Ontwikkelingen 5G en vaste netwerken: (nieuwe) strijd om toegang?
Inleiding
De verdere ontwikkeling en uitrol van nieuwe telecommunicatienetwerken staat vandaag de dag nog steeds hoog op de Europese en Nederlandse agenda. Na de veelbesproken veiling van de radiofrequenties, gaan in Nederland in 2024 naar verwachting (eindelijk) de 5G-frequenties onder de hamer. Zoals we in onze eerdere blog reeds aanstipten, zijn er de laatste jaren meerdere juridische procedures geweest die het proces enorm hebben vertraagd. Met het in februari 2024 gepubliceerde definitieve wijzigingsbesluit voor de bestemming van de frequenties, is de 5G-veiling nu daadwerkelijk in zicht.
Naast 5G zijn ook de uitrol van glasvezel en de toegang voor derde-aanbieders tot de vaste netwerken belangrijke agendapunten voor de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). In 2023 publiceerde zij meerdere besluiten voor de toegang van derde-aanbieders tot de vaste koper- en glasvezelnetwerken, waardoor de verschuiving naar verdere deregulering op het gebied van lokale toegang definitief lijkt te zijn ingezet.
In deze blog bespreken wij recente mededingings- en reguleringsontwikkelingen op het gebied van mobiele en vaste telecommunicatienetwerken.
Ontwikkelingen 5G
Uitrol en ontwikkeling van 5G-netwerken
In haar White Paper van februari 2024 omtrent het digitale infrastructuurbeleid vraagt de Europese Commissie (“Commissie”) opnieuw aandacht voor de benodigde (technologische) investeringen om ‘Europe’s Digital Decade’ in 2030 waar te maken. Het streven is op dit moment om het volledige 5G-netwerk in alle bevolkte gebieden van de EU per 2030 uitgerold te hebben. De kosten die hiermee gepaard gaan worden geschat op ongeveer € 400 miljard. Verschillende mobile network operators (“MNO’s”) uitten in dat kader hun zorgen over de stijgende kosten als gevolg van toenames in het netwerkverkeer, en stellen dat zij niet genoeg middelen hebben om (snel) te investeren in de verdere ontwikkeling en uitrol van hun netwerken. Volgens hen moeten grote online dienstverleners, waaronder sommige Big Tech- en videostreamingbedrijven, een bijdrage betalen voor de kostbare uitrol van de glasvezel- en 5G-netwerken, aangezien zij verantwoordelijk zijn voor een groot deel van het netwerkverkeer.
De Commissie startte vorig jaar derhalve een consultatie over de mogelijkheid een bepaalde ‘internettol’ of ‘fair share’ te heffen. Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“Ministerie”) liet zich in 2023 al negatief uit over dit initiatief. Onder verwijzing naar een rapport van Oxera betoogt het Ministerie dat eventuele heffingen niet effectief zullen leiden tot nieuwe of extra netwerkinvesteringen. Bovendien zullen prijsverhogingen als gevolg van heffingen vooral door de consument gevoeld worden en staan dergelijke tolheffingen (mogelijk) op gespannen voet met de Europese Netneutraliteitsverordening (zie daarover onze eerdere blog). Het belang van de consument – en niet de telecompartijen – dient voorop te staan, aldus het Ministerie.
De ACM heeft zich de laatste jaren in verschillende papers en onderzoeken uitgelaten over het mededingings- en telecomtoezicht op 5G-gerelateerde onderwerpen. In haar paper “5G en de Autoriteit Consument en Markt” van 12 december 2018 nam de ACM reeds het standpunt in dat samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en het delen van mobiele infrastructuur pro-competitief kan zijn als de innovatie en concurrentie niet onnodig worden beperkt. Ook stelt de ACM dat de Netneutraliteitvordering veel ruimte biedt voor de implementatie van nieuwe 5G-technologieën. Verder geeft de ACM aan bewust te zijn van een mogelijke toename in aanvragen rondom nummeruitgifte en toenemende complexiteit van mobiele abonnementen voor consumenten.
Door de toename van 5G-toepassingen verwacht de ACM ook een toename in de vraag naar plaatsen om antennes op te stellen voor mobiele netwerken. In haar marktverkenning van juli 2022 kwam de ACM echter tot de conclusie geen marktbrede risico’s op mogelijke schaarste in het aanbod van antenne-opstelpunten te zien. Daarbij neemt de ACM de uitbreiding van de mogelijkheden tot medegebruik in de Telecommunicatiewet (“Tw”) in ogenschouw, en onderstreept dat redelijke verzoeken tot medegebruik moeten worden ingewilligd. Voor zover dit tot problemen zou kunnen leiden, ziet de ACM haar bevoegdheid tot geschilbeslechting als een middel om hiermee om te gaan.
Vrijmaken van frequentieruimte
In de tussentijd wordt in Nederland gewerkt aan het vrijmaken van meer frequentieruimte voor 5G. Reeds in 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) tot een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (“NFP”) waarmee de 3,5 GHz-band per 1 september 2022 vrij zou worden gemaakt voor de ontwikkeling van het 5G-netwerk. Tegen deze beslissing stelde onder andere satellietaanbieder Inmarsat – die tot voor kort gebruik maakte van deze frequentieband – een voorlopige voorziening in. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 30 juni 2021 dat het besluit van de Minister onzorgvuldig was voorbereid door geen rekening te houden met het belang van ongestoorde voortzetting van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie (“NSV-communicatie”) die Inmarsat via het grondstation in Burum waarborgt. De voorzieningenrechter achtte het raadzaam dat de Minister eerst in overleg zou treden met Inmarsat en andere partijen om tot een oplossing te komen die het NSV-verkeer waarborgt, en schorste het wijzigingsbesluit.
Met inachtneming van deze uitspraak verscheen op 23 februari 2023 een tijdelijke NFP-wijziging, waarin de 3,5 GHz-band bestemd werd voor zowel vaste satellietverbindingen als landelijke mobiele communicatie (ook wel: dubbelbestemming). Tegen dit besluit stelden meerdere partijen om verschillende redenen beroep in. Volgens MNO’s VodafoneZiggo, Odido, KPN, maar ook lokale partijen als Schiphol, Havenbedrijf Rotterdam en Europe Container Terminals, biedt het aangepaste beleid van de Minister onvoldoende zekerheden om grootschalige investeringen te doen in 5G. Enkele lokaal actieve bedrijven zoals Venus & Mercury, Greenet Netwerk (aanbieder van private mobiele netwerken) en VSC Observation (camerabewaking) klaagden bovendien over het wegvallen van bescherming voor bestaande vergunninghouders van (private) bedrijfsnetwerken en cameranetwerken. Ook stelden zij dat het veilingbeleid met name gunstig is voor grotere partijen en de MNO’s in het bijzonder. In een Kamerbrief van 3 juli 2023 informeerde de Minister de Tweede Kamer vervolgens over mogelijke scenario’s en eventuele verdere vertraging van het veilingsproces, in afwachting van de beroepsprocedure.
Met zijn uitspraak van 29 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen niet-ontvankelijk dan wel ongegrond. De rechtbank stelde daarbij voorop dat de Minister een ruime beoordelings- en beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van het doelmatig gebruik van frequentieruimte. Volgens de rechtbank heeft de Minister het besluit wel degelijk zorgvuldig voorbereid en zijn afwegingen voldoende gemotiveerd.
Na een consultatie in het derde kwartaal van 2023 verscheen op 8 januari 2024 dan eindelijk een nieuw Besluit tot wijziging van het NFP waarmee de vaste satellietverbindingen voor NSV-communicatie op de 3,5 GHz-band per 1 februari 2024 definitief zijn komen te vervallen. Per 1 februari 2024 zijn de activiteiten van Inmarsat verhuisd van Burum naar Griekenland.
Frequentieveiling
Na jarenlange vertraging zal de inmiddels vrijgekomen frequentieruimte binnenkort door de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (“RDI”) – vroeger bekend als het ‘Agentschap Telecom’ – worden geveild. In de Veilingregeling van 14 februari jl. publiceerde de Minister de regels omtrent de opzet en voorwaarden van de veiling en bijvoorbeeld de minimumopbrengst. Daarin wordt onder andere bepaald dat deelnemende marktpartijen over maximaal 40% van het totaal aan beschikbare frequenties kunnen beschikken. Door deze cap zullen er ten minste drie partijen frequentieruimte kunnen verwerven en beoogt het Ministerie een situatie van effectieve concurrentie te behouden. De voorgestelde reserveprijzen voor de vergunningen, oftewel de startprijzen in de veiling, bedragen in totaal ongeveer € 170 miljoen.
Praktisch gezien zullen de vergunningen worden verdeeld door middel van een meerrondenveiling. In de primaire fase zal het totaal aantal vergunningen worden verdeeld onder de deelnemers van de veiling. Daarbij zullen eerst 3 vergunningen van 60 MHz worden geveild (tegen een reserveprijs van € 39,22 miljoen), gevolgd door (in beginsel) 12 vergunningen van 10 MHz (tegen een reserveprijs van € 4,36 miljoen). In de daaropvolgende toewijzingsfase kunnen de ‘winnende’ partijen hun voorkeur uiten over de plaatsing in de spectrumband en zal derhalve worden bepaald welk deel van de frequentieruimte bij welke partij terechtkomt. Na afloop worden de winnende partijen bekend gemaakt en zal de Minister het gehele biedproces openbaar maken.
De inschrijvingen voor de frequentieveiling sloten op 13 maart. De RDI beoordeelt op dit moment de inschrijvingen van de telecombedrijven. Beoogd wordt om de veiling deze zomer van start te laten gaan zodat de geveilde frequenties vanaf augustus in gebruik kunnen worden genomen.
Algemene lokale toegangsregulering vaste netwerken verleden tijd
Naast de ontwikkelingen op het gebied van 5G stond ook de (her)regulering van (toegang tot) vaste netwerken de laatste tijd hoog op de agenda van de ACM. Nadat het CBb in 2020 het in 2018 vastgestelde Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) van de ACM had vernietigd, startte de ACM een nieuwe marktanalyse. Volgens het CBb had de ACM niet voldoende aannemelijk gemaakt dat KPN en VodafoneZiggo beschikten over gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht (“AMM”). De toegangsverplichtingen voor KPN en VodafoneZiggo kwamen hiermee te vervallen. De ACM startte daaropvolgend een nieuw onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op basis van de Tw en/of de Mededingingswet (“Mw”).
Mede naar aanleiding van het Toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort uit 2022, publiceerde de ACM eind 2023 haar nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang. Daarin concludeert zij dat zij geen noodzaak ziet tot aanvullende regulering. Een en ander hangt zeer waarschijnlijk ook samen met de nieuwe mogelijkheid om een specifiek toegangsverzoek bij de ACM te doen zoals bedoeld in artikel 6.3 Tw (op basis van de Europese Telecomcode). In december 2023 publiceerde de ACM namelijk ook haar eerste besluiten op basis van deze nieuwe bevoegdheid naar aanleiding van een toegangsverzoek van YouCa. Deze drie besluiten zullen achtereenvolgens aan bod komen.
Toezeggingenbesluit KPN/Glaspoort
Gelijktijdig met haar onderzoek naar de algemene herregulering van toegang tot lokale netwerken, deed de ACM onderzoek naar de toegangsvoorwaarden van KPN en joint venture Glaspoort op de wholesalemarkt op basis van artikel 24 Mw/102 VWEU. Volgens de ACM maakten zij mogelijk misbruik van hun economische machtspositie op de wholesalemarkt voor lokale toegang (ODF, MDF en VULA) tot hun koper- en glasvezelnetwerken door partijen als Odido geen (effectieve) toegang te bieden. Op 25 augustus 2022 verklaarde de ACM de aangeboden toezeggingen door KPN en Glaspoort bindend. KPN en Glaspoort hebben toegezegd tot en met 2030 toegangsvragers onder betere (tarief)voorwaarden lokale toegang (VULA, ODF en WBT-lokaal) te bieden tot hun bestaande en nieuwe glasvezelnetwerken. Een overzicht van de specifieke voorwaarden en tarieven zijn hier terug te vinden. Gelet op de toenemende verglazing en het migratieaanbod van partijen, acht de ACM het niet noodzakelijk om toezeggingen te vereisen ten aanzien van het kopernetwerk.
Interessant is dat – waar de ACM in het WFA-besluit uitging van één brede wholesalemarkt voor zowel (virtueel) ontbundelde toegang als wholesalebreedbandtoegang (“WBT”) – de ACM in het toezeggingenbesluit oordeelt dat centrale toegangsvormen zoals WBT en WMP in onvoldoende mate een substituut zijn voor lokale toegangsvormen. Voor partijen die bijvoorbeeld reeds hebben geïnvesteerd in de uitrol van backbone en apparatuur naar lokale glasvezelcentrales, is het bieden van WBT of WMP geen alternatief. De ACM benadrukt dat van de markt voor lokale toegang de meeste concurrentiedruk uitgaat, omdat aanbieders daarbij zelf de internetsnelheid, retailprijs en overige productkenmerken in de hand hebben.
Marktanalyse lokale toegang
Bij de publicatie van het toezeggingenbesluit liet de ACM reeds weten dat zij in het kader van het nog lopende marktanalyseonderzoek vooralsnog geen aanleiding zag om het gedrag van KPN en Glaspoort aanvullend te reguleren. Na een uitgebreide consultatie publiceerde de ACM in december 2023 haar nieuwe ‘Marktanalysebesluit lokale toegang’, waarin zij dit eerdere voornemen bevestigt.
Naast de markt voor zakelijke netwerkdiensten (deze laten wij hier onbesproken), gaat de ACM in het marktanalysebesluit uit van de retailmarkt voor internettoegang geleverd over een vaste aansluiting (dus zowel koper, glas of kabel). Op basis van de netwerkdekking in verschillende PC-6 postcodegebieden, komt de ACM tot vijf verschillende relevante markten, te weten:
- Glasvezelnetwerk KPN/Glaspoort;
- Glasvezelnetwerk derden – stedelijk (met zowel kabel als koper als alternatief);
- Glasvezelnetwerk derden – buitengebieden (met alleen koper als alternatief);
- Kabelnetwerk (met slechts koper als alternatief); en
- Kopernetwerk KPN (zonder alternatief).
De ACM concludeert dat op géén van deze relevante markten een risico bestaat op AMM voor een of meer partijen. In de gebieden waar KPN/Glaspoort een glasvezelnetwerk heeft uitgerold (markt 1), biedt het toezeggingenbesluit volgens de ACM voldoende waarborgen voor lokale toegang. Waar derde partijen zoals Delta Fiber en Open Dutch Fiber hun glasvezelnetwerken hebben uitgerold (markten 2 en 3), bieden deze ook wholesaletoegang en kunnen toegangsvragers volgens de ACM effectief concurreren op de retailmarkt. In gebieden waar slechts een kabelnetwerk (markt 4) of een koper- en kabelnetwerk (markt 5) aanwezig is, voorziet de ACM dat eventuele risico’s zullen worden gemitigeerd door de geplande uitrol van glasvezel in die gebieden, waardoor de situatie zal tenderen naar de (niet-problematische) concurrentiesituatie zoals op markten 1 en 2. Alhoewel VodafoneZiggo in markt 4 een stevige positie heeft en er indicaties zijn die duiden op een minder concurrerende markt, verwacht de ACM dat eind 2025 bijna heel Nederland zal zijn verglaasd met één of meer glasvezelnetwerken. Hierdoor zal het marktaandeel van VodafoneZiggo in deze gebieden snel dalen, aldus de ACM.
Nu de retailmarkt in de visie van de ACM gelet op het voorgaande “daadwerkelijk concurrerend is”, bestaat er geen risico op AMM en ziet de ACM geen aanleiding ex ante toegang op wholesaleniveau te reguleren. De ACM geeft daarbij wel aan zowel de retail- als wholesalemarkt nauw te blijven monitoren.
Wel liet de ACM recent weten aanleiding te zien de markt voor vaste en mobiele gespreksafgifte te blijven reguleren. In haar recente ontwerpbesluit concludeert de ACM dat er (nog steeds) een risico bestaat op AMM voor de aanbieders van gespreksafgifte die zowel over een afzonderlijk vast als mobiel netwerk beschikken. Zij stelt daarom voor dat de bestaande toegangs- en transparantieverplichtingen voor KPN, Odido en VodafoneZiggo zullen blijven gelden. Voor KPN wordt voorgesteld ook een aanvullende tariefverplichting op te leggen. Beoogd wordt om voor alle andere aanbieders de verplichtingen in te trekken. Belanghebbenden kunnen tot en met 8 april 2024 hun zienswijze (digitaal) naar voren brengen.
Toegangsverzoeken op basis van artikel 6.3 Tw
In dezelfde periode van het marktanalyseonderzoek, behandelde de ACM het verzoek van YouCa tot zogenaamde symmetrische toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam op basis van artikel 6.3 Tw. In onze eerdere blog bespraken we reeds deze relatief nieuwe bevoegdheid van de ACM – voortvloeiend uit de Europese Telecomcode – om toegangsverplichtingen op te leggen indien er sprake is van replicatiebelemmeringen.
De ACM heeft de twee verschillende grondslagen die artikel 6.3 eerste en derde lid Tw bieden voor het opleggen van toegangsverplichtingen in twee separate besluiten behandeld. Ten aanzien van artikel 6.3 eerste lid Tw, kan de ACM toegang gelasten op basis van een redelijk verzoek tot toegang tot gebouwen of het eerste punt van samenkomst (“EPVS”) buiten een gebouw. Alhoewel YouCa de verzochte netwerktoegang volgens de ACM daadwerkelijk nodig heeft, zij reële pogingen heeft ondernomen om via onderhandelingen toegang te krijgen op vrijwillige basis, en replicatie door YouCa zelf economisch inefficiënt is, komt de ACM tot de conclusie dat het onevenredig is om VodafoneZiggo te verplichten tot het verlenen van toegang. Dit heeft ermee te maken dat binnen het netwerk van VodafoneZiggo de straatkasten (ofwel multitap) moeten worden beschouwd als het EPVS. Nu de straatkosten geen ruimte bieden voor toegangsvoorzieningen, zou VodafoneZiggo de huidige locaties moeten uitbreiden. Niet alleen brengt dit hoge kosten mee voor VodafoneZiggo, ook lijkt het niet realistisch voor YouCa om toegang af te nemen bij de multitap-locaties. Zodoende wijst de ACM met verzoek tot toegang op basis van artikel 6.3 eerste lid Tw af.
Ten aanzien van artikel 6.3 derde lid Tw geldt dat toegang tot een hoger punt in het netwerk kan worden afgedwongen, maar alleen indien er sprake is van grote en niet-tijdelijke toetredingsdrempels die de concurrentie op de markt voor consumenten aanzienlijk beperkt. In navolging van het nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang waarin de ACM géén risico op AMM heeft geïdentificeerd, stelt de ACM vast dat (ook) in de regio Amsterdam sprake is van voldoende effectieve concurrentie. In dat kader speelt mee dat KPN en Open Dutch Fiber met de gemeente Amsterdam een convenant hebben gesloten om de uitrol van glasvezel in Amsterdam aanmerkelijk te versnellen. Mede op grond van die prospectieve analyse concludeert de ACM dat de markt in Amsterdam binnen de reguleringsperiode effectief concurrerend is of zal worden, zodat er geen grondslag bestaat voor het opleggen van verplichtingen op basis van artikel 6.3 derde lid Tw. YouCa krijgt onder aan de streep dus geen toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo.
Conclusie
Door het toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort en de nieuwe bevoegdheden van de ACM voor het opleggen van symmetrische toegangsverplichtingen, lijkt de noodzaak voor algemene ex ante lokale toegangsregulering in de visie van de ACM op basis van een marktanalysebesluit te zijn vervaagd. De vraag rijst echter of de ACM deze individuele toegangsverzoeken niet te streng toetst door de concurrentiesituatie te koppelen aan haar marktanalyse. Daarin heeft de ACM immers al geoordeeld dat er door de toenemende verglazing geen risico bestaat op AMM en sprake is (of in ieder geval: zal zijn) van effectieve concurrentie. Hierdoor zal het voor toegangsvragers lastig te bepleiten zijn dat individuele toegang noodzakelijk is om concurrentie op de markt te waarborgen.
Dit jaar zal echter naar verwachting met name in het kader van staan van 5G. De naderende frequentieveiling zal uitwijzen welke partijen een plekje op het spectrum weten te bemachtigen, en of de nieuwe mobiele netwerken de komende jaren ook onderhevig zullen zijn aan een daadwerkelijk concurrerend speelveld.