Het spoor bijster: brengt het 4e Spoorwegpakket meer marktwerking naar het Nederlandse spoor?

Bas Braeken & Jade Versteeg & Sjoerd-Paul Beenders
26 mei 2023

Een overzicht van recente ontwikkelingen op het gebied van Spoorwegrecht

 

Inleiding

De laatste jaren is er veel commotie ontstaan rondom de wijze van aanbesteden van de aankomende concessie voor het Hoofdrailnet (“HRN”). Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (het “Ministerie”) wenst de HRN-concessie opnieuw onderhands te gunnen aan Nederlandse Spoorwegen (“NS”). Een aantal vervoerders maken daar bezwaar tegen. Daarnaast hebben zich de afgelopen jaren regelmatig conflicten voorgedaan rondom de tarieven en voorwaarden van spoorweginfrastructuur, spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen. In deze overzichtsblog bespreken wij de belangrijkste juridische ontwikkelingen op het gebied van het spoorwegrecht, met aandacht voor de positie van decentrale vervoersbedrijven.

 

Hoofdrailnetconcessie 2025-2035

Het Nederlandse netwerk van spoorwegen bestaat uit het centrale HRN en een aantal gedecentraliseerde treindiensten. Omdat de concessie voor het HRN periodiek door het Ministerie direct en aan één aanbieder (onderhands) wordt gegund, rijden tot in ieder geval 2025 op het HRN alleen de welbekende Intercity’s en Sprinters van de NS. De gedecentraliseerde treindiensten daarentegen, worden openbaar aanbesteed. Zij worden soms uitgevoerd door NS, maar soms ook door andere vervoersbedrijven als Arriva, Connexxion, Syntus/Keolis, Qbuzz, Abellio of Eurobahn.

Het Ministerie heeft aangegeven voornemens te zijn om de HRN-concessie na 2025 opnieuw onderhands te gunnen aan NS. Andere (regionale en Europese) vervoerders zijn het daar niet mee eens en procederen samen met de OV-branchevereniging FMN (Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland) sinds 2020 tegen de voorgenomen hergunning. Daarnaast trok de Europese Commissie (“Commissie”) in 2022 in een brief aan de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (de “Staatssecretaris”) de rechtmatigheid van een onderhandse hergunning in twijfel.

De impact van een eventuele openstelling van de Nederlandse markt voor het aanbieden van spoordiensten op het HRN zou groot zijn voor zowel vervoerders, de NS als reizigers. De burgerlijke – en bestuursrechters wagen zich (vooralsnog) echter niet aan een toetsing van de voorgenomen hergunning van de HRN-concessie aan NS aan het Europees recht. Die toetsing is volgens de rechters voorbehouden aan het Europese Hof van Justitie of het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”).

 

Europees kader

Één van de doelen van het Europese gemeenschappelijke vervoerbeleid is de liberalisering van het personenvervoer per spoor. In dat kader hebben het Europees Parlement en de Raad in 2016 het 4e Spoorwegpakket aangenomen. De technische pijler daarvan heeft betrekking op de veiligheid en interoperabiliteit van het Europese spoorwegsysteem. De marktpijler heeft betrekking op de steeds verdergaande openstelling van de spoormarkt. Het 4e Spoorwegpakket bestaat onder andere uit de SERA-richtlijn (Single European Railway Area) en de PSO-verordening (Public Service Obligation). Veel bepalingen uit de SERA-richtlijn en PSO-verordening zijn verwerkt in de Wet Personenvervoer 2000 en de Spoorwegwet.

 

Open toegang en openbaredienstcontracten

Een centraal uitgangspunt in het spoorwegrecht is het principe van open toegang, geformuleerd in Artikel 13 van de SERA-richtlijn en Artikel 19a Wp2000. Dit principe houdt in dat elke spoorwegonderneming in beginsel recht heeft op toegang tot de nationale spoorweginfrastructuur.

Artikel 11 lid 5 van de SERA-richtlijn begrenst dit principe. Het recht op toegang kan beperkt worden indien sprake is van “exclusieve rechten op het vervoer van passagiers [die] zijn gegund uit hoofde van een openbaredienstcontract dat is toegekend vóór 16 juni 2015.”

Een openbaredienstcontract is een overeenkomst die wordt gesloten met de exploitant van een openbaredienstverplichting. Dat is een prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren (Artikel 2 onder e PSO-verordening). Wat betreft personenvervoer per spoor vallen daaronder bijvoorbeeld het exploiteren van niet-rendabele lijnen (zoals de meeste spoorlijnen in Nederland), het bieden van minimale frequenties, het hanteren van (maximum)tarieven of het verstrekken van reisinformatie. Bij het toekennen van een exclusief recht, zoals een concessie, is de bevoegde instantie verplicht om een openbaredienstcontract met de exploitant te sluiten (Artikel 1 Wp2000 en Artikel 3 PSO-verordening).

Het CBb bepaalde in 2017 al dat de concessie 2015-2025 voor het Nederlandse HRN aan NS een dergelijk ‘openbaredienstcontract’ vormt.

Hoewel openbaredienstcontracten in de regel dienen te worden aanbesteed, mogen lidstaten op grond van Artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor tot uiterlijk 24 december 2023 onderhands gunnen voor een maximumduur van tien jaar (Artikel 61 lid 1 en 64 lid 1 Wp2000). De Staatssecretaris heeft voor de concessieperiode 2015-2025 gebruik gemaakt van deze mogelijkheden door de HRN-concessie onderhands aan NS te gunnen en zo het recht op toegang tot het HRN voor andere vervoerders te beperken (Artikel 19a en 19b Wp2000).

 

Veranderingen met het 4e Spoorwegpakket

Op het principe van open toegang uit het 4e Spoorwegpakket bestaat vanaf 1 januari 2025 nog maar één uitzondering: het recht op toegang mag enkel nog worden beperkt wegens gevaar voor het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract (Artikel 11 lid 2 SERA-richtlijn).

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) kan conform haar vaste methodiek in een voorafgaande objectieve analyse onderzoeken of het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract in specifieke gevallen inderdaad wordt verstoord en of de open toegang tot het spoor dus mag worden beperkt. De economische evenwichtstoets is uitgewerkt in de Uitvoeringsverordening 2018/1795. Zo’n evenwichtstoets kan worden aangevraagd door de betrokken concessieverlener (het Ministerie), een betrokken concessiehouder (NS) of de infrastructuurbeheerder (ProRail). Het Ministerie vraagt regelmatig een evenwichtstoets aan wanneer andere vervoerders melding maken van een voornemen om een nieuwe passagiersdienst te gaan exploiteren. De ACM kijkt dan onder meer naar de impact van de passagiersdienst op de rentabiliteit van het openbaredienstcontract en de nettokosten voor de bevoegde instantie (Artikel 10 Uitvoeringsverordening 2018/1795).

Er kunnen meerdere openbaredienstcontracten voor een route zijn gesloten. In dat geval moet in de economische evenwichtstoets worden gekeken naar de gevolgen van opentoegang-vervoer voor alle concessiehouders. Zo wordt het traject Almelo – Hengelo bediend door NS op grond van de HRN-concessie en door Keolis op grond van de concessie Zwolle – Enschede.

Naast een uitbreiding van het principe van open toegang, maakt het 4e Spoorwegpakket ook het onderhands gunnen van openbaredienstcontracten moeilijker. Na 24 december 2023 is Artikel 5, lid 6 PSO-verordening niet langer van toepassing en zal onderhandse gunning enkel nog worden toegestaan onder strikte voorwaarden ((Artikel 8 lid 2 sub iii jo. 5 lid 4a PSO-verordening). Een bevoegde instantie kan een openbaredienstcontract vanaf 25 december 2023 enkel nog onderhands gunnen als:

  • zij dit gerechtvaardigd acht in het licht van de relevante kenmerken van de markt en het spoorwegnet; en
  • het contract leidt tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kostenefficiëntie (of beide) ten opzichte van het vorig contract.

De bevoegde instantie maakt op basis daarvan een met redenen omklede beslissing bekend en stelt de Commissie binnen één maand na die bekendmaking hiervan in kennis.

 

Procedures omtrent de HRN-gunning

Eerste kortgedingprocedure

Ondanks de nieuwe regelgeving blijft de Staatssecretaris voornemens om de HRN-concessie vóór 24 december 2023 opnieuw onderhands aan NS te gunnen. Daarmee zou de aankomende concessie worden uitgezonderd van de strengere regels omtrent onderhandse gunning. In een brief aan de Tweede Kamer van 11 juni 2020 heeft de Staatssecretaris ter verantwoording van deze keuze aangedragen dat het aanbesteden van het HRN zeer complex is en een gedegen voorbereiding vereist. Op de korte termijn zou het daarom, aldus de Staatssecretaris, met het oog op de stabiele levering van vervoerdiensten verstandiger zijn om de HRN-concessie nogmaals onderhands aan NS te gunnen.

Tegen dit voornemen is een aantal regionale en Europese vervoersbedrijven en de FMN in 2020 in beroep gegaan. In kort geding vorderen FMN c.s. dat de Staatssecretaris wordt verboden verdere uitvoering te geven aan het voornemen om opnieuw onderhands te gunnen aan NS. Er werd onder meer betoogd dat het onderhands gunnen van de HRN-concessie disproportioneel en onevenredig is en in strijd met het beginsel van open toegang. Dat standpunt was volgens de Rechtbank Den Haag prematuur, nu de modaliteiten van de gunning op het moment van uitspraak nog niet vaststonden.

Het geschil spitst zich toe op de uitleg van de overgangsregeling bij Artikel 5 lid 6 PSO-verordening. De Staat stelt dat vóór 24 december 2023 een onderhandse gunning zonder verdere motivering nog mogelijk is. De voorzieningenrechter overweegt dat in dat geval het moment van gunning en de aanvang van de volgende HRN-concessie op 1 januari 2025 ruim een jaar uit elkaar zouden liggen. Een dergelijke langdurige ontwijking lijkt niet te rijmen met de overgangsregeling, en zou ertoe kunnen leiden dat de nieuwe opentoegangsregels uit het 4e Spoorwegpakket onbeperkt omzeild kunnen worden. De voorzieningenrechter concludeert dat het overgangsrecht geen uitsluitsel biedt en dat, hoewel de argumenten van FMN c.s. hem niet onaannemelijk voorkomen, nog niet kan worden vastgesteld of het gunningsvoornemen daadwerkelijk in strijd is met de PSO-verordening. Dat is volgens de voorzieningenrechter uiteindelijk aan het Europese Hof van Justitie.

 

Bezwaar en standpunt Commissie

Op 18 juli 2022 maakte ook de Commissie bezwaar tegen het gunningsvoornemen van de Staatssecretaris. In een brief aan de Staatssecretaris uitte de Commissie haar zorgen over de hergunning van de HRN-concessie aan NS op twee vlakken:

  • Omzeiling van de nieuwe opentoegangsregels door de HRN-concessie 2025-2035 ruim een jaar voor aanvang van de concessie onderhands aan NS te gunnen, is volgens de Commissie in strijd met Europees recht.
  • Volgens de Commissie verplicht Europees recht de Staatssecretaris ertoe om vóórdat de omvang van de HRN-concessie wordt vastgesteld, een marktanalyse uit te voeren om te onderzoeken of er tot de voorgenomen concessie behorende treindiensten zijn die zonder compensatie door andere vervoerders zouden kunnen worden geleverd. Als daarvan inderdaad sprake blijkt te zijn, dan vallen die delen van het HRN immers niet onder de definitie van een openbaredienstverplichting (Artikel 2 onder e PSO-verordening).

Bij brief van 1 maart 2023 verduidelijkt de Commissie haar standpunt. De HRN-concessie is door de band genomen winstgevend, wat blijkt uit de exploitatiebijdrage die NS jaarlijks betaalt voor het uitbaten van de concessie. De PSO-verordening staat het bundelen van winstgevende en verlieslatende lijnen in één concessie weliswaar toe, maar slechts onder strikte voorwaarden en na een proportionaliteitstoets. Nu FMN c.s. interesse tonen in het aanbieden van treinlijnen op het HRN, dient er – op basis van vaste jurisprudentie – een marktanalyse plaats te vinden.

 

Tweede kortgedingprocedure en hoger beroep

Na de brief van de Commissie ving eind 2022 een nieuw kort geding aan tegen de Staat. Zowel de mogelijke strijd van de hergunning met Europees recht, als de reikwijdte van de verplichting tot het doen van een marktanalyse komen daarin aan bod. FMN c.s. sluiten zich aan bij de roep van de Commissie om een marktanalyse. Volgens hen zijn andere vervoerders ook in staat om tot de HRN-concessie behorende treindiensten rendabel uit te voeren. NS betaalt immers zélf een exploitatiebijdrage, hoewel dat onder de nieuwe concessie zou kunnen veranderen. De Staat betwist dat een dergelijke verplichting op grond van de PSO-verordening bestaat, en ontkent tevens de opentoegangsregels te omzeilen.

De voorzieningenrechter wijst alle vorderingen van FMN c.s. af en overweegt dat het aan het Hof van Justitie is om de PSO-verordening (inclusief de verplichting tot het doen van een marktanalyse) te interpreteren en eventueel strijd met het Europees recht vast te stellen. Hierbij merkte de voorzieningenrechter nog wel op dat het zeker niet ondenkbaar is dat de Staat in een procedure bij het Hof van Justitie alsnog in het ongelijk wordt gesteld. Vooralsnog mag de Staatssecretaris echter overgaan tot onderhandse hergunning aan NS.

In hoger beroep worden de vorderingen van FMN opnieuw afgewezen. Het Hof oordeelt dat onderhandse gunning vooralsnog toegestaan lijkt te zijn (ex Artikel 5 lid 6 jo. Artikel 8 lid 2 onder iii PSO-verordening). Ook staat het volgens het Hof niet op voorhand vast dat de Staat kan worden verplicht tot een marktanalyse naar de mogelijkheid van open toegang op afzonderlijke verbindingen van het HRN (Artikel 2 onder e PSO-verordening).

 

Bodemprocedure

Kort daarna heeft de Rechtbank Den Haag ook uitspraak gedaan in de bodemprocedure tussen FMN c.s. en de Staat. De Rechtbank merkt op dat zij als restrechter geen rol dient te spelen in de kwestie rondom de concessieverlening, en dat de zaak bij de gespecialiseerde bestuursrechter, het CBb aanhangig gemaakt kan worden. Dat kan pas ná de definitieve concessieverlening. Anders zou het risico ontstaan dat de burgerlijke rechter en het CBb tegenstrijdige uitspraken doen.

Voor het overige is het dus wachten op het Hof van Justitie. De Commissie heeft aangegeven de PSO-verordening zo te interpreteren dat een voorafgaande analyse van de markt en de winstgevendheid van sommige treinlijnen verplicht is. De Staatssecretaris verwacht dat de Europese Commissie Nederland hierom in gebreke zal stellen. In dat geval kan het Hof van Justitie uitsluitsel geven.

 

Impact op aangekondigde opentoegangsdiensten

Doordat de reikwijdte van de HRN-concessie nog niet vaststaat, loopt ook de introductie van nieuwe treinlijnen op dit moment vertraging op. De ACM kan op dit moment niet kan nagaan of aangekondigde opentoegangsdiensten het economisch evenwicht van de HRN-concessie in gevaar brengen. Zo is het nog onduidelijk of de sprintertrajecten Groningen-Zwolle en Leeuwarden-Zwolle onderdeel van het contract worden. Zowel NS als Arriva azen op die trajecten. Voor de zomer zal duidelijk worden wat de omvang van de HRN-concessie zal worden.

 

Wijzigingen binnen de HRN-concessie

De Staatssecretaris wijzigt soms, vaak op verzoek van NS, de voorwaarden van de HRN-concessie. Tegen die wijzigingsbesluiten wordt soms geprocedeerd, net als tegen besluiten tot het verlenen van subsidies aan NS. Zo verwierp het CBb in 2021 en 2022 een beroep van spoorvervoerder Allrail tegen een wijziging in de HRN-concessie en subsidieverlening die het voor NS mogelijk maakten om de nachttreindienst tussen Wenen en Düsseldorf door te trekken naar Amsterdam. Het CBb kwam tot de conclusie dat het wijzigingsbesluit geen wezenlijke wijziging vormde van de HRN-concessie, en daarom was toegestaan. Datzelfde gold voor de verleende subsidie, die volgens het CBb voldoende aansloot bij de werkelijke kosten (ex Artikel 2bis, lid 2 PSO-verordening).

 

Vrije toegang tot spoorweginfrastructuur en dienstvoorzieningen

Het principe van open toegang betekent ook dat railbeheerder ProRail verplicht is om alle spoorwegondernemingen non-discriminatoire toegang te bieden tot niet alleen het treinpad, maar ook tot bijvoorbeeld perrons, aansluitingen, wissels, seinen, informatie over treinbewegingen en beschikbare capaciteit. Dit wordt ook wel het minimumtoegangspakket genoemd (Categorie 1 van Bijlage II SERA-richtlijn). De regels omtrent het minimumtoegangspakket zijn in Nederland neergelegd in Hoofdstuk 5 van de Spoorwegwet. Voor deze toegang betalen spoorwegondernemingen een vergoeding aan railbeheerder ProRail. De methode ter berekening van die vergoeding wordt vastgesteld door de ACM.

Daarnaast zijn spoorwegondernemingen ook afhankelijk van toegang tot zogeheten dienstvoorzieningen en de daarbij horende spoorgebonden diensten (Categorie 2-4 van Bijlage II SERA-richtlijn), zoals passagiers- en rangeerstations, vrachtterminals, tankinstallaties en schoonmaakdiensten. De exploitant van zo’n dienst(voorziening) is ook gebonden aan het principe van non-discriminatoire open toegang, maar mag daarvoor wel een vergoeding vragen. Die vergoeding mag maximaal gelijk zijn aan de exploitatiekosten, vermeerderd met een ‘redelijke winst’ (Artikel 9, lid 5 Uitvoeringsverordening 2017/2177). Wat een ‘redelijke winst’ inhoudt, heeft de ACM vastgesteld in haar Handreiking Spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen.

ProRail publiceert ieder jaar in de Netverklaring een overzicht van de beschikbare spoorweginfrastructuur en dienstvoorzieningen (ook van derde-exploitanten) en de voorwaarden waaronder daarvan gebruik kan worden gemaakt.

Een spoorwegonderneming dient de toegang tot spoorweginfrastructuur of dienstvoorzieningen zelf aan te vragen middels een verzoek. ProRail of andere exploitanten mogen zo’n verzoek slechts afwijzen, wanneer er levensvatbare alternatieven zijn die de verzoeker in staat stellen om hun vervoersdienst onder economisch aanvaardbare voorwaarden te exploiteren (Artikel 14, lid 4 SERA-richtlijn).

 

Voorwaarden en tarieven 

Spoorweginfrastructuur

De ACM behandelt de laatste jaren ook regelmatig klachten en geschillen over de reikwijdte, tarieven en voorwaarden van de spoorweginfrastructuur. Zo oordeelde de ACM eerder dat ProRail in strijd met het non-discriminatiebeginsel de verkeerde prioritering toepaste bij de beoordeling van een toegangsverzoek van spoorvrachtoperator Lineas tot een opstelplaats.

Ook de tarieven die ProRail rekent voor toegang tot de spoorweginfrastructuur, zijn onderwerp van discussie. Zo behandelde de ACM eerder dit jaar een klacht van Arriva over de hoogte van de indexering van de gebruiksvergoeding die ProRail rekende, en het ontbreken van differentiatie daarin. De klacht werd ongegrond verklaard. Ook een klacht van Railexperts over discriminerende tarieven voor treinpads en opsteldiensten werd door de ACM ongegrond verklaard.

Wél deels gegrond verklaard werd een klacht van RailGood over de door ProRail gehanteerde randvoorwaarden voor het gebruik van een schakelterrein in Venlo. Volgens de ACM hanteerde ProRail de verkeerde procedure bij het vaststellen van de randvoorwaarden.

 

Spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen

Bovendien behandelt de ACM tevens omtrent spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen. Zo keurt de ACM voordat een aanbesteding begint, de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van dienstvoorzieningen langs (gedecentraliseerde) treinlijnen, bijvoorbeeld op de Valleilijn en het traject Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. De ACM deelt tevens informele zienswijzen in conflicten tussen spoorwegondernemingen, zoals bij een verzoek van spoorvrachtoperator Lineas om verbreding van rangeerdiensten van DB Cargo. De ACM concludeerde in haar zienswijze dat DB Cargo verplicht is de rangeerdiensten uit te breiden en aan te bieden aan Lineas.

 

Conclusie

De voorgenomen onderhandse hergunning van de HRN-concessie aan NS maakt een hoop los. Zowel de vervoerders als de Commissie hinten op mogelijke strijd met het Europees recht. Zij betogen dat de Staat de strengere regels uit het 4e Spoorwegpakket probeert te omzeilen door ruim een jaar voor aanvang van de concessie tot onderhandse gunning over te gaan. Ook laat de Staat het volgens hen na om middels een verplichte marktanalyse na te gaan of er ook nog andere vervoerders zijn die op het Nederlandse spoor willen rijden. De Rechtbank Den Haag acht die standpunten niet onaannemelijk, maar wil hier voorlopig nog geen uitspraak over doen. Het Gerechtshof Den Haag lijkt de standpunten van de decentrale vervoerders vooralsnog af te wijzen. Dat betekent dat de voorgenomen hergunning voorlopig door lijkt te kunnen gaan.

Ook in een bodemprocedure worden de vorderingen van FMN c.s. afgewezen.  Er worden geen prejudiciële vragen gesteld, maar toch is de kans aanzienlijk dat het uiteindelijk het Hof van Justitie zal zijn dat uiteindelijk een oordeel velt over de verenigbaarheid van de plannen van de Staat met het Europees recht.

Als toezichthouder op de spoorwegwetgeving controleert de ACM ook partijen als ProRail en houdt  toezicht op aanbieders van dienstvoorzieningen bij aanbestedingen. De ACM beoordeelt tevens de impact op het economisch evenwicht van de HRN-concessie bij opentoegangsverzoeken, en treedt daarnaast veelvuldig op als geschillenbeslechter bij opentoegangskwesties. Meer marktwerking op het spoor zou het systeem van open toegang tot spoorinfrastructuur en dienstvoorzieningen leiden tot een veelvoud van geschillen tussen (spoorweg)ondernemingen.

 


Wordt uw bedrijfsvoering geraakt door de ontwikkelingen omtrent de HRN-concessie? Komt u in aanraking met de ACM in een toezichtskwestie of geschil? Of bent u benieuwd naar de impact van nieuwe regelgeving? Neem dan contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken – Jade VersteegSjoerd-Paul Beenders

 

Naar
boven