht. De ACM toetst dit via een EET, welke kan worden aangevraagd door onder meer concessiehouders en -verleners.

Tot 2025 is open toegang verboden op het HRN, dat exclusief in concessie is verleend aan NS. Qbuzz en Arriva hebben in hun melding aangegeven na 2025 nieuwe treindiensten aan te willen bieden op een aantal spoortrajecten die vallen onder het HRN. Hierop volgde een aanvraag van de NS en het Ministerie van IenW voor een EET.

De ACM verklaart de aanvragende partijen niet-ontvankelijk. Zij vragen namelijk een EET aan voor een concessie die nog verleend moet worden (2025-2033). Op grond van Europese regelgeving kan de ACM pas een EET uitvoeren als de betrokken concessie op het moment van indiening van de melding al is verleend. De ACM verklaarde de NS en het Ministerie van IenW reeds meerdere keren niet-ontvankelijk in soortgelijke situaties. In onze blog schreven wij meer over de liberalisering van het spoor.

terug naar boven

ProRail trekt aanvraag voor goedkeuring voor methode extra heffing in

ACM, persbericht van 13 december 2023

In haar ontwerpbesluit van 20 mei 2023 bepaalde de ACM voorlopig dat zij geen goedkeuring verleent voor het ‘verzoek extra heffing’ van ProRail. Op 1 maart 2023 deed ProRail bij de ACM een goedkeuringsaanvraag voor de methode extra heffing voor de periode 2025 – 2029. De ‘extra heffing’ is een gebruiksvergoeding die ProRail in rekening kan brengen bij spoorvervoerders om zo (een deel) van haar vaste kosten bij hen in rekening te brengen. Per marktsegment geldt een andere gebruiksvergoeding, waarvoor ProRail een afzonderlijke methode opstelt. De ACM moet deze vervolgens goedkeuren. In haar verzoek stelde ProRail een methode voor waarmee marktsegmenten met een lage prijsgevoeligheid een relatief hoge extra heffing moeten betalen, en vice versa. De ACM wees de voorgestelde methode af, aangezien de in de methode opgenomen prijselasticiteit voor goederenvervoer niet betrouwbaar is. De ACM gaf aan niet te kunnen vaststellen dat de methode extra heffingen berekent die een juiste weerspiegeling zijn van de relatieve draagkracht van de verschillende marktsegmenten. ProRail heeft de aanvraag, na overleg met de ACM, op 13 december 2023 ingetrokken. ProRail heeft aangegeven in 2024 een nieuwe goedkeuringsaanvraag in te dienen voor de methode extra heffing in de periode 2026 – 2029.

terug naar boven

Gerecht dwingt Commissie tot nieuw onderzoek naar mogelijke staatssteun als gevolg van exclusieve vergunningen Nederlandse gokbedrijven

Gerecht, arrest van 15 november 2023

Het Gerecht heeft een Commissiebesluit, na beroep van de European Gaming and Betting Association (“EGBA”), nietig verklaard. De Commissie besloot dat het verlengen van kansspelvergunningen in Nederland niet kwalificeerde als staatssteun omdat de verkrijgers, waaronder Lotto en de Staatsloterij, alleen een vergunning kregen als de inkomsten uit hun gokactiviteiten werden betaald aan organisaties die in het algemeen belang handelden. Tegen dit besluit ging EGBA in beroep.

EGBA stelt dat de in Nederland voor 1 april 2021 toepasselijke beleidsregels voor het verlenen en verlengen van kansspelvergunningen kwalificeren als ongeoorloofde staatssteun. De EGBA voert aan dat de kansspelvergunningen op een exclusieve basis werden verlengd zonder dat de Nederlandse autoriteiten betaling van een marktconforme vergoeding vroegen. Ook was er geen open, transparante en niet-discriminatoire procedure gevolgd om de vergunning toe te wijzen. Daarnaast stelt EGBA dat de toewijzing van de vergunningen ook een indirect voordeel verschaft aan de organisaties die in het algemeen belang handelen (goede doelen organisaties). De bedrijven die de kansspelvergunningen kregen, waaronder Lotto en de Staatsloterij, droegen namelijk de inkomsten uit de gokactiviteiten aan deze goede doelen af. De Commissie brengt daar tegenin dat EGBA dit punt niet maakte in diens initiële klacht. Volgens de Commissie hoeft zij niet uit eigen beweging alle informatie die mogelijk verband houdt met de voorliggende zaak te betrekken in haar besluit, ook al bevindt deze informatie zich in het publieke domein.

Het Gerecht gaat hierin niet mee. Ten eerste heeft de Commissie haar beslissing dat de regeling niet kwalificeert als staatssteun mede gebaseerd op het feit dat de verkrijgers van een vergunning hun winsten moesten afdragen aan organisaties die in het algemeen belang handelen. De Commissie was dus op de hoogte van deze regeling. Ten tweede stelde de Commissie in haar Mededeling Staatssteun (paragraaf 115) dat een voordeel in de zin van het staatssteunrecht ook kan worden verleend aan andere ondernemingen dan die waaraan de staatsmiddelen rechtstreeks worden overgedragen. Volgens het Gerecht had de Commissie dus moeten onderzoeken of de goede doelenorganisaties kwalificeren als onderneming in de zin van het staatssteunrecht. Ook had de Commissie moeten nagaan of de oude beleidsregels een indirect voordeel verschafte aan die organisaties. Het Gerecht vernietigt derhalve het Commissiebesluit.

terug naar boven

Gerecht verklaart goedkeuringsbesluit van Frankrijk aan Air France/KLM nietig

Gerecht, arrest van 20 december 2023

Het Gerecht heeft op 20 december 2023 het besluit van de Commissie om de steunmaatregelen van Frankrijk aan Air France/KLM goed te keuren, nietig verklaard. De Commissie keurde op 4 mei 2020 de steunmaatregel van Frankrijk aan Air France ter waarde van € 7 miljard goed onder de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun. De Commissie was van oordeel dat Air France en de dochterondernemingen waarover zij zeggenschap had de begunstigden waren van de betrokken maatregel. De holding Air France-KLM en haar andere dochterondernemingen, waaronder KLM, werden daarentegen niet als begunstigden van deze maatregel beschouwd.

Het Gerecht oordeelt dat de Commissie een beoordelingsfout heeft begaan. De Commissie heeft zich onterecht op het standpunt gesteld dat de begunstigden van de betrokken maatregelen alleen Air France en haar dochterondernemingen waren, en niet ook de holding Air France-KLM en haar andere dochterondernemingen, waaronder KLM. Wanneer cumulatie van staatssteun binnen een en hetzelfde concern dreigt, dient de Commissie de banden tussen de verschillende vennootschappen die tot dat concern behoren nauwkeurig te onderzoeken. Daarbij moet worden gekeken naar de kapitaalbanden, de organieke, functionele en economische banden tussen de vennootschappen, het contractuele kader op basis waarvan de verschillende steunmaatregelen zijn toegekend, het soort steun dat is verleend en de context waarin dit is gebeurd. Lees meer over staatssteun in de luchtvaartsector in onze blog.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Gayle Lutchman