Door de verhitte arbeidsmarkt, de opkomst van de tech economie en de discussies rondom (de rechten van) platformbewerkers is sprake van een toegenomen aandacht bij mededingingsautoriteiten wereldwijd voor eerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt. Zo ondertekende president Biden een uitvoeringbesluit waarin het belang van concurrentie op de arbeidsmarkt wordt onderstreept, sprak Eurocommissaris Vestager in een speech over een ‘new era of cartel enforcement’ en de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) waarschuwde recent nog werkgevers dat niet-wervingsovereenkomsten verboden zijn.

De focus op concurrentiebeperkingen op de arbeidsmarkt is in toenemende mate terug te zien bij fusiecontrole maar vooral bij de handhaving van het kartelverbod. Er zijn drie te onderscheiden vormen van kartelafspraken op de arbeidsmarkt: niet-wervingsovereenkomsten, loonkartels en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie over arbeidsvoorwaarden. Een niet-wervingsovereenkomst (in het Engels: no-poach agreement) is een afspraak tussen werkgevers over het niet benaderen of niet in dienst nemen van elkaars personeel. Een loonkartel is een afspraak tussen werkgevers over de lonen en arbeidsvoorwaarden.

Deze overzichtsblog bespreekt de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van handhaving van concurrentiebeperkende afspraken op de arbeidsmarkt in de EU en daarbuiten. Tot slot geven wij een aantal praktische tips aan werkgevers en HR-professionals om te voorkomen dat zij (per ongeluk) een kartelafspraak overeenkomen.

Ontwikkelingen arbeid en mededinging op EU-niveau

Tot voor kort hielden de mededingingsautoriteiten in de EU zich voornamelijk bezig met meer traditionele kartels zoals prijsafspraken, marktverdelingen en aanbestedingskartels. Mededingingszaken met een arbeidscomponent zijn daarom schaars en tot op heden zijn er geen Europese zaken gestart door de Commissie met betrekking tot arbeidsmarktkartels. Een voorbeeld van een Europese mededingingszaak met een arbeidscomponent is Geïsoleerde buizen. In deze zaak werden producenten van geïsoleerde buizen beboet omdat zij onder meer onderling met elkaar afspraken werknemers van een concurrent te werven door de werknemers van die concurrent exorbitante arbeidsvoorwaarden aan te bieden.

Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) in het verleden een aantal belangrijke uitspraken gedaan over de toepassing van het mededingingsrecht in het kader van cao-onderhandelingen. In Albany, Drijvende Blokken en Brentjes bepaalde het Hof dat overeenkomsten die tussen sociale partners worden gesloten in het kader van cao-onderhandelingen en die de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden van werknemers verbeteren, niet in strijd zijn met het kartelverbod. In dat verband oordeelde de rechtbank Rotterdam recent dat een nieuwe zogenaamde Dockers’ Clausule, een afspraak over het niet belasten van bemanning met sjorwerkzaamheden, die het resultaat is van een sociale dialoog tussen vakbonden en zeewerkgeversorganisatie binnen de Albany-uitzondering valt en dat asymmetrie in de sociale dialoog daar niet aan af doet.

In het arrest FNV KIEM bepaalde het Hof dat cao-bepalingen die betrekking hebben op zelfstandigen niet buiten de werkingssfeer van artikel 101 van het Verdrag voor de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) vallen tenzij het gaat om een schijnzelfstandigen. Hierbij moet beoordeeld worden of de dienstverlener een zelfstandig marktdeelnemer is en of de persoon handelt onder leiding van zijn werkgever.

Door de sterke groei van zzp’ers in de EU is er de afgelopen jaren meer aandacht gekomen bij mededingingsautoriteiten voor de bescherming van zzp’ers. In Spanje en Duitsland is naar aanleiding van de zzp-discussie in de wet verankerd dat zzp’ers het recht hebben om collectief te onderhandelen. De ACM publiceerde daarom in 2019 de Leidraad tariefafspraken zzp’ers (“Leidraad”) waarin de mogelijkheden voor collectieve overeenkomsten tussen zzp’ers worden verruimd. Zo geeft de ACM onder meer in de Leidraad aan geen boetes te zullen op leggen als zzp’ers een (minimum)tarief afspreken om daarmee het bestaansminimum te garanderen. Ook de Europese Commissie (“Commissie”) kwam einddecember 2021 met ontwerprichtsnoeren voor collectieve overeenkomsten van zzp’ers (“Ontwerprichtsnoeren”). Op grond van de Ontwerprichtsnoeren moeten zzp’ers evenzeer meer ruimte krijgen voor het maken van collectieve afspraken en wordt de uitzondering op het kartelverbod verder verruimd voor afspraken van zzp’ers. Naar verwachting zullen de Ontwerprichtsnoeren in het najaar van 2022 definitief worden vastgesteld.

Zoals hierboven al genoemd, heeft de Commissie niet eerder arbeidsmarktkartels onderzocht en beboet. Dit komt waarschijnlijk doordat de geografische reikwijdte van arbeidsmarktkartel vaak nationaal of kleiner is met afwezigheid van (of beperkte) effecten op de handel tussen lidstaten. Een belangrijke rol is dus weggelegd voor de nationale mededingingsautoriteiten. Toch kunnen wij de komende jaren ook Europese zaken verwachten met betrekking tot arbeidsmarktkartels nu Vestager heeft aangekondigd dat de Commissie arbeidsmarktkartels daadwerkelijk zal gaan onderzoeken.

Toetsingskader arbeidsmarktafspraken in de EU

De Commissie heeft recent wel al (meer) duidelijkheid gegeven over het mededingingsrechtelijk toetsingskader van arbeidsmarktafspraken. In de herziene (concept) Horizontale Richtsnoeren van de Commissie wordt een loonkartel aangemerkt als een doelbeperking omdat het een vorm is van een verboden prijsafspraak. Een niet-wervingsovereenkomst lijkt op een marktverdelingsafspraak omdat werkgevers overeenkomen om de ‘inkoopmarkt’ (van arbeid) te verdelen. Opvallend is dat Vestager in haar speech ten aanzien van niet-wervingsovereenkomsten refereert naar de Adblue zaak. In deze zaak werden voor het eerst bedrijven (Volkswagen, Audi en Porsche) beboet omdat zij onderling hadden afgestemd om slechts in beperkte mate te innoveren. De gedraging werd aangemerkt als een doelbeperking. Vestager merkt daarbij op dat afspraken tussen ondernemingen om niet elkaars personeel te werven ook kunnen worden aangemerkt als een afspraak om niet te innoveren. In bepaalde markten en sectoren is het aantrekken van het juiste personeel namelijk de sleutel tot succes. Dit kan bijvoorbeeld gelden voor ondernemingen in de tech sector maar beperkt zich daar niet toe. Een niet-wervingsovereenkomst kan dus naast een marktverdelingsafspraak mogelijk ook worden aangemerkt als een afspraak tussen bedrijven om niet te innoveren.

Arbeidsmarktafspraken in het kader van fusies en overnames zijn overigens al jaren onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Zo is het bijvoorbeeld vrij gebruikelijk om zogenaamde nevenrestricties op te nemen in een overnamecontract waarin wordt afgesproken dat de verkoper gedurende een bepaalde periode geen personeel mag werven bij de koper om de waarde van de over te nemen onderneming te beschermen. Met de vergrote aandacht voor concurrentie op de arbeidsmarkt is het niet uit te sluiten dat nevenrestricties in de toekomst strenger worden beoordeeld.

Verhoogde aandacht concurrentie op arbeidsmarkt nationale mededingingsautoriteiten

Meerdere nationale mededingingsautoriteiten zijn recent een onderzoek gestart of hebben al een boete opgelegd vanwege concurrentieverstorende afspraken op de arbeidsmarkt. Zo deed de ACM onderzoek naar afspraken tussen supermarkten over het doorvoeren van een beperkte loonverhoging voor hun personeel, maar beëindigde dit snel daarna toen een cao-akkoord werd bereikt. Ook beboette de Portugese mededingingsautoriteit 31 voetbalclubs en de Primeira Liga (de hoogste voetbalcompetitie in Portugal) omdat zij met elkaar afspraken om elkaars voetballers uit de eerste en tweede divisie niet te werven. De Hongaarse mededingingsautoriteit beboette een vereniging van Hongaarse HR-adviesbureaus wegens niet-wervingsafspraken en onderlinge prijsafspraken over lonen. Daarnaast startte de Poolse mededingingsautoriteit twee onderzoeken naar arbeidsmarktkartels. Eén van de onderzoeken richt zich op 16 basketbalclubs en de Energa Basket Liga (de hoogste basketbalcompetitie in Polen) wegens een niet-wervingsovereenkomst. Het andere onderzoek richt zich op de Poolse automobiel en motorvereniging, diverse organisatoren van speedway en speedwayclubs wegens een vermeend loonkartel.

De verhoogde aandacht voor concurrentie op de arbeidsmarkt is beperkt terug te zien in het kader van fusiecontrole maar zal naar verwachting ook daar een grotere rol gaan spelen. De ACM loopt hierin voorop. Bij de overname van Sanoma door DPG heeft de ACM onder meer gekeken naar de gevolgen van de overname voor de inkoop van (freelance) journalistieke diensten. Ook deed Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, afgelopen maand in een speech een oproep aan nationale mededingingsautoriteiten om meer rekening te houden met de effecten van overnames op de arbeidsmarkt.

Ook buiten de EU staan arbeidsmarktkartels hoog op de agenda

De VS is al langere tijd actief met de handhaving van arbeidsmarktkartels. Het startschot voor de handhaving van arbeidsmarktkartels werd in 2007 gegeven toen de afdeling mededinging van het Ministerie van Justitie van de Verenigde Staten (Department of Justice, “DOJ”) een onderzoek  startte naar een ziekenhuis en gezondheidsorganisatie omdat zij afspraken maakten over lonen. Drie jaar later, in 2010, deed de DOJ onderzoek naar verschillende tech bedrijven (eBay, Intuit, Lucasfilm, Pixar, Adobe, Apple, Google, en Intel) vanwege onderlinge afspraken om niet elkaars personeel te werven. De onderzoeken eindigden in drie schikkingen (zie eBay en Intuit, Lucasfilm en Pixar en Adobe, Apple, e. a). In 2016 publiceerde de DOJ en de Amerikaanse mededingingsautoriteit (Federal Trade Commission, “FTC”) een gezamenlijke Leidraad mededinging voor HR-professionals. De leidraad informeert HR-professionals over hoe het mededingingsrecht van toepassing is op de arbeidsmarkt. In de leidraad geven de DOJ en FTC aan dat loonkartels en niet-wervingsovereenkomsten per definitie kwalificeren als een mededingingsbeperking (zogenaamde per se overtreding). Tot op heden wordt echter in de meeste Amerikaanse civiele zaken over arbeidsmarktkartels een rule of reason analyse toegepast waarbij, om te bepalen of sprake is van een mededingingsovertreding, de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst tegen elkaar worden afgewogen. Enkel in de (civiele) DaVita zaak oordeelde de rechtbank van Colorado (in het Engels: District court of Colorado) dat de in die zaak centraal staande niet-wervingsovereenkomst wel aangemerkt moest worden als een marktverdelingsafspraak en per se verboden was.

Vanaf 2020 begon de DOJ arbeidsmarktkartels ook strafrechtelijk te vervolgen (zie bijvoorbeeld in United States t. Jindal, United States t. Surgical Care Affiliates en United States t. Hee). Tot op heden is in twee zaken door een regionale rechter in de VS uitspraak gedaan en werden de aangeklaagde personen vrijgesproken (zie United States t. Jindal en United States t. DaVita Inc). Het is daarom nog maar de vraag of strafrechtelijke vervolging van arbeidsmarktkartellisten in de VS wel mogelijk is.

In de VS is er ook op het gebied van fusiecontrole een verhoogde aandacht voor eerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt. Op 2 november 2021 verbood de DOJ voor de eerste keer een voorgenomen overname (van uitgeverij Simon and Schuster door uitgeverij Penguin Random House) wegens de negatieve gevolgen van de overname op de arbeidsmarkt. Volgens de DOJ zou na de overname de inkoopmacht van de gefuseerde partijen dusdanig groot zijn dat auteurs weinig tot geen onderhandelingsruimte meer hebben om eerlijke voorschotten en royalty’s te ontvangen. De DOJ merkt kort op dat de consumenten hierdoor minder keuze hebben in literair aanbod maar opvallend is dat de DOJ verder niet ingaat op hoe de overname kan leiden tot verhoogde prijzen van boeken.

Ook in het Verenigd Koninkrijk staan arbeidsmarktkartels op de radar van de mededingingsautoriteiten. Op 12 juli 2022 kondigde de Engelse mededingingsautoriteit (Competition and Markets Authority, “CMA”) aan een onderzoek te zijn gestart naar de Engelse omroepen ITV, Sky UK, BT Group en IMG Media omdat zij mogelijk afspraken hebben gemaakt over de inkoop van freelance-diensten.

Praktische tips werkgevers & HR-professionals

Met de wereldwijde verhoogde aandacht voor eerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt is het belangrijk om als werkgever of HR-professional waakzaam te zijn om niet (per ongeluk) deel te nemen aan een arbeidsmarktkartel. Wij hebben daarom een aantal praktische tips op een rij gezet:

• Maak geen afspraken met concurrenten op de arbeidsmarkt over lonen of andere arbeidsvoorwaarden en wissel hier ook geen informatie over uit. Let daarbij op dat ondernemingen die concurreren om arbeid doordat zij dezelfde werknemers in dient willen nemen of zzp’ers willen inhuren, op die arbeidsmarkt concurrenten van elkaar zijn. Dit is dus ongeacht of zij concurrenten van elkaar zijn op dezelfde productmarkt. Zo kan bijvoorbeeld een supermarktketen op de arbeidsmarkt een concurrent zijn van een IT-bedrijf omdat zij beide een geschikte programmeur zoeken.
• Maak geen afspraken om niet elkaars personeel te werven en/of aan te nemen (behalve voor zover dit noodzakelijk is in het kader van een overname).
• Blijf kritisch kijken naar nevenrestricties die in het kader van een fusie of overname zijn overeengekomen. Stel daarbij de vraag of de afgesproken periode van een niet-wervingsbeding daadwerkelijk nodig is om de waarde van de doelonderneming te beschermen.
• Werkgevers en werknemers mogen in het kader van cao-onderhandelingen afspraken maken over arbeidsvoorwaarden. Indien geen sprake is van een cao-onderhandeling of de onderhandelingen vroegtijdig zijn afgebroken dan kunnen afspraken tussen werkgevers wel worden aangemerkt als een arbeidsmarktkartel.
• Neem geen adviezen over van brancheverenigingen over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden.
• Zorg voor een goed intern compliance programma waarin de risico’s van arbeidsmarktkartels worden besproken en zorg in het bijzonder dat het management bewust is van de risico’s.

Bas Braeken en Lara Elzas zijn advocaat bij bureau Brandeis.