Competition Flashback Q3 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht
Dit is de Competition Flashback Q3 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.
Overzicht Q3 2023
Fusiecontrole
- Commissie beboet voor het eerst verkoper (Grail) voor gun-jumping, koper (Illumina) ontvangt recordboete van € 432 miljoen
- Rechter geeft ACM gelijk over verbod overname van Sandd door PostNL
- HvJ nuanceert SIEC-test in hoger beroep CK Telecoms/Hutchison en verwijst terug naar Gerecht
- HvJ verduidelijkt reikwijdte FDI-screeningsverordening en mogelijke beperkingen van vrij verkeer van vestiging
- Hoogtepunten fusiebeoordelingen
Kartels en verticale beperkingen
- Rechtbank Rotterdam houdt kartelboete van € 82 miljoen voor sigarettenfabrikanten in stand
- Televisiefabrikant LG ontvangt miljoenenboete wegens verticale prijsbinding
- Gerecht bevestigt miljoenenboete voor Valve en game-ontwikkelaars wegens geoblocking
- ACM beboet verkeersbordenkartel
- Commissie legt boete van 1,2 miljoen euro op aan Diehl voor deelname handgranatenkartel
- Jan Linders mag met toezeggingen franchisenemer worden van Albert Heijn
Misbruik machtspositie
- ACM matigt boete Leadiant voor excessieve prijsstelling CTX-medicijn met ruim € 2,5 miljoen
- Europese Commissie beboet Intel opnieuw na vernietiging boetebesluit
- Privacyschendingen kunnen worden meegenomen bij beoordeling inbreuken mededingingsrecht
Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht
Gereguleerde markten en consumentenrecht
- Europese Commissie wijst zes poortwachters aan onder de DMA
- Hoger beroep American Express en Visa over afwikkelingsvergoedingen niet-ontvankelijk
- Opdrachtgever aan callcenters verantwoordelijk voor oneerlijke handelspraktijken tijdens marketingcalls
Commissie beboet voor het eerst verkoper (Grail) voor gun-jumping, koper (Illumina) ontvangt recordboete van € 432 miljoen
Europese Commissie, persbericht van 12 juli 2023
Op 12 juli 2023 legde de Europese Commissie (“Commissie”) biotechbedrijf Illumina een recordboete op van € 432 miljoen wegens het vroegtijdig implementeren van de overname van Grail. Op basis van een verwijzing van meerdere Europese lidstaten onder artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”), startte de Commissie in 2021 een diepgaand onderzoek naar de transactie (zie hier onze blog over artikel 22). In het arrest van 13 juli 2022 bepaalde het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) reeds dat de Commissie deze bevoegdheid onder artikel 22 CoVo mocht uitoefenen. De Commissie besloot vervolgens de transactie in zijn geheel te verbieden (zie voor een volledig overzicht: Competition Flashback (“CF”) Q3 2022).
Parallel aan de inhoudelijke beoordeling van de transactie opende de Commissie in 2021 een onderzoek naar een mogelijke schending van de standstill-verplichting door Illumina en legde zij reeds voorlopige maatregelen op. Tijdens het onderzoek van de Commissie kondigde Illumina namelijk publiekelijk aan de overname van Grail te hebben afgerond. In het besluit van 12 juli bevestigt de Commissie haar voorlopige standpunt dat Illumina en Grail willens en wetens de standstill-verplichting hebben geschonden. Volgens de Commissie was sprake van een weloverwogen strategie aan de zijde van Illumina, aangezien zij het risico van een gun-jumping boete strategisch heeft afgewogen tegen het risico een hoge break-up fee te moeten betalen als zij Grail niet zou overnemen. Hierdoor is volgens de Commissie sprake van een ongekende en zeer ernstige inbreuk die de doeltreffende werking van het Europese systeem voor concentratiecontrole ondermijnt. Een hoge, afschrikwekkende boete is aldus gerechtvaardigd. Daarbij besloot de Commissie niet alleen koper Illumina, maar ook target Grail een symbolische boete van € 1.000 op te leggen wegens haar actieve rol bij de inbreuk. Het is de eerste keer dat de target bij een transactie een boete krijgt van de Commissie voor het schenden van de standstill-verplichting (lees hier meer).
Rechter geeft ACM gelijk over verbod overname van Sandd door PostNL
Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 29 september 2023
Op 29 september 2023 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM in 2019 terecht heeft besloten aan PostNL geen vergunning te verlenen voor de overname van Sandd. De ACM weigerde destijds een vergunning te verlenen omdat de overname van Sandd door PostNL de machtspositie van PostNL zou versterken. Ook verwachtte de ACM dat na de transactie de prijzen voor de zakelijke post met 30% tot 40% zouden stijgen. Uit het marktonderzoek van de ACM bleek ook dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven.
PostNL verzocht de minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) om op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw alsnog een vergunning te verlenen en tekende tevens beroep aan tegen het besluit van de ACM. De behandeling van dat beroep werd opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de Minister onherroepelijk werd beslist. Hoewel de Minister op 27 september 2019 een vergunning verleende, werd deze vervolgens bij de rechtbank en in hoger beroep vernietigd (zie ook CF Q2 2022). Daarmee herleefde het beroep van PostNL tegen het besluit van de ACM, waarover de rechtbank nu heeft beslist.
De rechtbank verklaarde het beroep van PostNL ongegrond. De rechtbank oordeelde dat de ACM terecht twee nationale markten had afgebakend voor losse post en zakelijke partijenpost. In tegenstelling tot hetgeen PostNL aanvoerde, mocht de ACM daarbij wel degelijk gebruik maken van de gegevens uit haar kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek alsook van interne stukken van PostNL, nu deze door PostNL zelf ook werden gebruikt in haar strategische documenten en vooruitzichten. Daarnaast is de ACM terecht van de ‘counterfactual’ uitgegaan dat PostNL op korte en lange termijn winstgevend zou blijven, terwijl Sandd juist concurrentiedruk zou blijven uitoefenen indien de overname niet plaatsvond, aldus de rechtbank.
De mogelijke horizontale gevolgen van de fusie voor de markten voor zakelijke partijenpost en losse post – zoals het wegvallen van de enige concurrent met een landelijk dekkend netwerk en het stijgen van de prijs voor losse post – zijn ook voldoende aannemelijk gemaakt door de ACM. Datzelfde geldt voor de verticale gevolgen voor zakelijke partijenpost, namelijk de mogelijkheid en prikkel voor PostNL om concurrenten af te schermen van haar bezorgnetwerk. Ook het door PostNL aangevoerde efficiëntieverweer is volgens de rechtbank grondig onderzocht en terecht verworpen door de ACM. Tot slot beaamt de rechtbank dat PostNL niet overtuigend heeft aangetoond dat zij de universele postdienst niet (winstgevend) kan uitvoeren zonder de concentratie. De ACM heeft dus terecht geen vergunning verleend.
HvJ nuanceert SIEC-test in hoger beroep CK Telecoms/Hutchison en verwijst terug naar Gerecht
Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft deze zomer het omstreden arrest van het Gerecht in CK Telecoms/Hutchison, waarin een hoge bewijsstandaard en strenge eisen voor het verbieden van fusies in oligopolistische markten waren geformuleerd, ongedaan gemaakt. In 2020 vernietigde het Gerecht het verbod van de Commissie voor de fusie tussen de twee mobiele netwerkoperators in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie had in 2016 geconstateerd dat deze zogenaamde 4-naar-3 fusie zou leiden tot een significante beperking van de effectieve mededinging (in het Engels afgekort als “SIEC”) op drie verschillende markten. Het Gerecht oordeelde echter, kort gezegd, dat de Commissie de SIEC-test onjuist had toegepast en dat de analyses van de Commissie de conclusies in de verbodsbeschikking niet konden dragen.
Het HvJ draait de toets die het Gerecht formuleerde terug. Zo oordeelde het HvJ dat zowel bij een verbod als een goedkeuring van een fusie dezelfde bewijsstandaard geldt. Gelet op de inherente onzekerheid van prospectieve analyses, is het voldoende voor de Commissie om aan te tonen dat het meer aannemelijk is dan niet dat een fusie tot een beperking van de mededinging leidt. De SIEC-test kent geen specifieke, cumulatieve vereisten. Over de in de Richtsnoeren Horizontale Fusies opgenomen concepten ‘belangrijke bron van concurrentie’ en ‘nabije concurrenten’, is het HvJ met de Commissie van oordeel dat het Gerecht een te strenge maatstaf hanteerde. Ten onrechte oordeelde het Gerecht dat (één van) de fuserende partijen een speciale positie dient in te nemen bijvoorbeeld door een bijzonder agressief prijsbeleid te voeren, en dat sprake moet zijn van ‘bijzonder nabije concurrenten’. Binnen een oligopolistische markt kunnen juist meerdere ondernemingen belangrijke concurrentiedruk uitoefenen, en niet alleen ten aanzien van prijzen. Verder miskent het Gerecht de rol van efficiëntievoordelen in fusiecontrole waar het oordeelde dat de Commissie deze uit zichzelf zou moeten meewegen in haar beoordeling. Het HvJ benadrukt dat concentraties niet standaard leiden tot efficiëntievoordelen en het aan de fuserende partijen is om deze aan te voeren. Aannemen dat efficiëntievoordelen intreden zou ten onrechte leiden tot een omkering van de bewijslast.
Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten een totaalafweging te maken van al het bewijs van de Commissie voordat het de verbodsbeschikking vernietigde. Vanwege de grove miskenning van het recht en het onbesproken laten van verschillende gronden in eerste aanleg, verwijst het HvJ de zaak terug naar het Gerecht.
HvJ verduidelijkt reikwijdte FDI-screeningsverordening en mogelijke beperkingen van vrij verkeer van vestiging
Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023
Naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing van een Hongaarse rechtbank verduidelijkt het HvJ dat Verordening 2019/452 (“FDI-screeningsverordening”) slechts van toepassing is op directe investeringen door buitenlandse vennootschappen en bepaalt dat een verbodsbeschikking op basis van een breed screeningsmechanisme in strijd kan zijn met het vrij verkeer van vestiging. In 2020 verbood de Hongaarse minister van Innovatie en Technologie de overname van grondstoffenwinnaar Janes es Tarsa (“JeT”) door bouwmateriaalbedrijf Xella Magyarország (“Xella”). Aangezien Xella indirect eigendom is van een op Bermuda registreerde topholding, zou de overname leiden tot een risico voor de voorzieningszekerheid van deze strategische grondstoffen, aldus de minister. In beroep vecht Xella de verbodsbeschikking aan en beoordeelt de nationale rechter of sprake is van strijd met de FDI-screeningsverordening en/of de vrij verkeerbepalingen.
Het HvJ bepaalt in de eerste plaats dat de FDI-screeningsverordening in dit geval niet van toepassing is, nu deze alleen betrekking heeft op buitenlandse directe investeringen en Xella een Hongaarse vennootschap betreft. Alhoewel de verordening voorschrijft dat rekening kan worden gehouden met de eigendomsstructuren van de verwervende partij, verduidelijkt het HvJ dat dit betrekking heeft op de vraag of de investeerder (in)direct onder zeggenschap staat van de overheid van een derde land.
Nu het Xella als Hongaarse vennootschap wordt verboden een deelneming in een andere EU-vennootschap te verwerven, is volgens het HvJ kennelijk sprake van een beperking van het vrij verkeer van vestiging. Dit is alleen toegestaan indien hiervoor een rechtvaardiging is. De bescherming van de openbare orde en/of de openbare veiligheid kan daarbij slechts dienen als rechtvaardiging in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, aldus het HvJ. Zo heeft het HvJ eerder vastgesteld dat ondernemingen die publieke diensten verrichten in de aardolie-, telecommunicatie-, of energiesector daaraan kunnen raken. Het waarborgen van de voorzieningszekerheid en -continuïteit van de grondstoffen in kwestie voldoet daar echter niet aan. Bovendien acht het HvJ de door de minister geschetste risico’s niet aannemelijk, nu Xella reeds 90% van JeT afneemt, en de marktwaarde van deze grondstoffen in verhouding tot de transportkosten dermate laag is dat het onwaarschijnlijk is dat deze aan de Hongaarse markt zullen worden onttrokken.
Hoogtepunten fusiebeoordelingen
Bij besluit van 25 september 2023 verbood de Commissie de overname door Booking Holdings (“Booking”) van online reisagent (“OTA”) Flugo Group Holdings AB (“eTraveli”). De Commissie stelt vast dat de overname van de ‘best-in-class’ onlineaanbieder van vliegreizen Booking in staat stelt haar economische machtspositie op de hotel OTA markt te versterken en haar ecosysteem van reisdiensten verder uit te breiden. Als eerste stap bij het plannen van een reis fungeert een vlucht OTA namelijk als een belangrijk klantenwervingskanaal en genereert het een aanzienlijke hoeveelheid verkeer voor de website(s) van Booking. Daarbij is Booking ook reeds actief op de markt voor metasearchdiensten, voornamelijk door haar prijsvergelijkingsplatform KAYAK. Al met al leidt de overname tot het versterken van netwerkeffecten en het verhogen van toetredings- en uitbreidingsdrempels op de hotel OTA market, en daarmee, mogelijk hogere prijzen voor hotels en consumenten, aldus de Commissie.
Gedurende het tweedefaseonderzoek bood Booking nog aan op de bevestigingspagina na het boeken van een vlucht een ‘carrousel’ te tonen met aanbiedingen van verschillende, concurrerende hotel OTAs (“Carrousel”). Aangezien de Carrousel slechts zou worden weergegeven op de vluchtbevestigingspagina (en andere cross-sell mogelijkheden dus niet uitsluit), en zou worden aangestuurd door Booking’s eigen, intransparante KAYAK-algoritme, oordeelde de Commissie dat de Carrousel haar bezwaren niet volledig weg zou nemen en besloot de overname vervolgens volledig te verbieden. Booking heeft reeds laten weten beroep in te zullen stellen tegen de verbodsbeschikking.
* Bas Braeken, Demi van den Berg en Jade Versteeg vertegenwoordigden een OTA bij het formuleren van haar bezwaren tegen deze transactie.
In een persbericht van 14 september heeft de ACM bekendgemaakt dat er nader onderzoek nodig is naar de voorgenomen overname van telecomprovider Youfone door KPN. Youfone gebruikt voor het aanbieden van haar diensten het mobiele netwerk van KPN. Ook Odido en VodafoneZiggo bieden toegang tot hun mobiele netwerk aan telecomproviders zonder eigen netwerk. Daardoor hebben onafhankelijke telecomproviders zonder eigen netwerk, zoals Youfone, de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden voor toegang tot het netwerk van beheerders, zoals KPN. De ACM zal in het vervolgonderzoek met name onderzoeken wat de invloed van de overname zal zijn op de concurrentie in het no frills segment van de markt voor mobiele telecommunicatiediensten, en of de overname kan leiden tot hogere prijzen of een slechter aanbod voor consumenten.
Na een uitgebreid tweedefaseonderzoek (zie ook CF Q4 2022) heeft Broadcom op 12 juli 2023 groen licht gekregen om VMware onder voorwaarden over te nemen. Broadcom is hoofdzakelijk actief op het gebied van hardware (zoals Fibre Channel Host-Bus Adapters (“FC HBAs”), Network Interface Cards en storage adapters). VMware is een leverancier van virtualisatiesoftware die gebruikt kan worden met een breed scala aan hardware, zo ook de hardware van Broadcom.
In het tweedefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat de transactie de mededinging op de wereldwijde markt voor de levering van FC HBAs zou beperken. Om de zorgen van de Commissie weg te nemen, heeft Broadcom de toezegging gedaan dat concurrent Marvell Technology en andere potentiële toekomstige concurrenten gedurende tien jaar toegang krijgen tot de broncode van FC HBAs. Daarbij heeft Broadcom toegezegd dat de FC HBAs die zij nu aanbiedt interoperabel blijven met VMware-virtualisatiesoftware. Hiermee zijn de mededingingsbezwaren van de Commissie voldoende weggenomen.
Op 6 juli 2023 kondigde de Commissie aan een tweedefaseonderzoek te starten naar de overname van robotstofzuigerfabrikant iRobot door Amazon. De Commissie vreest dat als gevolg van de overname de concurrentie op robotstofzuigermarkt wordt beperkt en Amazon haar positie als online marktplaats verder kan versterken.
Gedurende het eerstefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat Amazon een belangrijk verkoopkanaal is voor robotstofzuigers in verschillende lidstaten. Met de overname van iRobot zou Amazon toegang krijgen tot de gegevens van de gebruikers van iRobot en daarmee een groot voordeel ondervinden ten opzichte van concurrerende aanbieders van robotstofzuigers die ook actief zijn op het platform van Amazon. Amazon zou daarmee de mogelijkheid en prikkel kunnen hebben om de concurrenten van iRobot op verschillende manieren uit te sluiten, aldus de Commissie. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie nader onderzoek doen naar de gevolgen van de voorgenomen transactie.
De Commissie heeft op 18 augustus 2023 aangekondigd de voorgestelde overname van Autotalks door Qualcomm te gaan onderzoeken. Dit doet zij op grond van een verwijzing van vijftien nationale mededingingsautoriteiten – waaronder de ACM – onder artikel 22 van de CoVo. Qualcomm is een wereldwijde fabrikant van chips die onder andere gebruikt worden voor rijhulpsystemen. Voor dit soort chips gelden twee verschillende technische standaarden. Het (innovatieve) Israëlische Autotalks produceert op dit moment als enige bedrijf ter wereld chips die voldoen aan beide standaarden. De Commissie merkt op dat de chips van beide partijen cruciaal zijn voor de ontwikkeling van rijhulpsystemen en daarom voor onder andere de vermindering van CO2-uitstoot en invoering van autonome voertuigen. Het is belangrijk dat partijen de chips van Autotalks en Qualcomm voor concurrerende prijzen en voorwaarden kunnen (blijven) inkopen, aldus de Commissie.
Na nóg een artikel 22-verwijzing, dit keer van Denemarken, Finland, Zweden en Noorwegen, gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Nasdaq Power door European Energy Exchange (“EEX”). Beide bedrijven zijn actief op de Noorse energiemarkt. De Commissie merkt op dat EEX en Nasdaq Power van essentieel belang zijn voor het creëren van stabiele en voorspelbare energieprijzen en dat de overname de enige twee ondernemingen die het afsluiten van lange termijn-energiecontracten met vastgestelde prijzen lijkt te bundelen. Vooral gelet op de huidige energiecrisis is het belangrijk om een soepele werking van energiemarkten te waarborgen, aldus de Commissie. EEX/Nasdaq behelst de derde transactie waarbij de Commissie een artikel 22-verwijzing heeft aanvaard met toepassing van haar artikel 22-richtsnoeren.
Rechtbank Rotterdam houdt kartelboete van € 82 miljoen voor sigarettenfabrikanten in stand
Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 18 juli 2023
Op 18 juli 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen van Philip Morris, JT International, British American Tobacco en Van Nelle Tabak tegen het tabakskartelbesluit van de ACM ongegrond. De ACM legde de vier sigarettenfabrikanten in 2020 boetes op wegens het via groothandelaren uitwisselen van informatie over de toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Door groothandelaren om toekomstige prijsinformatie van concurrerende fabrikanten te vragen en/of zich niet te verzetten tegen het ontvangen van deze informatie, was volgens de ACM sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekte de mededinging op de Nederlandse sigarettenmarkt te beperken.
In beroep bestrijden de fabrikanten onder andere dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, een enkele voortdurende inbreuk en een strekkingsbeperking. Zo is volgens de fabrikanten door het accijnsstelsel sprake van een sterk gereguleerde en transparante markt, en hadden de fabrikanten een legitieme reden de toekomstige prijslijsten aan de groothandelaren te verstrekken. De rechtbank volgt geen van deze argumenten en onderschrijft de visie van de ACM dat dit geen afbreuk doet aan de kwalificatie als strekkingsbeperking en de ernst van de overtreding. Het in stand houden van de praktijk van indirecte informatie-uitwisseling, en daarmee, het wegnemen van onzekerheid in de markt, vormt volgens de ACM en de rechtbank de kern van de overtreding.
Ook grieven de fabrikanten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete en de manier waarop de ACM haar onderzoek heeft uitgevoerd. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Wel slaagt het betoog van de fabrikanten dat de ACM ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 heeft toegepast terwijl voor een gedeelte van de inbreukperiode de Boetecode 2007 van kracht was. Nu de toepassing van de oude beleidsregels echter niet tot een gunstiger resultaat voor de fabrikanten zou hebben geleid, verbindt de rechtbank hier verder geen gevolgen aan. Het beroep van de fabrikanten wordt derhalve volledig ongegrond verklaard.
Televisiefabrikant LG ontvangt miljoenenboete wegens verticale prijsbinding
ACM, besluit van 11 juli 2023
Op 11 juli 2023 legde de ACM televisiefabrikant LG een boete op van bijna € 8 miljoen wegens het beïnvloeden van wederverkoopprijzen van zeven grote afnemers van LG-televisies. LG gaf de retailers een adviesprijs en monitorde vervolgens of de retailers zich aan de aanbevolen prijs hielden. Dit deed zij onder meer door prijsvergelijkingswebsites en webshops van retailers in de gaten te houden. Ook werd zij getipt door concurrerende retailers. Wanneer een retailer een lagere prijs hanteerde dan de adviesprijs, nam LG contact op met de desbetreffende de retailer via e-mail of Whatsapp en spoorde hem aan de afwijkende prijs naar het door LG gewenste niveau aan te passen. Volgens de ACM coördineerde LG met deze gedragingen de hoogte van de consumentenprijs voor LG-televisies in Nederland en probeerde zij prijsdalingen te voorkomen.
Volgens LG ging het slechts om vrijblijvende prijsadviezen, oefende zij geen dwang uit en bood zij geen prikkels om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Volgens de ACM was het uitoefenen van dwang en het geven van prikkels daarentegen niet nodig om retailers ertoe te bewegen om zich aan de ‘adviesprijs’ te houden; zij vertrouwden er namelijk op dat andere retailers dat ook deden. Hierdoor werden hun marges veiliggesteld.
Bij het opleggen van de boete nam de ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking dat LG gedurende een lange tijd – een periode van bijna drie jaar – stelselmatig en frequent ingreep op prijsstellingen van televisies. Het ontbreken van dwang en/of prikkels leidt in de visie van de ACM wel tot een boeteverlagende omstandigheid. Ook weegt de ACM mee dat zij gedurende de inbreukperiode nog niet eerder een boete voor verticale prijsbinding heeft opgelegd. In 2021 werd Samsung weliswaar beboet voor een soortgelijke overtreding, maar toen was de inbreukperiode van LG reeds beëindigd. Tot slot ziet de ACM aanleiding om de boete verder te matigen wegens de bijzonder lange periode (bijna twee jaar) die heeft gelegen tussen het rapport en het boetebesluit. Dit resulteerde in een boete van € 7,9 miljoen.
Gerecht bevestigt miljoenenboete voor Valve en game-ontwikkelaars wegens geoblocking
Gerecht, arrest van 27 september 2023
Onlangs bevestigde het Gerecht de boetes van in totaal bijna € 8 miljoen die de Commissie in 2021 heeft opgelegd aan Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Volgens het besluit van de Commissie beperkten deze game-ontwikkelaars de grensoverschrijdende verkoop van pc-videogames door gebiedsbeperkingen in te stellen voor bepaalde pc-games. Hiermee probeerden zij te voorkomen dat pc-games werden gekocht in landen waar de prijzen lager waren, met name de Baltische staten en sommige landen in Midden- en Oost-Europa.
Volgens het Gerecht is de Commissie terecht tot de conclusie gekomen dat sprake was van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die tot doel had de handel tussen lidstaten te beperken. Deze vorm van geoblocking had dus niet tot doel de auteursrechten van de game-ontwikkelaars te beschermen, zoals Valve tevergeefs aanvoerde. Het Gerecht benadrukt dat, hoewel auteursrechthouders hun beschermd materiaal commercieel mogen exploiteren – bijvoorbeeld door de licentiëring daarvan – dit niet betekent dat zij de hoogst mogelijke winst kunnen opeisen of op kunstmatige wijze prijsverschillen kunnen creëren. Dat is immers onverenigbaar met de interne markt.
ACM beboet verkeersbordenkartel
ACM, besluit van 12 juli 2023
Op 20 juli 2023 heeft de ACM verkeersbordenproducenten Brimos en Agmi beboet voor het maken van prijsafspraken bij vier verschillende aanbestedingen voor de productie van verkeersborden. De Nationale Bewegwijzeringsdienst (een alliantie van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg, de Unie van Waterschappen en Rijkswaterstaat) vraagt regelmatig bij een aantal bedrijven offertes op voor het maken van verkeersborden. In 2020 hebben Brimos en Agmi voorafgaand aan het indienen van de offertes met elkaar afgesproken welke prijzen zij zouden rekenen in hun offertes. Ook bespraken ze wie welke aanbesteding zou moeten gaan winnen.
Brimos meldde de afspraken bij de ACM via een clementieverzoek en kreeg daarom een complete vrijstelling van een boete van € 135.000. Na bedrijfsbezoeken van de ACM heeft ook Agmi een clementieverzoek ingediend en werkte zij mee aan een vereenvoudigde afdoening. Agmi kreeg daarom een boetevermindering van 60% en betaalt uiteindelijk € 56.000.
Commissie legt boete van 1,2 miljoen euro op aan Diehl voor deelname handgranatenkartel
Europese Commissie, besluit van 21 september 2023 (persbericht beschikbaar)
De Commissie heeft defensiebedrijf Diehl een boete van € 1,2 miljoen opgelegd voor deelname aan een kartel in militaire handgranaten. Diehl en concurrent RUAG maakten gedurende veertien jaren marktverdelingsafspraken en moesten onderling toestemming vragen om op elkaars grondgebied te handelen. Deze boete is de eerste in de defensiesector en dient als een duidelijk signaal dat kartelvorming ook in een strategische sector in tijden van veranderende geopolitieke realiteiten niet onbestraft blijft, aldus de Commissie. Ook opmerkelijk is dat Commissie is afgeweken van de standaardberekeningswijze in haar Richtsnoeren; ze heeft een hogere boete opgelegd om een afschrikwekkend effect te creëren.
Het onderzoek naar dit kartel startte nadat RUAG medio april 2021 om clementie verzocht bij de Commissie. Nadat de Commissie op 23 november 2021 een dawn raid had uitgevoerd bij Diehl, diende ook zij een verzoek tot clementie in. Aangezien RUAG als eerste een clementieverzoek indiende, ontliep zij een boete van circa € 2,5 miljoen. Diehl ontvangt een reductie van 50%. Dit is een aanzienlijke vermindering, maar gegrond door het tijdstip van de samenwerking van Diehl en de mate waarin zij essentieel bewijs heeft verstrekt, aldus de Commissie. Bovendien verlaagde de Commissie de boete met 10% vanwege de erkenning van de betrokkenheid en aansprakelijkheid door beide karteldeelnemers in dit verband. Dit is in overeenstemming met haar Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.
Jan Linders mag met toezeggingen franchisenemer worden van Albert Heijn
ACM, besluit van 31 augustus 2023
De ACM heeft in haar besluit van 31 augustus 2023 de toezeggingen van Albert Heijn en Jan Linders in het kader van een voorgenomen samenwerking bindend verklaard. De twee supermarktketens sloten op 13 december 2022 een samenwerkingsovereenkomst als gevolg waarvan Jan Linders als franchisenemer van Albert Heijn haar filialen zal exploiteren. Ook verkoopt Jan Linders haar distributiecentrum aan Albert Heijn. In het kader van de franchiseovereenkomst verkoopt Albert Heijn bovendien tien winkels aan Jan Linders; deze overname werd reeds goedgekeurd door de ACM.
Tijdens het informele onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst heeft de ACM de mogelijke mededingingsrisico’s op verschillende lokale markten binnen de verzorgingsgebieden rondom vijf Jan Linders-supermarkten aangekaart. Ten behoeve van een snelle afwikkeling en het voorkomen van nader onderzoek heeft Jan Linders toegezegd de vijf supermarkten in kwestie te verkopen aan concurrenten. Bovendien zullen Jan Linders en Albert Heijn deze afgestoten supermarkten voor een periode van tien jaar niet exploiteren. Eén van deze winkels zal verder gaan als Spar-franchise, de verkoop van de overige vier winkels aan Jumbo is door de ACM goedgekeurd.
ACM matigt boete Leadiant voor excessieve prijsstelling CTX-medicijn met ruim € 2,5 miljoen
ACM, besluit van 22 juni 2023 (samenvatting)
In haar beslissing op bezwaar van 22 juni 2023 heeft de ACM de boete aan farmaceutisch bedrijf Leadiant met ruim € 2,5 miljoen euro verlaagd. In 2021 legde de ACM Leadiant een boete op van ruim € 19,5 miljoen wegens het hanteren van excessieve prijzen voor haar medicijn ‘CDCA-Leadiant’; een levensnoodzakelijk geneesmiddel voor patiënten die lijden aan de zeldzame stofwisselingsziekte cerebrotendineuze xanthomatose (“CTX”). Waar het eerste op CDCA gebaseerde middel (Chenofalk) in 2008 door Leadiant voor € 46 per verpakking werd verkocht, betrof de prijs voor het in 2017 gelanceerde CDCA-Leadiant € 14.000 per verpakking (hetgeen neerkomt op € 153.300 per patiënt per jaar). Aangezien Leadiant in de periode van juni 2017 tot en met december 2019 over een officiële handelsvergunning met marktexclusiviteit beschikte en er geen alternatieve medicijnen voorhanden waren, beschikte Leadiant volgens de ACM over een economische machtspositie en maakte zij door de buitensporige en onbillijke prijs van € 14.000 per verpakking, misbruik van deze positie.
In bezwaar voert Leadiant onder andere aan dat er sprake zou zijn van een collectieve boycot aan de zijde van de zorgverzekeraars, dat de ACM verkeerde rekenmethodes heeft gebruikt, en dat de ACM ten onrechte de prijzen van de eerdere versies van het CTX-medicijn heeft meegenomen in de beoordeling daarvan. De ACM volgt deze argumentatie niet. Alhoewel de ACM rekening houdt met de benodigde investeringen en financiële risico’s bij het door Leadiant doorlopen vergunningstraject, komt zij tot de conclusie dat met elke rekenmethode sprake zou zijn van een buitensporige en onbillijke prijs. Wel gaat de ACM mee in het argument dat tussen 1 april 2018 tot en met 26 juli 2018 in Nederland ook een magistraal (door de apotheek) bereide versie van het CDCA-medicijn beschikbaar was, waardoor Leadiant in deze periode niet over een economische machtspositie beschikte. Dit leidt tot een aanpassing van de vastgestelde inbreukperiode, en daarmee, het totale boetebedrag.
Europese Commissie beboet Intel opnieuw na vernietiging boetebesluit
Europese Commissie, persbericht van 22 september 2023
De Commissie heeft opnieuw een boete opgelegd aan Intel wegens het misbruik door Intel van haar machtspositie op de markt voor computerchips. Intel, een van de grootste producenten van computerchips, gaf kortingen aan computerproducenten op de voorwaarde dat zij (vrijwel) alle chips van Intel zouden kopen. Daarnaast betaalde Intel hen om de introductie van computers met concurrerende chips stop te zetten of te vertragen, de zogeheten ‘naked restrictions’.
Dit misbruik werd al eerder vastgesteld en beboet door de Commissie: in 2009 gaf zij Intel een boete van € 1,09 miljard. Dit boetebesluit werd in januari 2022 echter vernietigd door het Gerecht. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie een incomplete analyse had gemaakt van de voorwaardelijke kortingen zodat niet kon worden vastgesteld dat deze praktijk (mogelijk) mededingingsbeperkende gevolgen had. Vervolgens besloot het Gerecht dat zij, vanwege de vernietiging van het deel van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen, niet in staat was om de hoogte van de boete zelf aan te passen voor zover het zag op de ‘naked restrictions’. Het Gerecht vernietigde daarom het boetebesluit in zijn geheel.
In navolging daarop heeft de Commissie nu een nieuwe boete opgelegd aan Intel van € 376 miljoen. Deze boete ziet enkel op de ‘naked restrictions’’. Het hoger beroep over de vernietiging van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen is nog aanhangig bij het HvJ.
Privacyschendingen kunnen worden meegenomen bij beoordeling inbreuken mededingingsrecht
Hof van Justitie, arrest van 4 juli 2023
Het HvJ antwoordt op prejudiciële vragen van de Duitse rechter dat een (nationale) mededingingsautoriteit rekening moet houden met elk besluit of onderzoek van de bevoegde toezichthoudende autoriteit op het gebied van privacy. In 2019 besloot de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (“Bka”) dat Meta Platforms Ireland (“Meta”) misbruik maakte van haar machtpositie door het verzamelen en combineren van gegevens over activiteiten van Facebookgebruikers binnen en buiten het sociale netwerk. Gebruikers moesten deze voorwaarden accepteren om gebruik te kunnen maken van Facebook. Met deze gegevensverwerking handelt Meta in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”) en maakte zij ook misbruik van haar machtspositie, aldus het Bka. Meta ging hiertegen in beroep. De Duitse rechter vroeg zich daarbij af of het Bka – in het kader van haar onderzoek naar het machtsmisbruik – mocht toetsen of de gegevensverwerking in strijd was met de AVG.
Het HvJ oordeelt dat een mededingingsautoriteit, in dit geval het Bka, genoodzaakt kan zijn om na te gaan of bepaald gedrag in overeenstemming is met andere normen dan het mededingingsrecht, waaronder de AVG. Hiermee treedt het Bka niet in de plaats van de autoriteit die toezicht houdt op de AVG, omdat zij de naleving van de AVG enkel toetst om te bepalen of sprake is van machtsmisbruik. Het HvJ benadrukt echter dat onderling overleg en loyale samenwerking tussen de mededingings- en privacyautoriteiten cruciaal is. Als de toezichthoudende autoriteit al een beslissing heeft genomen over de gedragingen in kwestie, mag de mededingingsautoriteit daar niet van afwijken.
Rechtbank neemt internationale bevoegdheid aan tegen Apple en verklaart een stichting niet-ontvankelijk
Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 16 augustus 2023
De rechtbank Amsterdam is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ over de relatieve bevoegdheid van nationale rechters in situaties waarin verschillende nationale rechters tegelijkertijd relatief bevoegd zijn. In deze zaak stelden stichtingen RCJ, ASC en CCC WAMCA-vorderingen in tegen Apple vanwege het hanteren van (te) hoge commissiepercentages in de Apple App Store en het feit dat de in-app betalingen alleen via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. Volgens de stichtingen zijn deze gedragingen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU.
RCJ, ASC en CCC komen op voor de belangen van consumenten en/of app-ontwikkelaars. De stichting RCJ heeft haar dagvaarding op 4 oktober 2021 als eerste uitgebracht, waardoor de termijn van drie maanden om een concurrerende collectieve vordering in te stellen begon te lopen. De tweede stichting, ASC, en de derde stichting, CCC, hebben hun dagvaardingen pas later – na die drie maanden – uitgebracht. Enkel ASC had echter om verlenging van de drie-maandentermijn verzocht. De rechtbank oordeelde dat deze termijnverlenging geen algemene werking heeft, en dus niet door CCC kon worden ingeroepen. CCC werd daarop niet-ontvankelijk verklaard.
Vervolgens oordeelde de rechtbank dat haar rechtsmacht toekomt op grond van het Handlungsort en het Erfolgsort, omdat de plaats van het schadebrengende feit in Nederland ligt. Hoewel in de App Store wereldwijd commissies in rekening worden gebracht, is met het bestaan van de Nederlandse App Store ook sprake van een Nederlandse markt. Ook als de geografische markt waarop misbruik van machtspositie ten uitvoer wordt gelegd ruimer is dan Nederland, is de Nederlandse rechter als onderdeel van die markt bevoegd, aldus de rechtbank. Bovendien heeft Apple zich bewust gericht op de Nederlandse markt met het inrichten van verschillende storefronts, waaronder die in Nederland (Handlungsort). Ook de plaats waar de schade is ingetreden, ligt voor de Nederlandse consumenten in Nederland (Erfolgsort).
Over haar relatieve bevoegdheid is de rechtbank minder zeker. De achterliggende consumenten zijn over heel Nederland verspreid en er is geen concreet aanknopingspunt dat naar één arrondissement wijst. Aangezien artikel 7, lid 2, van de Brussel I-bis-Verordening tegelijkertijd de absoluut en relatief bevoegde rechter aanwijst, zou dit betekenen dat mogelijk elke rechtbank in Nederland relatief bevoegd zou zijn, wat de proceseconomie en doelmatigheid niet ten goede komt. De rechtbank overweegt daarom prejudiciële vragen hierover te stellen.
Europese Commissie wijst zes poortwachters aan onder de DMA
Europese Commissie, persbericht van 6 september 2023
Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter onder de Wet inzake digitale markten (Digital Markets Act, “DMA”). Poortwachters worden daarin gedefinieerd als ondernemingen die op duurzame wijze (in ieder geval in de laatste drie jaren) een kernplatformdienst aanbieden die voor zakelijke gebruikers als belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers fungeert (vermoed bij 45 miljoen maandelijkse actieve gebruikers en 10.000 jaarlijkse zakelijke klanten in de EU), en daarmee een aanzienlijke impact op de interne markt hebben (vermoed bij een jaarlijkse omzet in de EU van € 7,5 miljard of een marktwaarde van € 75 miljard). Onder kernplatformdiensten vallen bijvoorbeeld onlinetussenhandelsdiensten, zoekmachines, sociale netwerkdiensten, webbrowsers en online bemiddelingsdiensten zoals app stores.
Tot nu toe zijn Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance (TikTok), Meta en Microsoft aangewezen als poortwachters voor verschillende kernplatformdiensten. Samen bieden zij in totaal twintig kernplatformdiensten aan die moeten voldoen aan de gedragsregels en verplichtingen van de DMA, met als doel de Europese digitale markt open en eerlijk te maken (zie ook onze blog van 22 december 2022). De DMA bevat zowel positieve verplichtingen, bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit en dataportabiliteit, als negatieve verplichtingen (denk aan het verbod op self-preferencing en het combineren van persoonsgegevens). Ook moeten poortwachters de Commissie informeren over iedere voorgenomen concentratie in de digitale sector. De poortwachters hebben tot 6 maart 2024 de tijd om hun diensten en gedrag in overeenstemming te brengen met de DMA.
De Commissie besloot om Apple en Microsoft niet aan te wijzen als poortwachter met betrekking tot de berichtendienst van Apple (iMessage) en de webbrowser van Microsoft (Bing), na protesten van de twee Tech-giganten. Wel heeft zij marktonderzoeken gestart om de argumenten van Apple en Microsoft in dat kader verder te onderzoeken. Daarnaast wordt onderzocht of Apple als poortwachter fungeert met haar iPadOS, ondanks dat de dienst niet aan de hierboven genoemde kwantitatieve criteria uit de DMA voldoet.
Hoger beroep American Express en Visa over afwikkelingsvergoedingen niet-ontvankelijk
College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 13 september 2022 (publicatiedatum: 29 augustus 2023)
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) verklaarde onlangs het hoger beroep van American Express en Visa tegen de vernietiging van de last onder dwangsom opgelegd aan Mastercard en ICS niet-ontvankelijk. De ACM legde Mastercard en ICS bij besluit van 22 oktober 2020 een last onder dwangsom op wegens het hanteren van te hoge afwikkelingsvergoedingen voor de afhandeling van transacties binnen een vierpartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner Bijenkorf. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de afwikkelingsvergoedingen die ICS aan de Bijenkorf en Mastercard aan ICS betaalden niet onder de Verordening betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde vergoedingen vielen en dus niet hoefden te voldoen aan de door die Verordening gezette maximum vergoeding van 0,3% van de transactiewaarde per transactie. Aangezien in dit geval sprake was van vier partijen én een co-brandingpartner, was de Verordening sec niet van toepassing en leidt het overschrijden van de limiet van 0,3% bij betalingen aan co-brandingpartners niet tot schade voor de consument, aldus de rechtbank.
Tegen de vernietiging van de last onder dwangsom gingen American Express en Visa in hoger beroep. In zijn recente uitspraak verklaart het CBb het hoger beroep niet-ontvankelijk omdat de Bijenkorf Card inmiddels is stopgezet en er dus geen sprake meer is van een overtreding. Handhavend optreden is dan ook niet meer mogelijk, aldus het CBb.
Opdrachtgever aan callcenters verantwoordelijk voor oneerlijke handelspraktijken tijdens marketingcalls
Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 23 augustus 2023
De rechtbank Rotterdam bevestigde onlangs de door de ACM opgelegde boete van € 400.000 aan energieleverancier DGB wegens oneerlijke handelspraktijken tijdens belgesprekken uitgevoerd door callcenters in opdracht van DGB. In een poging om meer consumenten te werven besloot DGB om actief in te zetten op verkoop aan consumenten door telemarketinggesprekken. De rechtbank is het met de ACM eens dat er tijdens deze gesprekken oneerlijke handelspraktijken plaatsvonden en dat essentiële informatie niet, of te laat, werd verstrekt. Zo werd het commerciële doel van het gesprek niet altijd bekendgemaakt. Ook was het niet in alle gevallen duidelijk namens wie de callcentermedewerker belde en werd informatie met betrekking tot het product, enige daaraan verbonden acties en het herroepingsrecht niet of te laat verstrekt. Al deze informatie dient direct aan het begin van het marketinggesprek verstrekt te worden aan de consument. Het is dus niet de bedoeling dat telemarketeers consumenten langzaam de val in lokken met het verstrekken van gebrekkige informatie, aldus de rechtbank.
DGB betoogde nog dat de ACM de handelwijze van de in opdracht genomen callcenters ten onrechte toerekent aan DGB. De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde dat sprake was van een handelspraktijk waarbij consumenten structureel essentiële informatie werd onthouden, waar DGB op de hoogte van was of in ieder geval had kunnen zijn. Bovendien rustte op DGB de zorg, die in redelijkheid van een rechtspersoon kon worden gevergd, om toezicht te houden op de callcenters en de gedragingen te voorkomen. Het feit dat DGB de klantenwerving had uitbesteed aan een callcenter doet niet af aan de toerekening aan DGB onder de Drijfmestcriteria, aldus de rechtbank.
Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.
Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Gayle Lutchman