Recent verscheen in het Advocatenblad onze Kroniek Privacyrecht, alweer voor de tweede keer. Ook 2021 was weer een jaar vol privacy. We gaan onder meer in op privacy rond corona, gegevensverstrekking door tussenpersonen, de rechten van betrokkenen, internationale doorgifte van persoonsgegevens, schadevergoeding, collectieve acties, tracking en targeting en handhaving.
Lees hier de Kroniek Privacyrecht 2021 en hier de Kroniek Privacyrecht 2020.
Afgelopen maand heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“staatssecretaris”) een aantal ontwerpbesluiten gepubliceerd over het aanbod van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”). In de ontwerpbesluiten stemt de staatssecretaris in met de voorgenomen wijzigingen van de NPO, waardoor het on demand aanbod van de NPO wordt gewijzigd.
Significante wijziging NPO Gemist
De NPO is namelijk voornemens om de programmeermogelijkheden op NPO Gemist uit te breiden, door onder andere exclusieve programma’s beschikbaar te stellen (on demand only) en programma’s die gepland zijn voor lineaire uitzending als eerste via dit aanbodkanaal aan te bieden. Als gevolg van deze wijziging zou NPO Gemist dus niet langer louter een dienst zijn om gemiste programma’s terug te kijken, maar ook nieuw en exclusief on demand aanbod bevatten. Om deze reden wil de NPO ook een naamswijziging doorvoeren: NPO Gemist zal veranderen in NPO Start on demand. NPO Plus, de betaalde dienst van de NPO waarop op al on demand programma’s worden aangeboden, zal blijven bestaan. Deze programma’s zullen vergeleken met het toekomstig aanbod van NPO Start on demand langer beschikbaar zijn. Daarnaast zullen op NPO Plus in beperkte mate previews aangeboden worden.
Zowel de staatssecretaris als de Raad voor Cultuur en het Commissariaat voor de Media zijn van mening dat het essentieel is voor de publieke omroep om ruimte te krijgen om zijn aanwezigheid in het digitale domein verder te ontwikkelen en uit te breiden. Als de publieke omroep zich niet vernieuwt zullen steeds minder mensen interesse in het aanbod hebben en zal de omroep zijn maatschappelijke relevantie verliezen. Bovendien acht de staatssecretaris de aanvraag van de NPO voor de verdere ontwikkeling van zijn on demand diensten gelet op zijn publieke taken vanzelfsprekend.
Aangezien de adviseurs, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), geen bezwaar hebben tegen de uitbreiding, stemt de staatssecretaris in zijn ontwerpbesluit in met de aanvraag, met dien verstande dat een digitale strategie met betrekking tot de betekenis van NPO Start on demand voor de publieke taak en de impact daarvan op de andere activiteiten, de financiering en privacybescherming nodig is.
NPO Luister
De NPO heeft ook een aanvraag ingediend voor instemming met het verspreiden van een nieuw aanbodkanaal NPO Luister on demand (“NPO Luister”). Met het nieuwe aanbodkanaal wil de NPO al het on demand audioaanbod, zoals podcasts, fragmenten en eerder lineair uitgezonden audioaanbod, samenbrengen en toegankelijk maken onder één noemer; een gratis dienst zonder reclame. Hiermee wil de NPO een breder publiek bereiken en minder afhankelijk zijn van platforms van derden.
De staatsecretaris is van mening dat NPO Luister door het brede audioaanbod en de variërende vorm, zoals een podcast, hoorspel of luisterboek, bijdraagt aan de wettelijke publieke taak van de NPO en inspeelt op de behoeftes van het publiek. Gezien voorgaande en aangezien zowel de Raad van Cultuur als het Commissariaat voor de Media positief advies hebben gegeven, de ACM geconcludeerd heeft dat er geen of slechts beperkte markteffecten zullen zijn en NPO Luister voldoende publieke waarde heeft, stemt de staatssecretaris in zijn ontwerpbesluit in met de aanvraag.
Overige wijzigingen
Naast de uitbreidingen van de NPO zullen vermoedelijk ook een aantal aanbodkanalen verdwijnen; zo zullen kro.nl en ncrv.nl stoppen omdat de kanalen zijn gefuseerd tot Vereniging KRO-NCRV. Daarnaast zullen de volgende audio- en televisiethemakanalen van de NPO verdwijnen:
Belanghebbenden hebben nog tot 17 mei 2022 de tijd om te reageren op de ontwerpbesluiten.
Als u hierover vragen heeft, neem gerust contact op met Machteld Robichon (machteld.robichon@bureaubrandeis.com / 020 7 606 505 ) of Lisa Uppelschoten (lisa.uppelschoten@bureaubrandeis.com / 020 7 606 505).
Dit is de Competition Flashback Q1 2022 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).
Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.
Overzicht Q1 2022
Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 20 januari 2022 | ACM, persbericht van 20 januari 2022
Consumentenrechten in de energiesector staan al geruime tijd op de radar van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Een interessante ontwikkeling in dat kader betreft het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2022 inzake een door de ACM opgelegde boete voor het hanteren van onredelijk hoge opzegvergoedingen aan zzp’ers. Deze groep van zelfstandige ondernemers hadden volgens de ACM moeten worden aangemerkt als consumenten en niet als kleinzakelijke afnemers. De rechtbank oordeelde met inachtneming van het lex certa-beginsel dat de wetgeving geen aanknopingspunten biedt voor het door de ACM in haar richtsnoeren gemaakte onderscheid van consumenten binnen de groep kleinverbruikers. De door de ACM opgelegde boete van EUR 1,25 miljoen is daarom vernietigd. De ACM heeft bekendgemaakt tegen de uitspraak in beroep te gaan.
Dit vonnis biedt inzicht in de verhouding tussen beleidsregels van de ACM en hogere wetgeving. Hoewel de ACM in haar toezicht veelvuldig gebruik maakt van zelf opgestelde richtsnoeren, leidraden en dergelijke, vereist het beginsel van voorzienbaarheid dat het beleid van de ACM altijd moet worden bezien in het licht van de bedoeling van de wetgever, aldus de rechtbank.
In die context past ook de vermelding van het door de ACM op 25 januari 2022 bekendgemaakte nader onderzoek naar misleidende duurzaamheidclaims van twee energieleveranciers. In navolging van de publicatie van de Leidraad duurzaamheidclaims, startte de ACM in mei 2021 een breed onderzoek in de energiesector. Hieruit blijkt dat energieleveranciers onvoldoende toelichten waarop hun claims over groene energie en duurzaamheid zijn gebaseerd, en bijvoorbeeld nalaten aan te geven welk percentage van het gas daadwerkelijk uit groen gas bestaat dan wel of het CO2-gecompenseerd gas betreft.
Het (toenemend) toezicht van de ACM in de energiesector is dus (opnieuw) gebaseerd op eigen beleidsregels. Bij eventuele procedures zal echter steeds moeten worden getoetst of en in hoeverre het beleid van de ACM strookt met de wet
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 8 februari 2022
Op 8 februari 2022 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het “Hof”) een arrest gewezen waarin het een concurrentiebeding nietig verklaarde op grond van artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Appellant was als radioloog werkzaam bij een ziekenhuis dat wordt geëxploiteerd door Zuyderland. Sinds 1 januari 2015 heeft appellant zijn radiologenpraktijk ingebracht bij MSB: een coöperatie van medisch specialisten die zich bij Zuyderland hebben aangesloten. Er is een ledenovereenkomst gesloten tussen de praktijkvennootschap van de betreffende radioloog en MSB. Deze ledenovereenkomst bevat een concurrentiebeding op grond waarvan het niet was toegestaan om (in)direct werkzaamheden te verrichten voor met MSB concurrerende zorgaanbieders zonder toestemming van MSB. Daarnaast zou het concurrentiebeding na afloop van de ledenovereenkomst nog twee jaar gelden binnen een straal van 30 kilometer.
Uit het arrest blijkt dat de radioloog het concurrentiebeding gedurende de looptijd van de ledenovereenkomst herhaaldelijk had geschonden. MSB besloot daarom op 11 april 2018 de ledenovereenkomst met de radioloog te beëindigen. In hoger beroep betoogde de radioloog dat het concurrentiebeding in de ledenovereenkomst nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarom zou het concurrentiebeding niet als opzeggingsgrond kunnen dienen.
Het Hof oordeelt allereerst dat het concurrentiebeding een doelbeperking is in de zin van artikel 6 Mw. Het Hof voegt daaraan toe dat zelfs als het concurrentiebeding niet kwalificeert als een doelbeperking, er dan nog steeds sprake is van een verboden beperking. Daarbij verwijst het Hof naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”), waaruit volgt dat een concurrentiebeding voor leden van een coöperatie onder het kartelverbod valt. Volgens deze rechtspraak mag een concurrentiebeding niet verder gaan dan noodzakelijk om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen. Het onderhavig concurrentiebeding voldoet volgens het Hof niet aan dit noodzakelijkheidscriterium. Zo meent het Hof dat de goede werking van MSB ook bereikt kan worden door middel van een minder vergaande exclusiviteitsverplichting. Het beroep van de radioloog werd derhalve gegrond verklaard en het Hof oordeelde dat het concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarmee valt de opzeggingsgrond van MSB weg. Andere opzeggingsgronden die ten grondslag lagen aan de beëindiging van de ledenovereenkomst rechtvaardigden ook geen onmiddellijke opzegging.
ACM, focus werkzaamheden 2022-2023, publicatie van 24 januari 2022
De ACM heeft voor de komende twee jaar drie ACM-brede thema’s op de agenda gezet:
De thema’s krijgen de komende jaren extra aandacht van de ACM. Dat betekent dat we meer onderzoeken ten aanzien van deze thema’s kunnen verwachten en dat de ACM tips en klachten hieromtrent met meer dan gemiddelde belangstelling zal beoordelen.
ACM, besluit van 28 januari 2022
Op 28 januari heeft de ACM besloten dat een vergunning is vereist voor de overname van Talpa Network door RTL Group. In dit eerste fasebesluit voorziet de ACM met name het mogelijk ontstaan dan wel versterken van een economische machtspositie op de markten voor (i) verkoop van advertentieruimte, (ii) de productie en inkoop van audiovisuele content, en (iii) het aanbieden van televisiezenders op wholesaleniveau, bijvoorbeeld aan partijen als KPN en VodafoneZiggo.
Door hun sterke positie op de markt voor het aanbieden van televisieadvertentieruimte zouden RTL en Talpa de prijzen voor adverteerders mogelijk kunnen verhogen. De ACM spreekt zelfs over het mogelijk overhevelen van deze sterke positie op de televisieadvertentiemarkt naar de radioadvertentiemarkt (waarop Talpa actief is met haar radiozender Q-Music). Ook met betrekking tot de wholesalemarkt verwacht de ACM dat partijen (met een gecombineerd marktaandeel van 70-80%) de prijzen voor distributeurs zouden kunnen verhogen en de voorwaarden van bijvoorbeeld on demand diensten (zoals programma’s opnemen/terugkijken) kunnen verslechteren. Bovendien zou de bundeling van de TV-activiteiten van partijen ertoe kunnen leiden dat externe contentproducenten in een slechtere onderhandelingspositie komen, en dat de programma’s die RTL en Talpa zelf produceren niet, of tegen slechtere voorwaarden, aan externe omroepen worden geleverd. Dit alles kan volgens de ACM ten koste gaan van de diversiteit van het televisieaanbod. Het nadere onderzoek in de vergunningsfase zal zich richten op deze drie – naar de mening van de ACM sterk samenhangende – markten.
Voor de inkoop van journalistieke diensten, inkoop van facilitaire diensten en voor het aanbieden van retail televisiediensten ziet de ACM op het eerste gezicht geen mededingingsproblemen. Daarbij merkt de ACM een toename op van video on demand diensten zoals Netflix en Disney+ die concurrentiedruk (kunnen) uitoefenen op de retail televisiediensten van partijen (RTL XL, Videoland en Kijk), en wellicht zelfs ook op lineaire televisiediensten (live televisie).
Europese Commissie, wetsvoorstel van 23 februari 2022
Op 23 februari 2022 presenteerde de Europese Commissie (“Commissie”) een nieuw wetsvoorstel dat tot doel heeft een geharmoniseerd kader tot stand te brengen voor data-deling door overheden en bedrijven (zoals aanbieders van data-genererende producten waaronder connected devices en gegevensuitwisselingsdiensten zoals cloud/edge computing). Doel van deze verordening is om het level playing field tussen gegevenshouders en hergebruikers van gegevens te creëren en om data-portabiliteit mogelijk te maken ingeval een gebruiker overstapt naar een andere aanbieder. Op deze manier wenst de Commissie data-gestuurde innovatie te bevorderen. Dit sluit aan bij de data-strategie van de Commissie waarin zij een eengemaakte markt voor gegevens nastreeft.
De Data Act vormt zogenaamde “horizontale” regulering, die een algemeen EU-breed kader schetst. De Commissie overweegt om in bepaalde specifieke sectoren meer gedetailleerde (verticale) regulering aan te nemen, zoals in de zorg en transportsector.
Het wetsvoorstel is vorig jaar publiekelijk geconsulteerd en zal aankomende periode worden behandeld door de Europese wetgevende instanties. Gelet op de verstrekkende consequenties, zal de Data Act naar alle verwachting tot veel politieke discussie gaan leiden. Zo is er nu al kritiek geuit door bijvoorbeeld Big Tech bedrijven die tevens kwalificeren als poortwachter onder de Digital Markets Act. Op basis van het huidige voorstel zijn poortwachters uitgesloten van het ontvangen van gegevens wanneer een klant naar hen overstap.
Gerecht van de EU, arrest van 26 januari 2022
Op 26 januari 2022 vernietigde het Gerecht van de Europese Unie (het “Gerecht”) gedeeltelijk de beschikking van de Europese Commissie (“Commissie”) waarin het bepaalde dat de chipproducent Intel misbruik maakte van haar machtspositie. Hiermee komt de boete van EUR 1,06 miljard die was opgelegd aan Intel te vervallen. Met de uitspraak wordt afgestapt van de per se approach waarbij bepaalde gedragingen als inherent mededingingsbeperkend worden aangemerkt. Indien een onderneming met een machtspositie in de administratieve procedure (economische) bewijzen aanvoert om aan te tonen dat haar gedrag de mededinging niet heeft kunnen beperken, dan moet de Commissie onderzoek doen naar de mededingingsbeperkende effecten van de gedraging.
Achtergrond
In 2009 legde de Europese Commissie Intel een boete op vanwege misbruik van haar machtspositie op de markt van microprocessoren in de periode van 2002 tot en met 2007. Volgens de Commissie beschikt Intel met een marktaandeel van rond de 70% op de markt van x86-processoren over een economische machtspositie. Intel maakte misbruik van die positie door (i) het aanbieden van kortingen aan vier computerfabrikanten (Dell, HP, Lenovo en NEC) op voorwaarde dat zij alle of bijna alle x86-processoren bij Intel afnamen, en (ii) het doen van betalingen aan fabrikanten wanneer zij de lancering of het op de markt brengen van laptops met CPU’s van Intels concurrent AMD zouden vertragen, annuleren of beperken.
Volgens de Commissie beperken de zogenoemde getrouwheidskortingen naar hun aard de mededinging. Er was daarom geen analyse nodig van de mededingingsbeperkende effecten. Getrouwheidskortingen zijn volgens de Commissie per se verboden. De Commissie paste nog wel de ‘as-efficiënt competitor’ test (“AEC-test”) toe om aan te tonen dat de getrouwheidskortingen het voor even efficiënte concurrenten onmogelijk maakten om winstgevend te concurreren.
In 2014 ging Intel in beroep tegen deze beschikking. Na een verwerping van het beroep door het Gerecht ging Intel in 2017 in hoger beroep. Het HvJ vernietigde het arrest van het Gerecht omdat het Gerecht de analyse van de Commissie met betrekking tot de AEC-test en de argumenten van Intel ten aanzien van die test niet had onderzocht. De zaak werd terugverwezen naar het Gerecht.
Het arrest van het Gerecht
In het recente arrest oordeelde het Gerecht dat de economische analyse van de Commissie onjuist was en onvoldoende aantoonde dat de gedraging van Intel daadwerkelijke en/of potentiële concurrentiebeperkende gevolgen kon hebben. Volgens het Gerecht kan weliswaar worden aangenomen dat getrouwheidskortingen, gelet op de aard, mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, maar het Gerecht onderstreept dat het hier gaat om een vermoeden dat kan worden ontzenuwd. Getrouwheidskortingen zijn dus volgens het Gerecht niet per se verboden. Nu Intel met ondersteunend bewijsmateriaal betoogde dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en niet tot afschermingseffecten kon leiden, had de Commissie het afschermingseffect van de getrouwheidskortingen moeten onderzoeken. Het Gerecht oordeelde dat de economische analyse en de toepassing van de AEC-test door de Commissie onjuist was en onvoldoende was aangetoond dat de getrouwheidskortingen gedurende de gehele relevante periode afschermingseffecten konden hebben.
De Commissie moet de boete van EUR 1,06 miljard terug betalen vermeerderd met een rente van 3,5% (zie hieronder). De Commissie heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak.
Hof van Justitie van de EU, arresten van 22 maart 2022 (Nordzucker e.a. / bpost)
Op 22 maart 2022 deed het HvJ twee belangrijke uitspraken rondom de toepassing van het ne bis in idem beginsel in het mededingingsrecht. In Nordzucker e.a. verduidelijkte het HvJ de toepasselijkheid van dit beginsel wanneer meerdere nationale mededingingsautoriteiten een grensoverschrijdende kartelinbreuk onder de loep nemen. Nadat het Duitse Bundeskartellamt (“Bka”), mede op grond van artikel 101 VWEU, kartelboetes had uitgeschreven aan Duitse suikerproducenten voor marktverdeling met effecten in zowel Duitsland als Oostenrijk, verwierp de Oostenrijkse rechter het daarop volgende verzoek van de Oostenrijkse autoriteit om voor dezelfde entiteiten en op basis van dezelfde feiten een kartelinbreuk vast te stellen.
Het HvJ bepaalde dat de nationale rechter in dergelijke gevallen moet nagaan of het eerdere besluit van de nationale mededingingsautoriteit ertoe strekte een kartel vast te stellen op basis van de gevolgen op zowel de Duitse als de Oostenrijkse markt. Indien dat het geval is, kan de cumulatie van onderzoeken niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 52 lid 1 van het EU-Handvest. Voor een rechtvaardiging is namelijk vereist dat het opvolgende besluit een aanvullend doel nastreeft, dat betrekking heeft op een ander aspect van hetzelfde inbreukmakende gedrag. Nu zowel de Duitse als de Oostenrijkse autoriteit artikel 101 VWEU konden (en moesten) toepassen, streven zij immers beide dezelfde doelstelling van algemeen belang na. Het feit dat één van de inbreukplegers in de Duitse procedure deel had genomen aan een clementieprogramma, doet volgens het HvJ bovendien niet af aan de toepasselijkheid van het beginsel.
Indien het gaat om gecumuleerde inbreukbesluiten op basis van verschillende wettelijke regelingen die legitieme en verschillende doelstellingen nastreven, kan een inbreuk op het ne bis in idem beginsel mogelijk wel worden gerechtvaardigd. Zo bepaalde het HvJ in bpost dat een eerder boetebesluit van de Belgische regelgevende instantie voor de postsector voor tariefdiscriminatie, in principe niet in de weg stond aan een daarop volgend inbreukbesluit van de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMa”) op grond van artikel 102 VWEU, ondanks dat het ging om dezelfde gedragingen. De regelgeving in de postsector was immers bedoeld om de liberalisering van de postsector te waarborgen, terwijl de door de BMa gevoerde procedure strekt tot het waarborgen van de vrije mededinging binnen de interne markt. Indien er duidelijke, nauwkeurige en voorzienbare regels bestaan, de procedures voldoende onderling zijn afgestemd en daartussen voldoende nauwe temporele samenhang bestaat, en de opgelegde sancties in totaliteit stroken met de ernst van de begane inbreuken, is cumulatie volgens het HvJ gerechtvaardigd.
ACM, beslissing op bezwaar van 21 december 2021; persbericht van 24 januari 2022
Op 21 december 2021 stelde de ACM in een beslissing op bezwaar vast dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) overtrad door het overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative (“DVI”) te bevoordelen ten opzichte van andere investeringsfondsen. DVI investeert in fondsen die weer investeren in innovatieve, snelgroeiende MKB-bedrijven.
Volgens de ACM heeft EZK investeerders geprobeerd te interesseren voor DVI door onder meer ‘road shows’ te organiseren, hetgeen leidt tot een inbreuk op het bevoordelingsverbod in de zin van artikel 25j, eerste lid Mw. De ACM oordeelt dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economisch activiteiten. Om die reden toetst de ACM of het interesseren van investeerders voor DVI-fondsen voldoet aan de cumulatieve staatsteunelementen van artikel 107 VWEU en constateert dat hieraan is voldaan. Ook niet-financiële steun kan dus kwalificeren als “bevoordeling” zoals bedoeld in de Wet M&O.
Europese Commissie, persbericht van 27 januari 2022 | Bundeskartellamt, perbericht van 11 februari 2022
Op 27 januari 2022 heeft de Commissie de overname van Kustomer door Meta (voorheen Facebook) onder voorwaarden goedgekeurd. In het tweede-faseonderzoek voorzag de Commissie dat de overname van Kustomer, een innovatieve speler op de markt voor softwaretoepassingen voor klantenservice, mogelijk de mededinging zou beperken op de markt voor software voor klantenservice en software voor ondersteuning van klantenrelatiebeheer (Customer Relationship Management, “CRM”). Meta’s Whatsapp, Instagram en Messenger zijn namelijk veelgebruikte kanalen voor de interactie tussen bedrijven en klanten, en vormen dus belangrijke input voor leveranciers van klantenservice- en CRM-software. Volgens de Commissie zou Meta na de overname bijvoorbeeld de mogelijkheid en prikkel hebben om concurrerende softwareleveranciers van Kustomer de toegang tot de Application Programming Interfaces (“APIs”) voor Meta’s messaging-kanalen te ontzeggen of te beperken.
Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Meta toezeggingen (commitments) aangeboden met een looptijd van tien jaar. Meta verplicht zich daarbij om niet-discriminerende en kosteloze toegang tot haar publiek beschikbare APIs voor haar messaging-kanalen te garanderen aan concurrerende softwareleveranciers en nieuwe toetreders tot deze markt. Daarnaast heeft Meta aangeboden hen gelijkwaardige verbeteringen en actualiseringen van de functionaliteiten van haar kanalen beschikbaar te stellen.
De concentratie werd conform artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”) verwezen naar de Commissie door Oostenrijk en gesteund door acht andere lidstaten, waaronder Nederland (lees hier onze blog over artikel 22 CoVo). Het Duitse Bka sloot zich echter niet aan bij het verwijzingsverzoek en heeft zelf nader onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie. Op 11 februari 2022 ontvingen partijen ook goedkeuring van het Bka.
ACM, besluit van 21 december 2021; persbericht van 6 januari 2022
De ACM heeft op 21 december 2021 besloten dat supermarktketens Plus en Coop mogen fuseren onder de voorwaarde dat zij twaalf supermarkten afstoten. De ACM heeft onderzocht of de fusie leidt tot hogere prijzen of een minder aantrekkelijk supermarktaanbod voor consumenten. Op landelijk niveau is dit volgens de ACM niet het geval vanwege de aanwezigheid van sterke concurrenten zoals Albert Heijn, Jumbo en Lidl.
Daarnaast heeft de ACM onderzocht of consumenten lokaal voldoende supermarkten hebben om uit te kiezen. De ACM gaat bij het bepalen van de lokale markt uit van een reisbereidheid van klanten van maximaal 10 minuten per auto naar de supermarkt. In twaalf gebieden blijft er volgens de ACM mogelijk geen of te weinig keuzeaanbod voor consumenten over en ziet de ACM een risico dat op deze locaties de prijzen worden verhoogd of het aanbod van producten en/of kwaliteit van service verslechtert. Om de zorgen van de ACM weg te nemen verkopen Coop en Plus in die twaalf gebieden hun supermarkten aan een concurrent.
Gerecht van de EU, arrest van 23 februari 2022 (UPS)
De grootste koeriersdienst ter wereld, UPS, krijgt geen compensatie van de Commissie voor de vermeende schade die voortvloeit uit de mislukte overname van het Nederlandse pakketbedrijf TNT. Dat oordeelde het Gerecht op 23 februari 2022. De Commissie besloot in 2013 de voorgenomen concentratie tussen UPS en TNT te verbieden. Daarop heeft UPS besloten de concentratie niet door te zetten. De Commissie gebruikte in haar beschikking echter een ander econometrisch model dan dat waarover de Commissie en UPS standpunten hadden uitgewisseld tijdens de administratieve procedure, zonder dit te melden aan UPS. Het Gerecht oordeelde in 2017 dat dit de rechten van UPS had geschonden en verklaarde het besluit vervolgens nietig. Het HvJ liet dit in 2019 in stand.
TNT was ondertussen echter overgenomen door het concurrerende FedEx. Deze overname werd door de Commissie goedgekeurd in haar besluit van 8 januari 2016. UPS vorderde daarom schadevergoeding van ruim EUR 1,7 miljard van de Commissie, die onder meer bestond uit het betalen van EUR 200 miljoen aan TNT wegens het opzeggen van de voorgenomen concentratie, de kosten die UPS heeft gemaakt om betrokken te zijn bij het onderzoek naar de overname van TNT door FedEx, en de gederfde winst als gevolg van het niet kunnen afronden van de concentratie.
Het niet tijdig toesturen tijdens de administratieve procedure van de definitieve versie van het gebruikte econometrische model is volgens het Gerecht een voldoende gekwalificeerde schending van UPS’ verdedigingsrechten in de zin van artikel 266 VWEU. Het Gerecht oordeelt echter dat geen sprake is van een direct causaal verband tussen deze schending en de vermeende schade. De kosten die gemoeid gingen met het concentratieonderzoek inzake FedEx/TNT en de opzeggingsclausule vloeien niet voort uit de fouten van de Commissie, maar zijn het gevolg van de vrije keuze van UPS om zich in die procedure te mengen en van een vrijwillig overeengekomen contractuele verplichting tussen UPS en TNT. Tot slot bestaat ook geen rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het niet-toezenden van het aangepaste econometrische model en de vermeende gederfde winst. Het kan namelijk niet worden aangenomen dat de concentratie anders wél werd goedgekeurd. Bovendien besloot UPS zelf de concentratie te laten varen nadat de Commissie haar veto had uitgesproken, waarbij zij ook geen nieuw bod op TNT heeft uitgebracht om FedEx te beconcurreren.
UPS krijgt dus geen van haar schadeposten vergoed. Hoewel begrijpelijk vanuit het perspectief van de toezichthouders, gaat het ver om van een onderneming te verwachten dat zij – na een veto van de Commissie – alsnog actief probeert de overname door te zetten. Met deze uitspraak introduceert het Gerecht een strenge maatstaf om succesvol schadevergoeding te vorderen wegens een onterechte veto op een voorgenomen fusie.
Gerecht van de EU, arrest van 19 februari 2022 (Deutsche Telekom)
Het Gerecht oordeelde op 19 januari 2022 dat de Commissie ruim EUR 1,7 miljoen moet terugbetalen aan Deutsche Telekom AG voor het weigeren om vertragingsrente te betalen. Op 15 oktober 2014 gaf de Commissie het Duitse telecombedrijf een boete voor het misbruiken van haar machtspositie op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. De Commissie legde Deutsche Telekom een geldboete op van circa EUR 31 miljoen. Bij arrest van 13 december 2018 heeft het Gerecht deze boete verlaagd met ruim EUR 12 miljoen. De Commissie heeft dit bedrag op 19 februari 2019 aan Deutsche Telekom terugbetaald. Deutsche Telekom vorderde tevens een bedrag van ruim EUR 1,7 miljoen aan vertragingsrente van de Commissie over de periode waarin zij niet over dat geld beschikte (2014-2019). Toen de Commissie dit weigerde te betalen, stelde Deutsche Telekom beroep in bij het Gerecht.
Bij arrest van 19 januari 2022 wijst het Gerecht die vordering toe. Allereerst concludeert het Gerecht dat inderdaad sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266 VWEU. Het Gerecht bevestigt de rechtsregel uit Printeos dat artikel 266 VWEU een absolute en onvoorwaardelijke verplichting inhoudt dat in strijd met het Unierecht geïnde bedragen met rente worden terugbetaald. Ten tweede oordeelt het Gerecht dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de schade en de weigering van het terugbetalen van vertragingsrente. Het Gerecht benadrukt hierbij dat een onderneming mag verwachten dat de Commissie bij een eventuele nietigverklaring of verlaging van de boete haar het onverschuldigde bedrag inclusief vertragingsrente terugbetaalt.
Op 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) een belangrijke uitspraak gedaan, waarin zij uitleg geeft over de intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De aanleiding voor deze uitspraak was een woningsluiting in de gemeente Harderwijk (ECLI:NL:RVS:2022:285).
Hoewel de Afdeling niet besluit tot een verplichte toetsing in drie stappen, conform de Unierechtelijke evenredigheidstoets, blijkt wel dat de bestuursrechter de evenredigheid van besluiten intensiever zal gaan toetsen. De marginale toets staat niet meer voorop.
Onlinekasinoer har været under lup i et stykke tid nu, og mange myndigheder har forsøgt at regulere branchen og begrænse dens indflydelse. Et af disse forsøg gøres af Bureau Brandeis, et hollandsk advokatfirma, der specialiserer sig i spillelovgivning. Firmaet har indgået et samarbejde med flere onlinekasinoer som https://casino-spille.com/skycrown/ for at undersøge proportionalitetsprincippet inden for gambling.
Proportionalitetsprincippet er et juridisk begreb, der henviser til at sikre, at enhver handling foretaget af en organisation eller enhed er proportional med det mål, den sigter mod at opnå. I forbindelse med onlinespil betyder det at sikre, at alle foranstaltninger, der træffes for at forhindre problematisk spil, er afbalanceret i forhold til behovet for, at ansvarlige voksne kan nyde deres tidsfordriv. Dette partnerskab mellem Bureau Brandeis og online casinoer har til formål at finde måder, hvorpå denne balance kan opnås.
Samarbejdet mellem Bureau Brandeis og onlinekasinoer er et vigtigt skridt i retning af at skabe en mere ansvarlig og bæredygtig industri.
Het evenredigheidsbeginsel en het criterium van ‘willekeur’
Het evenredigheidsbeginsel is vastgelegd in artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) dat bepaalt dat: “de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”.
De Afdeling stelt vast dat de bepaling twee ‘ijkpunten’ heeft: enerzijds het met het besluit beoogde doel en anderzijds de (nadelige) gevolgen van het besluit. De ratio is dat de gevolgen van een maatregel niet onnodig onevenredig mogen uitpakken ten opzichte van het doel van het besluit.
Het evenredigheidsbeginsel is niet alleen van toepassing op bestuurlijke maatregelen, zoals een woningsluiting, maar geldt voor ieder besluit waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft en derhalve een belangenafweging plaatsvindt.
Gelet op deze beleidsruimte beoordeelde de bestuursrechter of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen (marginale of willekeur toets). Op deze toetsing bestond al langere tijd kritiek, omdat het onvoldoende bescherming zou bieden tegen onevenredige besluiten. Zo illustreerde de toeslagenaffaire dat de rechterlijke toetsing niet steeds leidt tot de correctie van onevenredige maatregelen.
Conclusie staatsraden advocaat-generaal
De Afdeling had de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (“AG’s”) in deze zaak verzocht een conclusie te nemen over de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. In de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) adviseren de AG’s om aansluiting bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets te zoeken. Dit betekent dat getoetst wordt of (1) het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het besluit noodzakelijk is om het doel te bereiken en (3) of de maatregel evenwichtig is.
De AG’s stellen daarnaast voor om een standaard driedeling met bijbehorende terminologie te introduceren om de toetsingsintensiteit uit te drukken. De AG’s introduceren de termen “restraint”, “intermediate” en “intensive”.
Van willekeur naar glijdende schaal
In haar uitspraak stelt de Afdeling dat de conclusie van de AG’s in de kern ziet op drie situaties:
In de Harderwijk-zaak is alleen de eerste situatie aan de orde. De Afdeling beperkt zich vervolgens tot deze situatie, onder de opmerking dat de mogelijkheden om te toetsen in de andere situaties in toekomstige uitspraken van de hoogste bestuursrechters aan bod zullen komen.
De Afdeling slaat in de Harderwijk-zaak een minder radicale weg in dan wordt voorgesteld door de AG’s. De Afdeling overweegt dat de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid een rol kunnen spelen, maar dat dit per geval zal verschillen, omdat er altijd een verscheidenheid aan factoren meespeelt bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De door de AG’s voorgestelde (Unierechtelijke) drietraptoets moet dus niet steeds worden toegepast.
Volgens de Afdeling zijn er twee belangrijke ‘oriëntatiepunten’:
De intensiteit van de rechterlijke toetsing hangt af van zoveel factoren af dat het een glijdende schaal vormt waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast kunnen worden. Door deze veelheid aan factoren verschilt de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van geval tot geval.
De Afdeling noemt een aantal factoren die mee kunnen spelen bij het bepalen van de toetsingsintensiteit, zoals het type besluit, de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. In lijn met het advies van de AG’s merkt de Afdeling op dat naarmate de belangen zwaarder wegen, de gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op de fundamentele rechten, de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel intensiever zal zijn.
Hoewel de Afdeling in het persbericht bij de uitspraak expliciet afstand neemt van het willekeurs-criterium, wordt dit criterium in de uitspraak zelf nog niet volledig verlaten. De Afdeling stelt daarin namelijk dat de willekeur niet langer voorop staat bij de beoordeling van de evenredigheid van besluiten. Het criterium kan zodoende nog wel gebruikt worden. Bovendien overweegt de Afdeling dat bij voorkeur moet worden aangesloten bij artikel 3:4 lid 2 Awb. Deze bewoordingen laten dus nog ruimte voor een meer terughoudende toets.
Gevolgen voor de rechtspraktijk: intensievere toets
De toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel wordt zodoende intensiever. Bestuursorganen zullen de belangafweging zorgvuldig moeten doen en ook beter moeten motiveren. Naarmate de belangen van burgers of bedrijven zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van een besluit ernstiger zijn of een besluit inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing door de bestuursrechter intensiever zijn.
Wij kijken uit naar de invulling die de bestuursrechtspraak aan deze uitspraak zal gaan geven.
Met dank aan Sude Zorluozpinar
Mededingingsautoriteiten zijn steeds actiever in de voedsel- en agrarische sector (“agrisector”). Er komen meer uitzonderingen op de mededingingsregels en de agrisector krijgt meer mogelijkheden tot samenwerking. Vooral in het kader van duurzaamheid wordt onderlinge afstemming tussen agribedrijven steeds meer toelaatbaar geacht. Anderzijds zijn er steeds meer initiatieven om de positie van landbouwbedrijven in de keten te versterken en de inkoopmacht van sterke marktpartijen – zoals supermarkten – te beperken. Zo is op 1 november 2021 de Wet Oneerlijke Handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHPLV”) in werking getreden en is vanaf 1 januari 2022 in dat kader een nieuwe Geschillencommissie actief. In deze blog bieden wij een actueel overzicht van de toepassing van het mededingingsrecht in de agrisector en bespreken wij recente mededingingsrechtelijke ontwikkelingen.
In het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (“GLB”) bepaalt artikel 42 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) dat de mededingingsregels slechts van toepassing zijn op de voortbrenging van en handel in landbouwproducten (gedefinieerd in Bijlage 1 bij het VWEU) waar de Europese wetgever deze door specifieke wetgeving van toepassing verklaart. Daarbij dient de wetgever rekening te houden met de GLB-doelstellingen, waaronder de productiviteit van de landbouw, het stabiliseren van de markten, het verzekeren van een redelijke levensstandaard van de landbouwbevolking alsmede het veiligstellen van de voorziening en het verzekeren van een redelijke prijs voor consumenten.
De Nederlandse Mededingingswet (“Mw”) kent (vooralsnog) geen expliciete uitzondering(en) voor de agrisector. In 2021 is er daarentegen een Wetsvoorstel ingediend om alsnog een uitzondering op te nemen in het beoogde artikel 11a Mw.
De GMO-Verordening
De toepassing van de mededingingsregels in de landbouwsector is neergelegd in Verordening 1308/2013 (de “GMO-Verordening”). Deze werkt direct door in het Nederlandse rechtssysteem. Het betreft een lang en productspecifiek document; zo zijn er specifieke regels te vinden over de invoer van hop, de productie en distributie van wijn en suiker, en gelden er specifieke regels voor producentenorganisaties in de groente- en fruitsector.
Op basis van artikel 206 van de GMO-Verordening zijn het kartelverbod (101 VWEU), het verbod op misbruik van een machtspositie (102 VWEU) en de staatssteunregels (106 VWEU) over het algemeen van toepassing op de agrisector. De GMO-Verordening geeft daarentegen specifieke uitzonderingen voor (nationale steunmaatregelen en) de toepassing van het kartelverbod in het kader van het GLB en voor gedragingen van erkende producenten- en brancheorganisaties.
Met de inwerkingtreding van Verordening 2021/2117 zijn deze uitzonderingen in december 2021 verder uitgebreid. Ook bepaalde gedragingen ter realisatie van duurzaamheidsdoelstellingen kunnen voortaan worden uitgesloten van het kartelverbod. Daarnaast bepaalt Verordening 2021/2117 dat voor alle uitzonderingen géén voorafgaand goedkeuringsbesluit van de Europese Commissie (“Commissie”) meer is vereist. Onder de hieronder genoemde voorwaarden vallen deze gedragingen automatisch buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 101(1) VWEU. Wel kunnen landbouwers desgewenst een advies bij de Commissie inwinnen over de verenigbaarheid van hun gedragingen met de mededingingsregels.
De huidige, geconsolideerde GMO-Verordening sluit de volgende gedragingen uit van de toepassing van artikel 101(1) VWEU:
Producentenorganisaties en prijsvaststellingen
De verhoudingen tussen de eerste twee uitzonderingen en de mogelijkheid tot het onderling vaststellen van prijzen werd in 2017 nader verduidelijkt in het Witlof–arrest. Daarin bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “Hof”) dat ook interne overeenkomsten en gedragingen van erkende producentenorganisaties (“PO”) en unies van producentenorganisaties (“UPO”) buiten de reikwijdte van het kartelverbod kunnen vallen wanneer deze (strikt) noodzakelijk zijn ter uitvoering van de hen bij wet opgedragen taken (waaronder de marktordening). Zo kunnen afspraken over de op de markt te brengen hoeveelheden en het delen van andere strategische informatie noodzakelijk zijn in het kader van de doelstellingen van de GMO-Verordening, zoals het stabiliseren van producentenprijzen en het verzekeren van een redelijke levensstandaard. Niet noodzakelijk achtte het Hof de collectieve vaststelling van minimumverkoopprijzen binnen een PO of UPO, waar producenten vervolgens zelf hun eigen productie afzetten.
Hoewel het Hof benadrukt dat het GLB – en de daaruit voortvloeiende specifieke doelstellingen van PO’s en UPO’s – over het algemeen voorrang hebben op het Europees mededingingsrecht, wordt de onderlinge, collectieve vaststelling van prijzen als een ernstige mededingingsbeperking beschouwd die op zijn beurt voorrang moet krijgen boven het (Europese) landbouwbeleid.
Duurzaamheid
Opmerkelijk in dat kader is dat de nieuwe duurzaamheidsuitzondering géén expliciet voorbehoud maakt met betrekking tot het vaststellen van prijzen. Dit doet de vraag rijzen of prijsvaststellingen in dat opzicht wel kunnen worden uitgezonderd. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) stelt in haar Agro-Nutri Monitor 2021 bijvoorbeeld vast dat verduurzaming onder andere wordt belemmerd door de hoge kosten van duurzame productie en omschakelingskosten voor landbouwers. Een hogere vergoeding voor partijen in de productieketen zou daarom de verduurzaming in de hand kunnen werken. Momenteel is op nationaal niveau tevens een Wetsvoorstel aanhangig, op basis waarvan duurzaamheidsinitiatieven in de toekomst mogelijk buiten de reikwijdte van de mededingingsregels kunnen vallen.
Eerder dit jaar heeft de Duitse mededingingsautoriteit, de Bundeskartellamt (“Bka”), reeds twee initiatieven op basis van de nieuwe uitzondering goedgekeurd. Zo stelde het geen bezwaren te hebben tegen het door de voedselretailers vaststellen van gemeenschappelijke normen voor de lonen in de bananensector, en moedigt het “Initiative Tierwohl” aan, waarin vier grote Duitse supermarkten (EDEKA, REWE, Aldi en de Schwarz-groep, waaronder Lidl) samen met veehouders en slachthuizen onderhandelen over het introduceren van een bepaalde dierenwelzijnpremie voor pluimvee en varkensvlees.
De Bka oordeelde eind januari van dit jaar echter dat een beoogd stelsel van prijstoeslagen in de zuivelsector niet kan worden uitgezonderd en juist als mededingingsbeperkend wordt beschouwd. Om een hoger (lees: kostendekkend) inkomensniveau voor rauwe melkproducenten (veehouders) te verzekeren, beoogden vertegenwoordigers van Duitse melkproducenten een standaardtoeslag op de inkoopprijs voor ‘rauwe melk’ te introduceren. Deze toeslag zou in de praktijk worden doorberekend in de productieketen, tot aan het melkschap. De Bka erkent dat het gaat om een legitieme (duurzaamheids)doelstelling, maar stelt dat het initiatief in feite een verplichte minimumprijs/toeslag in de productieketen introduceert, die uiteindelijk leidt tot een hogere prijs voor de consument. Alhoewel duurzaamheidsinitiatieven – waaronder in sommige gevallen dus ook afspraken over (componenten) van kosten/prijzen – over het algemeen worden aangemoedigd, ligt de grens volgens de Bka waar deze afspraken uiteindelijk ten nadele komen van de consument.
De door de Europese wetgever beoogde grenzen van de nieuwe expliciete duurzaamheidsuitzondering zullen de komende tijd in de praktijk verder worden verduidelijkt. De Commissie beoogt uiterlijk eind 2023 richtsnoeren over de voorwaarden van het nieuwe artikel 210bis te publiceren.
Naast (nieuwe) initiatieven om gedragingen van landbouwbedrijven uit te sluiten van het kartelregime, staan ook de gedragingen van diens afnemers op de radar van mededingingsautoriteiten. Aangezien landbouwers vaak tegenover grote en geconcentreerde afnemers staan – van wie zij in vergaande mate economisch afhankelijk zijn – kan sneller sprake zijn van misbruik of ander oneerlijk gedrag. Zo doet ACM vanaf 2019 onderzoek naar afspraken tussen ‘grote handelaren’ over de inkoopprijs die zij aan landbouwers betalen. Daarnaast startte de ACM eind 2021 een nieuw (internationaal) onderzoek in de voedselverwerkingssector, waarbij vermoedelijk ook verboden afspraken over productverdeling en inkoopprijzen werden gemaakt, ten nadele van boeren en tuinders.
Oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen
Op basis van Richtlijn 2019/663 is op 1 november 2021 bovendien de Wet OHPLV in werking getreden. De nieuwe wet verbiedt bepaalde handelspraktijken ten opzichte van boeren, tuinders en vissers om hun (onderhandelings)positie in de keten te versterken.
De Wet OHPLV is van toepassing op gedragingen van afnemers van landbouw- en voedingsproducten (Bijlage 1 VWEU) ten opzichte van hun leveranciers (inclusief UPO’s en PO’s) waar de leverancier een relatief kleine partij is ten opzichte van zijn afnemer:
| Leverancier met omzet van | geniet bescherming tegen afnemer met omzet van |
| Minder dan 2 miljoen euro | meer dan 2 miljoen euro |
| Tussen de 2 miljoen en 10 miljoen euro | meer dan 10 miljoen euro |
| Tussen de 10 miljoen en 50 miljoen euro | meer dan 50 miljoen euro |
| Tussen de 50 miljoen en 150 miljoen euro | meer dan 150 miljoen euro |
| Tussen de 150 miljoen en 350 miljoen euro | meer dan 350 miljoen euro |
| Ten hoogste 350 miljoen euro | afnemer is een overheidsinstantie |
Artikel 2 van de Wet introduceert een zwarte lijst met gedragingen die automatisch leiden tot onrechtmatig handelen van de afnemer jegens de leverancier. Het gaat daarbij om de volgende gedragingen van de afnemer:
Artikel 3 van de Wet OHPLV bevat daarnaast een grijze lijst. De volgende gedragingen van de afnemer worden geacht onrechtmatig te zijn, tenzij deze voorafgaand helder en ondubbelzinnig schriftelijk zijn overeengekomen tussen leverancier en afnemer:
De ACM houdt toezicht op de naleving van deze regels. Zij is bevoegd een boete van ten hoogste EUR 900.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder op te leggen. Daarnaast heeft de Minister de Geschillencommissie Oneerlijke Handelspraktijken Landbouw en Voedselvoorzieningsketen aangewezen om geschillen hieromtrent te beslechten. Vanaf 1 januari 2022 is de Geschillencommissie actief en kunnen landbouwers hier (eventueel anoniem) voor een laag bedrag (€ 250) een klacht indienen.
De relatie tussen het mededingingsrecht en de agrisector is nog volop in ontwikkeling. Onderwerpen als klimaatverandering en verduurzaming staan anno 2022 hoog op de (Europese) agenda. Hierdoor zullen mededingingsregels af en toe moeten wijken voor het in stand houden en verduurzamen van de agrisector. De vraag blijft echter waar exact de grens ligt en of, en zo ja wanneer, samenwerking mag leiden tot hogere prijzen. Daarnaast zal er de komende jaren naar alle waarschijnlijkheid meer balans komen in de onderhandelingsposities tussen leveranciers/producenten (landbouwbedrijven) en inkopers (bijvoorbeeld supermarkten).
Wegens groei van de praktijk is bureau Brandeis per direct op zoek naar een advocaat-medewerker (vanaf 4 jaar ervaring) voor het Financial Litigation team van Simone Peek.
Het team staat financiële dienstverleners en individuele bestuurders bij in onderzoeken en handhavingsmaatregelen van onder andere DNB en de AFM. Wij treden ook op in procedures tussen marktpartijen in de financiële sector, en wij adviseren over risicomanagement en compliance. Daarbij kan het gaan over markttoetreding, integere bedrijfsvoering, bijzondere zorgplichten, transparantieverplichtingen, marktmisbruik, de impact van klimaatverandering en risico’s op corruptie, witwassen en sanctieschendingen.
Als litigation kantoor onderscheidt bureau Brandeis zich door de beslechting van complexe geschillen, dikwijls met een bijzonder maatschappelijk of bedrijfseconomisch belang. Onze doelstelling is de advocatuur te beoefenen zoals die bedoeld is: onafhankelijk, betrokken en uitgesproken, met een nadruk op het procederen. Wij zijn er voor onze cliënten in bedrijfskritische situaties en gevoelige discussies met toezichthouders en andere partijen.
Onze advocaten zijn specialisten binnen hun vakgebied: Financial Services Litigation, Regulatory Compliance, Class action litigation, Corporate & Commercial Litigation, Internet & Technologie, Media & Entertainment en Mededinging & Europees recht. We hebben een voorkeur op te treden voor de challenger. Dat geeft bureau Brandeis een unieke positie in de markt.
Ben jij een goede litigator of ben je een kei in de relevante rechtsgebieden en wil je je verder ontwikkelen als litigator? Dan verwelkomen we jou graag binnen ons kantoor.
Wij zijn…
bureau Brandeis is een nog altijd jong, innovatief advocatenkantoor gevestigd aan de Sophialaan in Amsterdam. Onze organisatie bestaat uit hooggekwalificeerde professionals: integer, steengoed, effectief, creatief, eigenzinnig én betrokken bij onze cliënten en de maatschappelijke omgeving. Binnen ons kantoor zijn momenteel 45 betrokken professionals werkzaam, waarvan 37 advocaten en juristen.
Wij zoeken…
Een advocaat met vier tot acht jaar werkervaring en een passie voor en kennis van het financieel recht en/of het bestuurs- en procesrecht.
Dus verdiep je je net zo graag in processtrategie als in financiële producten en FinTech ontwikkelingen? Ben je juridisch en analytisch sterk, creatief, een goede schrijver, een sterke spreker, heb je doorzettingsvermogen, ben je betrokken, zelfstandig en bovenal ken je jezelf goed en hecht je waarde aan een prettige werkomgeving? Als je je hierin herkent, nodigen we je van harte uit te reageren.
Wij bieden…
Alles wat een advocaat nodig heeft. Een marktconform salaris, een leuke en energieke werkomgeving, uitstekende secundaire arbeidsvoorwaarden (pensioenregeling, reiskostenvergoeding, sportbudget, mobiele telefoon). bureau Brandeis zet net een stapje verder voor blije medewerkers.
Wij vragen zeker wat van je en het werk kan veeleisend zijn. Maar we moedigen je ook aan initiatief te nemen, ideeën te delen en de praktijk verder mee te helpen uitbouwen. Je wordt echt onderdeel van het team.
Wil je reageren…
Ben je geschikt en heb je zin om je carrière voort te zetten bij bureau Brandeis? Stuur dan je cv met korte motivatie naar Jana Penkoski: jana.penkoski@bureaubrandeis.com. Voor meer informatie over de functie kun je contact opnemen met Simone Peek: simone.peek@bureaubrandeis.com, of met senior medewerker Casper Rooijakkers: casper.rooijakkers@bureaubrandeis.com (tel. 020 – 7606 505).
Eens in de vijf jaar kunnen (nieuwe) omroepen een erkenning aanvragen bij de minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (“OCW”) om toegelaten te worden tot het publieke omroepbestel. Voor de komende concessieperiode, die aanvangt in 2022 is naast de reeds bekende omroepen aan twee aspirant-omroepen een erkenning verleend. Dit zijn Omroep ZWART en Ongehoord Nederland.
Naar aanleiding van de erkenningsprocedure van deze twee omroepen is een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”) ingediend. Via dit verzoek is verzocht om openbaarmaking van documenten bij of onder het ministerie van OCW inzake de erkenningsprocedure van de omroepen Ongehoord Nederland en Omroep ZWART. Het besluit op het Wob-verzoek en de openbaar gemaakte documenten zijn beschikbaar via de website van Rijksoverheid.
In dit blog duiken we door middel van de openbaar gemaakte documenten verder in de erkenningsprocedure van de twee bovengenoemde omroepen.
Voordat we ingaan op de erkenningsprocedure en de drempels die de beide omroepen gedurende deze procedure moesten overkomen, gaan we eerst kort in op de omroepen zelf. Wat voegen de twee nieuwe omroepen toe aan het huidige medialandschap en op welke doelgroep willen zij zich richten?
Ongehoord Nederland
Volgens Ongehoord Nederland is het huidige medialandschap teveel gericht op wereldproblemen, terwijl de problemen dichter bij huis, zoals de woningnood, criminaliteit en het verdwijnen van eigen tradities worden verwaarloosd. Ongehoord Nederland heeft daarom als doel de Nederlander die zich door de publieke omroep chronisch buitengesloten voelt een stem te geven. De doelgroepen van Ongehoord Nederland zijn onder meer de teleurgestelde nieuwsgierigen, de traditionelen en de onbereikbaren.
Omroep ZWART
Omroep ZWART heeft diversiteit en vertegenwoordiging van alle Nederlanders hoog in het vaandel staan. Zij richt zich zowel voor als achter de schermen op de huidige jonge diverse generatie. Omroep ZWART staat naar eigen zeggen voor het vergroten van de bekendheid met elkaar en de verbinding onderling, zodat er een omroep bestaat waar iedereen zich thuis kan voelen. De omroep wil voornamelijk bijdragen leveren op het gebied van opinie, human interest, kunst en expressie, muziek en kennis en educatie.
De erkenningsprocedure: vraag om advies
Na het ontvangen van de erkenningsaanvragen van de beide omroepen heeft de minister van OCW aan het Commissariaat voor de Media (“Commissariaat”), de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”) en de Raad voor Cultuur gevraagd advies uit te brengen over de aanvragen van beide omroepen. De adviesorganen onderzoeken onder meer of de omroep bijdraagt aan de pluriformiteit van de publieke omroep, of het aannemelijk is dat de omroep zich zal houden aan de Mediawet 2008 en andere relevante regelgeving en of de omroep bijdraagt aan de uitvoering van de publieke mediaopdracht.
Voor beide omroepen zijn de adviezen positief, zowel het Commissariaat, als de NPO en de Raad voor Cultuur zijn van mening dat de erkenningsaanvraag aan beide omroepen gehonoreerd moet worden. Echter, plaatsen zij in hun advies eveneens kritische kanttekeningen bij de omroepen.
De drie adviesorganen plaatsen allereerst kanttekeningen bij de journalistieke kwaliteitsstandaarden en integriteit van Ongehoord Nederland. Deze kanttekeningen zien voornamelijk op de website en het YouTube kanaal van de omroep. Zo heeft Ongehoord Nederland een coproductie met Café Weltschmerz op YouTube over de aanpak van het coronavirus. Met een dergelijke samenwerking begeeft Ongehoord Nederland zich aan de rand van desinformatie. Voor alle omroepen geldt dat zij daar van weg moeten blijven, aldus het Commissariaat. Journalistieke kwaliteitsstandaarden zijn juist bedoeld om de verspreiding van desinformatie te voorkomen. Bovendien merken alle drie de adviesorganen op dat, hoewel Ongehoord Nederland heeft bevestigd zich te conformeren aan de relevante regelgeving en loyaal wenst samen te werken met andere partners binnen het publieke bestel, betrokkenen bij Ongehoord Nederland zich hebben bediend van uitingen op internet waarin met name de journalistieke integriteit van de NOS ter discussie werd gesteld. Dergelijke uitingen dragen niet bij aan de gewenste samenwerking binnen de publieke omroep en doen geen recht aan de integriteit van de nieuwsvoorziening van de publieke omroep.
De Raad voor Cultuur plaatst eveneens kanttekeningen bij Omroep ZWART met betrekking tot de journalistieke inzet van de omroep in relatie tot de betrouwbaarheid en onafhankelijkheid van de publieke informatievoorziening. Zo heeft de Raad voor Cultuur onder meer bezorgd kennisgenomen van een incident waarbij een van de oprichters van Omroep ZWART een EO-journalist op onaanvaardbare wijze onder druk heeft gezet om materiaal te verwijderen.
Zelfreflectie van de omroep
Naar aanleiding van de kritische kanttekeningen heeft de minister de beide omroepen gevraagd te reflecteren op deze kanttekeningen.
Ongehoord Nederland stelt voorop dat zij zich te allen tijde zal conformeren aan de Mediawet 2008, gedragscodes en andere relevante regelgeving. Voorts deelt zij de kritiek dat Ongehoord Nederland “de journalistieke integriteit van de NOS ter discussie stelt” niet. Ongehoord Nederland geeft aan dat zij weliswaar kritisch zijn op andere omroepen, maar altijd professioneel. Bovendien is een wederzijde kritische reflectie volgens Ongehoord Nederland een wezenlijk onderdeel van een gezond publiek bestel. Hoewel Ongehoord Nederland hiermee haar bijdrage aan een pluriform medialandschap benadrukt, gaat zij in haar reflectie niet in op de zorgen die zijn geuit door de adviesorganen met betrekking tot de samenwerking tussen de omroepen. Of en op welke wijze Ongehoord Nederland met de andere omroepen gaat samenwerken wordt in de zelfreflectie niet bevestigd.
Omroep ZWART geeft in haar zelfreflectie aan verantwoordelijkheid te nemen voor een betrouwbare en onafhankelijke publieke informatievoorziening. Zo neemt zij onder meer professionele en ervaren journalisten aan, geeft zij talenten training binnen de kaders van de NPO standaarden en vraagt zij advies bij partneromroepen als BNNVARA. Met betrekking tot het voorgevallen incident stelt Omroep ZWART hierover een verbindend gesprek met de EO te hebben gevoerd en haar excuses te hebben aangeboden. Het contact tussen de EO en Omroep ZWART lijkt verder goed te zijn, nu de EO een aanbevelingsbrief voor Omroep ZWART heeft geschreven.
Erkenningsverlening?
Uit de openbaar gemaakte stukken blijkt dat het lastig is de omroepen af te wijzen nu zij elk positieve adviezen van de adviesorganen hebben gegeven, aldus de beleidsstaf van het ministerie van OCW. Uit het verslag van de beleidsstaf volgt dat een interne brainstorm zal worden georganiseerd, waarin mede de zelfreflectie van de omroepen zal worden besproken. Wat tijdens deze brainstormsessie is besproken is helaas niet bekend. Deze documenten lijken niet bij het Wob-verzoek betrokken te zijn, althans zij zijn niet opgenomen in de inventarislijst. De documenten zijn derhalve niet openbaar gemaakt.
De minister lijkt de zelfreflectie van de omroepen echter voldoende te vinden en besluit als bekend de beide organisaties een erkenning te verlenen, mede omdat beide omroepen erkennen zich aan het publieke omroepbestel en de Mediawet 2008 te conformeren na erkenning. Blijkbaar is dit voldoende om de kanttekeningen van de adviesorganisaties weg te nemen. De minister maakt hierbij wel de opmerking dat, hoewel de publieke omroep open en divers moet zijn en veel verschillende doelgroepen dient aan te spreken, er ook grenzen zijn. Binnen de publieke omroep is geen plaats voor het verspreiden van desinformatie en onbetrouwbaar nieuws. De minister geeft aan hier in de toekomst scherp op toe te zien.
Conclusie
In de openbaar gemaakte stukken lijkt de minister, na de ontvangen zelfreflectie van de omroepen, vrij gemakkelijk over de kritische kanttekeningen van de adviesorganen te stappen terwijl, zeker over Ongehoord Nederland serieuze zorgen zijn geuit. Ongehoord Nederland lijkt deze zorgen niet volledig weg te nemen. Weliswaar is toegezegd dat na verlening conform de relevante regelgeving zal worden gehandeld, maar Ongehoord Nederland werkt in haar reflectie niet uit op welke wijze dit zal gebeuren.
Ondanks de kritische kanttekeningen is geen extra toezicht op de twee aspirant-omroepen aangekondigd, zoals in het verleden onder meer bij PowNed is gebeurd. De twee aspirant-omroepen zullen de komende vijf jaar tijdens de concessieperiode moeten aantonen hoe ze aan de beloftes uit hun zelfreflectie gaan voldoen. Zij moeten zich, zoals toegezegd, gaan houden aan de Mediawet en zich volledig committeren aan de Governance Code Publieke Omroep van de NPO.
De start van Ongehoord Nederland gaat in ieder geval niet zonder wat stof te doen opwaaien.
Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).
Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.
Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021
In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.
Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.
Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021
Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).
Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.
Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.
ACM, boetebesluit van 14 september 2021
Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.
Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.
De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.
Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan Asus, Denon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.
Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.
Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021
Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.
De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.
Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.
In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.
* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.
ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021
Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).
De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.
In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.
In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.
Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021
Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.
In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.
In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.
Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.
De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.
Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.
Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.
Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021
Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.
Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).
In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.
Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.
Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.
Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021
De Europese Commissie heeft vastgelegd dat Daimler, BMW en Volkswagen-groep (Volkswagen, Audi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.
De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.
Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.
Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021
Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.
Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.
Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).
Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.
Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).
ACM, besluit van 1 juli 2021
Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.
In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.
Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)
Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.
Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.
Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.
Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.
Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij
Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).
Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.
ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021
Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).
Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.
Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.
Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.
De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.
Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021
Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).
Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.
Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”
Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.
CBb, uitspraak van 1 juni 2021
Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.
De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.
De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).
Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.
Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021
Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.
Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.
Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.
Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.
Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021
Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.
In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.
Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.
De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.
In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.
ACM, aankondiging van 17 mei 2021
Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.
Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.
Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.
Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021
Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.
Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.
Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021
In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.
Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.
Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.
Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.
Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij
De opkomst van techreuzen als Google, Amazon, Facebook, Apple en Microsoft (ook wel “Big Tech” genoemd) en hun integratie in het alledaagse leven is op vele niveaus interessant. Met name in de context van eerlijke en concurrerende digitale markten roept dit veel vragen op. De meest prangende daarvan is of de ex-post handhaving van het EU mededingingsrecht effectief genoeg is om de snel ontwikkelende (digitale) markten en Big Tech bedrijven bij te houden.
Ten behoeve van een effectievere handhaving heeft de Europese Commissie (“Commissie”) in december 2020 een voorstel voor een Digital Markets Act (“DMA”) gepubliceerd. Het voornaamste doel is het ingrijpen in het concurrentiespeelveld in digitale markten en deze aan te vullen met ex-ante regelgeving. Bepaalde platforms die als “poortwachters” kwalificeren, moeten zich dan aan een reeks verplichtingen houden, zonder dat daarvoor een overtreding van het mededingingsrecht is vastgesteld.
Deze blog behandelt de recente ontwikkelingen in de strijd tegen Big Tech. Vervolgens wordt een analyse van de DMA en de implicaties hiervan voor zogeheten poortwachters gegeven.
Klassieke mededingingstoezicht op Big Tech bedrijven
De handhaving van het mededingingsrecht jegens Big Tech bedrijven heeft zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten de afgelopen jaren flink bezig gehouden.
Hoewel de Commissie zich aanvankelijk relatief passief opstelde tegenover Big Tech, lijkt haar Google Android besluit uit 2018 een belangrijk startschot te zijn geweest voor de handhaving van (EU) mededingingsrecht ten opzichte van Big Tech. De Commissie concludeerde in deze zaak dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie door de Google Search-app te koppelen aan de Android appstore. Niet alleen legde de Commissie een gigantische boete op aan Google van € 4,3 miljard (de hoogste boete die de Europese Commissie ooit heeft opgelegd), maar zij stelde ook richtsnoeren vast voor de beoordeling van dominantie in het mobiele ecosysteem.
Margrethe Verstager, Eurocommissaris voor Mededinging, gaf aan dat het haar missie werd om de opkomst van steeds machtigere digitale platforms tegen te gaan. Het duurde vervolgens ook niet lang voordat de Commissie twee formele onderzoeken naar Amazon startte.
Het eerste onderzoek betrof het gebruik door Amazon van data van marktplaatsverkopers. Volgens de Commissie kan Amazon door dergelijke niet-openbare data te gebruiken, de normale risico’s van concurrentie in detailhandel omzeilen. Zo verstevigt Amazon haar machtspositie op de markt. Het tweede onderzoek betrof de praktijken van Amazon met betrekking tot haar “Buy Box” en “Prime” label. Hiermee kan het haar eigen detailhandelsaanbiedingen voortrekken alsook de aanbiedingen van andere marktplaatsverkopers die de logistieke en bezorgservice van Amazon afnemen. Deze kunnen dan worden bevoordeeld ten opzichte van derde verkopende partijen. Wanneer digitale platforms een dergelijke dubbele rol hebben – zowel als platformaanbieder voor zakelijke gebruikers als detailhandelaar die concurreert met die zakelijke gebruikers – hebben zij een prikkel om zichzelf voor te trekken.
In juni 2020, nadat Spotify een klacht had ingediend over de regels die Apple hanteert voor de distributie van apps via de App Store, startte de Commissie een formeel onderzoek. Op 30 april 2021 publiceerde de Commissie de voorlopige bevinding dat Apple haar machtspositie misbruikt door app-ontwikkelaars verplicht gebruik te laten maken van Apple’s eigen systeem voor in-app-aankopen.
De Commissie startte daarnaast een parallel onderzoek naar Apple Pay, Apple’s mobiele betaalapp. De Commissie vreest dat de voorwaarden van Apple met betrekking tot de integratie van Apple Pay kunnen leiden tot concurrentieverstoring en beperking van keuze en innovatie. Andere betaaloplossingen kunnen namelijk geen toegang krijgen tot de technologie voor betaalchips die in mobiele iOS-apparaten is ingebouwd.
Ten slotte heeft Epic Games, de maker van het wereldwijde hit-spel Fortnite, dit jaar officieel een klacht ingediend bij de Commissie. Eerder heeft Epic Games al procedures tegen Apple gestart in de VS, Australië en het VK. Epic Games meent dat Apple de markt voor app-distributie en de markt voor iOS in-app betalingsverwerking afschermt, waardoor Apple een hogere commissie kan vragen.
Ook op nationaal niveau zijn digitale platforms het voorwerp geweest van mededingingsrechtelijke onderzoeken. Het Bundeskartellamt (“Bka”) was hierin erg actief. Zo heeft het Bka in 2015 een besluit genomen waarin het Booking.com verbiedt om nog langer “Best price”-clausules toe te passen (zie voor meer informatie over dit besluit van het Bka onze blog over MFNs).
Een andere zaak van het Bka met betrekking tot Big Tech dateert uit 2019. In dit besluit kwam de Duitse mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook haar dominante positie op de markt van sociale netwerken misbruikt door het excessief verzamelen en combineren van gebruikersdata zonder toestemming van haar gebruikers.
In april 2021 heeft het Bka een klacht over Apple ontvangen van negen verenigingen uit de Duitse media-, internet- en reclame-industrie. Zij stellen dat de iPhone-maker misbruik maakt van haar dominante positie met haar onlangs geïntroduceerde App Tracking Transparency-programma. Deze functie op iOS verplicht apps om toestemming te vragen aan gebruikers voor het verzamelen van hun data. De klagers menen echter dat Apple zelf daarentegen wel nog steeds aanzienlijke hoeveelheden gebruikersgegevens kan verzamelen.
Daarnaast heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een diepgaand onderzoek verricht naar de markt voor mobiele appwinkels en de implicaties daarvan voor de mededinging. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebrek aan alternatieven voor Apple’s App Store en Google’s Play Store hen – in ieder geval in theorie – in een positie brengt om oneerlijke voorwaarden te kunnen stellen. De ACM onderzoekt nu of Apple via haar App Store haar machtspositie misbruikt door het hanteren van bepaalde voorwaarden voor app-aanbieders die niet met apps van Apple concurreren.
Ex-ante interventie nodig?
Mededingingsautoriteiten in de EU blijken dus welwillend te zijn om op te treden tegen concurrentieverstoringen door Big Tech. Gezien de (juridische en feitelijke) complexiteit en lengte van de onderzoeken, duurt het echter vaak lang voordat een sanctie kan worden opgelegd. De (gepercipieerde) schade al is dan al vaak aangericht. De vraag rijst dus of deze maatregelen de concurrentie tijdig en effectief kunnen herstellen. In het licht van ‘voorkomen is beter dan genezen’, is in december 2020 de DMA voorgesteld. Hiermee wil de Commissie voorkomen dat concurrentiebeperkende effecten op de digitale markt tot uiting komen.
Definitie van “Poortwachters”
De werking van de DMA is beperkt tot poortwachter-platforms. Een poortwachter is een aanbieder van een kernplatformdienst met een significante impact op de interne markt, zoals onder andere online bemiddelingsdiensten (bv. appwinkels, Amazon), online zoekdiensten (bv. Google), sociale netwerken (bv. Facebook), platformdiensten voor het delen van video’s (bv. TikTok), nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten (bv. WhatsApp) en besturingssystemen (bv. iOS, Android).
De DMA is alleen van toepassing op poortwachters die aan de volgende cumulatieve drempels voldoen:
Het platform moet de Commissie zelf informeren als het aan deze drempels voldoet en dus mogelijk als poortwachter kan worden aangemerkt (notificatieplicht). De Commissie behoudt het recht om aanbieders van kernplatforms proactief als poortwachter aan te wijzen wanneer zij aan de bovengenoemde voorwaarden voldoen, ook indien zij (nog) geen formele kennisgeving van het platform heeft ontvangen.
Verplichtingen voor poortwachters
Zodra een platformaanbieder als poortwachter kwalificeert (al dan niet als zodanig wordt aangewezen door de Commissie), moet het voldoen aan bepaalde verplichtingen zoals opgesomd in artikel 5 en 6 van de DMA. Sommige van deze verplichtingen zien op (soortgelijke) gedragingen die de afgelopen jaren aanleiding vormden voor veel mededingingszaken met betrekking tot Big Tech. In de DMA is ook een bepaling opgenomen die de bevoegdheid voor de Commissie creëert om de lijst van verplichtingen te updaten naar aanleiding van marktonderzoeken (artikel 10 DMA). Dit maakt de DMA flexibel en daarmee geschikt om in te zetten in dynamische en door innovatie gedreven markten.
Een aantal voorgestelde verplichtingen zijn:
Indien poortwachters zich niet aan deze verplichtingen houden, kan de Commissie boetes opleggen van maximaal 10% van de wereldwijde jaaromzet van de poortwachter. Tevens kunnen dwangsommen opgelegd worden van 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet van de poortwachter. Tot slot heeft de Commissie de bevoegdheid om structurele en gedragsmaatregelen te nemen wanneer zij na een marktonderzoek vaststelt dat een poortwachter systematische haar verplichtingen uit de DMA schendt. Denk bijvoorbeeld aan het verplicht afstoten van (een deel van) een onderneming.
Bevoegdheden voor nationale mededingingsautoriteiten
De handhaving van de DMA zal in principe bij de Commissie komen te liggen. Nationale mededingingsautoriteiten willen echter ook een (grotere) rol hierin krijgen. De voorzitters van de nationale mededingingsautoriteiten in de EU stellen in hun zienswijze dat zij een complementaire handhavingsrol moeten krijgen onder de DMA. Zij stellen dat hun kennis en kunde de handhaving van de DMA effectiever en sneller zal maken. Of de nationale mededingingsautoriteiten uiteindelijk ook een rol krijgen toebedeeld in de handhaving van de DMA is op dit moment nog onduidelijk.
Conclusie
De DMA zal, als eenmaal in werking getreden, de belichaming vormen van de verschuiving van ex-post handhaving naar een ex-ante regulerende aanpak. Hiermee poogt de Commissie de concurrentie in het Big Tech landschap te verbeteren. Dit kan een significante impact hebben op de bedrijfsvoering van poortwachters binnen de EU.
De DMA is op dit moment echter nog slechts een wetsvoorstel. Gezien de reikwijdte en verwachte impact van de DMA, zal er nog veel over gediscussieerd worden. Het is dus nog onzeker hoe de DMA er uiteindelijk, bij zijn inwerkingtreding na 2023, uit komt te zien.
Bij vragen kunt u contact opnemen ment Bas Braeken, Jade Versteeg, of Timo Hieselaar.
Today, 26 May 2021, is an important day for the medical technology sector, as the new European regulation on medical devices comes into force. This Healthcare Litigation Update sets out these and other regulatory and enforcement developments that may impact healthcare and life sciences business in the Netherlands. In addition to the MDR, we discuss topical subjects such as actions against COVID-19 related off-label prescriptions, a proposal to lay down the Healthcare Transparency Register in an Act, and the setting of fines by the Dutch Healthcare Authority.
Entry into force of European regulation on medical devices
On 5 May 2017 the new European Regulations on Medical Devices (Regulation (EU) 2017/745) and In-Vitro Diagnostics (Regulation (EU) 2017/746) were published. Both regulations entered into force on 25 May 2017. The transitional period of the Regulation on In-Vitro Diagnostics ends next year on 26 May 2022. The transitional period of the Regulation on Medical Devices ends today on 26 May 2021 and the new rules will enter into force.
The new rules will affect manufacturers, importers and distributors of medical devices but also healthcare institutions, healthcare providers and (indirectly) patients.
Together with the new Regulations, the European resource database EUDAMED will be expanded. Manufacturers, importers and other market participants must register with EUDAMED in order to receive a unique registration number (SRN). This SRN number is required for example request a conformity assessment from a notified body or to make mandatory reports of incidents or corrective actions on.
The Regulations will have direct effect in the Netherlands. Additional rules such as those regulating enforcement authority will be laid down in the Medical Devices Act (Wet medische hulpmiddelen) that replaces the old Medical Devices Act (Wet op de medische hulpmiddelen) and also enters into force today, on 26 May 2021.
The Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondsheidszorg en Jeugd ‘IGJ’) is appointed as the regulatory authority to supervise the Medical Devices Act. The IGJ is authorized to impose fines up to an amount of € 870.000 or if higher max. 10% of the company’s revenue in the previous year for non-compliance with the regulations on medical devices. The actual amount of a fine will be based on different factors, such as the nature of the product/risk class of the medical device or IVD, severity, duration and scope of the violation and whether or not inducements were involved.
One of the subjects that is not regulated as such in the new European Medical Devices Regulation, but for which the Dutch legislator has determined to lay down rules, concerns the improper influence of healthcare professionals, or in other words inducements. These rules on gifts, hospitality, bonuses, contributions to meetings and remuneration of services were already part of the old Medical Devices Act and will also remain anchored under the new (and now present) Dutch Medical Devices Act.
In addition a Dutch Regulation on Medical Devices will be implemented, containing i.a. rules about the language used in certain documents, the cost of an export declaration and the requirement for manufacturers of custom-made devices to submit a list of the types of custom-made devices they provide.
Fines for treating Covid-19 with hydroxylchloroquine and ivermectin
Since the start of the pandemic, the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”) that supervises the quality and safety of the healthcare market continues to receive notifications about medical practitioners who prescribe hydroxychloroquine and ivermectin, medicinal products for i.a. malaria and rheumatism.
The IGJ intends to impose administrative fines on these practitioners as these medicines are considered to be ineffective against Covid-19 and can cause serious side effects such as cardiac arrhythmias. Such fines can amount to a maximum of € 150,000.
In principle, medicines may only be prescribed for the condition for which they have been authorized or for scientific clinical research. Any off-label prescription of medicines is pursuant to the Medicines Act (Geneesmiddelenwet) only allowed if provided for by professional guidelines and must meet a number of strict requirements.
According to the IGJ, a medical practitioner:
It is expected that fines will be imposed in relation to (hydroxy)chloroquine and ivermectin to treat Covid-19, as the IGJ finds that these medicinal products do not meet the conditions for off-label prescription.
An Act on the Healthcare Transparency Register?
On 9 February 2021, the Dutch Council of State (Raad van State) published a critical opinion on the legislative proposal to lay down the Healthcare Transparency Register by law. This proposal was submitted to the House of Representatives in 2020.
The Healthcare Transparency Register that is currently based on self-regulation of the pharmaceutical and medical device industry, collects information on payments that healthcare providers, healthcare institutions and patient organizations receive from suppliers of medicines and medical devices. This concerns, for example, reimbursements for knowledge input in specific care questions or care projects. If as supplier pays more than €500 to a healthcare provider or healthcare institution in a year, the supplier must report this to the Register.
The legislative proposal provides for more information to be included in the Register and more financial relationships to be reported including all transactions over € 50. The Central Information Unit on Healthcare Professions (Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg ‘CIBG’) is to manage the Register and the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondsheidszorg en Jeugd ‘IGJ’) will enforce it.
According to the Council of State’s opinion, the proposal provides insufficient justification why it is necessary to lay down the self-regulatory register by law. Furthermore, it doubts the usefulness of the obligation to notify all transactions over € 50, because there will be such a large increase in information that there will be actually less insight into the transactions that do pose a considerable risk of undesirable influence. Also sufficiently substantiated regulation for the processing of personal data is missing according to the Council of State.
Only after consultation and adjustment of the legislative proposal, the Council of State advises to discuss the proposal in the House of Representatives. So for now, the industry is to provide transparency on financial relations through the self-regulatory register.
Dutch Healthcare Authority imposes € 270,000 fine
The number of regulatory measures that the Dutch Healthcare Authority (Nederlandse Zorg autoriteit) imposes is relatively limited. The first measure of this year is a fine of € 270,000 for a healthcare provider in Utrecht for incomplete administration and thus a breach of the Health Care Market Regulation Act (Wet marktordening gezondheidszorg).
The fine was solely imposed on the actual director of the care provider (100% owner and sole shareholder), because the care provider and the holding company were dissolved by the director two days after he became aware of the unannounced investigation of the NZa.
Administrative fines in the medical sector are set with a view to the statutory maximum, fining policy rules and the general principles of good governance.
Based on the policy rules, the amount of the fine will relate to a few factors:
Also potential fine-reducing or fine-increasing circumstances will be taken into consideration.
Whether or not the NZa imposed the fine with good reason and correctly applied these various factors in determining the fine, may be submitted to a court to review.
De Europese Unie heeft vorige week voor het eerst gebruik gemaakt van haar nieuwste sanctie-instrument. Tegen vier Russische functionarissen zijn sancties afgekondigd omdat zij betrokken waren bij ernstige mensenrechtenschendingen tegen Alexei Navalny, de oppositieleider die onlangs bij terugkeer naar Rusland werd gearresteerd en veroordeeld tot een gevangenisstraf van tweeënhalf jaar.
Mensenrechtensancties passen bij de groeiende aandacht voor maatschappelijke verantwoordelijkheid. Maar het nieuwe sanctiebeleid zou het bedrijfsleven wel eens meer hoofdpijn kunnen bezorgen dan betrokken mensenrechtenschenders.
Wereldwijde sanctieregeling voor de mensenrechten
De EU kent al een uitgebreid pakket aan financiële en sectorale sancties gericht op bepaalde landen zoals Syrië, Libië, Noord-Korea. Met het zogeheten Global Human Rights Sanctions Regime heeft de EU er een nieuw middel bij om waar dan ook in de wereld op te treden tegen individuele personen en bedrijven die zich schuldig maken aan ernstige schendingen van mensenrechten, zoals willekeurige arrestaties of detenties en inbreuken op de vrijheid van meningsuiting. Een belangrijke stap in de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden.
Wat er na afkondiging van nieuwe sancties gebeurt, krijgt weinig aandacht. Dit terwijl de uitdaging dan werkelijk begint. Niet alleen voor de gesanctioneerden en de internationale betrekkingen maar ook voor alle banken en bedrijven die er praktisch invulling aan moeten geven. Net als controles op witwassen hebben zij de taak sanctie-onderzoek te doen. Ook cliënten en relaties ondervinden daar de gevolgen van.
De vier Russen krijgen een reisverbod naar de EU opgelegd en financiële instellingen en eventuele anderen moeten hun banktegoeden bevriezen. Sinds dinsdag is het iedereen in de EU en alle Europese bedrijven verboden aan hen en hun eventuele ondernemingen – direct en indirect – economische middelen of inkomstenbronnen beschikbaar te maken. Je moet als internationaal opererende organisatie dus goed weten met wie je zaken doet.
Ook al is het politieke compromis hier dat er ‘slechts’ vier personen op de sanctielijst worden geplaatst, van wie er twee eerder al door de Verenigde Staten waren gesanctioneerd onder de zogeheten Magnitsky Act, iedere onderneming moet haar checks opnieuw doen en maatregelen nemen als zij met een betrokkene zaken blijkt te doen.
Aanzienlijke sanctierisico’s voor het bedrijfsleven
Het is voor veel ondernemingen een enorme opgave om steeds al hun zakelijke relaties in kaart te hebben. Banken, bedrijfsleven en non-profits zijn niet voor niets kritisch op de opeenstapeling van controleverplichtingen, kosten van klantonderzoek en transactiemonitoring en de bureaucratie die het meebrengt. Hun klanten worden op hun beurt steeds vaker geconfronteerd met opzegging vanwege onduidelijkheid over risico’s of algehele terugtrekking van de financier uit een bepaalde sector.
Tegelijk doen toezichthouders als DNB en AFM meer compliance-uitvragen in de markt, verrichten Fiod en OM grote onderzoeken naar mogelijke misstanden, volgen hoge boetes bij missers en neemt de roep om aanpak van bestuurders daarbij toe.
Als de Nederlandse overheid en de Europese instanties van hun ingezetenen dusdanige inzet bij de toepassing van sancties verlangen en onjuiste of onvolledige naleving daarvan bestraffen, mag ook van hen worden verwacht dat zij stevig achter hun mensenrechtenstandpunt gaan staan. Niet alleen in de handhaving van bedrijven die sanctiecontroles moeten uitvoeren, maar juist ook in het uitdragen van het belang van sancties en het optreden naar partijen en overheden die verantwoordelijk zijn voor mensenrechtenschendingen. Anders is de balans zoek.
Bescherming van mensenrechten is essentieel. In de kamer of het parlement iets bestempelen als mensenrechtenschending of genocide is één ding, maar harde gesprekken voeren over de consequenties daarvan is iets anders. Dat laatste wordt nu wat al te eenzijdig op het bord van burgers en bedrijfsleven gelegd. Een uitgesproken opstelling van de EU zou het draagvlak voor sancties, de naleving van sanctieregels en daarmee de bescherming van mensenrechten echt ten goede komen.
Vragen over deze ontwikkelingen in sanctiewetgeving of hoe sanctierisico’s te managen? Neem contact met bureau Brandeis – Financial Services Litigation
Nederland loopt in Europa voorop met de mogelijkheden om class actions in te stellen. Zo kunnen grootschalige inbreuken op rechten van mensen en bedrijven, efficiënt aan de kaak gesteld worden.
Dit gaat nu in alle Europese landen mogelijk worden, althans voor consumenten. Voor een consument alleen is het vaak te duur of onpraktisch om schade te verhalen op een bedrijf, zeker als dat bedrijf in het buitenland is gevestigd. Veel efficiënter is het om de krachten te bundelen. Er zijn diverse belangenorganisaties, zoals de Consumentenbond, Vereniging Eigen Huis en de ANWB, die zich daar structureel voor inzetten. Indien zich een geval van massaschade voordoet, ontstaan er ook spontaan opgerichte organisaties die dit doen. Deze zogenoemde ‘ad hoc’ opgerichte organisaties worden doorgaans gefinancierd door een procesfinancier.
Het Europees Parlement heeft op 24 november 2020 ingestemd met de ‘Richtlijn betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten’. De Richtlijn maakt onderdeel uit van de new deal voor de consument om de Europese consumentenrechten en handhaving daarvan te versterken. Daaronder vallen rechten die voortvloeien uit Europese verordeningen en richtlijnen op het gebied van onder meer oneerlijke handelspraktijken, toerisme, productveiligheid, energie, financiële diensten, telecommunicatie, productaansprakelijkheid en gegevensbescherming.
Vanaf 24 december 2020 hebben de lidstaten, voor zover ze nog niet voldoen aan de richtlijn, twee jaar de tijd om hun wetgeving aan te passen. De nieuwe nationale bepalingen dienen vervolgens vanaf zes maanden daarna te worden toegepast.
Nederland heeft al een ontwikkeld, en onlangs met de introductie van de WAMCA, uitgebreid wettelijk systeem op dit gebied en ingrijpende aanpassingen lijken niet nodig. Nieuw is dat de Richtlijn nagenoeg geen ruimte biedt voor nieuwkomers in deze praktijk, de zogenoemde ‘ad hoc’ opgerichte belangenbehartigers voor het instellen van grensoverschrijdende vorderingen. De Richtlijn werkt met een lijstsysteem voor belangenbehartigers die over de grens willen opereren en consumentenclaims willen indienen. Lidstaten moeten een publiek toegankelijke lijst opstellen van belangenbehartigers (‘bevoegde instanties’) voor grensoverschrijdende vorderingen. De lidstaten moeten de lijst met belangenbehartigers met betrekking tot grensoverschrijdende vorderingen doorgeven aan de Europese Commissie. De bevoegde instanties moeten voldoen aan de criteria van de Richtlijn. Een van deze criteria is dat de bevoegde instanties voor grensoverschrijdende vorderingen in beginsel dienen aan te tonen dat zij twaalf maanden daadwerkelijk openbaar actief geweest zijn op het gebied van de bescherming van consumentenbelangen (artikel 4 lid 3 sub a Richtlijn).
Voor wat betreft binnenlandse vorderingen geldt dat lidstaten wel ‘ad hoc’ opgerichte belangenbehartigers mogen aanwijzen voor het instellen van binnenlandse vorderingen (overweging 28). Deze instanties moeten worden opgenomen in nationale elektronische gegevensbanken die publiek toegankelijk zijn via websites die informatie verschaffen over de aangewezen bevoegde instanties (overweging 63). De vereisten voor het aanwijzen van belangenbehartigers die opkomen voor binnenlandse vorderingen kunnen de lidstaten zelf invullen aan de hand van het nationaal recht. Wel dienen deze vereisten in lijn te zijn met de doelstellingen van de Richtlijn. De lidstaten mogen ervoor kiezen de vereisten die gesteld worden aan belangenbehartigers ten aanzien van grensoverschrijdende vorderingen ook toe te passen op belangenbehartigers die opkomen voor binnenlandse vorderingen.
Alhoewel ook onder de WAMCA inmiddels strengere eisen worden gesteld aan claimstichtingen, is het vooraf aanwijzen van claimstichtingen als bevoegde instanties en het opnemen van de claimstichtingen in een openbare database of een lijstsysteem tot op heden geen hard vereiste.
Op nagenoeg alle rechtsgebieden doen zich collectieve acties voor. Het collectieve acties-team van bureau Brandeis beschikt over specialisten in collectieve acties en schikkingen van massaschadezaken. Voorbeelden zijn de diesel-fraude zaken en de zaak tegen Oracle en Salesforce vanwege schending van de privacy regels. bureau Brandeis werkt vaak samen met toonaangevende belangenorganisaties en procesfinanciers. Ook treedt het team op in massaschadezaken die hoofdzakelijk in de Verenigde Staten worden gevoerd, maar die in Nederland uitlopers kennen.
Voor vragen of opmerkingen kunt u contact opnemen met Frank Peters, Michelle Krekels en Louis Berger
De afgelopen twee jaar hebben de ACM alsook de Europese Commissie, ondanks de COVID-19 crisis, hun handhavingsinspanningen op het gebied van consumentenbescherming flink opgevoerd. Opvallend is daarbij de focus op digitale producten en diensten.
Zo heeft ACM handelaren en online platforms – zoals bol.com, Marktplaats en Amazon – opgeroepen om misbruik van de COVID-19 crisis door verkopers aan te pakken. Daarnaast heeft de Nederlandse toezichthouder verschillende leidraden en handvatten gepubliceerd om de belangen van consumenten te waarborgen.
Dit overzichtsblog behandelt de belangrijkste handhavingspraktijken en rechtspraak met betrekking tot consumentenrecht in Nederland van 2019 en 2020.
Consumentenrechtbeleid ACM
De ACM heeft het afgelopen jaar verschillende leidraden opgesteld met het oog op een betere consumentenbescherming. In september publiceerde de ACM haar consultatie Leidraad Duurzaamheidsclaims. Deze leidraad bevat vuistregels om bedrijven te helpen bij het formuleren van claims over de duurzaamheid van hun producten. Van belang is vooral dat de claims duidelijk en feitelijk juist zijn, zodat geen misleidende informatie over de duurzaamheid van een product wordt verspreid.
Ook op het gebied van de digitalisatie heeft de ACM stappen gezet. De ACM heeft onderzocht of (online) verkopers consumenten voldoende informeren bij de aankoop van ‘slimme apparaten’. Dit zijn apparaten die gebruik maken van software en van het internet om bepaalde functies aan te bieden, bijvoorbeeld een digitale assistent als Google’s Alexa of Apple’s Siri, of een slimme thermostaat. De ACM heeft verschillende verkopers aangesproken en aangespoord om consumenten beter over de eigenschappen en risico’s van slimme apparaten te informeren. Grotere winkelketens zoals bol.com, Coolblue en Mediamarkt hebben dit nu aangepast.
Daarnaast heeft de ACM duidelijkheid gegeven over online misleiding in haar Leidraad Bescherming online consument. Bedrijven moeten consumenten voorafgaand aan de verkoop van een product op een complete, juiste, en begrijpelijke manier informeren. Verkopers mogen bovendien niet inspelen op de kwetsbaarheid van bepaalde groepen in de online wereld, zoals ouderen en kinderen. Als supplement bij deze leidraad heeft de ACM tevens Vuistregels voor online platforms gepubliceerd ten aanzien van informatie- en transparantieverplichtingen alsook organisatorische en controleverplichtingen voor online platforms.
Ook de Europese Commissie is actief op het gebied van consumentenbescherming. Met haar Consumer Agenda stelt de Europese Commissie vijf doelen vast waar zij zich de komende jaren op focust, namelijk een (i) digitale en (ii) duurzame transitie, (iii) soepelere internationale samenwerking, (iv) krachtigere handhaving en (v) betere bescherming voor kwetsbare groepen.
Beschikkingspraktijk ACM
De hierboven genoemde leidraden en onderzoeken gebruikt de ACM ter invulling van haar handhavingsbeleid. De ACM trad de afgelopen twee jaar meermaals op tegen schendingen van het consumentenrecht. Mede doordat de online verkoop van producten door COVID-19 sterk is toegenomen, is de ACM strenger gaat handhaven op online winkels. Zo heeft de toezichthouder opgetreden tegen Stay Healthy Products. Deze online aanbieder van voedingssupplementen en verzorgingsproducten profileerde zich met producten die gratis zouden zijn. De producten waren echter alleen gratis indien deze tijdig en op eigen kosten terug werden gestuurd. De ACM heeft het bedrijf op de vingers getikt voor deze misleidende praktijk. Consumenten hoeven het product nu niet terug te sturen of er voor te betalen. Daarnaast klaagden veel consumenten bij de ACM over We Love Musthaves. Het bedrijf leverde niet of te laat en betaalde – in strijd met de wettelijke bedenktijd – niet (tijdig) terug. Tevens was de webwinkel slecht bereikbaar voor vragen en klachten. De ACM heeft het bedrijf een last onder dwangsom opgelegd. De webwinkel moest de website aanpassen en klanten terugbetalen. Ook de eigenaar van de websites Goedkoper.nl en Euroknaller.nl is door de ACM gedwongen om aanpassingen te maken nadat de toezichthouder klachten ontving met betrekking tot niet (tijdig) leveren en terugbetalen aan klanten. Consumenten die hun bestelling niet geleverd hebben gekregen, hebben het aankoopbedrag inmiddels terugbetaald gekregen. Consumenten die gebruik maken van hun bedenktijd krijgen nu het aankoopbedrag binnen de wettelijke termijn van 14 dagen terugbetaald.
Daarnaast heeft de ACM eind 2019 vier telecomaanbieders beboet voor het weergeven van onjuiste en onvolledige informatie over de door hen aangeboden telefoonabonnementen. Veel consumenten klaagden op de ConsuWijzer over onverwachte kosten en hoge rekeningen voor hun abonnementen bij KPN, Tele2, T-Mobile of Vodafone. De ACM had reeds een aantal uitgangspunten opgesteld en deze met de telecomaanbieders besproken. Een aantal maanden later bleek echter dat de bedrijven nog steeds onduidelijke en onjuiste informatie gaven op hun websites. Op de websites werd onduidelijk vermeld dat er eenmalige kosten betaald dienden te worden bij het afsluiten van een abonnement. Ook werd onterecht vermeld dat de data-, bel- en sms-bundels onbeperkt waren, terwijl dit niet het geval was. Vodafone vermelde niet bij de getoonde abonnementsprijs dat deze alleen gold voor consumenten die reeds klant waren bij Ziggo. De boetes voor deze overtredingen varieerde van EUR 2.715.000 tot EUR 3.907.000.
De ACM heeft ook het consumentenrecht gehandhaafd ten aanzien van platforms. Zo is bol.com aangesproken om consumenten duidelijk(er) te informeren wie de daadwerkelijker verkoper is op het platform. Het moet de consument duidelijk zijn met wie zij te maken heeft en bij wie zij terecht kan met eventuele klachten. Knaek, het bedrijf achter de Knaek-app waarmee studenten in Nederland en Vlaanderen korting kunnen krijgen bij verschillende bedrijven en supermarkten, is door de ACM erop aangesproken dat zij duidelijker in haar voorwaarden moet opnemen dat het abonnement maandelijks opzegbaar is na het verlopen van de eerste vaste abonnementsperiode. Dit heeft het bedrijf nu aangepast. Daarnaast pakt de ACM vanaf dit jaar ook neplikes en nepreviews aan. De ACM heeft vastgesteld dat Nederlandse bedrijven dergelijke nepreviews al dan niet tegen betaling aanbieden op platforms al Facebook, Instagram, YouTube en Google om zo het beeld van een bedrijf te verbeteren. De toezichthouder gaat de aanbieders van deze diensten opsporen en hen opdragen de praktijken te stoppen, waarbij klantbestanden gevorderd kunnen worden. Bij weigering mee te werken, kunnen boetes worden opgelegd.
Rechtspraak
Het strengere handhavingsbeleid van de ACM met betrekking tot consumentenrecht heeft veelal geleid tot waarschuwingen en een aantal lasten onder dwangsom. Hieruit zijn ook een aantal rechtszaken voortgevloeid. Dit overzicht bespreekt de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken in Nederland ten aanzien van consumentenbescherming uit 2019 en 2020.
Dit jaar legde de ACM aan Netflix een last op om de overtreding binnen drie maanden te beëindigen op straffe van een dwangsom van EUR 15.000 per dag, omdat Netflix – in strijd met artikel 3:15d BW – geen elektronisch postadres voor consumenten beschikbaar stelde op haar website. Netflix beschikte namelijk alleen over een LiveChat op haar website. Het streamingplatform stelde dat deze LiveChat voldeed aan de informatieplicht uit artikel 3:15d BW. De rechtbank Rotterdam benadrukt dat op grond van artikel 3:15d BW slechts de contactgegevens, waaronder het elektronisch postadres, van de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank vormt LiveChat op de website van Netflix een snelle en effectieve vorm van communicatie, die bovendien 22 uur per dag in het Nederlands en 24 uur per dag in het Engels beschikbaar is. De LiveChat voldoet dus aan de informatieplicht van artikel 3:15d BW.
Ondeugdelijke informatievoorziening
In september van dit jaar legde de ACM een bestuurlijke boete op van EUR 1.250.000 aan een energieleverancier wegens het niet in de overeenkomsten vermelden van redelijke opzegvergoedingen. De energieleverancier hanteerde – op basis van richtsnoeren van de ACM – een verschillend bedrag voor consumenten en kleinzakelijk verbruikers, maar onderzocht onvoldoende in welke hoedanigheid een klant de overeenkomst afsloot. Bovendien nam het bedrijf in de overeenkomsten zowel de opzegtarieven voor consumenten als zakelijke kleinverbruikers op, met daarbij in welke hoedanigheid de klant het contract afnam. De voorzieningenrechter oordeelt in haar uitspraak dat het in contracten enkel verwijzen naar standaardvoorwaarden voor verschillende groepen afnemers niet kan gelden als het vermelden van redelijke opzegtarieven. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat de leverancier een vergewisplicht heeft om de hoedanigheid van de klant afdoende te controleren.
De ACM heeft tevens een boete opgelegd aan Vodafone voor het misleiden van consumenten omtrent een abonnementsprijs. In kleine letters stond dat het getoonde maandbedrag slechts gold indien de consument reeds klant was bij Ziggo. De ACM meende dat dit een misleidende omissie was. In haar uitspraak van 24 december 2019 ging de voorzieningenrechter bij de toetsing van de misleidende praktijk uit van wat de gemiddelde consument als duidelijk ervaart of kan ervaren. Het ging hier om informatie waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt dat anders niet genomen werd. Het was voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepagina alleen gold voor abonnees van Ziggo, waardoor sprake was van misleidende informatie.
Gelijkheidsbeginsel en handhaving
De rechtbank Rotterdam oordeelde op 23 mei 2019 dat de ACM terecht een boete had opgelegd aan Seats and Sofas van EUR 350.000. De meubelverkoper adverteerde met zogenaamde ‘van-voor-prijzen’ waarmee de consument het beeld krijgt dat een product duurder is geweest maar inmiddels is afgeprijsd. De meubelverkoper had de hogere prijzen echter nooit gehanteerd, waardoor deze handelspraktijk als misleidend werd beoordeeld. Daarnaast waren de meubels niet voorzien van prijskaarten, maar werd de prijs pas bekend gemaakt wanneer de consument hier naar vroeg. Dit is in strijd met de Prijzenwet omdat consumenten onafhankelijk de prijs van producten moeten kunnen vaststellen. Seats and Sofas meende dat de ACM met het opleggen van haar boete het gelijkheidsbeginsel had geschonden. Volgens Seats and Sofas waren er ook andere meubelverkopers die zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijke handelspraktijken, die niet zijn beboet. Het CBb oordeelde in hoger beroep dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een boete onrechtmatig is opgelegd puur omdat een (mogelijk) andere overtreder niet is beboet. Dat zou slechts anders zijn indien sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De ACM had in deze zaak echter voldoende inzichtelijk gemaakt dat Seats and Sofas zich onderscheidde van andere verkopers door haar misleidende advertenties en door het onderwerp te zijn van een grote hoeveelheid klachten op ConsuWijzer. Het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet geschonden.
De ACM schond het gelijkheidsbeginsel evenmin toen het op 7 juni 2019 een dwangsom oplegde aan Duinzigt Wonen B.V., dat voor haar werkzaamheden als bemiddelaar zowel aan de consument-huurder als aan de verhuurder courtage vroeg. Dit is in strijd met het verbod op dubbele courtage uit artikel 7:417, vierde lid, BW. Duinzigt Wonen B.V. stelde dat de ACM in strijd handelde met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel door alleen haar een boete dan wel last onder dwangsom op te leggen, terwijl andere vermeende overtreders onbestraft bleven. De rechtbank Rotterdam meende dat de toezichthouder keuzes moet maken gelet op haar handhavingscapaciteit. Het is daarbij niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. Er was derhalve geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel.
Oneerlijk terugbetalingsbeleid
Het CBb heeft in haar uitspraak van 5 februari 2019 een door de ACM opgelegde boete van EUR 500.000 aan TOM B.V. – waarvoor haar twee directeuren hoofdelijk aansprakelijk waren tot een bedrag van EUR 125.000 – aangepast en gematigd. TOM B.V. verkocht via meerdere webwinkels fietsen, sportkleding en accessoires aan consumenten. De webwinkels schonden structureel het consumentenrecht bij annulering en retournering van bestellingen door het hanteren van een “piepsysteem”. Klanten werden slechts na herhaaldelijk aandringen terugbetaald, waarbij zij bovendien eerst een waardebon kregen in plaats van het aankoopbedrag. Het CBb bevestigde dat de ACM correct had vastgesteld dat dit een oneerlijke handelspraktijk is. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders hield het CBb echter niet in stand. Deze constructie past volgens het CBb niet in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht.
Op 27 januari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam een boete van EUR 375.000 van de ACM aan incassobureau Credit Invest lichtelijk gematigd. Het incassobureau incasseerde niet-geldige overeenkomsten. Consumenten die om opheldering vroegen werden vaak genegeerd. Daarnaast hanteerde het incassobureau een beleid om consumenten onder druk te zetten onder meer door te dreigen met dure gerechtelijke procedures. Hoewel de ACM de duur van de overtredingen deels incorrect had vastgesteld, was de boete terecht opgelegd volgens het CBb.
Conclusie
Het consumentenrecht is het afgelopen jaar een hot topic geweest. De ACM zal ongetwijfeld ook het aankomende jaar meer en strenger optreden tegen schendingen van het consumentenrecht. De nadruk lijkt hierbij vooral te liggen op het beter en eerlijker informeren van de consument. Deze informatieplicht strekt zich uit van informatie met betrekking tot de karakteristieken van de producten alsmede de achterliggende verkopers. Hiermee zal de rechtspraak met betrekking tot het consumentenrecht hoogstwaarschijnlijk ook toenemen. Niet alleen wil de ACM (en de Europese Commissie) het gerechtvaardigd vertrouwen van de consument in producenten beschermen, ook wordt hiermee een grote stap gezet in de beoogde duurzame en digitale transitie. Het consumentenrecht past zich dus snel aan de huidige tijdsgeest aan.
De Europese Commissie (EC) heeft een voorstel gedaan tot nieuwe wetgeving op het gebied van crypto-assets. Dit is vastgelegd in de ontwerp Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA) en beoogt een positief effect te hebben op de crypto-assetindustrie. Voor ieder bedrijf dat zich bezighoudt met crypto-assets is een goede voorbereiding essentieel.
Onlangs benadrukte Ursela von der Leyen, voorzitter van de EC, het belang van ‘een gemeenschappelijke samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van crypto-assets zodat we begrijpen hoe we de mogelijkheden optimaal benutten en tegelijkertijd de risico’s effectief kunnen aanpakken’. In lijn hiermee wordt in de ontwerp MiCA van 24 september 2020 een ambitieus regelgevend kader voor de gehele EU vastgesteld. Dit voorstel reguleert in de eerste plaats de momenteel ongereguleerde crypto-assets. Dit zijn met name de zogenaamde stablecoins, die als ruilmiddel kunnen dienen omdat ze een stabiele waarde behouden.
De ontwerp MiCA wordt gezien als welkome regulering van de crypto-markt. Deze markt heeft in het verleden regelmatig te maken gehad met negatieve berichtgeving door een gebrek aan regulering en juridische onduidelijkheid. Bovendien was oplichting door middel van een Initial Coin Offering (ICO) een voorkomend probleem. Dit voorstel is bedoeld om veel van deze negatieve aspecten te verhelpen en tegelijkertijd meer beleggersbescherming te bieden. Voor iedereen die actief crypto-asset gerelateerde diensten aanbiedt is een goede voorbereiding van belang.
Waarom wordt MiCA geïntroduceerd?
MiCA maakt deel uit van de ‘Digital Finance Package’ van de EC. Dit pakket bevat een aantal wetgevingsvoorstellen die beogen om de digitale transformatie van de financiële sector in de EU vorm te geven. Daarnaast is het bedoeld om ervoor te zorgen dat het regelgevingskader voor financiële diensten binnen de EU geschikt is voor innoverende FinTech-toepassingen. Een van de belangrijke voorbeelden hiervan is de Distributed Ledger Technology (DLT), een digitaal systeem dat wordt gedeeld, gerepliceerd en gesynchroniseerd tussen de leden van een gedecentraliseerd netwerk. Bepaalde transacties, waaronder de uitwisseling van activa, worden geregistreerd op het netwerk en zijn in principe voor iedereen zichtbaar.
Dit voorstel streeft vier doelstellingen na: (i) zorgen voor rechtszekerheid door een regelgevend kader voor alle crypto-assets te bieden, (ii) innovatie en eerlijke concurrentie in de EU te ondersteunen, (iii) het niveau van de bescherming van consumenten en beleggers alsmede de marktintegriteit te verhogen, en (iv) specifiek aandacht te besteden aan de stablecoins, die een bedreiging kunnen vormen voor de financiële stabiliteit door de potentiële globale invoering.
De verwachting is dat dit ontwerp een volledig geharmoniseerd regime binnen de EU zal creëren. Daarnaast heeft de ontwerp MiCA raakvlakken met het bestaande regelgevingskader voor (het aanbieden van) financiële diensten. Zo zullen aanbieders van crypto-assetdiensten zich onder andere moeten voorbereiden op het verkrijgen van autorisatie, regels inzake marktmisbruik en het opstellen van een whitepaper dat vergelijkbaar is met een prospectus.
Op wie is MiCA van toepassing?
MiCA bevat een definitie van “Crypto-Asset Service Provider” (CASP). Deze definitie is afgeleid van “Virtual Asset Service Providers” van de Financial Action Task Force (FATF), de wereldwijde waakhond voor het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering. Een CASP is iedereen wiens beroep of bedrijf bestaat uit het op professionele basis leveren van crypto-assetdiensten aan derden. Deze diensten omvatten onder andere: het verstrekken van advies, bewaring en administratie van crypto-assets namens derden, crypto-fiat omwisselingen en uitvoering van crypto-asset orders voor derden. Een gevolg is dat het aantal actoren op de crypto-markt dat te maken krijgt met de MiCA hierdoor aanzienlijk kan zijn.
De ontwerp MiCA biedt tevens een raamwerk voor specifieke categorieën van crypto-assets die op dit moment buiten de bestaande regulering vallen. Het conceptwetsvoorstel is daarom niet van toepassing op crypto-assets die al reeds gereguleerd zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de crypto-asset reeds als een financieel instrument, elektronisch geld, (gestructureerde) deposito’s of securitisaties worden aangemerkt.
MiCA reguleert voorts drie nieuwe categorieën crypto-assets en bevat een catch-all-bepaling. Hieronder volgt een weergave van deze tokens gevolgd door hun definitie.
De ‘Electronic money token’, of ‘e-money token’: ‘the main purpose is to be used as a means of exchange and that purports to maintain a stable value by referring to the value of fiat currency that is legal tender’. Deze categorie crypto-asset is specifiek gericht op een type stablecoin, namelijk die wordt ondersteund door één type fiat valuta. Voorbeelden hiervan zijn USD Tether, USD Coin en (mogelijk ook) de Libra van Facebook.
De ‘Asset-referenced token’, is tevens een soort stablecoin. De definitie luidt: ‘which purports to maintain a stable value by referring to the value of several fiat currencies that are legal tender, one or several commodities or one or several crypto-assets, or a combination of such assets’. In tegenstelling tot de e-money token kan dit type crypto-asset worden gedekt door meerdere verschillende onderliggende activa (anders dan één fiatvaluta), terwijl de waarde stabiel blijft. Enkele voorbeelden hiervan zijn DAI (Ether-backed) en Money on Chain (Bitcoin-backed).
De ‘Utility token’, is een token ‘that is intended to provide digital access to a good or service, available on DLT, and is only accepted by the issuer of that token’. Utility tokens worden vaak uitgegeven via een ICO en verlenen toegang tot een goed of dienst van diezelfde uitgever. Voorbeelden van populaire van utility tokens zijn Golem (marktplaats voor rekenkracht) en Basic Attention Token (reclameplatform).
De catch-all-bepaling van ‘Crypto-asset’ is geformuleerd als ‘a digital representation of value or rights which may be transferred and stored electronically, using distributed ledger technology or similar technology’. Deze definitie is ruimer dan de FATF-definitie van ‘virtuele activa’, aangezien in de MiCA-definitie de specifieke functies van een crypto-asset buiten beschouwing worden gelaten. Als gevolg vallen alle overige en toekomstige crypto-assets naar verwachting onder het MiCA-regime.
Wat zijn de verplichtingen onder MiCA?
Vergelijkbaar met bestaande verplichtingen omtrent de uitgifte van effecten, moeten crypto-assets aangeboden worden aan het publiek (onder andere beleggers en consumenten) tezamen met een whitepaper die voldoet aan bepaalde vereisten. Hierbij kan gedacht worden aan een beschrijving van het project en de token.
In het geval van asset-referenced tokens en de e-money tokens moet de whitepaper eerst worden goedgekeurd door de nationale toezichthouder van de desbetreffende EU-lidstaat. Het is nog onduidelijk welke toezichthouder in Nederland deze taak krijgt toegewezen.
De uitgifte van e-money tokens is alleen toegestaan mits de uitgevende instelling een erkende kredietinstelling is onder de kapitaalrichtlijn (2013/36/EU) of kwalificeert als een instelling voor elektronisch geld in het kader van de E-money-richtlijn (2009/110/EG).
Bovendien mag een CASP pas crypto-assetdiensten aanbieden als zij daartoe door de desbetreffende bevoegde nationale instantie zijn gemachtigd. Om in aanmerking te komen voor een dergelijke machtiging moet zij een aanvraag indienen. Na een goedkeuring kan de CASP gebruikmaken van het Europees Paspoort. Een gevolg hiervan is dat de CASP geen fysieke aanwezigheid in een andere EU-lidstaat nodig heeft bij het verlenen van grensoverschrijdende diensten.
Alle crypto-assets die zijn toegelaten om te verhandelen op handelsplatformen zijn tevens onderworpen aan regelgeving om marktmisbruik tegen te gaan. Deze maatregelen omvatten onder andere de verplichting om zo snel mogelijk koersgevoelige informatie openbaar te maken en het verbod op marktmanipulatie. Dit moet de marktintegriteit waarborgen en uiteindelijk leiden tot een hoger niveau van beleggersvertrouwen.
Wanneer treedt MiCA in werking?
Het is de bedoeling dat het gehele Digital Finance Package, waaronder MiCA, uiterlijk in 2024 volledig van kracht wordt. Allereerst moet zij echter nog worden goedgekeurd door de Europese Raad en het Europees Parlement.
Zoals bij veel innovatie op het gebied van FinTech en de opkomst van nieuwe toepassingen zoals Decentralized Finance (DeFi), een experimentele vorm van peer-to-peer financiering, zal de regelgeving vaak enkele stappen achterlopen.
Voor wie zich bezighoudt met crypto-assets zal MiCA hoogstwaarschijnlijk impact hebben. MiCA brengt namelijk verschillende compliance verplichtingen met zich mee en inbreuken hierop kunnen mogelijk een forse boete opleveren.
Om bovenstaande redenen kan het van belang zijn om voorbereidingen te treffen op de aankomende regelgeving. In dat kader zou het nuttig kunnen zijn om na te gaan of uw bedrijf eventueel wordt aangemerkt als een CASP in de zin van MiCA en daardoor in de toekomst autorisatie nodig heeft. Voorts, in het geval dat u van plan bent om asset-referenced tokens uit te geven, kan het nadenken over het opstellen van een whitepaper van pas komen.
Indien u daarbij hulp nodig heeft, of als u andere vragen heeft over de ontwerp MiCA, neem dan gerust contact met ons op; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.
Het belang van Europese rechtszaken voor het financieel toezicht neemt toe. In deze Financial Services Litigation Update bespreken we enkele recente uitspraken van het Gerecht van de EU over de supervisie van de ECB op banken. Daarin staan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en bestuurlijk procesrecht centraal, zoals de motivering van administratieve boetes, de publicatie van opgelegde sancties en de impact van procedurele termijnen Deze Europese rechtsbeginselen spelen in handhavingstrajecten een belangrijke rol naast het materieel financieel recht en hebben toenemende betekenis in de nationale rechtspraak.
Neem gerust contact met ons op als u van gedachten wilt wisselen over een van deze of andere financieel-rechtelijke onderwerpen; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.
Motivering van een administratieve boete aan een kredietinstelling
Deze zaak ziet op een beroepsprocedure van de Franse kredietinstelling Crédit agricole SA die onder rechtstreeks prudentieel toezicht staat van de Europese Centrale Bank (ECB). Bij besluit van 16 juli 2018 had de ECB aan Credit agricole een bestuurlijke boete van 4.300.000 euro opgelegd. In de kern verweet de ECB de bank dat zij kapitaalinstrumenten onder haar tier 1-kernkapitaalinstrumenten zou hebben ingedeeld zonder daarvoor vooraf toestemming te hebben verkregen van de bevoegde autoriteit.
Het EU-Gerecht onderstreept in deze zaak het bijzondere belang van de motiveringsplicht van de ECB wanneer zij administratieve sancties oplegt. Dit in het licht van de ruime beoordelingsbevoegdheid die aan de ECB is toegekend in artikel 18, lid 1, van Verordening (EU) 1024/2013 bij het opleggen van sancties en de aanzienlijke hoogte van de sancties die zij kan opleggen.
Zo stelt het Gerecht in het arrest dat zij de motivering van de ECB moet kunnen toetsen aan het Unierecht en daarbij met name kijkt of de motivering in lijn is met het evenredigheidsbeginsel en de doeltreffendheid en het afschrikkende karakter van de sanctie. Ook haalt het Gerecht eerdere precedenten aan op basis waarvan de ECB vereist is om in haar motivering te verwerken welke werkwijze ze heeft gevolgd om de hoogte van de opgelegde sanctie vast te stellen. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de context waarin de sanctie is vastgesteld en de relevant omstandigheden die zijn meegewogen.
Het Gerecht stelt vast dat de ECB weliswaar heeft gekeken naar de totale geconsolideerde waarde van de kapitaalinstrumenten onder toezicht, de duur en ernst van de vermeende overtreding, de gradatie van verwijtbaarheid en verzachtende omstandigheden. Hoewel de ECB een sanctie heeft opgelegd van minder dan de maximum boete van 10% van de totale jaaromzet die de onder toezicht staande groep, heeft zij echter geen nadere motivering of gegeven verstrekt over werkwijze die zij bij de vaststelling van de boetehoogte heeft toegepast.
Het Gerecht komt tot de slotsom dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Het Gerecht verwijt de ECB onder meer dat ze de omvang van de betrokken kredietinstelling die de inbreuk heeft gepleegd niet heeft meegewogen en aldus kan het Gerecht de doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikwekkendheid van het sanctiebesluit niet toetsen. Wat in het bijzonder vermelding verdient, is dat het Gerecht hieraan toevoegt dat de omstandigheid dat de ECB haar werkwijze nader heeft toegelicht tijdens de gerechtelijke procedure er niet aan af doet dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.
Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:304 – Crédit agricole SA / Europese Centrale Bank (zaak T-576/18)
Publicatie van een opgelegde sanctie op de website van de ECB
In deze zaak had de ECB op 23 november 2017 aan VQ een administratieve geldboete opgelegd van 1.600.000 euro, wat 0,03% van haar jaaromzet is. De ECB had vastgesteld dat VQ terugkooptransacties met betrekking tot haar eigen aandelen had verricht, zonder de voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteit te hebben gevraagd. Dit is een schending van de prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.
Bovendien heeft de ECB besloten de opgelegde administratieve geldboete te publiceren, zonder de naam van VQ te anonimiseren. Hoewel een eerder verzoek in kort geding tot schorsing van de openbaarmaking van de sanctie was afgewezen, heeft VQ het niet-geanonimiseerd publiceren van de geldboete voor het Gerecht van de EU nogmaals ter discussie gesteld.
De ECB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in beginsel verplicht is elke administratieve geldboete te publiceren, ongeacht de ernst van de betrokken inbreuk. Gezien artikel 132, eerste lid, van de GTM-kaderverordening (oftewel het Single Supervisory Mechanism, SSM) gaat het volgens de ECB om de schade die VQ zou kunnen lijden door publicatie onder vermelding van haar naam en die gevolgen zou zij niet hebben aangetoond.
VQ heeft een uitgebreid bezwaar gemaakt tegen de publicatie, onder verwijzing naar de grondrechten en algemene rechtsbeginselen van het Unierecht zoals opgenomen in het Handvest, en heeft betoogd dat de publicatie van de boete tot onevenredige schade aan reputatie en marktwaarde van aandelen zou leiden.
Na de argumenten te hebben gehoord, heeft het EU-Gerecht geoordeeld dat de ECB enkel verplicht is om op grond van ‘disproportionele schade’ van publicatie af te zien indien de gevolgen van een publicatie van de sanctie zonder anonimisering voor de onder toezicht staande entiteit groter kunnen zijn dan die welke voortvloeien uit aan die publicatie inherente reputatieschade.
Voorts heeft het Gerecht geoordeeld over het moment van publicatie. VQ had betoogd dat de ECB moet wachten met publiceren van het sanctiebesluit zonder anonimisering totdat de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring is verstreken. Het Gerecht is echter tot de slotsom gekomen dat de verplichting van de ECB om sanctiebesluiten zonder onnodige vertraging te publiceren ongeacht of er een mogelijkheid tot beroep, duidelijk volgt uit het SSM en in het algemeen uit het vermoeden dat de handelingen van de instellingen en organen van de Unie wettig zijn en een bindend karakter hebben.
Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:313 – VQ / Europese Centrale Bank zaak T‑203/18)
Openbaarmaking van documenten en fatale procedurele termijnen
Deze zaak draait om toegang tot documenten die de grootaandeelhouder van Banca Carige SpA, Malacalza Investimenti Srl, had verzocht bij de ECB. Aanleiding hiervoor was het besluit van de ECB van 1 januari 2019 om de Italiaanse bank onder tijdelijk bewind te plaatsen overeenkomstig artikel 29 van Richtlijn 2014/59/EU, het Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsonderneming. Een zware maatregel tot de ontbinding van de administratieve en toezichthoudende organen en de benoeming van drie tijdelijke bewindvoerders en een driekoppig comité van toezicht.
Het besluit is niet gepubliceerd en de redenen voor het besluit waren niet bekend bij de grootaandeelhouder. De enige publicatie over de zaak was een persbericht van de ECB, waarin de namen van de benoemde bewindvoerders en de leden van het comité van toezicht werden vermeld en waarin het begrip “tijdelijk bewind” en de taken van de tijdelijke bewindvoerders in algemene bewoordingen werden beschreven. Het verzoek om toegang tot documenten wees de ECB evenwel in zijn geheel af, evenals een daaropvolgend verzoek om herziening van het eerdere besluit.
Hoewel dit in de regel een juridisch-inhoudelijke discussie tussen partijen zou hebben uitgelokt, nam de zaak voor het Gerecht van de Europese Unie een andere wending omdat de ECB haar verweerschrift niet had ingediend binnen de termijn zoals vastgesteld in het Reglement voor de procesvoering.
Malacalza Investimenti heeft het Gerecht vervolgens verzocht bij verstek te beslissen. Overeenkomstig artikel 123, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering doet het Gerecht in het arrest bij verstek uitspraak ten gunste van de verzoeker, tenzij duidelijk is dat het niet bevoegd is om kennis te nemen van het beroep of dat het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk rechtens ongegrond is.
In het arrest loopt het Gerecht kort door het beroep en stelt vast dat het in deze omstandigheden en gelet op de elementen van het dossier, ten eerste, niet kennelijk onbevoegd is om kennis te nemen van het beroep en ten tweede, het beroep noch kennelijk niet-ontvankelijk noch kennelijk rechtens ongegrond is. Daarbij merkt het onder meer nog op dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van onderbewindstelling nog niet in rechte is vastgesteld. Het Gerecht verklaart de weigering van de ECB van toegang tot documenten over de onderwindstelling dan ook nietig.
Deze zaak geeft aldus inzicht in de potentieel omvangrijke gevolgen van het missen van een termijn en de relatief summiere beraadslagingen van het Gerecht bij verstek.
Gerecht EU 25 juni 2020 ECLI:EU:T:2020:294 – Malacalza Investimenti Srl / Europese Centrale Bank (zaak T‑552/19)
Bas Braeken en Jade Versteeg schreven voor het tijdschrift Computerrecht een annotatie van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven(‘CBb’) inzake het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (‘WFA’) van de ACM. In deze uitspraak vernietigde het CBb het WFA-Besluit omdat de ACM geen gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht van KPN en VodafoneZiggo had aangetoond. Hiermee is (mogelijk definitief) een einde gekomen aan ex-ante regulering van vaste netwerken in Nederland op basis van hoofdstuk 6a en 6b van de Telecommunicatiewet (‘Tw’), maar geen einde van ex-ante regulering van telecommarkten als zodanig. Op 2 juni jl. is de wetswijziging van de Tw aangenomen in verband met de implementatie van het Europese wetboek van elektronische communicatie (‘EECC’). Hiermee krijgt de ACM nog dit jaar ruime bevoegdheden om toegang tot (vaste) netwerken af te dwingen op basis van artikel 6.3 Tw (nieuw).
Lees de annotatie hier: Computerrecht
Na een tijdelijke stilstand als gevolg van de COVID 19-crisis heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), laten weten haar bedrijfsbezoeken (“invallen”) te hervatten. Ondernemingen moeten dus (weer) voorbereid zijn op zo’n “verrassingsbezoek”. De ACM baseert zich bij haar selectie van bedrijven die onderworpen worden aan een inval op marktinformatie, die zij bijvoorbeeld ontvangt van ex-werknemers of concurrenten die gebruik maken van ACM’s clementieregeling (“klikken”). Om zo een bedrijfsbezoek in goede banen te leiden is het belangrijk dat u degelijk voorbereid bent. bureau Brandeis heeft voor u de volgende (voorbeeld) documenten ontworpen die u hierbij helpen: Instructies inval ACM receptie, Juridisch kader inval ACM en Instructies inval ACM medewerkers.
The measures taken in connection with COVID-19 can be felt in every sector, including games of chance. Fortunately, public life is gradually starting up again and landbased casino’s are expected to reopen on 1 July 2020. Also the process leading up to the entry into force of the Dutch Remote Gambling Act (Wet kansspelen op afstand) is moving ahead.
For instance, last week the Permanent Committee for Justice and Security of the Dutch Lower House held a meeting about among others the draft Decree Remote Gambling (Besluit kansspelen op afstand, “Decree”). It was decided that as a next step, the Decree will be scheduled for a plenary debate. The debate is currently scheduled for next week but the date may shift. We expect that it will take place before the summer recess starting on 3 July 2020.If everything goes as planned, the step thereafter will be that the Decree will be sent to both the Dutch Council of State (Raad van State) for advice and the European Commission, in order to be notified. This brings the Netherlands one step closer to the opening of the market.
No use of existing database
One important issue that came up recently in responses from the Minister for Legal Protection is the introduction of a prohibition to make use of the customer database that online operators built up before becoming licensed in the Netherlands. This prohibition shall be included in the license term. The Minister stated the following:
“A provider who offered remote games of chance in the Netherlands without a license prior to the entry into force of the Koa Act, and who is nevertheless in possession of an online gaming license after an intensive reliability assessment by the Gaming Authority, may not use his database of players in the Netherlands that he has built up in the previous period … .”
The reliability of applicants that already have been active on the Dutch market, will be assessed by the Netherlands Gaming Authority (Kansspelautoriteit; “KSA”) on the basis of the compliance with the so called ‘cooling off-criteria’. Earlier this year the Minister augmented the cooling off period from 2 to 2,5 years prior to the date on which an application is filed by an operator:
“In the transition to the necessary regulation of remote games of chance, the Gaming Authority, in the interests of a prosperous channelling of this reliability assessment, temporarily assigns less weight to any previously illegal offer, provided the provider concerned has refrained from offering online games of chance specifically aimed at Dutch consumers in a period of at least two and a half years prior to the licence application and has demonstrably verified the age of players at the time of registration as of 1 January 2020.”
Advertising restrictions: role models
The Minister also elaborated on some advertising restrictions. The use of role models that have a substantial reach among minors and young adults (below 25) shall be prohibited. The Minister specified that role models will have to scrutinized in view of their reach on among others social media, in series and movies or music. He also explained that sponsorship of youth teams and logos of licence holders on products worn by children is covered by the prohibition to target minors.
Timing and next steps: market opening in 2021
Licenses and what preparation
Operators that did not offer online gambling to the Dutch market without a license, shall be able to apply for a license as soon as the application process opens in 2021. Unlicensed operators that were already active have to comply as noted earlier with the cooling off criteria and are expected to file their applications as of 6 months later. It is expected that a large amount of operators will apply for a license when the application procedure starts. This is also the expectation for operators that have to comply with the cooling off-criteria and that can first apply 6 months later. In total, the KSA is expecting to grant around 90 licenses.
As the requirements for the license application are for the majority available, see also our previous blog, and as these are quite extensive, operators interested in the Dutch market are recommended to start preparing their applications!
For questions, more information or assistance with an application for online gambling in the Netherlands, you can contact Machteld Robichon or Fransje Brouwer.
Vaker dan doorgaans wordt ingeschat, is sprake van gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het gebruik van persoonsgegevens. Dat blijkt uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) in 2018 en 2019. De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) bepaalt dat in deze situaties specifieke controller-to-controller afspraken moeten worden gemaakt.
De partij die aan de regels van de AVG moet voldoen, is de “verwerkingsverantwoordelijke” (ook wel: “controller“ of “data controller“ en hierna aangeduid met “verantwoordelijke“). Dat is de partij die alleen of samen met anderen het doel en de middelen van de gegevensverwerking vaststelt (art. 4 lid 7 AVG). De verantwoordelijke valt te onderscheiden van de “verwerker”, die persoonsgegevens alleen ten behoeve van een verantwoordelijke verwerkt (zie ook de opinie van de artikel 29 werkgroep over dit onderwerp). Op de verwerker rusten ook verplichtingen onder de AVG, maar dat zijn er aanzienlijk minder dan op de verantwoordelijke.
In de praktijk zijn er veel situaties waarin de ene partij gebruik maakt van de diensten van een ander, en waarbij door één van die partijen of door beide partijen persoonsgegevens worden verwerkt. Te denken valt bijvoorbeeld aan alle vormen van IT-diensten waarbij de ene partij in het kader van zijn diensten voor de andere partij gegevens verkrijgt, opslaat of inziet.
In dergelijke situaties moet worden beoordeeld welke rol de verschillende partijen ten aanzien van de persoonsgegevens innemen. Is sprake van een verwerker-verantwoordelijke relatie waarbij de ene partij zonder invloed de gegevens voor de andere partij verwerkt, is sprake van gezamenlijke verantwoordelijkheid of is sprake van een verstrekking van gegevens door de ene zelfstandig verantwoordelijke aan de andere zelfstandig verantwoordelijke?
Veel samenwerkingen werden als verwerker-verantwoordelijke relatie of verantwoordelijke-verantwoordelijke gekwalificeerd. De jurisprudentie van het HvJEU laat echter zien dat dat niet altijd juist is, en dat sneller sprake is van gezamenlijke verantwoordelijkheid dan men misschien dacht. Dit is van belang, omdat in dat geval andere afspraken moeten worden gemaakt en andere aansprakelijkheidsregels gelden.
Wat was er aan de hand?
De zaak Wirtschaftsakademie (HvJEU 5 juni 2018, zaak C‑210/16) draait om de vraag of een beheerder van een fanpagina op Facebook medeverantwoordelijk is voor de gegevens die Facebook via die pagina verzamelt en verwerkt.
Wirtschaftsakademie is een Duitse onderwijsorganisatie met een fanpagina op Facebook. Dit is de Facebook-pagina die hoort bij een Facebook-account voor een bedrijf of organisatie.
Bij een bezoek aan een fanpagina op Facebook worden cookies geplaatst. Vervolgens wordt met die cookies informatie verzamelt wanneer de bezoeker Facebook bezoekt, of een andere website die gebruik maakt van Facebook-diensten. De op deze wijze verzamelde informatie wordt gebruikt voor twee doeleinden:
Volgens het HvJEU bepaalt Facebook primair het doel en de middelen van de verwerking van persoonsgegevens van Facebook-gebruikers en andere bezoekers van de fanpagina. De vraag is echter in hoeverre de beheerder bijdraagt aan het bepalen daarvan.
Hoewel een gewone Facebook-gebruiker doorgaans niet als medeverantwoordelijke wordt gezien, onderscheid de beheerder van een fanpagina zich daarvan doordat:
Dit maakt dat de beheerder deelneemt aan het bepalen van het doel en de middelen van de verwerking en dus gezamenlijk met Facebook moet worden aangemerkt als de verantwoordelijke. De verantwoordelijkheid van de beheerder is nog groter omdat ook van personen die geen Facebook-account hebben gegevens worden verzameld enkel omdat zij de fanpagina bezoeken.
Daarbij maakt het niet uit dat de beheerder uitsluitend geanonimiseerde gegevens ontvangt en zelf geen toegang heeft tot de persoonsgegevens. Het HvJEU benadrukt dat het feit dat de beheerder slechts gebruik maakt van een platform van een derde hem niet kan ontslaan van verantwoordelijkheid, maar benadrukt wel dat de verantwoordelijkheid niet noodzakelijkerwijs gelijkwaardig is.
De volgende zaak (HvJEU 10 juli 2018, zaak C-25/17) draait om de verwerking van persoonsgegevens in het kader van huis-aan-huis verkondiging van het geloof door Jehova-getuigen.
Bij de huis-aan-huis verkondiging verzamelen de leden van de geloofsgemeenschap persoonsgegevens. De vraag is wie daarvoor de verantwoordelijke is. Is dat de geloofsgemeenschap, zijn dat de leden of beiden?
Volgens het HvJEU kan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die met eigen redenen invloed uitoefent op de verwerking van persoonsgegevens en die daardoor deelneemt aan de vaststelling van het doel en middelen van de verwerking als verantwoordelijke worden beschouwd.
Het HvJEU vervolgt dat enerzijds de leden van de geloofsgemeenschap invloed hebben. Zij beslissen immers wanneer ze gegevens verzamelen, welke gegevens zij verzamelen en hoe zij die verwerken. Anderzijds worden de persoonsgegevens verwerkt in het kader van de huis-aan-huis verkondiging met als doel het geloof van de gemeenschap uit te dragen. Dit is een wezenlijke activiteit van de gemeenschap, die door de gemeenschap wordt georganiseerd, gecoördineerd en aangemoedigd. De gegevens worden verzameld als geheugensteun voor een later bezoek en de gemeenten houden lijsten bij van personen die niet meer willen worden bezocht. Het HvJEU concludeert dat de gemeenschap door de geloofsverkondigingsactiviteit van haar leden te organiseren, coördineren en aan te moedigen, samen met haar leden, deelneemt aan de vaststelling van het doel en middelen van de verwerking. De leden en de gemeenschap moeten daarom als gezamenlijk verantwoordelijke worden aangemerkt.
De laatste zaak (HvJEU 29 juli 2019, zaak C-40/17) gaat over het gebruik van Facebook-buttons, meer specifiek om een zogenaamde “vind-ik-leuk” button die de webwinkel Fashion ID op haar website heeft geplaatst. Via de button worden van alle bezoekers van de website gegevens verzameld en aan Facebook doorgezonden, ongeacht of die bezoeker op de button klikt en ongeacht of hij een Facebook-account heeft.
Volgens het HvJEU heeft een beheerder van een website die een dergelijke button plaatst beslissende invloed op het verzamelen en doorsturen van de gegevens omdat het verzamelen en doorzenden niet zou plaatsvinden zonder die actie. Aan de andere kant is het Facebook die de technologie van de button ter beschikking stelt. Fashion ID en Facebook bepalen daarom samen de middelen. Hetzelfde geldt voor het doel, omdat de verwerkingen worden verricht in het economisch belang van zowel Fashion ID als Facebook. Facebook en Fashion ID zijn dan ook gezamenlijk verantwoordelijken. Deze verantwoordelijkheid is echter beperkt tot het verzamelen en verstrekken van de gegevens door middel van de button en ziet niet op eventueel gebruik van de gegevens vroeger of later in de verwerkingsketen, waarvan het doel en de middelen niet gezamenlijk worden vastgesteld.
Van gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de verwerking van persoonsgegevens zal met name sprake zijn wanneer beide partijen in een samenwerking:
De laatste uitspraak (Fashion ID) lijkt echter ook het afbakenen van de verantwoordelijkheid in verschillende fases van de verwerking mogelijk te maken.
Overigens is het goed om hierbij te bedenken dat deze uitspraken allen onder de privacyrichtlijn zijn gewezen die inmiddels is vervangen door de AVG. De uitspraken zijn ook relevant onder de AVG, maar het kan zijn dat de lijn die het HvJEU op sommige punten kiest niet langer (volledig) gevolgd zou worden onder de AVG. Zo bepaalde het HvJEU in Wirtschaftsakademie dat de verantwoordelijkheid van de partijen die gezamenlijk verantwoordelijk zijn niet noodzakelijkerwijs gelijkwaardig is. Het is de vraag hoe dit zich verhoud tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor gezamenlijk verantwoordelijken uit art. 26 lid 3 en 82 lid 4 AVG (zie tevens overweging 146 AVG). Mogelijk focust het HvJEU daarom in Fashion ID op afbakening per fase en volgt zij daarmee de A-G die dit verschil tussen de Privacyrichtlijn en AVG terecht aankaart, maar erg duidelijk is dit niet. Het is daarom te verwachten dat toekomstige jurisprudentie op dergelijke punten meer duidelijkheid gaat brengen.
Aan de beoordeling van de rolverdeling zal in de praktijk meer aandacht moeten worden besteed, zodat een partij, hoe hij ook kwalificeert, desgevraagd aan de toezichthouder kan laten zien waarom hij meent verwerker, verantwoordelijke of gezamenlijk verantwoordelijke te zijn en de aansprakelijkheid van de verschillende betrokken partijen goed is geregeld.
Voor partijen die een Facebook-fanpagina hebben, gebruik maken van Facebook buttons of andere diensten waardoor gegevens worden uitgewisseld met Facebook, zijn de arresten duidelijk: Facebook en de gebruiker van de dienst kwalificeren als gezamenlijk verantwoordelijken. Het HvJEU laat de eindbeslissing formeel over aan de verwijzende rechter, maar in wezen lijkt dat niet meer in te houden dan een verificatie van de feiten. Het is dus zaak om hier zo snel mogelijk afspraken over te maken met Facebook.
Ook in andere gevallen zal het nodig zijn om afspraken te maken over de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen. Hiervoor gelden op grond van de AVG minder vereisten dan voor de verwerkersovereenkomst, wat maakt dat partijen meer vrijheid hebben. Partijen zullen afspraken moeten maken over wie precies verantwoordelijk is voor welk onderdeel van de verwerking, voor het informeren van betrokkenen en het uitoefenen van rechten door betrokkenen. Vanzelfsprekend is daarbij ook van groot belang af te spreken hoe ver de aansprakelijkheid van beide partijen reikt.
Recent overwoog de Hoge Raad dat de enquêteprocedure is gericht op het belang van de rechtspersoon (die voorwerp is van deze procedure). Dat lijkt stating the obvious. Maar als je er wat langer over nadenkt, roept het toch pittige vragen op.
Floor Eikelboom schreef daarover een artikel in het tijdschrift Ondernemingsrecht (klik hier voor het artikel). Aan de orde komt onder meer:
Ministers Slob en Van Engelshoven berichten in een brief dat de Nota naar aanleiding van het verslag van het wetsvoorstel dat de herzieningsrichtlijn audiovisuele mediadiensten (richtlijn (EU) 2018/1808) in de Mediawet implementeert tijdens het meireces beschikbaar komt, dit mede gezien de implementatiedeadline van 19 september 2020. Daarom wordt de kamer gevraagd de verdere behandeling met urgentie op te pakken.
Dit wetsvoorstel introduceert onder meer een versoepeling van de regels voor televisiereclame voor commerciële zenders. Daarnaast bevat dit nieuwe regels specifiek voor commerciële mediadiensten op aanvraag: het aanbod moet straks ten minste dertig procent uit Europese producties bestaan. Thans geldt slechts een bevorderingsplicht. Ook is de Mediawet straks van toepassing op een nieuwe categorie ‘videoplatformdiensten’ als YouTube. Daarvoor gaan verplichtingen gelden ter bescherming tegen schadelijke inhoud en omtrent de herkenbaarheid van reclame, waaronder de aansluiting bij de Nederlandse Reclame Code of een vergelijkbare regeling.
Ook voor de publieke omroep is er een aanpassing van de Mediawet die haast heeft. Aanleiding is de visiebrief over de landelijke publieke omroep. Het wetsvoorstel ligt nu voor advies bij de Raad van State. In dit wetsvoorstel wordt de ledeneis voor de huidige aspirant-omroepen verlaagd naar 50.000 leden. De ledeneis bedraagt nu 150.000. Daar de peildatum voor de ledentelling op 31 december 2020 is, moet de aanpassing voordien worden ingevoerd. Het niet tijdig behandelen van dit wetsvoorstel kan tot gevolg hebben dat de huidige aspiranten uit het publieke bestel vallen, aldus de Minister. Het wetsvoorstel is ook van belang voor het vaststellen van het concessiebeleidsplan en de beleidsplannen van de omroepen. Dit moet zodoende ook met spoed worden behandeld.
Er volgen dus twee belangrijke wijzigingen van de Mediawet dit jaar. Mocht u hierover vragen hebben, neemt u dan gerust contact op met Machteld Robichon.
In its latest publication Legal500, one of the most prestigious legal directories worldwide, has recognized the growing success of bureau Brandeis as one of the leading litigation boutique firms in the Netherlands.
bureau Brandeis comes in highly recommended for Dispute Resolution (Commercial Litigation), Privacy and data protection, Media & entertainment, Information Technology, Intellectual Property, Telecoms and EU & Competition
Of all Dutch litigation firms we are proud to have the highest number of recommended partners and senior counsels: Christiaan Alberdingk Thijm (Media, Telecoms, Intellectual Property and Information Technology), Louis Berger (Commercial Litigation), Hans Bousie (EU Competition and Media/Entertainment), Bas Braeken (EU & Competition, Telecoms and Commercial Litigation), Frank Peters (Commercial Litigation), Machteld Robichon (Media/Entertainment, Telecoms and Information Technology), Jozua van der Beek (Commercial Litigation) and Vita Zwaan (Privacy and Data Protection).
We are especially excited to see a number of our young stars Caroline de Vries, Syb Terpstra, Sophie van Everdingen and Sam van Velze entering the rankings.
bureau Brandeis is grateful to its clients and partnering law firms for trusting us for their most important matters. Our success is their success.
Op 31 maart en 6 april 2020 schreven wij een blog over de mogelijkheden om tijdens de Corona-crisis een snelle beslissing van de rechter te krijgen, ondanks sluiting van de rechtbanken. Uit onze laatste update volgt dat de rechtbanken langzamerhand meer voorzieningen krijgen om zaken (op afstand) te behandelen. Sinds 7 april is de rechtspraak een nieuwe fase in gegaan waarin niet meer alleen de meest urgente, maar ook andere (urgente) zaken kunnen worden behandeld.
Inmiddels is ook bekend hoe de behandeling van familie- en jeugdzaken bij de rechtbank Amsterdam er in deze fase uit gaat zien.
Naast zaken die als zeer urgent kunnen worden aangemerkt – waaronder verzoeken tot voorlopige ondertoezichtstelling, uithuisplaatsing, voorlopige voogdij en zaken waarbij de veiligheid van kinderen in het geding is – kunnen vanaf nu ook zaken worden behandeld die de stempel urgent hebben meegekregen. Dit gaat om zaken in de zogenoemde familie-stroom – zoals gezag en omgang, echtscheiding, en alimentatiezaken – als ook de inhoudelijke behandeling van strafzaken van gedetineerde minderjarige verdachten. Zie de bijlagen bij het tijdelijke crisisreglement voor volledige lijsten van de zaken die als zeer urgent of urgent kunnen worden aangemerkt.
De rechter besluit op welke wijze de zaken worden behandeld. Dat kan via (beeld)bellen, schriftelijk, of op een onbepaald later tijdstip via een reguliere fysieke zitting.
Indien voor de optie (beeld)bellen wordt gekozen, dan zullen partijen kort voor de zitting per e-mail een link ontvangen via waar beeldcontact kan worden gelegd met de rechtbank. Dit gebeurt enkel via beveiligde beldiensten. Zowel de advocaten als de cliënt(en) krijgen de mogelijkheid om gezamenlijk of apart in te bellen.
Partijen hebben ook de mogelijkheid om het onderling eens te worden over een gewenste wijze van behandeling van de zaak (beeldbellen of schriftelijk). Zij kunnen de rechtbank hiervan op de hoogte stellen per e-mail.
Op dit moment worden de urgente familiezaken door de rechters gefilterd op een van de hierboven genoemde behandelingsmogelijkheden. Dat geldt voor de zaken waarvoor zittingen vanaf 13 april e.v. waren gepland, voor reeds ingetrokken urgente familiezaken (periode 16 maart t/m 10 april) en nog niet geplande urgente zaken.
Bij de jeugdstrafzaken is er iets meer ruimte in die zin dat de rechtbank bij hoge uitzondering ook tot een fysieke zitting kan overgaan. Bij gedetineerde minderjarigen zal bekeken worden of de inhoudelijke behandeling van de zaak via een fysieke zitting of via beeldbellen gerealiseerd kan worden. Mocht dit niet mogelijk zijn, dan zal de rechter, waar nodig, enkel een beslissing over de voorlopige hechtenis geven. De tijdelijke crisisregeling voor het afdoen van familiezaken is hier te vinden. Deze regeling geldt in ieder geval voor de periode zolang de rechtbanken gesloten blijven vanwege het Corona-virus.
Wij schreven op 31 maart 2020 over de mogelijkheden om een snelle beslissing te krijgen van de rechter tijdens de Corona-crisis. De ontwikkelingen hierover volgen wij op de voet. Inmiddels heeft de rechtspraak deze regeling verduidelijkt en vanaf 7 april wordt deze bovendien uitgebreid.
Uitgangspunt is nog steeds dat de meest urgente zaken voor een snelle behandeling in aanmerking komen. Inmiddels is duidelijk dat dit geldt voor kort gedingen (spoedeisende zaken), voorlopige voorzieningen (verzoeken om een tijdelijke maatregel in afwachting van een beslissing), beslagrekesten (om betaling van een schuld veilig te stellen) deelgeschillen en verlenging van huurovereenkomsten, voor zover daarbij sprake is van superspoed. Het is aan de rechter om te bepalen of een zaak als zodanig kan worden aangemerkt en of de zitting moet doorgaan.
Naast zeer urgente zaken komen vanaf 7 april 2020 ook andere urgente zaken voor zover mogelijk voor een snelle behandeling in aanmerking. De voorzieningen bij de rechtbank zijn inmiddels uitgebreid en daardoor kunnen naast bovengenoemde zaken bijvoorbeeld ook urgente huurzaken, bezwaar- en beroepschriften in faillissementsbeslissingen en bepaalde wwz-zaken voor een snelle behandeling in aanmerking komen (de lijst met ´overige urgente zaken´ is hier te vinden). Zaken kunnen door de rechter als urgent worden aangemerkt wanneer geen overeenstemming kan worden bereikt over het schriftelijk afdoen van de zaak en wanneer de rechter van oordeel is dat de zitting niet kan worden uitgesteld na 28 april 2020. Een en ander is mede afhankelijk van de beschikbare capaciteit van de betreffende rechtbank.
Wanneer een zaak als (zeer) urgent wordt aangemerkt, dan is verder alleen de werkwijze iets aangepast. Alles wordt zoveel mogelijk op afstand gedaan.
Zo kan een mondelinge behandeling van de zaak nu op afstand via een telefonische (beeld)verbinding plaatsvinden, in plaats van op de rechtbank. Partijen hebben op deze manier dus zoals gebruikelijk de mogelijkheid om standpunten toe te lichten en vragen van de rechter te beantwoorden.
Het is nu ook mogelijk om de hele procedure schriftelijk te voeren. Partijen kunnen dan schriftelijk reageren op elkaars standpunten en er bestaat dan eventueel ook de mogelijkheid voor een ‘live’ e-mail moment met de voorzieningenrechter voor vragen en opmerkingen. Een schriftelijke procedure wordt alleen gevolgd als beide partijen daarmee instemmen.
De aangepaste regels gelden op basis van een algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak en een uitzonderingsbepaling die vanaf 25 maart 2020 tot nader order van kracht is. Ook zaken die niet als urgent worden aangemerkt kunnen volgens de aangepaste werkwijze worden behandeld, mits de rechter dat bepaalt.
Wij zijn ervaren procesadvocaten. Mocht u hulp nodig hebben bij het aanvragen van een voorlopige voorziening, neem dan gerust contact met ons op.