Competition Newsflash – Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Vifo) treedt in werking
Op 1 juni 2023 trad de Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking. De Wet Vifo beoogt risico’s voor de nationale veiligheid die het gevolg zijn van acquisities en fusies (“verwervingsactiviteiten”) te beheersen.
Op grond van de Wet Vifo moeten bepaalde verwervingsactiviteiten in ondernemingen die bepaalde aangewezen kritieke activiteiten verrichten (“vitale aanbieders”), beheerders van bedrijfscampussen en aanbieders van sensitieve technologie worden gemeld bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”), voor een toetsing op risico’s voor de nationale veiligheid en aanverwante belangen. Deze nieuwe meldplicht bestaat naast de mogelijke verplichtingen om concentraties te melden bij de Europese Commissie, de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) of andere nationale mededingingsautoriteiten.
Het Ministerie maakte onlangs bekend dat het BTI als eerste met terugwerkende kracht de recente acquisitie van de Delftse chipontwerper Nowi door het techbedrijf Nexperia (met Chinese moeder Wingtech Technology) zal onderzoeken.
In deze nieuwsbrief geven wij aan de hand van twaalf vragen en antwoorden een beknopt beeld van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels meebrengen.
Overzicht
- Wanneer moet een melding worden gedaan?
- Wat wordt verstaan onder vitale aanbieders en beheerders van bedrijfscampussen?
- Wat wordt verstaan onder sensitieve technologieën?
- Wat toetst het BTI inhoudelijk?
- Wat kan het BTI besluiten?
- Hoe verhoudt de Wet Vifo zich tot de (Europese) FDI-screeningsverordening en tot (nationale) sectorspecifieke wettelijke veiligheidstoetsen?
- Voor wie geldt de meldplicht?
- Welke termijnen gelden er voor het nemen van een besluit?
- Wat kost het doen van een melding?
- Bevat de Wet Vifo een standstill-verplichting?
- Wat gebeurt er als geen melding wordt ingediend of indien onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt?
- Geldt de meldplicht en investeringstoets ook voor verwervingsactiviteiten die eerder hebben plaatsgevonden?
1. Wanneer moet een melding worden gedaan?
Er geldt een meldingsplicht bij het BTI ten aanzien van verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en in ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologieën. Onder verwervingsactiviteiten wordt verstaan:
- het verkrijgen van zeggenschap (in de zin van de het concentratiecontrole) in een doelonderneming;
- een fusie tussen ondernemingen;
- het tot stand brengen van een full function joint venture; of
- het verwerven van essentiële vermogensbestanddelen (dit zijn assets die essentieel zijn voor het kunnen functioneren van de vitale aanbieder).
Daarnaast is de Wet Vifo van toepassing bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie wordt bepaald welke sensitieve technologieën worden aangewezen als ‘zeer sensitief’. Van significante invloed is al sprake als de verwevende partij 10% de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan uitbrengen. Vervolgens moet er weer een melding worden gedaan als de stemrechten van de verwevende partijen toenemen tot 20% en tot 25% van de stemmen. Ook is sprake van significante invloed indien de doelonderneming verplicht is om een of meer bestuurders op voordracht van een derde te benoemen of te ontslaan.
De melding wordt onderzocht door het BTI. Bij twijfel over de toepasselijkheid van de Wet Vifo kunnen partijen ook informeel in overleg treden met het BTI.
2. Wat wordt verstaan onder vitale aanbieders en beheerders van bedrijfscampussen?
Vitale aanbieders zijn:
- Warmteleveranciers;
- Kernenergiebedrijven;
- Bepaalde ondernemingen die actief zijn op het gebied van exploratie, transport en/of opslag van aardgas;
- Aanbieders van grondafhandelingsdiensten;
- Luchthaven Schiphol;
- KLM;
- Het Havenbedrijf Rotterdam;
- Banken met een zetel in Nederland; en
- Bepaalde aanbieders van infrastuur voor de financiële markten zoals handelsplatformen.
De Minister kan bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën vitale aanbieders aanwijzen. Dit heeft de Minister (nog) niet gedaan.
Een beheerder van een bedrijfscampus is een onderneming die een terrein beheert waarop en verzameling van ondernemingen actief is waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland. Hieronder vallen bijvoorbeeld de High Tech Campus Eindhoven en de TU Delft Campus.
3. Wat wordt verstaan onder sensitieve technologieën?
Sensitieve technologieën zijn:
- Producten voor tweeërlei gebruik (dual use). Dit zijn producten die zowel geschikt zijn voor civiele als militaire doeleinden, zoals bepaalde software waarvoor een uitvoervergunning vereist is op grond van Verordening 2021/821 voor de controle op de uitvoer, overbrenging, tussenhandel, technische bijstand, doorvoer en overbrenging van producten voor tweeërlei gebruik; en/of
- Militaire goederen die zijn opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.
De Minister kan bij algemene maatregel van bestuur ook andere technologieën aanwijzen als sensitief. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie worden kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance informatiebeveiligingsproducten ook aangewezen als sensitieve technologie.
4. Wat toetst het BTI inhoudelijk?
Het BTI beoordeelt of de verwervingsactiviteit een risico vormt voor de nationale veiligheid doordat:
- de continuïteit van vitale processen wordt verstoord;
- de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische informatie voor Nederland wordt aangetast; of
- een ongewenste strategische afhankelijkheid van Nederland van andere landen ontstaat.
De Wet Vifo beoogt onder meer te voorkomen dat door het verkrijgen van (indirecte) zeggenschap/invloed via de bedrijfsvoering het vitale proces wordt aangetast, staatsgevoelige informatie in handen komt van buitenlandse/particuliere partijen of dat Nederland in een chantabele positie wordt gebracht. Daarnaast moet de Wet Vifo ervoor zorgen dat andere landen of spelers (ten behoeve van hun eigen militaire, economische of geopolitieke positie) geen hoogwaardige Nederlandse kennis of sensitieve technologie bemachtigen, die van strategische betekenis voor Nederland zijn. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de motieven van de verwervende partij, het land van herkomst, de financiële stabiliteit en het eventuele criminele verleden van de verwerver.
Het onderzoek van het BTI richt zich niet alleen op de verwerver, maar ook op de eigendomsstructuur en verhoudingen van andere partijen in de verwerver, zoals grote aandelenbelangen, gelieerde aandelenbelangen van verschillende bevriende partijen, bijzondere zeggenschapsrechten, de samenstelling van bestuur en raad van commissarissen en de daarmee samenhangende benoemingsrechten. Van belang is dat relevante statelijke of niet-statelijke actoren die mogelijk ongewenste invloed op de verwerver kunnen uitoefenen boven tafel komen.
5. Wat kan het BTI besluiten?
Het BTI maakt een risicoanalyse en kan het volgende besluiten:
- Geen risico voor nationale veiligheid: Indien er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid besluit het BTI dat geen toetsingsbesluit vereist is.
- Risico voor nationale veiligheid: Blijkt uit de analyse dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daartoe dient een aanvraag te worden ingediend bij het BTI. Blijkt vervolgens uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid, dan is het BTI (namens de Minister) bevoegd om “mitigerende maatregelen” te nemen of kan een verwervingsactiviteit in het uiterste geval verboden worden. Anders dan remedies in het concentratiecontroletoezicht, worden de mitigerende maatregelen dus niet door de ondernemingen aangeboden. Het BTI kan de volgende besluiten:
- Het nemen van mitigerende maatregelen. In de Wet Vifo staat een limitatieve opsomming aan eisen en voorschriften die kunnen worden verbonden aan de transactie. Er kunnen bijvoorbeeld eisen worden gesteld met betrekking tot gevoelige informatie of het aanstellen van een beveiligingsfunctionaris. Ook kan het BTI bepalen dat vitale processen moeten worden ondergebracht in een Nederlandse dochteronderneming. Ten aanzien van sensitieve technologieën bestaat de limitatieve lijst aan mogelijke eisen en voorschriften, bijvoorbeeld uit het voorschrift dat bepaalde technologie of codes bij de Nederlandse Staat of een derde partij in Nederland in bewaring moeten worden gegeven.
- Algeheel verbod op de verwervingsactiviteit. Het algeheel verbieden van een verwervingsactiviteit is volgens de Memorie van Toelichting van de Wet Vifo een measure of last resort. Pas als de mitigerende maatregelen niet voldoende worden geacht, wordt in het uiterste geval een verbod overwogen.
Belanghebbenden kunnen bezwaar of beroep instellen tegen het toetsingsbesluit om eisen of voorschriften aan een verwervingsactiviteit te verbinden of een verbod op te leggen. Het toetsingsbesluit wordt niet openbaar gemaakt.
6. Hoe verhoudt de Wet Vifo zich tot de (Europese) FDI-screeningsverordening en tot (nationale) sectorspecifieke wettelijke veiligheidstoetsen?
De Wet Vifo vloeit voort uit de Europese Verordening tot vaststelling van een kader voor screening van buitenlandse investeringen in de Unie betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“FDI-screeningsverordening”). De FDI-screeningsverordening bevat geen geharmoniseerd FDI-screeningsmechanisme voor de gehele EU. Het bevat slechts procedurele voorschriften opgenomen voor screening van directe investeringen van ondernemingen uit niet-Europese landen in de EU. De FDI-screeningsverordening stelt onder meer verplichtingen omtrent informatie-uitwisseling tussen lidstaten. Zo verplicht het lidstaten die een directe investering screenen om hierover actief informatie te delen met de Europese Commissie en andere lidstaten. De Europese Commissie en de lidstaten kunnen hier vervolgens weer een reactie op geven. Ook biedt het de mogelijkheid aan de Europese Commissie om lidstaten niet-bindende adviezen te geven.
Aan de FDI-screeningsverordening wordt in Nederland uitvoering gegeven door de Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen (“Uitvoeringswet”). Naar aanleiding van de FDI-screeningsverordening heeft de Staat besloten met de Wet Vifo de bescherming van de nationale veiligheid in het geval van buitenlandse investeringen wettelijk vast te leggen. De Wet Vifo ziet naast niet-Europese investeringen ook op Europese investeringen die worden gedaan in Nederland. Op grond van de FDI-screeningsverordening is het BTI verplicht de toezichthouders van andere EU-lidstaten te informeren indien bij haar een melding is gedaan van een niet-Europese investering. Dit is afhankelijk van nationale regelgeving. Er geldt dus geen one stop shop-regeling zoals bijvoorbeeld wel bij het concentratiecontroletoezicht geldt.
De Wet Vifo is niet van toepassing als de transactie onder een nationale sectorspecifieke veiligheidstoets valt zoals de geldende verplichtingen uit de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie, de Elektriciteitswet en de Gaswet.
7. Voor wie geldt de meldplicht?
De meldplicht geldt voor zowel de doelonderneming als voor de verwerver. Zij beschikken namelijk beiden over relevante informatie voor de toetsing van de te melden activiteit. De Wet Vifo gaat ervan uit dat de doelonderneming en de verwerver van de activiteit de melding gezamenlijk of in onderling overleg doen. De verwerver wordt uitgezonderd van de meldingsplicht als hij niet kan weten dat er voor de voorgenomen activiteit een meldplicht geldt vanwege een geheimhoudingsplicht van de doelonderneming. In dat geval moet de doelonderneming wel een melding doen.
8. Welke termijnen gelden er voor het nemen van een besluit?
Als een toetsingsbesluit vereist is, dan dient daarvoor een aanvraag te worden gedaan. Het BTI heeft daarna acht weken de tijd om een besluit te nemen. Deze termijn kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, verminderd met de termijn die voor het eerdere deel van het onderzoek is gebruikt. De totale verlenging kan dus nooit langer zijn dan zes maanden.
Bovenstaande termijnen kunnen worden opgeschort indien het BTI aanvullende informatie verzoekt. Het BTI kan de termijn met nog eens drie maanden verlengen als het samenwerkingskader van de FDI-screeningsverordening van toepassing is.
9. Wat kost het doen van een melding?
Aan de melding zijn geen kosten verbonden.
10. Bevat de Wet Vifo een standstill-verplichting?
De Wet Vifo heeft een standstill-verplichting. Dit houdt in dat een verwervingsactiviteit slechts mag worden uitgevoerd nadat een toetsingsbesluit is genomen of een mededeling is gedaan dat geen toetsingsbesluit nodig is. De verwervingsactiviteit moet dus in ieder geval worden opschort totdat een eerste risicoanalyse is gemaakt of er een toetsingsbesluit is genomen.
11. Wat gebeurt er als geen melding wordt ingediend of indien onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt?
Indien er onterecht geen melding wordt gedaan van de verwervingsactiviteit kan een boete worden opgelegd aan de doelonderneming en/of de verwerver van € 900.000 of 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming. Ook leidt de schending van de meldplicht tot een directe schorsing van verworven aandeelhoudersrechten zoals het uitoefenen van stemrechten en toegang tot informatie. Daarnaast biedt de Wet Vifo de mogelijkheid om een last onder dwangsom op te leggen om de overtreder ertoe te bewegen om alsnog te melden.
Als blijkt dat bij de melding onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, kan het BTI binnen drie maanden nadat dit aan het licht komt de meldingsplichtige gelasten binnen een redelijke termijn opnieuw een melding te doen. Ook kan een bestuurlijke boete van 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming worden opgelegd. Het verstrekken van onjuiste informatie kan onder bepaalde omstandigheden ook kwalificeren als het strafrechtelijke delict van valsheid in geschifte.
12. Geldt de meldplicht en investeringstoets ook voor verwervingsactiviteiten die eerder hebben plaatsgevonden?
Ja, de Wet Vifo heeft terugwerkende kracht. Dit houdt in dat voor risicovolle verwervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar vóór de inwerkingtreding van de Wet Vifo, het BTI tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de verwervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld. Een voorbeeld hiervan zien we reeds met de aankondiging van het Ministerie de eerdere overname van Nowi door Nexperia te onderzoeken. Het voorgaande geldt niet voor verwervingsactiviteiten ten aanzien van beheerders van bedrijfscampussen.