Op 1 juni 2023 trad de Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking. De Wet Vifo beoogt risico’s voor de nationale veiligheid die het gevolg zijn van acquisities en fusies (“verwervingsactiviteiten”) te beheersen.

Op grond van de Wet Vifo moeten bepaalde verwervingsactiviteiten in ondernemingen die bepaalde aangewezen kritieke activiteiten verrichten (“vitale aanbieders”), beheerders van bedrijfscampussen en aanbieders van sensitieve technologie worden gemeld bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”), voor een toetsing op risico’s voor de nationale veiligheid en aanverwante belangen. Deze nieuwe meldplicht bestaat naast de mogelijke verplichtingen om concentraties te melden bij de Europese Commissie, de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) of andere nationale mededingingsautoriteiten.

Het Ministerie maakte onlangs bekend dat het BTI als eerste met terugwerkende kracht de recente acquisitie van de Delftse chipontwerper Nowi door het techbedrijf Nexperia (met Chinese moeder Wingtech Technology) zal onderzoeken.

In deze nieuwsbrief geven wij aan de hand van twaalf vragen en antwoorden een beknopt beeld van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels meebrengen.

Overzicht

1. Wanneer moet een melding worden gedaan?
2. Wat wordt verstaan onder vitale aanbieders en beheerders van bedrijfscampussen?
3. Wat wordt verstaan onder sensitieve technologieën?
4. Wat toetst het BTI inhoudelijk?
5. Wat kan het BTI besluiten?
6. Hoe verhoudt de Wet Vifo zich tot de (Europese) FDI-screeningsverordening en tot (nationale) sectorspecifieke wettelijke veiligheidstoetsen?
7. Voor wie geldt de meldplicht?
8. Welke termijnen gelden er voor het nemen van een besluit?
9. Wat kost het doen van een melding?
10. Bevat de Wet Vifo een standstill-verplichting?
11. Wat gebeurt er als geen melding wordt ingediend of indien onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt?
12. Geldt de meldplicht en investeringstoets ook voor verwervingsactiviteiten die eerder hebben plaatsgevonden?

1. Wanneer moet een melding worden gedaan?

Er geldt een meldingsplicht bij het BTI ten aanzien van verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en in ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologieën. Onder verwervingsactiviteiten wordt verstaan:

• het verkrijgen van zeggenschap (in de zin van de het concentratiecontrole) in een doelonderneming;
• een fusie tussen ondernemingen;
• het tot stand brengen van een full function joint venture; of
• het verwerven van essentiële vermogensbestanddelen (dit zijn assets die essentieel zijn voor het kunnen functioneren van de vitale aanbieder).

Daarnaast is de Wet Vifo van toepassing bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie wordt bepaald welke sensitieve technologieën worden aangewezen als ‘zeer sensitief’. Van significante invloed is al sprake als de verwevende partij 10% de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan uitbrengen. Vervolgens moet er weer een melding worden gedaan als de stemrechten van de verwevende partijen toenemen tot 20% en tot 25% van de stemmen. Ook is sprake van significante invloed indien de doelonderneming verplicht is om een of meer bestuurders op voordracht van een derde te benoemen of te ontslaan.

De melding wordt onderzocht door het BTI. Bij twijfel over de toepasselijkheid van de Wet Vifo kunnen partijen ook informeel in overleg treden met het BTI.

terug naar boven

2. Wat wordt verstaan onder vitale aanbieders en beheerders van bedrijfscampussen?

Vitale aanbieders zijn:

• Warmteleveranciers;
• Kernenergiebedrijven;
• Bepaalde ondernemingen die actief zijn op het gebied van exploratie, transport en/of opslag van aardgas;
• Aanbieders van grondafhandelingsdiensten;
• Luchthaven Schiphol;
• KLM;
• Het Havenbedrijf Rotterdam;
• Banken met een zetel in Nederland; en
• Bepaalde aanbieders van infrastuur voor de financiële markten zoals handelsplatformen.

De Minister kan bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën vitale aanbieders aanwijzen. Dit heeft de Minister (nog) niet gedaan.

Een beheerder van een bedrijfscampus is een onderneming die een terrein beheert waarop en verzameling van ondernemingen actief is waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland. Hieronder vallen bijvoorbeeld de High Tech Campus Eindhoven en de TU Delft Campus.

terug naar boven

3. Wat wordt verstaan onder sensitieve technologieën?

Sensitieve technologieën zijn:

• Producten voor tweeërlei gebruik (dual use). Dit zijn producten die zowel geschikt zijn voor civiele als militaire doeleinden, zoals bepaalde software waarvoor een uitvoervergunning vereist is op grond van Verordening 2021/821 voor de controle op de uitvoer, overbrenging, tussenhandel, technische bijstand, doorvoer en overbrenging van producten voor tweeërlei gebruik; en/of
• Militaire goederen die zijn opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

De Minister kan bij algemene maatregel van bestuur ook andere technologieën aanwijzen als sensitief. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie worden kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance informatiebeveiligingsproducten ook aangewezen als sensitieve technologie.

terug naar boven

4. Wat toetst het BTI inhoudelijk?

Het BTI beoordeelt of de verwervingsactiviteit een risico vormt voor de nationale veiligheid doordat:

• de continuïteit van vitale processen wordt verstoord;
• de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische informatie voor Nederland wordt aangetast; of
• een ongewenste strategische afhankelijkheid van Nederland van andere landen ontstaat.

De Wet Vifo beoogt onder meer te voorkomen dat door het verkrijgen van (indirecte) zeggenschap/invloed via de bedrijfsvoering het vitale proces wordt aangetast, staatsgevoelige informatie in handen komt van buitenlandse/particuliere partijen of dat Nederland in een chantabele positie wordt gebracht. Daarnaast moet de Wet Vifo ervoor zorgen dat andere landen of spelers (ten behoeve van hun eigen militaire, economische of geopolitieke positie) geen hoogwaardige Nederlandse kennis of sensitieve technologie bemachtigen, die van strategische betekenis voor Nederland zijn. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de motieven van de verwervende partij, het land van herkomst, de financiële stabiliteit en het eventuele criminele verleden van de verwerver.

Het onderzoek van het BTI richt zich niet alleen op de verwerver, maar ook op de eigendomsstructuur en verhoudingen van andere partijen in de verwerver, zoals grote aandelenbelangen, gelieerde aandelenbelangen van verschillende bevriende partijen, bijzondere zeggenschapsrechten, de samenstelling van bestuur en raad van commissarissen en de daarmee samenhangende benoemingsrechten. Van belang is dat relevante statelijke of niet-statelijke actoren die mogelijk ongewenste invloed op de verwerver kunnen uitoefenen boven tafel komen.

terug naar boven

5. Wat kan het BTI besluiten?

Het BTI maakt een risicoanalyse en kan het volgende besluiten:

• Geen risico voor nationale veiligheid: Indien er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid besluit het BTI dat geen toetsingsbesluit vereist is.
• Risico voor nationale veiligheid: Blijkt uit de analyse dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daartoe dient een aanvraag te worden ingediend bij het BTI. Blijkt vervolgens uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid, dan is het BTI (namens de Minister) bevoegd om “mitigerende maatregelen” te nemen of kan een verwervingsactiviteit in het uiterste geval verboden worden. Anders dan remedies in het concentratiecontroletoezicht, worden de mitigerende maatregelen dus niet door de ondernemingen aangeboden. Het BTI kan de volgende besluiten:
  • Het nemen van mitigerende maatregelen. In de Wet Vifo staat een limitatieve opsomming aan eisen en voorschriften die kunnen worden verbonden aan de transactie. Er kunnen bijvoorbeeld eisen worden gesteld met betrekking tot gevoelige informatie of het aanstellen van een beveiligingsfunctionaris. Ook kan het BTI bepalen dat vitale processen moeten worden ondergebracht in een Nederlandse dochteronderneming. Ten aanzien van sensitieve technologieën bestaat de limitatieve lijst aan mogelijke eisen en voorschriften, bijvoorbeeld uit het voorschrift dat bepaalde technologie of codes bij de Nederlandse Staat of een derde partij in Nederland in bewaring moeten worden gegeven.
  • Algeheel verbod op de verwervingsactiviteit. Het algeheel verbieden van een verwervingsactiviteit is volgens de Memorie van Toelichting van de Wet Vifo een measure of last resort. Pas als de mitigerende maatregelen niet voldoende worden geacht, wordt in het uiterste geval een verbod overwogen.

Belanghebbenden kunnen bezwaar of beroep instellen tegen het toetsingsbesluit om eisen of voorschriften aan een verwervingsactiviteit te verbinden of een verbod op te leggen. Het toetsingsbesluit wordt niet openbaar gemaakt.

terug naar boven

6. Hoe verhoudt de Wet Vifo zich tot de (Europese) FDI-screeningsverordening en tot (nationale) sectorspecifieke wettelijke veiligheidstoetsen?

De Wet Vifo vloeit voort uit de Europese Verordening tot vaststelling van een kader voor screening van buitenlandse investeringen in de Unie betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“FDI-screeningsverordening”). De FDI-screeningsverordening bevat geen geharmoniseerd FDI-screeningsmechanisme voor de gehele EU. Het bevat slechts procedurele voorschriften opgenomen voor screening van directe investeringen van ondernemingen uit niet-Europese landen in de EU. De FDI-screeningsverordening stelt onder meer verplichtingen omtrent informatie-uitwisseling tussen lidstaten. Zo verplicht het lidstaten die een directe investering screenen om hierover actief informatie te delen met de Europese Commissie en andere lidstaten. De Europese Commissie en de lidstaten kunnen hier vervolgens weer een reactie op geven. Ook biedt het de mogelijkheid aan de Europese Commissie om lidstaten niet-bindende adviezen te geven.

Aan de FDI-screeningsverordening wordt in Nederland uitvoering gegeven door de Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen (“Uitvoeringswet”). Naar aanleiding van de FDI-screeningsverordening heeft de Staat besloten met de Wet Vifo de bescherming van de nationale veiligheid in het geval van buitenlandse investeringen wettelijk vast te leggen. De Wet Vifo ziet naast niet-Europese investeringen ook op Europese investeringen die worden gedaan in Nederland. Op grond van de FDI-screeningsverordening is het BTI verplicht de toezichthouders van andere EU-lidstaten te informeren indien bij haar een melding is gedaan van een niet-Europese investering. Dit is afhankelijk van nationale regelgeving. Er geldt dus geen one stop shop-regeling zoals bijvoorbeeld wel bij het concentratiecontroletoezicht geldt.

De Wet Vifo is niet van toepassing als de transactie onder een nationale sectorspecifieke veiligheidstoets valt zoals de geldende verplichtingen uit de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie, de Elektriciteitswet en de Gaswet.

terug naar boven

7. Voor wie geldt de meldplicht?

De meldplicht geldt voor zowel de doelonderneming als voor de verwerver. Zij beschikken namelijk beiden over relevante informatie voor de toetsing van de te melden activiteit. De Wet Vifo gaat ervan uit dat de doelonderneming en de verwerver van de activiteit de melding gezamenlijk of in onderling overleg doen. De verwerver wordt uitgezonderd van de meldingsplicht als hij niet kan weten dat er voor de voorgenomen activiteit een meldplicht geldt vanwege een geheimhoudingsplicht van de doelonderneming. In dat geval moet de doelonderneming wel een melding doen.

terug naar boven

8. Welke termijnen gelden er voor het nemen van een besluit?

Als een toetsingsbesluit vereist is, dan dient daarvoor een aanvraag te worden gedaan. Het BTI heeft daarna acht weken de tijd om een besluit te nemen. Deze termijn kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, verminderd met de termijn die voor het eerdere deel van het onderzoek is gebruikt. De totale verlenging kan dus nooit langer zijn dan zes maanden.

Bovenstaande termijnen kunnen worden opgeschort indien het BTI aanvullende informatie verzoekt. Het BTI kan de termijn met nog eens drie maanden verlengen als het samenwerkingskader van de FDI-screeningsverordening van toepassing is.

terug naar boven

9. Wat kost het doen van een melding?

Aan de melding zijn geen kosten verbonden.

terug naar boven

10. Bevat de Wet Vifo een standstill-verplichting?

De Wet Vifo heeft een standstill-verplichting. Dit houdt in dat een verwervingsactiviteit slechts mag worden uitgevoerd nadat een toetsingsbesluit is genomen of een mededeling is gedaan dat geen toetsingsbesluit nodig is. De verwervingsactiviteit moet dus in ieder geval worden opschort totdat een eerste risicoanalyse is gemaakt of er een toetsingsbesluit is genomen.

terug naar boven

11. Wat gebeurt er als geen melding wordt ingediend of indien onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt?

Indien er onterecht geen melding wordt gedaan van de verwervingsactiviteit kan een boete worden opgelegd aan de doelonderneming en/of de verwerver van € 900.000 of 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming. Ook leidt de schending van de meldplicht tot een directe schorsing van verworven aandeelhoudersrechten zoals het uitoefenen van stemrechten en toegang tot informatie. Daarnaast biedt de Wet Vifo de mogelijkheid om een last onder dwangsom op te leggen om de overtreder ertoe te bewegen om alsnog te melden.

Als blijkt dat bij de melding onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, kan het BTI binnen drie maanden nadat dit aan het licht komt de meldingsplichtige gelasten binnen een redelijke termijn opnieuw een melding te doen. Ook kan een bestuurlijke boete van 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming worden opgelegd. Het verstrekken van onjuiste informatie kan onder bepaalde omstandigheden ook kwalificeren als het strafrechtelijke delict van valsheid in geschifte.

terug naar boven

12. Geldt de meldplicht en investeringstoets ook voor verwervingsactiviteiten die eerder hebben plaatsgevonden?

Ja, de Wet Vifo heeft terugwerkende kracht. Dit houdt in dat voor risicovolle verwervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar vóór de inwerkingtreding van de Wet Vifo, het BTI tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de verwervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld. Een voorbeeld hiervan zien we reeds met de aankondiging van het Ministerie de eerdere overname van Nowi door Nexperia te onderzoeken. Het voorgaande geldt niet voor verwervingsactiviteiten ten aanzien van beheerders van bedrijfscampussen.

terug naar boven

Een overzicht van recente ontwikkelingen op het gebied van Spoorwegrecht

Inleiding

De laatste jaren is er veel commotie ontstaan rondom de wijze van aanbesteden van de aankomende concessie voor het Hoofdrailnet (“HRN”). Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (het “Ministerie”) wenst de HRN-concessie opnieuw onderhands te gunnen aan Nederlandse Spoorwegen (“NS”). Een aantal vervoerders maken daar bezwaar tegen. Daarnaast hebben zich de afgelopen jaren regelmatig conflicten voorgedaan rondom de tarieven en voorwaarden van spoorweginfrastructuur, spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen. In deze overzichtsblog bespreken wij de belangrijkste juridische ontwikkelingen op het gebied van het spoorwegrecht, met aandacht voor de positie van decentrale vervoersbedrijven.

Hoofdrailnetconcessie 2025-2035

Het Nederlandse netwerk van spoorwegen bestaat uit het centrale HRN en een aantal gedecentraliseerde treindiensten. Omdat de concessie voor het HRN periodiek door het Ministerie direct en aan één aanbieder (onderhands) wordt gegund, rijden tot in ieder geval 2025 op het HRN alleen de welbekende Intercity’s en Sprinters van de NS. De gedecentraliseerde treindiensten daarentegen, worden openbaar aanbesteed. Zij worden soms uitgevoerd door NS, maar soms ook door andere vervoersbedrijven als Arriva, Connexxion, Syntus/Keolis, Qbuzz, Abellio of Eurobahn.

Het Ministerie heeft aangegeven voornemens te zijn om de HRN-concessie na 2025 opnieuw onderhands te gunnen aan NS. Andere (regionale en Europese) vervoerders zijn het daar niet mee eens en procederen samen met de OV-branchevereniging FMN (Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland) sinds 2020 tegen de voorgenomen hergunning. Daarnaast trok de Europese Commissie (“Commissie”) in 2022 in een brief aan de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (de “Staatssecretaris”) de rechtmatigheid van een onderhandse hergunning in twijfel.

De impact van een eventuele openstelling van de Nederlandse markt voor het aanbieden van spoordiensten op het HRN zou groot zijn voor zowel vervoerders, de NS als reizigers. De burgerlijke – en bestuursrechters wagen zich (vooralsnog) echter niet aan een toetsing van de voorgenomen hergunning van de HRN-concessie aan NS aan het Europees recht. Die toetsing is volgens de rechters voorbehouden aan het Europese Hof van Justitie of het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”).

Europees kader

Één van de doelen van het Europese gemeenschappelijke vervoerbeleid is de liberalisering van het personenvervoer per spoor. In dat kader hebben het Europees Parlement en de Raad in 2016 het 4^e Spoorwegpakket aangenomen. De technische pijler daarvan heeft betrekking op de veiligheid en interoperabiliteit van het Europese spoorwegsysteem. De marktpijler heeft betrekking op de steeds verdergaande openstelling van de spoormarkt. Het 4^e Spoorwegpakket bestaat onder andere uit de SERA-richtlijn (Single European Railway Area) en de PSO-verordening (Public Service Obligation). Veel bepalingen uit de SERA-richtlijn en PSO-verordening zijn verwerkt in de Wet Personenvervoer 2000 en de Spoorwegwet.

Open toegang en openbaredienstcontracten

Een centraal uitgangspunt in het spoorwegrecht is het principe van open toegang, geformuleerd in Artikel 13 van de SERA-richtlijn en Artikel 19a Wp2000. Dit principe houdt in dat elke spoorwegonderneming in beginsel recht heeft op toegang tot de nationale spoorweginfrastructuur.

Artikel 11 lid 5 van de SERA-richtlijn begrenst dit principe. Het recht op toegang kan beperkt worden indien sprake is van “exclusieve rechten op het vervoer van passagiers [die] zijn gegund uit hoofde van een openbaredienstcontract dat is toegekend vóór 16 juni 2015.”

Een openbaredienstcontract is een overeenkomst die wordt gesloten met de exploitant van een openbaredienstverplichting. Dat is een prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren (Artikel 2 onder e PSO-verordening). Wat betreft personenvervoer per spoor vallen daaronder bijvoorbeeld het exploiteren van niet-rendabele lijnen (zoals de meeste spoorlijnen in Nederland), het bieden van minimale frequenties, het hanteren van (maximum)tarieven of het verstrekken van reisinformatie. Bij het toekennen van een exclusief recht, zoals een concessie, is de bevoegde instantie verplicht om een openbaredienstcontract met de exploitant te sluiten (Artikel 1 Wp2000 en Artikel 3 PSO-verordening).

Het CBb bepaalde in 2017 al dat de concessie 2015-2025 voor het Nederlandse HRN aan NS een dergelijk ‘openbaredienstcontract’ vormt.

Hoewel openbaredienstcontracten in de regel dienen te worden aanbesteed, mogen lidstaten op grond van Artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor tot uiterlijk 24 december 2023 onderhands gunnen voor een maximumduur van tien jaar (Artikel 61 lid 1 en 64 lid 1 Wp2000). De Staatssecretaris heeft voor de concessieperiode 2015-2025 gebruik gemaakt van deze mogelijkheden door de HRN-concessie onderhands aan NS te gunnen en zo het recht op toegang tot het HRN voor andere vervoerders te beperken (Artikel 19a en 19b Wp2000).

Veranderingen met het 4e Spoorwegpakket

Op het principe van open toegang uit het 4^e Spoorwegpakket bestaat vanaf 1 januari 2025 nog maar één uitzondering: het recht op toegang mag enkel nog worden beperkt wegens gevaar voor het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract (Artikel 11 lid 2 SERA-richtlijn).

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) kan conform haar vaste methodiek in een voorafgaande objectieve analyse onderzoeken of het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract in specifieke gevallen inderdaad wordt verstoord en of de open toegang tot het spoor dus mag worden beperkt. De economische evenwichtstoets is uitgewerkt in de Uitvoeringsverordening 2018/1795. Zo’n evenwichtstoets kan worden aangevraagd door de betrokken concessieverlener (het Ministerie), een betrokken concessiehouder (NS) of de infrastructuurbeheerder (ProRail). Het Ministerie vraagt regelmatig een evenwichtstoets aan wanneer andere vervoerders melding maken van een voornemen om een nieuwe passagiersdienst te gaan exploiteren. De ACM kijkt dan onder meer naar de impact van de passagiersdienst op de rentabiliteit van het openbaredienstcontract en de nettokosten voor de bevoegde instantie (Artikel 10 Uitvoeringsverordening 2018/1795).

Er kunnen meerdere openbaredienstcontracten voor een route zijn gesloten. In dat geval moet in de economische evenwichtstoets worden gekeken naar de gevolgen van opentoegang-vervoer voor alle concessiehouders. Zo wordt het traject Almelo – Hengelo bediend door NS op grond van de HRN-concessie en door Keolis op grond van de concessie Zwolle – Enschede.

Naast een uitbreiding van het principe van open toegang, maakt het 4^e Spoorwegpakket ook het onderhands gunnen van openbaredienstcontracten moeilijker. Na 24 december 2023 is Artikel 5, lid 6 PSO-verordening niet langer van toepassing en zal onderhandse gunning enkel nog worden toegestaan onder strikte voorwaarden ((Artikel 8 lid 2 sub iii jo. 5 lid 4a PSO-verordening). Een bevoegde instantie kan een openbaredienstcontract vanaf 25 december 2023 enkel nog onderhands gunnen als:

• zij dit gerechtvaardigd acht in het licht van de relevante kenmerken van de markt en het spoorwegnet; en
• het contract leidt tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kostenefficiëntie (of beide) ten opzichte van het vorig contract.

De bevoegde instantie maakt op basis daarvan een met redenen omklede beslissing bekend en stelt de Commissie binnen één maand na die bekendmaking hiervan in kennis.

Procedures omtrent de HRN-gunning

Eerste kortgedingprocedure

Ondanks de nieuwe regelgeving blijft de Staatssecretaris voornemens om de HRN-concessie vóór 24 december 2023 opnieuw onderhands aan NS te gunnen. Daarmee zou de aankomende concessie worden uitgezonderd van de strengere regels omtrent onderhandse gunning. In een brief aan de Tweede Kamer van 11 juni 2020 heeft de Staatssecretaris ter verantwoording van deze keuze aangedragen dat het aanbesteden van het HRN zeer complex is en een gedegen voorbereiding vereist. Op de korte termijn zou het daarom, aldus de Staatssecretaris, met het oog op de stabiele levering van vervoerdiensten verstandiger zijn om de HRN-concessie nogmaals onderhands aan NS te gunnen.

Tegen dit voornemen is een aantal regionale en Europese vervoersbedrijven en de FMN in 2020 in beroep gegaan. In kort geding vorderen FMN c.s. dat de Staatssecretaris wordt verboden verdere uitvoering te geven aan het voornemen om opnieuw onderhands te gunnen aan NS. Er werd onder meer betoogd dat het onderhands gunnen van de HRN-concessie disproportioneel en onevenredig is en in strijd met het beginsel van open toegang. Dat standpunt was volgens de Rechtbank Den Haag prematuur, nu de modaliteiten van de gunning op het moment van uitspraak nog niet vaststonden.

Het geschil spitst zich toe op de uitleg van de overgangsregeling bij Artikel 5 lid 6 PSO-verordening. De Staat stelt dat vóór 24 december 2023 een onderhandse gunning zonder verdere motivering nog mogelijk is. De voorzieningenrechter overweegt dat in dat geval het moment van gunning en de aanvang van de volgende HRN-concessie op 1 januari 2025 ruim een jaar uit elkaar zouden liggen. Een dergelijke langdurige ontwijking lijkt niet te rijmen met de overgangsregeling, en zou ertoe kunnen leiden dat de nieuwe opentoegangsregels uit het 4^e Spoorwegpakket onbeperkt omzeild kunnen worden. De voorzieningenrechter concludeert dat het overgangsrecht geen uitsluitsel biedt en dat, hoewel de argumenten van FMN c.s. hem niet onaannemelijk voorkomen, nog niet kan worden vastgesteld of het gunningsvoornemen daadwerkelijk in strijd is met de PSO-verordening. Dat is volgens de voorzieningenrechter uiteindelijk aan het Europese Hof van Justitie.

Bezwaar en standpunt Commissie

Op 18 juli 2022 maakte ook de Commissie bezwaar tegen het gunningsvoornemen van de Staatssecretaris. In een brief aan de Staatssecretaris uitte de Commissie haar zorgen over de hergunning van de HRN-concessie aan NS op twee vlakken:

• Omzeiling van de nieuwe opentoegangsregels door de HRN-concessie 2025-2035 ruim een jaar voor aanvang van de concessie onderhands aan NS te gunnen, is volgens de Commissie in strijd met Europees recht.
• Volgens de Commissie verplicht Europees recht de Staatssecretaris ertoe om vóórdat de omvang van de HRN-concessie wordt vastgesteld, een marktanalyse uit te voeren om te onderzoeken of er tot de voorgenomen concessie behorende treindiensten zijn die zonder compensatie door andere vervoerders zouden kunnen worden geleverd. Als daarvan inderdaad sprake blijkt te zijn, dan vallen die delen van het HRN immers niet onder de definitie van een openbaredienstverplichting (Artikel 2 onder e PSO-verordening).

Bij brief van 1 maart 2023 verduidelijkt de Commissie haar standpunt. De HRN-concessie is door de band genomen winstgevend, wat blijkt uit de exploitatiebijdrage die NS jaarlijks betaalt voor het uitbaten van de concessie. De PSO-verordening staat het bundelen van winstgevende en verlieslatende lijnen in één concessie weliswaar toe, maar slechts onder strikte voorwaarden en na een proportionaliteitstoets. Nu FMN c.s. interesse tonen in het aanbieden van treinlijnen op het HRN, dient er – op basis van vaste jurisprudentie – een marktanalyse plaats te vinden.

Tweede kortgedingprocedure en hoger beroep

Na de brief van de Commissie ving eind 2022 een nieuw kort geding aan tegen de Staat. Zowel de mogelijke strijd van de hergunning met Europees recht, als de reikwijdte van de verplichting tot het doen van een marktanalyse komen daarin aan bod. FMN c.s. sluiten zich aan bij de roep van de Commissie om een marktanalyse. Volgens hen zijn andere vervoerders ook in staat om tot de HRN-concessie behorende treindiensten rendabel uit te voeren. NS betaalt immers zélf een exploitatiebijdrage, hoewel dat onder de nieuwe concessie zou kunnen veranderen. De Staat betwist dat een dergelijke verplichting op grond van de PSO-verordening bestaat, en ontkent tevens de opentoegangsregels te omzeilen.

De voorzieningenrechter wijst alle vorderingen van FMN c.s. af en overweegt dat het aan het Hof van Justitie is om de PSO-verordening (inclusief de verplichting tot het doen van een marktanalyse) te interpreteren en eventueel strijd met het Europees recht vast te stellen. Hierbij merkte de voorzieningenrechter nog wel op dat het zeker niet ondenkbaar is dat de Staat in een procedure bij het Hof van Justitie alsnog in het ongelijk wordt gesteld. Vooralsnog mag de Staatssecretaris echter overgaan tot onderhandse hergunning aan NS.

In hoger beroep worden de vorderingen van FMN opnieuw afgewezen. Het Hof oordeelt dat onderhandse gunning vooralsnog toegestaan lijkt te zijn (ex Artikel 5 lid 6 jo. Artikel 8 lid 2 onder iii PSO-verordening). Ook staat het volgens het Hof niet op voorhand vast dat de Staat kan worden verplicht tot een marktanalyse naar de mogelijkheid van open toegang op afzonderlijke verbindingen van het HRN (Artikel 2 onder e PSO-verordening).

Bodemprocedure

Kort daarna heeft de Rechtbank Den Haag ook uitspraak gedaan in de bodemprocedure tussen FMN c.s. en de Staat. De Rechtbank merkt op dat zij als restrechter geen rol dient te spelen in de kwestie rondom de concessieverlening, en dat de zaak bij de gespecialiseerde bestuursrechter, het CBb aanhangig gemaakt kan worden. Dat kan pas ná de definitieve concessieverlening. Anders zou het risico ontstaan dat de burgerlijke rechter en het CBb tegenstrijdige uitspraken doen.

Voor het overige is het dus wachten op het Hof van Justitie. De Commissie heeft aangegeven de PSO-verordening zo te interpreteren dat een voorafgaande analyse van de markt en de winstgevendheid van sommige treinlijnen verplicht is. De Staatssecretaris verwacht dat de Europese Commissie Nederland hierom in gebreke zal stellen. In dat geval kan het Hof van Justitie uitsluitsel geven.

Impact op aangekondigde opentoegangsdiensten

Doordat de reikwijdte van de HRN-concessie nog niet vaststaat, loopt ook de introductie van nieuwe treinlijnen op dit moment vertraging op. De ACM kan op dit moment niet kan nagaan of aangekondigde opentoegangsdiensten het economisch evenwicht van de HRN-concessie in gevaar brengen. Zo is het nog onduidelijk of de sprintertrajecten Groningen-Zwolle en Leeuwarden-Zwolle onderdeel van het contract worden. Zowel NS als Arriva azen op die trajecten. Voor de zomer zal duidelijk worden wat de omvang van de HRN-concessie zal worden.

Wijzigingen binnen de HRN-concessie

De Staatssecretaris wijzigt soms, vaak op verzoek van NS, de voorwaarden van de HRN-concessie. Tegen die wijzigingsbesluiten wordt soms geprocedeerd, net als tegen besluiten tot het verlenen van subsidies aan NS. Zo verwierp het CBb in 2021 en 2022 een beroep van spoorvervoerder Allrail tegen een wijziging in de HRN-concessie en subsidieverlening die het voor NS mogelijk maakten om de nachttreindienst tussen Wenen en Düsseldorf door te trekken naar Amsterdam. Het CBb kwam tot de conclusie dat het wijzigingsbesluit geen wezenlijke wijziging vormde van de HRN-concessie, en daarom was toegestaan. Datzelfde gold voor de verleende subsidie, die volgens het CBb voldoende aansloot bij de werkelijke kosten (ex Artikel 2bis, lid 2 PSO-verordening).

Vrije toegang tot spoorweginfrastructuur en dienstvoorzieningen

Het principe van open toegang betekent ook dat railbeheerder ProRail verplicht is om alle spoorwegondernemingen non-discriminatoire toegang te bieden tot niet alleen het treinpad, maar ook tot bijvoorbeeld perrons, aansluitingen, wissels, seinen, informatie over treinbewegingen en beschikbare capaciteit. Dit wordt ook wel het minimumtoegangspakket genoemd (Categorie 1 van Bijlage II SERA-richtlijn). De regels omtrent het minimumtoegangspakket zijn in Nederland neergelegd in Hoofdstuk 5 van de Spoorwegwet. Voor deze toegang betalen spoorwegondernemingen een vergoeding aan railbeheerder ProRail. De methode ter berekening van die vergoeding wordt vastgesteld door de ACM.

Daarnaast zijn spoorwegondernemingen ook afhankelijk van toegang tot zogeheten dienstvoorzieningen en de daarbij horende spoorgebonden diensten (Categorie 2-4 van Bijlage II SERA-richtlijn), zoals passagiers- en rangeerstations, vrachtterminals, tankinstallaties en schoonmaakdiensten. De exploitant van zo’n dienst(voorziening) is ook gebonden aan het principe van non-discriminatoire open toegang, maar mag daarvoor wel een vergoeding vragen. Die vergoeding mag maximaal gelijk zijn aan de exploitatiekosten, vermeerderd met een ‘redelijke winst’ (Artikel 9, lid 5 Uitvoeringsverordening 2017/2177). Wat een ‘redelijke winst’ inhoudt, heeft de ACM vastgesteld in haar Handreiking Spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen.

ProRail publiceert ieder jaar in de Netverklaring een overzicht van de beschikbare spoorweginfrastructuur en dienstvoorzieningen (ook van derde-exploitanten) en de voorwaarden waaronder daarvan gebruik kan worden gemaakt.

Een spoorwegonderneming dient de toegang tot spoorweginfrastructuur of dienstvoorzieningen zelf aan te vragen middels een verzoek. ProRail of andere exploitanten mogen zo’n verzoek slechts afwijzen, wanneer er levensvatbare alternatieven zijn die de verzoeker in staat stellen om hun vervoersdienst onder economisch aanvaardbare voorwaarden te exploiteren (Artikel 14, lid 4 SERA-richtlijn).

Voorwaarden en tarieven 

Spoorweginfrastructuur

De ACM behandelt de laatste jaren ook regelmatig klachten en geschillen over de reikwijdte, tarieven en voorwaarden van de spoorweginfrastructuur. Zo oordeelde de ACM eerder dat ProRail in strijd met het non-discriminatiebeginsel de verkeerde prioritering toepaste bij de beoordeling van een toegangsverzoek van spoorvrachtoperator Lineas tot een opstelplaats.

Ook de tarieven die ProRail rekent voor toegang tot de spoorweginfrastructuur, zijn onderwerp van discussie. Zo behandelde de ACM eerder dit jaar een klacht van Arriva over de hoogte van de indexering van de gebruiksvergoeding die ProRail rekende, en het ontbreken van differentiatie daarin. De klacht werd ongegrond verklaard. Ook een klacht van Railexperts over discriminerende tarieven voor treinpads en opsteldiensten werd door de ACM ongegrond verklaard.

Wél deels gegrond verklaard werd een klacht van RailGood over de door ProRail gehanteerde randvoorwaarden voor het gebruik van een schakelterrein in Venlo. Volgens de ACM hanteerde ProRail de verkeerde procedure bij het vaststellen van de randvoorwaarden.

Spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen

Bovendien behandelt de ACM tevens omtrent spoorgebonden diensten en dienstvoorzieningen. Zo keurt de ACM voordat een aanbesteding begint, de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van dienstvoorzieningen langs (gedecentraliseerde) treinlijnen, bijvoorbeeld op de Valleilijn en het traject Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. De ACM deelt tevens informele zienswijzen in conflicten tussen spoorwegondernemingen, zoals bij een verzoek van spoorvrachtoperator Lineas om verbreding van rangeerdiensten van DB Cargo. De ACM concludeerde in haar zienswijze dat DB Cargo verplicht is de rangeerdiensten uit te breiden en aan te bieden aan Lineas.

Conclusie

De voorgenomen onderhandse hergunning van de HRN-concessie aan NS maakt een hoop los. Zowel de vervoerders als de Commissie hinten op mogelijke strijd met het Europees recht. Zij betogen dat de Staat de strengere regels uit het 4^e Spoorwegpakket probeert te omzeilen door ruim een jaar voor aanvang van de concessie tot onderhandse gunning over te gaan. Ook laat de Staat het volgens hen na om middels een verplichte marktanalyse na te gaan of er ook nog andere vervoerders zijn die op het Nederlandse spoor willen rijden. De Rechtbank Den Haag acht die standpunten niet onaannemelijk, maar wil hier voorlopig nog geen uitspraak over doen. Het Gerechtshof Den Haag lijkt de standpunten van de decentrale vervoerders vooralsnog af te wijzen. Dat betekent dat de voorgenomen hergunning voorlopig door lijkt te kunnen gaan.

Ook in een bodemprocedure worden de vorderingen van FMN c.s. afgewezen.  Er worden geen prejudiciële vragen gesteld, maar toch is de kans aanzienlijk dat het uiteindelijk het Hof van Justitie zal zijn dat uiteindelijk een oordeel velt over de verenigbaarheid van de plannen van de Staat met het Europees recht.

Als toezichthouder op de spoorwegwetgeving controleert de ACM ook partijen als ProRail en houdt  toezicht op aanbieders van dienstvoorzieningen bij aanbestedingen. De ACM beoordeelt tevens de impact op het economisch evenwicht van de HRN-concessie bij opentoegangsverzoeken, en treedt daarnaast veelvuldig op als geschillenbeslechter bij opentoegangskwesties. Meer marktwerking op het spoor zou het systeem van open toegang tot spoorinfrastructuur en dienstvoorzieningen leiden tot een veelvoud van geschillen tussen (spoorweg)ondernemingen.

Wordt uw bedrijfsvoering geraakt door de ontwikkelingen omtrent de HRN-concessie? Komt u in aanraking met de ACM in een toezichtskwestie of geschil? Of bent u benieuwd naar de impact van nieuwe regelgeving? Neem dan contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Sjoerd-Paul Beenders

Er is op dit moment een trend gaande om moedervennootschappen van multinationals in het land waar zij gevestigd zijn aansprakelijk te stellen voor schade die veroorzaakt zou zijn door hun buitenlandse dochtervennootschappen. In deze zaken worden dan tegelijkertijd ook de buitenlandse dochtervennootschappen mee gedagvaard. Dit kan belangrijke voordelen hebben, zoals het hebben van een gedaagde tegen wie een vonnis gemakkelijker ten uitvoer is te leggen en het kunnen vermijden van landen waar corruptie of intimidatie een probleem vormt om effectieve toegang tot de rechter te krijgen. De rechtspraak laat zien dat de Nederlandse rechter in deze trend meegaat. Dit maakt Nederland als jurisdictie aantrekkelijk voor internationale zaken omtrent het beschermen van onder meer milieu- en grondrechten.

In het kader van deze trend werd eind 2022 een interessant tussenvonnis gewezen door de rechtbank Rotterdam.[1] In deze zaak zou niet (zoals meestal het geval) de buitenlandse dochtermaatschappij, maar juist de buitenlandse moedermaatschappij schade hebben veroorzaakt. De benadeelden hebben vervolgens zowel de Nederlandse dochterentiteiten als de buitenlandse moedermaatschappij gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Rotterdam.

Wat was er aan de hand?

In 2018 vonden er meerdere aardschokken plaats in de staat Alagoas in Brazilië. Deze aardschokken zorgden voor schade aan onder meer wegen en woningen. De aardschokken zouden zijn veroorzaakt door mijnbouwactiviteiten van het Braziliaanse bedrijf Braskem S.A. De benadeelden stellen de Braziliaanse moedermaatschappij Braskem S.A. en haar Nederlandse dochterentiteiten Braskem Netherlands B.V., Braskem Netherlands Finance B.V. en Braskem Netherlands Inc. B.V. (“Braskem NL entiteiten”) hoofdelijk aansprakelijk voor de huidige en eventuele toekomstige schade. Partijen verschillen onder meer van mening over het antwoord op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen de Braziliaanse moedermaatschappij Braskem S.A.

Beoordeling van de internationale bevoegdheid

Aangezien Braskem S.A. niet gevestigd is in Nederland dan wel in een andere lidstaat van de Europese Unie, wordt de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter beoordeeld aan de hand van de artikelen 1-14 Rv.

Volgens de benadeelden heeft de rechtbank Rotterdam bevoegdheid op grond van artikel 7 lid 1 Rv. Uit dit artikel volgt dat wanneer de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden (oftewel de ankergedaagde) zij ook bevoegd is ten aanzien van de andere gedaagden. De vorderingen moeten dan zodanig (feitelijk en juridisch) samenhangen dat redenen van doelmatigheid rechtvaardigen dat zij samen behandeld worden. Verder moet het voor de medegedaagden voorzienbaar zijn dat zij kunnen worden opgeroepen voor de rechtbank die bevoegd is ten aanzien van de ankergedaagde.

Interessant in deze zaak is dat hoewel de Nederlandse dochtervennootschappen weliswaar de financiële beslissingen van het concern nemen, zij op basis van de feiten niet betrokken lijken te zijn bij de vermoedelijk schadeveroorzakende activiteiten in Brazilië. Toch oordeelt de rechtbank dat de vorderingen ten aanzien van Braskem S.A. en de Braskem NL entiteiten zodanig samenhangen dat zij gezamenlijk behandeld kunnen worden. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen met elkaar verbonden zijn, omdat het gaat om dezelfde schade, dezelfde rechtsinbreuken en dezelfde grondslag voor milieuaansprakelijkheid onder Braziliaanse recht. Voor de beoordeling van de verwijten moeten ook gemeenschappelijke feitelijke- en rechtsvragen worden beantwoord. Dat de activiteiten van de gedaagden onderling mogelijk verschillen van elkaar maakt volgens de rechtbank niet uit. In de hoofdzaak komt pas aan de orde of de rechtsgrondslag van de vorderingen deugdelijk is.

Verder overweegt de rechtbank dat het Braskem-concern, en daarmee Braskem S.A. als topholding, ervoor heeft gekozen om de entiteiten die de financiële beslissingen nemen en haar Europese hoofdkantoor in Rotterdam te vestigen. Braskem S.A. kon om die reden in redelijkheid voorzien dat zij ook opgeroepen zou kunnen worden voor een Nederlandse rechter.

Advies nodig?

De advocaten van bureau Brandeis hebben ruime ervaring met vraagstukken rondom de internationale bevoegdheid van gerechten. Wij behandelen ook diverse zaken op het gebied van milieuschade, schending van grondrechten en consumentbeschermingszaken. Wij adviseren en procederen onder meer in zaken over greenwashing, dieselfraude, privacyschendingen en kartelvormingen. Voor vragen of advies kunt u contact opnemen met onze specialisten.

[1] Rechtbank Rotterdam 21 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7549.

Voor mensen die weinig juristen tegengekomen of andere nerds, hier een klein inkijkje. Ik ben dol op jaarverslagen en onderzoeksrapporten. Ik zoek dan altijd wat er niet staat. Wat lezen wij tussen de regels door. Himmelhoch jauchzend en dan bijna failliet? Of wordt er vrolijk aan greenwashing gedaan maar stellen de inspanningen op duurzaamheidsgebied eigenlijk geen klont voor? Krijgt de CEO niet een te hoog salaris of geniet die overdreven bonussen? Nou, dat dus. Dat vind ik bijna net zo leuk als legpuzzels leggen van meer dan 3000 stukjes. Wist u dat er een legpuzzel aanstaande is van Jumbo van ruim 32.000 stukjes? Ik ben nu al blij.

Zo werd via Boekblad mijn oog getrokken naar het jaarverslag van CB. De titel beloofde niet veel goeds: “CB boekte in 2022 minder omzet en lager bedrijfsresultaat”. Ik dacht onmiddellijk wat zou Hans Willem Cortenraad (voormalig CEO CB) vinden als hij dit leest. Is hij dan ongelukkig omdat het met zijn bedrijf wat minder gaat of denkt hij zie je wel, als ik er niet meer bij ben gaat alles mis?

Ik heb dat gehad toen een liefdesrelatie van mij eindigde, laat ik haar Tamar noemen (echte naam bij de redactie bekend). Een vriend van mij vertelde dat hij Tamar na onze breuk was tegengekomen en dat ze er erg slecht uitzag, ik werd onmiddellijk overspoeld door medelijden en was stiekem ook wel een beetje blij, tja zonder mij ziet de wereld er een stuk rottiger uit (u zult er verbaasd van zijn hoeveel waarde ik in een relatie kan toevoegen). Een week later sprak ik een ander die vertelde dat hij Tamar was tegengekomen en dat het erg goed met haar ging, ze was vrolijk en zag er goed uit. Ik was blij voor haar, maar dacht ook, gvd zonder mij een beetje lol hebben?

Geattendeerd door Boekblad ben ik het jaarverslag gaan doornemen en ik denk dat CB veel en veel te bescheiden is over haar prestaties. Ja, inderdaad de omzet en het bedrijfsresultaat zijn minder dan het jaar daarvoor. Maar als ik even verder speur dan zie ik dat CB flink investeert in duurzaamheid, in de omschakeling van flex naar vast en in nieuwe software. Met name Artificial Intelligence moet het gaan worden bij CB, zowel waar het gaat om de financiële huishouding, als bij het magazijn als bij de sorteerfuncties. Er is een nieuw magazijn gebouwd. Online verkoop van boeken loopt terug en er zijn in 2022 nog lockdowns geweest, waardoor er nauwelijks boeken werden verkocht, dus ook niet gedistribueerd. En als klap op de vuurpijl was daar nog een aflopend contract met VWS waar het ging om de distributie van beschermingsmiddelen. Veel zaken dus Covid gerelateerd en dat lijkt me de spreekwoordelijke “Act of God”. Er is grondig geïnvesteerd en dat kost nu eenmaal geld. En dat er wat omzet is weggevloeid is volstrekt verklaarbaar.

Het enige waarvan ik denk dat CB het beter zou kunnen doen, is zorgen dat de software minder foutgevoelig wordt (wat CB overigens volmondig erkent). Maar ik zou, als ik in de directie van CB zat, apetrots zijn op dit resultaat en het veel meer van de daken schreeuwen dan men nu doet. Mevrouw van Zomeren (c.s.), u bent te bescheiden.

Hans Bousie

De rechtbank Noord-Holland heeft recent beslist dat een moeder en zoon aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van een failliet beleggingsfonds omdat zij hun taak als (defacto) bestuur onbehoorlijk hebben vervuld (Rechtbank Noord-Holland 8 februari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:1723).

Volgens de rechtbank is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake, als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. De bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Slechts een in het oog springende, elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling wordt in aanmerking genomen. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt. Dit is een hoge drempels en volgens de rechtbank was daar in dit geval sprake van.

In dit blog schetsen wij de omstandigheden die hebben geleid tot persoonlijke aansprakelijkheid van moeder en zoon. Wij bespreken:

• Het ontstaan van het beleggingsfonds en een mislukte poging tot turboliquidatie.
• De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vanwege misleiding van beleggers en gebruik van de opgehaalde gelden in strijd met voorgespiegeld beleggingsbeleid.
• Dat een schending van de administratieplicht persoonlijke aansprakelijkheid van (de facto) bestuurders kan opleveren.
• Persoonlijke aansprakelijkheid van niet-statutair bestuurders van een failliete stichting of vennootschap vanwege hun rol als feitelijk beleidsbepaler.

Achtergrond

Op 1 juli 2016 hebben een moeder en haar zoon (indirect) de commanditaire vennootschap “CV Nederlandse Rentecertificaten” (de CV) opgericht. De moeder handelde daarbij als statutair bestuurder van de Stichting Rentecertificaten Nederland (de Stichting). De Stichting werd aangewezen als beherend vennoot van de CV. De zoon was bestuurder van een besloten vennootschap (de B.V.) die commandiet werd in de CV. In de periode april 2017 tot en met mei 2018 hebben moeder en zoon bij tien beleggers een bedrag van €630.000 opgehaald voor de CV.

Schematisch ziet dat er als volgt uit:

In de statuten van de Stichting (i.e. de beherend vennoot van de CV) is onder meer vermeld dat de stichting tot doel heeft om diverse beleggings-commanditaire vennootschappen te beheren en dat ‘het beleid van de stichting is om de gelden van investeerders te spreiden in ten minste zestig en maximaal tachtig verschillende bedrijfs- en staatsobligaties.’ Dit beleid om in 60 tot 80 verschillende bedrijfs- en staatsobligaties te investeren, is ook opgenomen in de CV-overeenkomst. Met de particuliere beleggers is overeengekomen dat zij jaarlijks 6% rente zouden ontvangen en na opzegging van het rentecertificaat hun inleg zouden terugkrijgen.

In de praktijk is dat anders gelopen.

Vanaf het begin is met de opgehaalde gelden via een online handelsplatform uitsluitend belegd in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen. Hierdoor is de totale inleg van de beleggers (voor zover niet verbruikt voor kosten en privé-opnames van moeder en zoon) in een korte periode van iets meer dan een jaar volledig verdampt.

Dit terwijl in de brochure en het deelnameformulier aan de beleggers is voorgespiegeld dat het beleggen in obligaties juist het voordeel had van een relatief laag risico, vergeleken met het beleggen in aandelen. Bovendien voldeed de CV niet aan de prospectusplicht zoals destijds neergelegd in art. 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (thans opgenomen in artikel 3 van de Prospectusverordening).

Opheffing CV, turboliquidatie Stichting en heropening van de vereffening met aanwijzing curator

In augustus 2018 is de CV opgeheven en is de Stichting ontbonden middels een zogenaamde turboliquidatie. Een turboliquidatie kan alleen als er geen baten meer in de onderneming zitten. Dat wil zeggen dat de Stichting geen activiteiten meer uitvoert en geen bezittingen meer heeft. Daarbij wordt in beginsel niet gekeken of er nog schulden zijn.

In dit geval waren die schulden er weldegelijk. De houders van de rentecertificaten hadden allen nog een vordering op de CV tot terugbetaling van hun inleg. Omdat de CV was opgeheven, konden zij deze vordering op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel verhalen op diens beherend vennoot: de Stichting.

Nu had deze Stichting zich als gezegd door turboliquidatie ontbonden (ex artikel 2:19 lid 4 BW), maar de beleggers hebben met succes een verzoek tot heropening van de vereffening van het vermogen van de Stichting ingediend met benoeming van de curator tot vereffenaar. In maart 2019 is het faillissement van de Stichting uitgesproken.

Wij merken trouwens op dat er in de praktijk zorgen zijn over misbruik van de turboliquidatie, omdat schuldeisers regelmatig worden geconfronteerd met een schuldenaar die niet meer bestaat en malafide bestuurders toewerken naar situaties waarbij zijn geen verantwoording meer hoeven af te leggen. Op 12 juli 2022 is daarom een voorstel ingediend voor een tijdelijke wet om misbruik van de turboliquidatie tegen te gaan (Kamerstukken II 2021/22, 36172, nr. 3). Dit wetsvoorstel is op 14 maart 2023 aangenomen door de Eerste Kamer. Het is nu wachten op een Koninklijk besluit tot inwerkingtreding van deze nieuwe tijdelijke wet.

Zoals echter blijkt uit deze uitspraak, kunnen bestuurders die denken hun aansprakelijkheid middels een turboliquidatie te ontlopen ook al zonder deze wetswijziging worden aangepakt.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling; bestuur aansprakelijk voor schulden Stichting

Nadat de beleggers succesvol de vereffening hebben heropend en een curator is aangesteld, heeft deze curator op zijn beurt zowel de moeder als de zoon persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schuld van de Stichting – bestaande uit in ieder geval de vorderingen van de beleggers tot terugbetaling van hun inleg – omdat moeder en zoon hun taak als ‘bestuur’ kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (ex art. 2:138 BW). De reden dat we bestuur tussen aanhalingstekens schrijven is omdat de moeder is aangesproken in haar rol als statutair bestuurder van de Stichting, terwijl de zoon weliswaar geen statutair bestuurder was maar wel de gang van zaken binnen de Stichting (en de CV) bepaalde en volgens de curator daarmee als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting kwalificeerde.

Als gemeld in de inleiding, hanteert de rechtbank een hoge drempel om kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:138 lid 1 BW aan te nemen. Daar is in deze zaak sprake van, onder meer omdat moeder en zoon op leugenachtige en misleidende wijze particuliere beleggers ertoe hebben bewogen geld te beleggen in hun CV. In dat verband overweegt de rechtbank onder meer dat de brochure en advertenties vol staan met feitelijke onjuistheden. Zo zou de Stichting over professionele en ervaren obligatieanalisten beschikken, vele jaren ervaring hebben en sinds eind jaren 80 actief zijn. Dat bleek allemaal niet waar.

Daarnaast was er niet voldoende startkapitaal aanwezig, hoewel deze veronderstelling wel was gecreëerd. Van 10% bufferwinst was evenmin sprake. Het voorgespiegelde verwachte rendement had voorts geen realistische basis. Dat is ook logisch wanneer je bedenkt dat de rente in 2017, 2018 relatief laag was en dat op veilige bedrijfs- en staatsobligaties dus ook weinig rente werd betaald. Gedaagden hebben ook nooit een bedrijfsplan opgesteld waarin is uitgedacht hoe de CV met beleggingen in obligaties kon voldoen aan haar maandelijkse renteverplichtingen naar beleggers.

Voorts was de wijze waarop de Stichting de gelden daadwerkelijk heeft belegd in strijd met de brochure, de statuten van de Stichting, de doelomschrijving van de CV en de afspraken in het deelnameformulier. De Stichting heeft namelijk uitsluitend via een online handelsplatform in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen belegd. De totale inleg van de beleggers is in een korte periode van iets meer dan een jaar verdampt.

Naar het oordeel van de rechtbank had het bestuur van de Stichting voorts wetenschap van benadeling van de schuldeisers. Die wetenschap was dat geld van beleggers niet relatief veilig, maar juist zeer risicovol werd belegd. Het bestuur wist bovendien dat de CV en de Stichting bij verwezenlijking van dat risico geen verhaal zouden bieden aan de beleggers, aangezien er geen overig vermogen aanwezig was.

Deze en andere omstandigheden maken de handelswijze van het bestuur van de Stichting volgens de rechtbank dermate onzorgvuldig en onverantwoord, dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Het bestuur van de Stichting valt daarmee een ernstig verwijt te maken zodat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de Stichting in de zin van art. 2:138 lid 1 BW.

De rechtbank overweegt daarbij dat het aannemelijk is dat het omschreven handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement was, hetgeen een voorwaarde is om het bestuur persoonlijk aansprakelijk te kunnen houden. Het risico dat de inleg niet kon worden terugbetaald en de beleggers geen verhaalsmogelijkheid zouden hebben, was bovendien bekend bij het bestuur.

Schending administratieplicht levert wettelijk vermoeden op van onbehoorlijk bestuur

Daar komt bij dat het bestuur de boekhouding niet op orde had. Ter illustratie, er was alleen een Word-document waarin de gemaakte kosten van de CV werden bijgehouden. In datzelfde bestand werden tevens privé-stortingen en privé-opnamen van moeder en zoon verwerkt. Zo zijn er overboekingen naar de zoon geweest vanwege een zogenaamd voorschot voor meubilair voor de Stichting, terwijl de curator geen meubilair heeft aangetroffen. Daarnaast zijn er onduidelijke kosten geadministreerd met betrekking tot aan de Stichting gelieerde vennootschappen. Verder zijn er geen kaptaalrekeningen vastgelegd en geen jaarlijkse balansen en winst- en verliesrekeningen opgemaakt. Daarmee staat onweersproken vast dat het bestuur van de stichting zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld vanwege een schending van de administratieplicht (ex. artikel 2:138 lid 2 BW).

Ten aanzien van de schending van de administratieplicht geldt het wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Dit vermoeden is niet weerlegd, waarmee ook aan die voorwaarde voor aansprakelijkheidstelling is voldaan.

Zoon aansprakelijk als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting

Een ander interessant punt in deze uitspraak is dat de zoon als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting aansprakelijk wordt gehouden.

Of iemand als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art 2:138 lid 7 BW kan worden aangemerkt, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. In dat verband merkt de rechtbank op dat de zoon zich als enige heeft beziggehouden met het beleid van de Stichting voorafgaand aan het optuigen van de constructie met de CV. In correspondentie met de AFM en de curator spraken moeder en zoon namens (het bestuur van) de Stichting over ‘wij’, zonder onderscheid te maken in hun rol. De zoon zou volgens de CV-overeenkomst bovendien recht hebben op 99% van de winst. Ook was de rekening die de CV aanhield bij het online handelsplatform, uitsluitend op naam van de zoon geopend.

De rechtbank merkt op dat beleggen de kern van de activiteiten van de Stichting was, de Stichting afweek van haar statutaire doel en het statutair vastgelegde beleid (beleggen in obligaties) en dat deze handelingen van de zoon bij uitstek beleidsbeslissingen zijn. Dit zijn typisch bestuurstaken. Volgens de rechtbank heeft de moeder dit gedoogd, zodat de zoon hiermee feitelijk het (statutaire) bestuur van de stichting terzijde heeft gesteld. Daarmee kwalificeert de zoon als feitelijk beleidsbepaler ex artikel 2:128 lid 7 BW en is hij medeaansprakelijk voor het boedeltekort van de Stichting.

De rechtbank merkt verder nog op dat het feit dat de moeder zich als statutair bestuurder terzijde heeft laten stellen door de zoon, op zichzelf ook een omstandigheid is die kwalificeert als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138 lid 1 BW.

Overigens overwoog de Hoge Raad in een recent arrest (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445) dat volledige terzijdestelling van het bestuur op zichzelf niet vereist is om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kwalificeren. Daarmee ligt de drempel om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kwalificeren, lager dan in deze zaak waarbij de zoon volledig aan alle touwtjes leek te trekken.

Dat de zoon als feitelijk beleidsbepaler wordt aangesproken, is verder interessant omdat de zoon formeel bestuurder was van de commanditaire vennoot (ook wel de commandiet genoemd) en deze in principe niet aansprakelijk is voor schulden van de CV (zie artikel 20 Wetboek van Koophandel).

Uit de casus volgt echter als gezegd dat de zoon zich – al dan niet via de Stichting – actief heeft bemoeid met de (commerciële) activiteiten van de CV. Het is daarom aannemelijk is dat de zoon (via zijn B.V.) beheershandelingen heeft verricht namens de CV. Op grond daarvan kan de B.V. in theorie direct aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de C.V. (zie artikel 21 Wetboek van Koophandel).

De curator heeft daar echter niet voor gekozen. Wij vermoeden dat dit is omdat de B.V. van de zoon waarschijnlijk geen verhaal bood, aangezien deze eind 2019 eveneens is ontbonden. De curator heeft het daarom waarschijnlijk efficiënter geacht om de zoon als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting aansprakelijk te stellen en alles in één procedure af te handelen. Deze waarschijnlijk doelmatige keuze heeft in ieder geval in eerste aanleg goed uitgepakt.

Drie praktische tips voor bestuurders van beleggingsfondsen

De moeder en zoon lijken het dus wel heel bont te hebben gemaakt met het ontbreken van een realistisch businessplan, het verspreiden van veel onwaarheden en misbruik van gelden. Tegelijkertijd is deze uitspraak een goede reminder van de potentiële aansprakelijkheidsrisico’s van marktpartijen en hun (feitelijk) bestuurders die geld ophalen bij beleggers.

Als bestuurder van een beleggingsfonds moet je op veel zaken letten om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. Op basis van bovenstaande uitspraak zouden wij in ieder geval drie tips willen meegeven om als (al dan niet feitelijk) bestuurder, aansprakelijkheidsrisico’s te beperken. Dit lijken misschien open deuren, maar de praktijk wijst helaas uit dat het soms toch niet helemaal goed gaat:

• “Show me the money”

Maak een goed businessplan waarin je onderbouwt op welke wijze je rendement wil maken met de opgehaalde gelden en inzichtelijk maakt welke kosten je verwacht. Zorg vervolgens voor een gedegen (financiële) administratie (inclusief kapitaalrekening, balans en winst- en verliesrekening) en zorg dat je de administratie doorlopend bijwerkt. Mochten de beleggingsresultaten onverhoopt tegenvallen, dan is het belangrijk dat je kan terugvallen op een realistisch businessplan en een gedegen administratie.

• “Zeg wat je doet.”

Zorg voor een goed informatiememorandum of zo nodig een goedgekeurd prospectus waarin je aangeeft wat je gaat doen met het opgehaalde geld van beleggers. Dit is niet alleen wettelijke verplicht, het zorgt ook voor transparantie. Let verder goed op dat je in doorlopende communicatie met beleggers alle relevante informatie verstrekt die zij nodig kunnen hebben om een beslissing te nemen over hun investering.

• “‘Doe wat je zegt.”

 Houd je aan je beleggingsbeleid. Mocht je daar om een bepaalde reden toch van moeten afwijken?! Houd dan bovenstaande tip in gedachten en communiceer hier tijdig over naar beleggers.

Zijn ze nou helemaal belazerd bij de CPNB? Een essay mag geen essay meer heten, het Bittere Kruid zou het lezen belemmeren en CPNB bevordert pedofilie. Dit is zo’n beetje de strekking van de kritiek van onder anderen Christian Weijts, Toef Jaeger en Monique Smit. Voor wie ze niet kent. Jaeger en Weijts schrijven in NRC over boeken en ook over de CPNB. En Monique Smit ken ik eigenlijk niet zo goed, maar ik heb haar even online opgezocht en Monique Smit kost 2295 ex BTW voor een half uur, ter geruststelling zeg ik er even bij dat dat inclusief geluid is.

Binnen Nederland bestaat er een woke community, het circus van de bellettrie ofwel het wereldje van de schrijfkunstenaars. Die wonen met z’n allen in een piepklein huisje aan de gracht en vechten elkaar met regelmaat de tent uit, Monique woont in een aanleunwoning tegen het huisje. Het grappige is dat die vechtpartijen binnen dat huisje flink de aandacht trekken, maar dan ook alleen daar. Buiten dat huisje weet men niet eens dat het huisje bestaat, laat staan de mensen kent die er wonen, vooruit Monique kennen ze wel. Overigens wil ik hier meteen bekennen dat ik ook graag in dat huisje kom, ook ik vind het leuk wat daar gebeurt en als er een potje te knokken valt, ben ik er graag bij.

Het huisje heeft de CPNB op de korrel genomen, ik trapte er al mee af. Men verwijt de CPNB dumbing down (debilisering). Is dat verwijt terecht?

Wat is de CPNB? De naam zegt het al, De Stichting Collectieve Propaganda van het Nederlandse boek. Niets meer en niets minder. Gepilaard door haar stakeholders, uitgevers, boekverkopers en bibliotheken doet CPNB dus ook precies dat. Het stimuleren van het lezen (kopen, lenen, huren) van Nederlandse boeken. Nu maakt van het Nederlandse boek ook dat kleine huisje aan de gracht deel uit. Hoe klein het huisje ook, er komt een enorme bak geluid uit (net als uit Monique Smit dus voor 2295). Men deelt daar immers de kunst van het woordvechten en zet dat graag en veel in ter verdediging van de eigen belangen en de eigen biotoop. Vanuit dat huisje vol weerbaren (alles wat schrijft is weerbaar) klinkt de kritiek op CPNB luid. Uit geen ander huisje klinkt die kritiek omdat geen enkel ander huisje weet heeft van het bestaan van de CPNB. De organisatie zal in Nederland net zo onbekend zijn als het huisje aan de grachten zelf. En dat is tegelijkertijd de charme van deze knokpartij. Nu het kleine huisje aan de gracht maar een heel klein percentage van verkochte boekenschrijvers herbergt, is het kabaal wat eruit opstijgt maar al te snel te verwarren met de brede verontwaardiging onder het volk. Zie je de meute al voor je, met hooivorken onderweg naar de Overtoom?

Wees gerust CPNB. Het overgrote deel van de mensheid interesseert het helemaal geen klap wat de CPNB doet, het overgrote deel van de mensheid neemt ook helemaal geen kennis van het rumoer uit het kleine schrijvershuisje. Ze kennen het huisje niet, laat staan de mensen die er wonen. En juist die mensen probeert CPNB te bereiken door ervoor te zorgen dat ook zij lezen. En waarom doen ze dat? Omdat lezen (zo blijkt uit onderzoek) mensen slimmer en empathischer maakt. Dus CPNB (die haar evenbeeld in de wereld niet kent overigens) doet wat ze moet doen, ze promoot het Nederlandse boek. Waarom klinkt dan de kritiek uit het kleine huisje, die soms ook nog heel persoonlijk wordt gemaakt? Of de mensen in dat huisje zijn of dom of ze hebben een gebrek aan empathie, of een combinatie van die twee. Je zou bijna zeggen dat ze meer boeken zouden moeten lezen, van boeken word je stil.

Hans Bousie

In het boekenvak kennen wij een aantal geloofsartikelen, oftewel leerstellingen die aanspraak maken op absolute geldigheid. Maak ons midden in de nacht wakker en we kunnen ze opdreunen, die zegeningen van de vaste boekenprijs en het lage BTW-tarief. Beide instrumenten zijn bedoeld om het lezen te bevorderen. Specifiek bij het lage BTW-tarief wordt aangenomen dat dit zou leiden tot lagere prijzen, tot meer toegang tot informatie en het tegengaan van ontlezing. Zeldzaam sympathiek allemaal natuurlijk.

Maar ja, we hebben in Nederland behalve bewindslieden die cultuur bestieren ook hen die zich met de portemonnee bezig houden, zoals de veelgeplaagde staatssecretaris van fiscaliteit en belastingdienst van Rij. Van Rij had bedacht dat het wellicht nuttig zou zijn om te onderzoeken welke effecten verlaagde BTW-tarieven nu eigenlijk hebben. Nu willen de onderzoekers, zo geven zij in hun onderzoeksrapport aan, best de bovengenoemde aannames logisch en aannemelijk te vinden, maar ze blijken niet meetbaar. Zo is een lager BTW-tarief niet één op één hetzelfde als een lagere prijs, maar zelfs als dat wel zo zou zijn, dan leidt dat niet aantoonbaar tot meer toegang tot onze kenniseconomie? Boeken vormen daar maar een zeer beperkte pijler onder immers? Daarnaast is er veel content vindbaar via open access en is op internet allerlei informatie gratis verkrijgbaar.

Maar is dan tenminste toch de ontlezing tegengegaan door het verlaagde tarief? Tja zeggen de onderzoekers, op basis van het feit dat de prijs van boeken, de afgelopen vijftig jaar, minder hard is gestegen dan de lonen zou je verwachten dat mensen meer zouden zijn gaan lezen en het tegenovergestelde is het geval. Kort samengevat is er geen positief effect meetbaar van het verlaagde BTW-tarief op de beleidsdoelen als genoemd in de eerste alinea. Nou u voelt de buil al hangen natuurlijk.

Tegelijkertijd met het BTW-onderzoek werd er echter nog een onderzoek gepubliceerd. KVB boekwerk heeft een onderzoek laten doen naar prijsvorming van boeken en wat blijkt aldus de KVB, dat er in algemene zin weinig ruimte is voor prijsverhoging van boeken.

Ik zou zeggen dat dit onderzoek een blessing in disguise is. Immers van Van Rij wordt verwacht dat hij boekhoudt en wat zal een boekhouder zeggen van een maatregel die wel geld kost maar geen meetbaar effect? Afschaffen natuurlijk en dan gaat het BTW tarief dus van 9 naar 21%. En dat zou betekenen dat boeken substantieel in prijs omhoog zouden gaan en dat zou, ik citeer de onderzoekers van het BTW-onderzoek maar weer even, logisch en aannemelijk tot de conclusie moeten leiden dat er minder gekocht en dus gelezen gaat worden.

Bent u er nog? Vergeet die onderzoeken, we strepen ze gewoon tegen elkaar weg, we heffen het glas, doen een plas en alles blijft zoals het was.

Hans Bousie

Since the opening of the online gambling market in the Netherlands, a lot of developments have taken place. A ban on the use of role models in advertisements was introduced and the announced ban on untargeted advertising is expected to take effect by 1 July 2023. In addition, a tightening of the rules on the duty of care, in particular playing limits, is on its way.

In this blog, we update you on the recent and expected developments on the Dutch online gambling market.

Ban on untargeted advertising

In summer 2022, the Minister for Legal Protection (Minister voor Rechtsbescherming) published a draft Decree to amend the Decree on Recruitment, Advertising and the Prevention of Addiction to Gambling (Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen; “Marketing Decree”) (“draft Decree”).

The draft Decree introduces a ban on untargeted advertising for online games of chance, as a result of which:

• License holders for online games of chance will no longer be allowed to advertise via TV, radio and in public indoor and outdoor areas;
• Advertisements via the internet and direct mailing will still be possible, but the rules will be tightened further in order to prevent vulnerable groups from being confronted with the advertisements; and
• The use of sponsorship by providers of online games of chance will be prohibited in phases, so that the sports sector can find alternative sponsors:
  • Program and event sponsoring will no longer be allowed a year after the ban has entered into force;
  • Two years after the entry into force, sports sponsorship and shirt sponsorship will be prohibited.

Advice Council of State

On 2 January 2023, the Advisory Division of the Council of State (Afdeling advisering van de Raad van State; “Advisory Division”) published its advice regarding the ban. In short, the Advisory Division made several comments:

• The Advisory Division recommends explaining in the explanatory memorandum why a ban on untargeted advertising is necessary at this time – before the 2024 evaluation and numeric insight – and how the draft Decree relates to advertising policy for other potentially addictive activities, such as smoking and alcohol;
• Several parts of the draft Decree are not yet sufficiently developed, such as:
  • what is meant by the ‘demonstrable measures’ to prevent internet advertising from coming to the attention of vulnerable groups;
  • who are subject to the ban;
  • the remaining scope for untargeted advertising for land-based providers; and
  • to the extent that the government is pushing for the use of algorithms, it does not explain how this relates to the General Data Protection Regulation (Algemene verordening gegevensbescherming).

The Advisory Division thus expressed several concerns which the Minister should reconsider.

Expected publication of the ban

While the ban was meant to enter into force on 1 January 2023, the decree to amend the Marketing Decree has not been published yet. On 22 March 2023, the Minister gave an update on the expected entry into force of the ban on untargeted advertising: the ban will enter into force no later than 1 July 2023. The reason for the delay is the implementation of the advice of the Advisory Division, specifically the feedback regarding the proportionality and the enforceability. The Decree is expected to be published soon.

Belgium

In Belgium a similar ban has recently been adopted. The ban will enter into force on 1 July 2023, as a result of which:

• General advertising will be prohibited from 1 July 2023, such as advertising on TV, radio, cinema’s, on websites and platforms;
  • There is a transitional period for existing contracts that meet the requirements until 1 October 2023.
• Advertising around sports (in stadium’s) will be prohibited from 1 January 2025;
• (Shirt) sponsoring of professional clubs will be prohibited from 1 January 2028, strict rules apply from 1 January 2025 – 31 December 2027; and
• (Shirt) sponsorship for non-professional sports clubs will still be allowed, but under strict rules (50cm² per advertisement).

Professional sports clubs have announced in the press that they will start litigation against the ban in Belgium.

Cap for playing limits being drafted

The Minister is currently working out a framework for a cap for playing limits. In the first quarter of 2023, the Minister consulted with various parties, such as addiction experts, the Ksa and banks to see how tightening the playing limits can be more protective, which will be worked out in regulations. The Minister aims to have a draft ready in the first half of 2023. Parliament will be informed this spring on its contours. In addition, the Minister will start a pilot in cooperation with operators and scientists to arrive at behavioural interventions that will make players set lower limits.

Extension Advertising Code Online Gambling until 1 June 2023

The board of the Advertising Code Foundation (Stichting Reclame Code) has extended the validity of the Advertising Code Online Games of Chance (Reclamecode Online Kansspelen; “ROK”) until 1 June 2023. The reason for the extension is the pending comprehensive evaluation of the ROK and the expected government measures against untargeted advertising for online games of chance.

Initially, the ROK was valid until 1 March 2023.

The government publishes interim report on Key Figures Addiction Care 2016-2021

On 16 March 2023, the government published the interim report on Key figures Addiction Care 2016-2021 (Tussenrapportage Kerncijfers Verslavingszorg 2016-2021; “report”). The report shows that there is a slight decrease in number and proportion of persons seeking help for gambling problems from 2016-2021. This decrease is also visible for 2022 from a survey of addiction institutions.

If you require any assistance in this regard or have any questions regarding the above, please do not hesitate to reach out to Machteld Robichon or Lisa Uppelschoten.

Het is weer zo ver. De boekverkoper van het jaar wedstrijd is weer open. Zelf ben ik nooit boekverkoper van het jaar geweest, of overigens vader van het jaar, advocaat van het jaar of winnaar van de Staatsloterij. Ondanks al deze gemissen en geloof me, ik kan er zo nog twintig voorbeelden aan toevoegen, leid ik een redelijk gelukkig leven. Het probleem dat ik heb met het bereiken van de absolute top in wat dan ook, is dat ik van alles en nog wat leuk vind. Ik ben een alleseter en dat is niet het type mens dat een specialist wordt en daarom kan ik mij er mee verzoenen dat ik nooit zo’n nummer 1 positie in wat dan ook bereikt heb. Behalve…..boekverkoper van het jaar dan, dat had ik graag willen zijn. Want wat kenmerkt nu de ideale boekverkoper? Dat je in van alles en nog wat interesse hebt en natuurlijk van boeken en van lezen houdt. Daarnaast moet je wel over een zekere sociale vaardigheid beschikken, daarom zijn veel lezers of schrijvers niet geschikt om boekverkoper van het jaar te worden. Je moet je handel immers wel verkopen. En met een zekere sociale vaardigheid bedoel ik dan weer niet dat je all over iemand bent zodra hij een stap in een boekwinkel zet. Gelukkig overkomt het mij maar zelden dat ik in een boekwinkel begroet wordt met de vraag, kan ik u helpen? Of, erger nog, zoekt u iets speciaals? Dat vind ik bij de slager respectievelijk een modewinkel prima vragen, maar vraag me dat niet in een boekwinkel. In een boekwinkel wil ik zachtjes rondkijken met een latent verlangen. Ik wil vinden wat ik zocht en willen wat ik vind. Ik wil reizen. En dan op de achtergrond een boekverkoper iets horen vertellen aan een klant in een andere taal wat ik nog niet wist. Ik wil geïnteresseerd raken in wat daar gezegd wordt en stiekem meeluisteren. Ik wil dat die boekverkoper mijn vriend wordt. Ik wil een winkel waarin ik rare hoekjes vind en onoverzichtelijkheid. Ik wil literatuur en poëzie zien. Ik wil een winkel waarin ook wordt uitgegeven. Ik wil een winkel in een klein dorp bij de bossen, bij de zee. En als ik een vraag stel wil ik niet iemand die naar het beeldscherm loopt en daar gaat zoeken naar mijn vraag. Die mij dan terzijde vraagt, hoe schrijf ik Paustovskij? Ik wil helemaal niet weten hoe jij dat schrijft! Ik wil een herkennende glimlach die duizend werelden verbeeldt. Ik wil, ik wil, ik wil de Eerste Bergensche Boekhandel. Ik wil Thomas Swinkels.

Hans Bousie

Wesley Vader is per 1 april 2023 tot partner van bureau Brandeis benoemd. Als litigator behandelt Wesley complexe ondernemingsrechtelijke en commerciële geschillen. Wesley is veelvuldig betrokken bij class actions. Zo procedeert hij in meerdere collectieve acties in het sjoemeldieselschandaal. Daarnaast staat Wesley binnen- en buitenlandse cliënten bij in onder meer aansprakelijkheidszaken, aandeelhouders- en contractuele geschillen en fraude gerelateerde kwesties.

Wesley Vader: “Ik ben zeer verheugd met mijn benoeming tot partner bij bureau Brandeis. Bij bureau Brandeis werken zeer gedreven en getalenteerde mensen. Daarnaast neemt het een unieke positie in als hét grootste stand alone litigation kantoor van Nederland en gaat het een challengers rol niet uit de weg. Dat spreekt mij enorm aan. Het is voor mij dan ook de plek bij uitstek om mij professioneel door te ontwikkelen en tegelijkertijd bij te dragen aan de verdere groei van kantoor.”

Wesley Vader is in 2007 als advocaat beëdigd en heeft inmiddels ruim 15 jaar ervaring als litigator. Sinds 2019 is hij als advocaat aan bureau Brandeis verbonden.

Louis Berger: “Per 1 april jl. is Wesley toegetreden tot de partnergroep van bureau Brandeis. Wesley kwam vier jaar geleden bij ons binnen met het doel om onze praktijk verder uit te bouwen. Daarin is hij meer dan geslaagd. Sinds zijn komst heeft de praktijk van collectieve acties eenzelfde vlucht genomen. Met zijn benoeming tot partner versterkt bureau Brandeis haar positie op het gebied van corporate & commercial litigation, en in het bijzonder het collectieve actierecht. Wij feliciteren Wesley met zijn benoeming en wensen hem veel succes.”

Christiaan Alberdingk Thijm: “bureau Brandeis groeit momenteel sterk, mede door toegenomen principiële, complexe en grensoverschrijdende procedures, zoals class actions. De benoeming van Wesley tot partner bij bureau Brandeis past binnen de doelstelling van kantoor om verder te specialiseren in de behandeling van dat type zaken.”

On 15 March 2023 the District Court of Amsterdam ruled that for a period of almost 10 years Facebook Ireland unlawfully processed the personal data from its Dutch users. The data that was unlawfully processed was not only used by Facebook for the functioning of the social network, but the court emphasizes that it was also used for advertising purposes.

The case was brought before the court by the foundation, Data Privacy Stichting, in collaboration with the Dutch consumer association, the Consumentenbond. The foundation claimed that Facebook Netherlands B.V., Facebook Inc.[1] and Facebook Ireland Ltd.[2] violated the General Data Protection Regulation and its predecessor, the Personal Data Protection Act.[3]

The foundation brought the case under the old collective action system, which only allows a representative organization to ask for a declaratory judgement regarding the unlawful acts, as opposed to the WAMCA which also allows representative organizations to claim damages on behalf of a group of victims.

The court ruled that Facebook Ireland, as the entity responsible for processing Facebook users’ data, unlawfully processed the data belonging to Dutch Facebook users that it was processing from 1 April 2010 until 1 January 2020.

Highlights of the decision

The court considered a number of issues that are relevant to collective actions regarding privacy violations in general. The field of collective actions on this topic is developing incredibly quickly, and there are many unanswered questions since both the WAMCA and the GDPR are fairly new. As such the considerations in this judgement – and in the potential judgement on appeal – could help determine the outcome of future cases.

Sufficient interest

Firstly, the court decides that the foundation had sufficient interest in its declaratory claims, because there is a plausible possibility of damage. The court considered that, in determining whether there is sufficient interest a certain level of abstraction from individual circumstances is appropriate. The possibility of damage could not be excluded in advance and in a general sense. One can conceive of circumstances in which the privacy violations (may) have resulted in material and/or immaterial damage. As such the possibility exists that damage was suffered. This possibility is sufficient as the foundation is asking for a declaratory judgement. According to the court, the question of whether damage was actually suffered does not need to be answered.

Statute of limitations

Secondly, the court rejects Facebook’s defense that the limitation period for the foundation to bring the claims has lapsed.[4] Under Dutch law, the applicable five-year limitation period begins to run on the day following the day on which the injured party became aware of both the damage and the person liable for it (actual awareness). The court considers that it is difficult to answer the question of whether the claims have (partially) lapsed. In collective actions, a defense based on the limitation period can only be successful if an individual approach is not necessary, as individual circumstances must be abstracted from. Facebook’s defense that the limitation period has lapsed, could only succeed if it could otherwise be determined that all members of the represented group became aware of both the damage and the person liable for it (actual awareness) before 30 December 2014. This is five years before the foundation brought the claim. The court goes on to state that in this case Facebook’s unlawful handling of data was not generally known before 30 December 2014. This meant that the limitation period for the collective claims has not elapsed, but the court explicitly states that it could not rule on the question whether in an individual case the limitation period might have been lapsed.

Data controller

Thirdly, in discussing the different Facebook entities as defendants, the court explains when an entity can be considered a data controller in terms of the GDPR/PDPA. According to the court, Facebook Ireland is the only Facebook entity responsible for processing the users’ data during the relevant period.

Burden of proof

Fourthly, the court sets out the application of the burden of proof in cases regarding violations of the GDPR and the PDPA. Under Dutch law, the general rule is that a party that invokes the legal consequences of a certain fact carries the burden of proof for that fact, unless any special rule or the requirements of reasonableness and fairness dictate a different allocation of the burden of proof. According to the court, both the GDPR and the PDPA contain an alternative division of the burden of proof. This means that it is up to the data controller, Facebook Ireland, to prove that the data processing is in accordance with the law and that it complied with the information obligations.

Similarity requirement and declaratory decision

Fifthly, Facebook argued that the declaratory decision could not be granted since not every Facebook user was a victim of the privacy violations. In an interim decision, the court already ruled that the similarity requirement of Article 3:305a of the Dutch Civil Code (old) had been met. In these collective proceedings, it is not yet necessary to be able to determine which individual may have been affected. It is sufficient that an individual can determine whether he has been affected by a possible privacy violation. In the court’s opinion, the circumstance that not every Facebook user belongs to the represented group does not stand in the way of granting the declaratory judgment. There is no further need to differentiate. What exactly is the size of the represented group does not need to be established in these proceedings. That can be addressed in any follow-up proceedings.

Unfair commercial practices

Sixthly, the court motivated why Facebook’s unlawful data processing also constitutes an unfair commercial practice. According to the court, both the GDPR/Data Protection Directive and the Unfair commercial practices directive can apply to the same situation simultaneously. This means that Facebook argued incorrectly that the claims based on data protection do not leave room for claims based on the Unfair commercial practice with regard to the necessary provision of information to users.

Unjust enrichment

Lastly, the court reviewed the foundation’s unjust enrichment claim. Damages resulting from privacy violations are difficult to assign a monetary value to and unjust enrichment is a frequently suggested method of approaching this issue. The court recognized that the personal data of the Facebook users were very valuable for Facebook. However, the court decides that the foundation did not sufficiently show that the Facebook user actually experienced a decrease in the value of his assets or increase in his liabilities (the impoverishment of the Facebook user).

Ongoing controversy regarding Facebook’s privacy practices

Facebook has announced its plans to appeal the ruling. Meanwhile, the foundation and the Consumentenbond have announced that they are starting a second case against Facebook, because Facebook continues to send personal data of its European users to the United States.

Expertise

bureau Brandeis has a great deal of experience representing claimants in collective actions regarding privacy violations. Our collective action team has previously instituted legal proceedings against large tech companies such as TikTok and Oracle and Salesforce. For more information please contact Michelle Krekels.

[1] Now called Meta Platforms Inc.

[2] Now called Meta Platforms Ireland Ltd.

[3] Prior to the GDPR the Data Protection Directive applied in the European Union. This directive was codified in the Netherlands in the PDPA.

[4] Facebook argued that the statute of limitation of the claims of the foundation, insofar as they relate to events before 30 December 2014, has lapsed under Section 3:310 of the Dutch Civil Code.

Many arbitration procedures involve the interpreting of the provisions of a contract. In such cases the arbitrator needs to determine the meaning of a certain phrase in a specific contract. One can however reach significantly different conclusions when faced with the same provision. Different countries also apply different rules to the interpretation of contracts; even within the European Union each member state has its own way of interpreting a contract.

The challenge that participants in arbitration face is predicting how the tribunal will approach the issue of interpretation within the legal framework chosen in the arbitration. It is thus important to ensure that the arbitrator is familiar with the right way of interpreting a contract under the applicable law.

Practical tips on how to ensure the right interpretation of  a contract

Selecting the arbitrator

The parties generally choose the arbitrators themselves. The first practical tip is to make sure to select at least one arbitrator with extensive experience in the relevant contract law. An arbitrators can serve as sole arbitrator or as one of multiple arbitrators on a panel. Extensive experience in a comparable legal system of contract law could also be an advantage. When an arbitrator has a background in a legal system opposite to that of the applicable contract law, it can be challenging for the arbitrator to correctly understand and apply the relevant contract law. After all, the various approaches to contract interpretations can differ strongly.

The assistance of experts

An additional concern lies in the attitude of certain international arbitrators. According to research, there seems to be a widespread inclination amongst international arbitrators to interpret contracts according to their commercially reasonable meaning. In doing so the interpretative rules that are provided in the governing law are sometimes (unconsciously or consciously) ignored. To prevent this from happening, one should offer the arbitrator information regarding the correct interpretation according to the applicable contract law.

One of the opportunities arbitration provides is the possibility of submitting testimonies from experts. This means that a legal expert with an understanding of the relevant contract law and principles is allowed to offer assistance to the arbitral tribunal. Especially when the arbitrators are not familiar with the applicable law, an expert can explain and clarify the relevant foreign law principles to the arbitrators.

Questioning a legal expert can also aid an arbitrator in understanding the relevant contract law. The legal expert would preferably have specific contract law knowledge, strong communication skills, familiarity with the formal rules of the arbitration process as well as prior experience as an expert witness. Merely being an expert on the topic is not enough, given that the ability to communicate such expertise to the arbitrator(s) in a clear and concise manner is crucial.

Expertise

bureau Brandeis’ arbitrage team has many specialists in (international) arbitration. For more information, please contact our specialists.

Vanwege de energietransitie stijgt de vraag naar zonnepanelen in Nederland. Nederland is echter afhankelijk van China voor de productie van zonnepanelen. De afhankelijkheid van China vormt een groot risico. Prijzen worden opgedreven en een tekort aan panelen dreigt, terwijl er juist meer vraag komt naar panelen. Bovendien laten de productieomstandigheden in China te wensen over. Rapporten spreken over dwangarbeid. Het is ook bepaald niet duurzaam om panelen uit China naar Nederland te vervoeren. Het transporteren van zonnepanelen per schip is heel vervuilend.

Het probleem voor de productie in Nederland en Europa is dat de kosten van het materiaal en de arbeid hoger is dan in China. Dit zorgt voor een hoge prijs en weinig afname van de panelen.

Het emissiehandelssysteem kan een oplossing bieden door de invoering van een grensheffing voor geïmporteerde, CO2-rijke producten van buiten de EU. Panelen die in Europa worden gemaakt met weinig CO2-uitstoot krijgen dan een concurrentievoordeel.

In Nederland zijn al verschillende initiatieven opgetuigd. Zo is er een samenwerkingsverband opgericht onder de naam SolarNL. Dit samenwerkingsverband wil nieuwe fabrieken voor zonnepanelen bouwen en bestaande fabrieken uitbreiden.

Daarnaast is de zonnepanelenfabrikant Energyra al enkele jaren actief. De fabriek staat in Westknollendam. Energyra maakt gebruikt van nieuwe technologieën van TNO, DSM en ISC Konstanz voor het ontwikkelen van zonnepanelen. Het bedrijf zegt hierdoor in staat te zijn zonnepanelen te ontwikkelen die vele voordelen bieden ten opzichte van vergelijkbare panelen op het gebied van vermogen, gewicht, toepasbaarheid en levensduur.

Het is een goed idee wanneer bedrijven weer zonnepanelen in Nederland gaan produceren.  De realisatie van de productie in Nederland vraagt echter vaak jarenlange samenwerking tussen verschillende partijen. Het is van belang dat goede afspraken worden gemaakt om geschillen op termijn te voorkomen. Wij hebben als advocaten jarenlange praktijkervaring met het oplossen van (dreigende) geschillen bij duurzame energieprojecten. Voor meer informatie neem contact op met Michelle Krekels.

On 24 November 2020, the European Parliament adopted Directive (EU) 2020/1828 on representative actions for the protection of the collective interests of consumers (the “Directive”).

We have previously written about the legislative proposal transposing the Directive into Dutch law. Only minor changes to the Dutch system of collective redress were proposed, since the Act on Redress of Mass Damages in Collective Action (“WAMCA”) already aligns very well with the Directive. On 25 May 2022, the legislative proposal passed the Dutch House of Representatives.

The members of the Dutch Senate had a chance to ask questions regarding the legislative proposal before voting. Several interesting points were brought up regarding the application of the WAMCA to violations of the General Data Protection Regulation (“GDPR”) and the Dutch translation thereof.

Minister Franc Weerwind (Legal Protection) explains in his response to the questions that the effective enforcement of the GDPR as a whole implies the right to claim damages in collective redress. The Minister elaborates that the intention behind the wording of the GDPR was for member states to be able to decide if and how to allow for damage claims in collective redress. The Minister concludes that there are sufficient indications to assume that the GDPR does not stand in the way of  collective redress under the WAMCA, i.e. independently of the mandate of a data subject. This is in line with recent case law from the CJEU.[1]

On 1 November 2022, the legislative proposal was accepted by the Dutch Senate ahead of the transposition deadline set by the Directive.[2] The changes in Dutch law will enter into force on 25 June 2023.

Expertise

bureau Brandeis regularly represents claimants in collective actions (against companies such as TikTok, Oracle and Salesforce, in cases like the Diesel emissions cases and other cases related to greenwashing practices, product liability and cartel damages). For more information please contact Michelle Krekels.

[1] CJEU, 28 april 2022, ECLI:EU:C:2022:322.

[2] Article 24(1) of Directive (EU) 2020/1828 determines that the deadline for transposition of the Directive was 25 December 2022.

Marktpartijen die obligaties uitgeven kunnen op verschillende manieren te maken krijgen met handhaving door de AFM. Dit geldt niet alleen voor partijen met een vergunning van de AFM, maar ook partijen die met behulp van een vrijstelling obligaties of ander effecten uitgeven.

Uit een recente beslissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over een onderneming die met een vrijstelling obligaties aanbood aan consumenten, komen interessante punten naar voren die relevant kunnen zijn voor partijen die obligaties uitgeven aan consumenten. Wij bespreken drie punten die in de beslissing naar voren komen:

• de waarderingsmethode die een onderneming gebruikt;
• informatie die moet worden verstrekt over de bron van de middelen waarmee rente en aflossing wordt betaald aan investeerders;
• het feit dat een moedermaatschappij kan worden aangemerkt als medepleger van een overtreding;

Voordat wij hier nader op ingaan, schetsen wij kort de achtergrond van deze zaak.

Achtergrond

De AFM heeft aan de onderneming in kwestie (de onderneming) en haar financiële holding (de moedermaatschappij) een last onder dwangsom opgelegd van EUR 100.000 vanwege het misleiden van consumenten. De AFM verwijt hen dat informatie over de financiële positie van de onderneming té positief wordt weergegeven. Ook verwijt de AFM dat essentiële informatie niet wordt verschaft, onder meer over de herkomst van rentebetalingen.

Volgens de AFM was daarmee sprake van een overtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken (zoals opgenomen in Titel 3.3A, Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, “Wohp”) en heeft zij daarom een last onder dwangsom opgelegd om die overtreding te stoppen.

De omvangrijkste – en daarmee misschien ook wel belangrijkste – wet op basis waarvan de AFM toezicht houdt, is de Wet op het financieel toezicht (Wft). Uit de beslissing van het CBb volgt dat de obligatie-uitgifte onder de Vrijstellingsregeling van de Wet op het financieel toezicht valt. Dit omdat de obligaties een minimale omvang van € 100.000,- per obligatiehouder hadden.

In dit geval had de AFM dus geen bevoegdheid om op grond van de Wft toezicht te houden op de obligatie-uitgifte. De AFM kon dit wel op basis van een andere wet: de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Ook een partij die gebruik maakt van een vrijstelling van de Wft, kan dus te maken krijgen met handhavingsmaatregelen van de AFM zoals een last onder dwangsom.

Omdat de onderneming het niet eens is met de last, heeft zij tot aan het CBb geprocedeerd. De onderneming stelt dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt en ook niet heeft verzuimd om essentiële informatie te verstrekken aan consumenten. Het CBb wijst vrijwel alle hoger beroepsgronden af en beslist dat de last onder dwangsom onherroepelijk wordt.

Na deze korte uiteenzetting van de casus, gaan we hierna als gezegd nader in op drie aspecten die volgens ons interessant zijn voor partijen die in de praktijk – al dan niet met behulp van een vrijstelling – obligaties of andere effecten uitgeven aan consumenten.

Financiële situatie te rooskleuring voorgespiegeld door onjuiste waarderingsmethode

Het eerste punt gaat over de wijze waarop de onderneming haar belang in andere ondernemingen heeft gewaardeerd. Dit betreffen investeringen in andere bedrijven de met de opgehaalde obligatiegelden zijn gedaan. Volgens de AFM is bij de waardering een verkeerde methode gebruikt. Hierdoor – zo stelt de AFM – heeft de onderneming haar financiële positie te rooskleurig voorgesteld en daarmee onjuiste financiële informatie verstrekt aan consumenten.

Volgens de AFM moest de onderneming de nettovermogenswaarde gebruiken en niet de actuele waarde zoals zij had gedaan. Het verschil tussen beide waarderingen was meer dan € 20 miljoen. Dat de nettovermogenswaarde moest worden gebruikt, volgde volgens de AFM uit wettelijke rechtsvermoedens die de onderneming niet wist te weerleggen.

Het CBb besliste dat de AFM terecht op deze wettelijke rechtsvermoedens heeft gewezen en dat de onderneming er inderdaad niet in was geslaagd om deze vermoedens te weerleggen. Om die reden besliste het CBb dat de onderneming inderdaad de nettovermogenswaarde had moeten gebruiken, in plaats van de actuele waarde.

De volgende vraag was volgens het CBb of het gebruik van de onjuiste waarderingsmethode misleidend was. Volgens het CBb hoeft het gebruik van een verkeerde waarderingsgrondslag op zichzelf namelijk niet gelijk misleidend te zijn. In dit geval was er echter een dermate groot verschil tussen de uitkomst van de verschillende waarderingsmethoden, dat door toepassing van de actuele waarde volgens het CBb onjuiste feitelijke informatie werd verstrekt.

De nettovermogenswaarde – die eigenlijk moest worden gebruikt – leidde namelijk tot een waardering van nihil. De onderneming voerde nog aan dat de marktwaarde van haar investeringen meer dan EUR 20 miljoen waard zou zijn. Hierbij wordt aangetekend dat dit was gebaseerd op door de onderneming zelf berekende goodwill. Volgens het CBb was de berekening van de goodwill onvoldoende onderbouwd en vanwege het grote verschil met de nettovermogenswaarde misleidend voor consumenten.

De kritische houding van de AFM kan worden verklaard door te kijken naar gevallen uit het verleden waarbij cijfers in de boekhouding rooskleuriger werden voorgesteld dan daadwerkelijk het geval was. Denk bijvoorbeeld aan de boekhoudschandalen bij Ahold en Enron.

Van welk geld wordt rente en aflossing betaald?

Een ander punt waar de AFM volgens het CBb terecht op heeft gehandhaafd, is dat de onderneming zou hebben verzuimd om essentiële informatie te verschaffen over – onder meer – de herkomst van rentebetalingen. De gemiddelde consument heeft deze informatie volgens de AFM nodig om een geïnformeerd besluit over te nemen over het aangaan en aanhouden van de obligaties.

Tijdens investeringsbijeenkomsten werd aan (potentiële) obligatiehouders gezegd dat er opbrengsten werden gerealiseerd uit investeringen die in het buitenland werden gedaan en dat daarmee rentebetalingen konden worden gedaan. In werkelijkheid werden rentebetalingen en aflossingen door de moedermaatschappij voorgeschoten omdat er geen inkomsten waren uit de investeringen.

Deze informatie was naar het oordeel van het CBb van belang, omdat consumenten mogelijk andere beslissingen hadden genomen omtrent deze obligaties als zij dit hadden geweten. Iedereen die bekend is met Ponzi-fraudes – zoals de bekende miljardenfraude gepleegd door Bernie Madoff – weet dat het een rode vlag is als rente (en aflossing) aan investeerders niet wordt betaald uit het rendement op investeringen.

Er kunnen natuurlijk redenen zijn waarom rentebetalingen soms uit andere middelen worden voldaan – bijvoorbeeld wanneer investeringen nog in de opstartfase zitten – maar het is in dergelijke gevallen raadzaam om daar transparant over te zijn naar investeerders.

Wie kan er als overtreder worden aangemerkt?

Wat tot slot opvalt aan deze uitspraak is dat de AFM in dit geval niet alleen de onderneming die de obligaties heeft uitgegeven ziet als overtreder, maar ook diens moedermaatschappij. Volgens de AFM kwalificeert zij als medepleger omdat zij in verschillende hoedanigheden rechtstreeks betrokken en medeverantwoordelijk was voor de geconstateerde overtredingen. Het CBb gaat hierin mee.

De betrokkenheid van de moedermaatschappij blijkt volgens het CBb onder meer uit actief management van de onderneming: de moedermaatschappij heeft het Informatiememorandum (IM) opgesteld, zij heeft dit IM verstrekt aan geïnteresseerde investeerders en ze heeft de informatievoorziening aan obligatiehouders verzorgd. Volgens het CBb is de moedermaatschappij daarom aan te merken als mede-aanbieder in de zin van de Whc.

Nu de moedermaatschappij in haar hoedanigheden als bestuurder, aandeelhouder, beheerder en mede-aanbieder rechtstreeks en actief betrokken was bij de misleiding, wordt zij volgens het CBb terecht door de AFM aangemerkt als medepleger en daarmee als overtreder van de Wohp.

Samengevat; enkele aandachtspunten voor uitgevers van obligaties

Deze beslissing van het CBb onderstreept dat ondernemers die obligaties uitgeven aan consumenten hun bezittingen zorgvuldig en accuraat moeten waarderen met in achtneming van wettelijk voorgeschreven methoden. Het afwijken van (in beginsel) wettelijk voorgeschreven methoden kan alleen als de uitkomst van de afwijkende waarderingsmethode niet leidt tot hele andere cijfers waarvoor geen gedegen en realistische onderbouwing kan worden gegeven.

Ook bevestigt deze beslissing dat men steeds transparant moet zijn over de herkomst van de gelden waarmee rente en aflossingen worden betaald. Het kan bijvoorbeeld gebeuren dat rentebetalingen en aflossing soms uit andere bron komt dan de rendementen op investeringen, maar het is belangrijk dat men hier transparant over is naar investeerders. Gelet op situaties uit het verleden waar het mis ging, kan men zich voorstellen dat toezichthouders hier scherp op zijn.

Tot slot is deze beslissing een goede herinnering aan moedermaatschappijen die zich actief bemoeien met de obligatie-uitgifte van hun dochteronderneming, dat zij het risico lopen daardoor als medepleger en dus als overtreder te worden gezien. In dit geval werd een last onder dwangsom opgelegd, maar het risico bestaat ook dat de AFM een bestuurlijke boete oplegt.

Wil je van gedachten wisselen over de manieren waarop de AFM toezicht houdt? Of heb je als uitgevende instelling te maken met vragen van de AFM die je met ons wil bespreken? Neem gerust contact met ons op.

Hoe heerlijk is de tijdgeest. Van de ongebondenheid in de jaren zestig tot het nieuwe Victoriaanse tijdperk waarin we nu zijn aangeland. Als je de sensitivity lezers van Dahl mag geloven is er, met een hedendaagse bril op, veel mis met zijn boeken. Zo worden de Oempaloempa mannetjes, Oempaloempa mensjes, dat is inclusiever. Worden dikke jongetjes “enorm” en zo staan er honderden kleinere en grotere wijzigingen op stapel. De sensitivity lezers staan niet geïsoleerd in de samenleving; op allerlei gebied vinden wijzingen en updates plaats. Veel van die wijzigingen snap ik. Dat de vader van Pipi Langkous niet langer de negerkoning heet, maar de Koning van de Zuidzee, is zeer voorstelbaar. De tijd dat wij de mensheid met goed fatsoen in zwart-wit konden opdelen ligt immers wel achter het weldenkend gedeelte van Nederland. Overigens zit daar nog wel wat overgangspijn, zo merkte ik. Ik kocht laatst een paar zwarte t-shirts en meldde dat aan de ontbijttafel, waarop mijn zoon en dochter van 10 en 9 mij corrigeerden, je mag niet zwart zeggen maar donker. Sorry guys.

Maar er zijn wijzigingen die wekken bij mij de lachlust op. Wat dacht u van Pepijn de Korte (Pépin le Bref), dat is nu Pépin le verticalement defié. Of dat verwarde mensen niet langer verward mogen heten, maar dat zijn nu “mensen met onbegrepen gedrag”. Wat is nu het aanpakken van een misstand en wat is bezopen? Nu is het lastig van mij iets aan te nemen over wat wel kan en niet, ik sta immers sowieso aan de verkeerde kant van de samenleving als leidinggevende witte man van zekere leeftijd. Toch doe ik een poging.

Natuurlijk waren er vroeger veel zaken die vandaag niet langer worden gepruimd. Er was racistisch en seksistisch taalgebruik, waarbij ik er van overtuigd ben dat impliciet racistisch en seksistisch erger is (want sluipend) dan expliciet. Dus dat daar wat moet gebeuren is logisch. Ook de Me Too beweging heeft in gang gezet dat er wordt nagedacht over machtsverhoudingen. En toch heb ik mijn geliefde ooit voor het eerst gezoend zonder haar expliciet om toestemming te vragen.

De kunst is het uitslaande tijdsgewricht enigszins in balans te houden. Doe je dat niet immers, dan bestaat de kans dat je het kind met het badwater weggooit. Dan krijg je boze reacties van mensen die zeggen dat vandaag de dag ook niks meer mag. En daarmee loop je dan het risico dat de wijzigingen die wel vanzelf zouden moeten spreken ook verdacht worden. Dat je in de discussie komt dat ze “ons Zwarte Piet” ook al willen afpakken. (Let op het woordje “ze”). Dat “je niet eens meer een spontane knuffel kan geven”. Oprotten met Zwarte Piet en lang leve de spontane knuffel.

Hans Bousie

Als ik geen advocaat was geworden, dan was het uitgever geweest en als dat dan niet was gelukt (zo makkelijk is dat nou ook weer niet), dan was het marketeer geworden. Heerlijk vind ik dat om na te denken over reclameacties en gelukkig mag ik dat af en toe.

Zo bedacht ik voor Free Record Shop (de oude boekenvakkers draaien zich om in hun graf als ze deze naam horen vallen) de nacht van Borsato. De winkels van Free mochten van de Economische Controle Dienst niet ’s nachts openen om Borsato’s nieuwste CD te promoten en of ik daar wat op kon verzinnen. Zo werd het idee geboren om met paginagrote advertenties fans om middernacht naar de winkels te laten komen. Dat trok veel bezoekers en (niet verbazingwekkend) ook veel controleurs van de ECD. Op de winkelruit van de betreffende winkel hing dan een papiertje dat je bij de kroeg om de hoek terecht kon voor een Borsato-avond. En eenmaal aangeland bij dat café kon je dan hetzij een Borsato biertje kopen voor de prijs van een CD (met daarbij een gratis CD) hetzij mee doen aan de Borsato-CD veiling. Je houdt de CD omhoog, je noemt de openingsprijs, je opent de bieding en klaar is Kees. Veilen was de enige andere optie, immers het bedrijven van “kleinhandel” is niet toegestaan in kroegen. Gelukkig hadden we een uitspraak van de Hoge Raad gevonden waaruit bleek dat het organiseren van een veiling in de kroeg wel was toegestaan. De toegesnelde ECD inspecteurs kregen met een grote grijnslach een kopie van dat Arrest in handen als ze de kroeg kwamen binnen vallen. Het zal u niet verbazen dat ik werd betaald uit het marketingbudget van Free.

Later moest ik bij veel uitgevers en boekverkopers mee kijken naar voorgenomen acties, alles in het licht van de Wet op de vaste Boekenprijs. Mag dit nu wel of mag dit nu niet? Kortom, gelukkig mag ik bij mijn werk als advocaat regelmatig dingen bedenken die weinig met advocatuur te maken hebben. Ik blijf dan ook een bijzondere aandacht houden voor marketingacties. U heeft vast, net als ik, de afgelopen tijd op de radio een spotje gehoord van schoonmaakbedrijf Raggers waarin dames hygiëneboxen (genaamd Riamant) worden aangeprezen, de pay-off is: “zo duurzaam als een diamant”…tja. Nog iets meer tenenkrommend is de reclame van Decupré matrassen. De matrassen worden aangeprezen door een zo dik in de verf staande eigenaresse van het bedrijf Decupré dat er geen lachje af kan. Met een bloedserieus gezicht strak in de camera kijkend, à la Jerney Kaagman geeft deze mevrouw een uitleg waarbij mij in ieder geval de tranen over de wangen lopen. Ga er een volgende keer maar eens voor zitten.

Waarmee maar weer eens een oude waarheid uit het reclamevak wordt bevestigd: “het maakt niet uit, hoe ze over je praten, als ze maar over je praten”. Dus boekenvakkers, pieker niet langer over een goede campagne, verzin er een die zo slecht is dat er nog jaren over doorgesproken gaat worden. Waarom ik dit gratis advies geef? Vraag niet hoe het kan, maar profiteer er van.

Hans Bousie

Je zult maar Pim Lammers heten en een verhaal schrijven over the coming of age of een adolescente jongen. Ik weet van mezelf nog dat ik op de leeftijd van 16 jaar (toegegeven dat is 4 jaar ouder dan de hoofdpersoon in het verhaal van Lammers) echt niet wist of ik nu op mannen of op vrouwen viel of op allebei. Dat zal niet voor iedereen zo zijn geweest, maar voor mij was het een periode van grote schrik, “het zal toch niet” dacht ik. Gaandeweg namen de erotische gevoelens voor vrouwen toe en voor mannen af, dus nu draai ik braaf mee in de “normale wereld”. Een voormalige collega ontdekte bij zich zelf al snel dat hij zich aangetrokken voelde tot andere mannen en niet tot vrouwen, maar het duurde jaren en jaren voordat hij dat naar buiten durfde brengen. En zo worstelt iedereen wat af met seksualiteit en vind je daar als het mee zit ooit een modus in en als het nog meer mee zit is dat de modus van de grootste gemene deler (en die deler is in de praktijk dan ook echt gemeen). De jongen in het verhaal van Lammers is overduidelijk nog aan het zoeken en wie weet waar hij ooit uit komt en wie weet of waar hij uit komt een “keuze” voor het leven is.

Als je op een ééndimensionale manier naar het leven en de wereld kijkt, dan bestaat die uit goed en uit slecht. Slecht is tegenwoordig als je maar enig begrip hebt voor erotische gevoelens tussen volwassenen en kinderen (in de tijd van de oude Egyptenaren trouwden meisjes op hun 9^e). Die gevoelens zijn vandaag de dag slecht en er begrip voor hebben is dus ook slecht. Als de wereld voor jou bestaat uit meerdere lagen dan is er geen absoluut goed en absoluut slecht, er zijn gradaties, er zijn 100 tinten grijs. En als je als schrijver op zoek bent naar één van die tinten, dan kun je als literair instrument mooi het invoelen inzetten. Kruip maar in de ongemakkelijke huid van een erotisch moment tussen een volwassen trainer en zijn minderjarige pupil. Laat het maar zeer doen. Want dat zeer doen, dat raakt aan je eigen ongemak.

Ik ben er van overtuigd dat verkrachters het slecht hebben in de criminele pikorde omdat zij appelleren aan een diepere en natuurlijk weggedrukte wens van hen die het oordeel uitspreken. Zou het voor de gemiddelde hetero man niet het Walhallah zijn als elke vrouw die voorbij komt beschikbaar zou zijn? Daar kun je alleen maar van dromen en dat is maar goed ook. Immers als het echt zo zou zijn, dan gaat de lol er vast snel van af. Je zult bijvoorbeeld maar een harem hebben en dat moet je dan allemaal bijhouden. Ik moet er niet aan denken. Om die reden snap ik gelovige moslims ook niet voor wie de mooiste droom denkbaar is de 70 maagden in het Paradijs.

Terug naar Lammers. Ik vind het ongemakkelijk om zijn verhaal te lezen en tegelijkertijd ben ik verrukt omdat het hem lukt om mij op dat scheve been te zetten en kijk ik bewonderend naar zijn vakmanschap. En hen die het niet lukt om die twee uit elkaar te halen? Die gun ik hun paarlen voor de zwijnen.

Hans Bousie

In 2021 schreef ik dit artikel over de vraag waarom zoveel artiesten hun muziekrechten-catalogi verkopen en legde ik uit wat voor rechten die artiesten dan zoal verkopen. In 2022 was de markt voor muziekrechten-catalogi onverminderd (over)verhit.

Onder meer Justin Timberlake, Phill Collins en Sting cashten in 2022 een groot bedrag ineens in ruil voor (een deel of het geheel) van hun auteurs- en/of naburige rechten. Daarnaast betraden verschillende nieuwe spelers de markt en werden er opnieuw miljarden opgehaald om te investeren in de aankoop van muziekrechten-catalogi.

Daarnaast was eén van de meest opvallende kwesties in 2022 een deal die (vooralsnog) niet doorging, namelijk ten aanzien van de catalogus van Pink Floyd.

Ik zette de, in mijn ogen, opvallendste deals en ontwikkelingen ten aanzien van de verkoop van muziekrechten-catalogi in 2022 op een rijtje.

Opvallendste deals

De meest opvallende muziekrechten-transacties uit 2022 zijn wat mij betreft de volgende:

• Phill Collins en zijn mede-bandleden van Genesis: deze verkoop aan Concord bracht naar verluidt meer dan USD 300 miljoen op en betrof de aandelen van de heren in auteurs- en naburige rechten op Genesis-muziek als ook op solowerk;
• Huey Lewis and The News: Primary Wave heeft naar verluidt USD 20 miljoen betaald voor de rechten in de muziekcatalogus van de band sinds oprichting tot en met 1994;
• Avicii: de familie van de in 2018 overleden Avicii heeft 75% van zijn publishing- en masterrechten verkocht aan Pophouse (opgericht door ABBA ster Björn Ulvaeus);
• Chuck D (Public Enemy): Reach Music kocht het writer’s share van de Amerikaanse rapper in meer dan 300 songs;
• Alice in Chains: Round Music Hill spendeerde naar verluidt USD 50 miljoen aan de auteurs- en naburige rechten van vier Alice in Chains bandleden, terwijl de erfgenamen van de originele zanger en bassist van de band hun muziekrechten verkochten aan Primary Wave;
• Simple Minds (Jim Kerr en Charlie Burchill): BMG kocht onder meer de publishingrechten en naburige rechten van de Schotten;
• Swedish House Maffia (en Axwell^Ingrosso): Pophouse incasseerde de auteursrechten en masterrechten van de populaire Zweedse producers;
• Neil Diamond: Universal Music Group kocht de catalogus van Neil Diamond;
• Sting: de populaire Britse zanger verkocht de auteursrechten in zijn solowerk alsook ten aanzien van zijn muziek voor The Police aan Universal Music Publishing Group voor een geschatte USD 300+ miljoen;
• David Bowie: de erfgenamen van David Bowie hebben naar verluidt USD >250 miljoen verdiend met de verkoop van de publishingrechten van de zanger aan Warner Chappell Music;
• Luis Fonsi: de Despacito zanger verkocht zijn publishing catalogus met een geschatte waarde van USD 100 miljoen aan HarbourView Equity Partners.

Opvallende transactie die (nog) niet doorging

Eén van de opvallendste (voorgenomen) verkopen in 2022 was misschien wel een verkoop die uiteindelijk (voorlopig) niet doorging: die van de muziekrechten van Pink Floyd. Naar verluidt stonden de rechten van Pink Floyd’s catalogus (inclusief de rechten op recorded music, maar exclusief publishing) in de etalage voor een bedrag van rond de USD 500 miljoen. Veel grote spelers op de markt van investeringen in muziekrechten-catalogi zouden geïnteresseerd zijn in de catalogus van Pink Floyd en zich mengen in het biedingsproces, waaronder Sony, Warner, BMG, Hipgnosis, Concord, Primary Wave en Blackstone. Maar onenigheid tussen bandleden David Gilmour en Roger Waters zou (voorlopig) een streep door het biedingsproces hebben gezet, hoewel het biedingsproces op dat moment al vijf maanden bezig was. Het gerucht gaat dat verschillende bieders hopen dat er alsnog een transactie in het verschiet ligt, maar inmiddels is het alweer vier maanden stil rond deze potentiële megadeal.

Hipgnosis

In een artikel over de verkoop van muziekrechten-catalogi aan investeerders kan Hipgnosis niet onbesproken blijven. Hipgnosis is vermoedelijk het bekendste muziekrechten-investeringsfonds.

Hipgnosis bestaat uit Hipgnosis Song Management (HSM), dat fungeert als “investeringsadviseur” en twee investeringsfondsen, namelijk Hipgnosis Songs Fund (HSF) en Hipgnosis Songs Capital (HSC). HSF is genoteerd aan de London Stock Exchange sinds 2018. HSC is daarentegen een privaat investeringsfonds dat in 2021 is opgericht samen met private equity investeerder Blackstone. HSM heeft als taak om voor zowel HSF als HSC te zoeken naar investeringsobjecten, lees: interessante muziekrechten-catalogi. Blackstone is bovendien aandeelhouder in HSM.

HSF heeft in 2022 geen enkele catalogus aangekocht. Dat lijkt vreemd, maar de simpele verklaring is: het geld was op. HSF heeft sinds haar oprichting al USD 2,2 miljard gespendeerd. Dat is geld dat afkomstig is uit onder meer het aanbieden van aandelen en uit bankleningen. Wel steeg de waarde van HSF halverwege 2022 tot USD 2,67 miljard, aldus HSF’s interim report over het halfjaar tot 30 september 2022.

HSC heeft in 2022 niet stilgezeten. In 2021 is het fonds gestart met USD 1 miljard aan startkapitaal. In 2022 is daarvan in elk geval naar verluidt USD 100 miljoen besteed aan de auteursrechten van Justin Timberlake. Verder investeerde HSC in 2022 onder meer in muziekrechten van Leonard Cohen en countryster Kenny Chesney.

Via haar vehikel Hipgnosis Songs Assets heeft Hipgnosis in 2022 bovendien obligaties uitgegeven ter waarde van USD 222 miljoen. Deze obligaties worden gedekt door de royalty’s afkomstig van een catalogus van meer dan 950 liedjes, waaronder nummers van Justin Timberlake, Nelly Furtado en Leonard Cohen. Daarmee volgde Hipgnosis het voorbeeld van onder meer Northleaf Capital Partners en KKR die respectievelijk in december 2021 en februari 2022 muziekrechten-obligaties uitgaven ter waarde van USD 304 miljoen (NCP) en USD 1,1 miljard (KKR).

Andere noemenswaardige ontwikkelingen

Enkele andere noemenswaardige ontwikkelingen in de industrie van investeringen in muziekrechten-catalogi zijn de volgende:

• De Zweedse zangeres Zara Larsonn zwom tegen de stroom in door niet haar rechten te verkopen, maar door juist de rechten op haar recorded music (terug) te kopen van haar label TEN Music Group;
• Primary Wave ging een deal aan met Brookfield Asset Management ter waarde van USD 2 miljard, waarvan USD 1,7 miljard is bedoeld om in muziekrechten-catalogi te investeren;
• Private equity investeerder Fransisco Partners kocht een meerderheidsaandeel in Kobalt Music Group (naar verluidt 90% voor USD 750 miljoen);
• Vermogensbeheerder Pimco, dat USD 2.200 miljard onder haar beheer heeft, ging een samenwerking aan met BMG om in de wereld van de muziekrechten te stappen;
• Nieuwe speler Litmus Music betrad de markt van muziekrechten-investeringen met een zak geld van Carlyle Global Credit ter waarde van USD 500 miljoen;
• Apollo Global Management betrad de markt van muziekrechten-obligaties, gedekt door royalty’s uit de catalogus van Concord, door obligaties uit te geven ter waarde van USD 1,65 miljard;
• Domain Capital Advisors zette een nieuw fonds op om te investeren in film-, televisie- en muziekrechten ter waarde van USD 700 miljoen;
• Inmiddels is er ook interesse van muziekinvesteringsfondsen in de Aziatische markt: het Zuid-Koreaanse Beyond Music was voornemens vóór het einde van 2022 USD 800 miljoen te hebben geïnvesteerd in muziekrechten-catalogi. Daarnaast betrad het Singaporese Blackx Music Fund de Aziatische markt met een startkapitaal van USD 100 miljoen;
• Concord werd bijna verkocht voor meer dan USD 5 miljard, maar grootaandeelhouder de State of Michigan Retirement System wilde minimaal USD 6 miljard (wat een multiple van 30x de winst zou betekenen);
• Mega-investeerder Blackrock ging een samenwerking aan met Warner Music Group en Influence Media Partners door een investeringsfonds op te richten met USD 750 miljoen aan startkapitaal.

Slotopmerkingen

De markt voor investeringen in muziekrechten-catalogi is dus (nog steeds) niet verzadigd. Nieuwe spelers blijven komen en voor sommige catalogi worden nog altijd grote sommen geld betaald. Of al deze investeringen daadwerkelijk renderen, moet natuurlijk nog blijken. De Financial Times maakte in oktober 2022 deze aardige podcast met o.a. enkele kritische kanttekeningen bij de financiële vooruitzichten van Hipgnosis.

2023 is inmiddels alweer een maand onderweg en de eerste grote transacties hebben alweer plaatsgevonden. Zo verkocht Dr. Dre een deel van zijn rechten aan Shamrock en Universal voor USD 200+ miljoen, Warner kocht een deel van de recorded music catalogus van YES, Justin Bieber verkocht zijn rechten aan Hipgnosis Songs Capital voor USD 200 miljoen, en John Fogerty kocht juist een meerderheidsaandeel in de publishing catalogus van Creedence Clearwater Revival van Concord (terug).

Ondanks veranderende marktomstandigheden, lijkt de markt voor investeringen in muziekrechten-catalogi voorlopig dus nog niet tot stilstand te komen.

Meer weten? Neem contact op met Syb Terpstra

Afgelopen week was het dan eindelijk weer zover in de Rode Hoed, een onvervalste samenkomst van het boekenvak, nou ja, in ieder geval van een deel daarvan. In ons aller leven is er de afgelopen jaren een wat merkwaardig gat gevallen. Alle dromen en verlangens uitgesteld, nabijheid vervangen door digitale communicatie. Thuiswerken in plaats van samen komen en ik dacht tot voor kort dat dat alleen maar heel fijn was. Blijkbaar wist ik niet wat ik miste.

Begrijp me goed, ik vind het heerlijk om thuis te werken. Ik deel mijn eigen tijd in, ik heb geen reistijd, ik word niet gestoord door binnen rennende collega’s. Ik zie mijn vrouw en kinderen veel meer, maak meer deel uit van hun leven, kortom niets dan vreugde, dacht ik. Tot dat het samen komen weer begon. Voor mij was de aftrap een reisje naar het bûtenlan en aansluitend Noorderslag, de opening van het muziekjaar in Groningen. Het voorlopig eindsignaal was te horen bij KVB Boekwerk / de CPNB borrel in de Rode Hoed.

Ik weet niet hoe het u verging, maar ik moest er weer even in komen. Opeens sta je weer te praten met mensen die je jaren niet live hebt gezien, alsof je een paar jaar in een ander land hebt gewoond. En zoals dat gaat op dat soort borrels, je bent net goed en wel in gesprek met iemand of daar heb je de volgende al weer. Daar is nou het oer Nederlandse woord gezellig voor uit gevonden. Het was dat de oppas naar huis moest.

Hoe symbolisch dan ook dat het boek ‘Daar waar de rivierkreeften’ zingen het best verkochte boek van 2022 bleek te zijn. Net voor de Corona pandemie gelanceerd als “Het moerasmeisje” deed het eerst niet zo veel, en al zeker niet in Nederland. Het boek bevond zich in een lockdown. Totdat de visionaire uitgever besloot tot een nieuwe omslag, een nieuwe titel en een nieuwe campagne en bam daar ging het boek, als een raket door de opnieuw geopende wereld. Dat vind ik nou een prachtige demonstratie van hoe je als uitgever waarde kunt toevoegen, hoe je meer kunt zijn dan de intermediair tussen de kroontjespen en de drukletter.

Dat het daarbij om een debuut ging van een 70 jarige deed mij nog eens extra goed. Ik bevind mij nu eenmaal in een fase waarin ik me realiseer dat ik waarschijnlijk wel in de tweede helft van mijn leven ben terecht gekomen. En in de tweede helft is het dus blijkbaar mogelijk om te debuteren als schrijver. Voor mij is 2023 goed begonnen.

Hans Bousie

Boekblad

Boeken schrijven met AI. Voor hen die achter de tijd aanwandelen, AI staat voor artificial intelligence. Ooit begonnen met een schaakcomputer die vrachtwagengroot was en toch van geen kanten op kon tegen echte grootmeesters. Maar vandaag de dag hebben we zelflerende algoritmes, die zaken zo snugger op een rijtje kunnen zetten dat zelfs hun eigen ontwerpers het nauwelijks meer allemaal kunnen volgen. Met die algoritmes worden bedrijven als Meta en Alfabet (sorry Facebook en Google) groot, groter, grootst. Totdat ze er door hun concurrenten uit worden getiktokt natuurlijk.

Richard Otto van Tens Media dacht, dat kan ik ook, zo blijkt uit een interview met Boekblad. En zo knutselde hij in anderhalf uur een kookboek bij elkaar compleet met recepten, ingrediëntenlijsten en tekeningen. De op die manier gecreëerde “Gooise Tosti” ga ik zeker een keer maken. Nu wil het geval dat ik al tijden nadenk over het uitbrengen van mijn eigen roman. Ik weet in grote lijnen al wat ik wil gaan schrijven, maar tot nu toe was ik voornamelijk bezorgd om de hoeveelheid tijd die dat allemaal zou moeten gaan kosten. Nog geen week geleden werd ik door mijn aanstaande uitgever (jaja, zo werkt dat soms, ik heb al een uitgever maar nog geen letter op papier) opgepord om nu toch echt eens die twee maanden vrij te nemen om te schrijven.

Twee maanden vrij nemen…Ik was het ooit van plan, de eerste twee maanden van 2020. Totdat er iets tussendoor kwam en in plaats van ik een boek startte mijn geliefde haar bedrijf. Ook wat waard natuurlijk, er moet immers brood op de plank komen voor als advocaten opeens vervangen worden door AI.

Even terug naar AI en Richard Otto. Ik werd helemaal blij van zijn initiatief. Ik hoef helemaal geen twee maanden vrij te nemen, ik zet gewoon Chat GPT in en anderhalf uur later is mijn boek klaar. En als ik niemand vertel dat ik het zo gedaan heb, kan ik toch mooi goeie sier maken en mezelf als schrijver profileren en wellicht zelfs uitgenodigd worden voor het boekenbal, allemaal pure winst.

Kan dat allemaal maar zo, auteursrechtelijk? Richard Otto lijkt zich er niet echt om te bekreunen, volgens hem gaan de ontwikkelingen zo snel dat de wetgever het allemaal niet bij kan houden. Hij moet nog zien dat een rechter het veroordeelt.

Daar, mijn beste Richard, heb ik mijn bedenkingen bij. Je kunt de software niet aanspreken op auteursrechtinbreuk, dat is waar. Maar degene die de software gebruikt en daarmee auteursrechtinbreuk pleegt wel hoor, daar is geen nieuwe wet voor nodig. Als het resultaat hetzij door AI, hetzij door zorgvuldig plak- en knip jatwerk inbreuk maakt, dan kan de inbreukmaker worden aangepakt. Wie weet gebruikt de rechter ook AI, hopelijk een actuele versie, zodat Otto niet  volautomatisch tot 25 jaar strafkamp wordt veroordeeld.

Hans Bousie, Boekblad

Het toenemende belang van (big) data voor de huidige economie vindt steeds meer zijn doorwerking in (de handhaving van) het mededingingsrecht. In de huidige digitale (platform)economie is de mogelijkheid van een onderneming data te verzamelen en vervolgens strategisch te gebruiken uitgegroeid tot een van de belangrijkste concurrentieparameters. Nu het belang van data steeds groter wordt en data zelfs steeds meer als betaalmiddel worden gezien (‘data as a currency’), grijpen de Europese Commissie (“Commissie”) en nationale mededingingsautoriteiten vaker in bij transacties en mededingingsbeperkende gedragingen waarbij het gebruik van data een rol speelt. Daarbij worden verschillende handhavingsinstrumenten ingezet om de rol van data in het concurrentieproces zo goed als mogelijk te waarborgen. Waar dit in het begin vooral zag op remedies in het kader van fusiecontrole, zijn er recent ook steeds meer zaken rondom artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) met betrekking tot data. In de nabije toekomst zullen data-gerelateerde mededingingskwesties worden gereguleerd door specifieke wetgeving, zoals de ‘Digitalemarktenverordening’ (ook wel: Digital Markets Act, “DMA”) en de Europese Dataverordening. Deze blog beoogt een overzicht te geven van de ontwikkelingen tot op heden en vooruit te blikken op de aanstaande wetgeving rondom data.

Terughoudende start

In 2016 kreeg de Commissie te maken met meerdere transacties waarbij de datasets van de fuserende partijen zouden worden samengevoegd. Ondanks dat de Commissie de samenvoeging van datasets als schadetheorie heeft onderzocht in onder meer de zaken Microsoft/LinkedIn, Verizon/Yahoo! en Apple/Shazam, hebben deze niet geleid tot data-gerelateerde remedies. In deze drie zaken overwoog de Commissie dat het samenvoegen van datasets na de transactie de toetredingsbarrières tot de markt zou kunnen verhogen, maar dit geen concurrentievoordeel oplevert voor de fuserende partijen. Zo stelde de Commissie vast dat datasets niet uniek zijn (Verizon/Yahoo) en toegang tot de databank van de target niet essentieel is om te kunnen concurreren op de markt (Microsoft/LinkedIn). Bovendien merkt de Commissie – onder andere in Verizon/Yahoo – op dat de fuserende partijen door de inzet van data an sich de mededinging niet aanzienlijk zouden kunnen beperken, nu zij gehouden zijn aan nationale wetgeving en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”).

Opvallend is dat in diezelfde periode de Commissie al wel oog had voor privacy als belangrijke factor voor consumenten bij het kiezen van een dienst of platform. Zo nam de Commissie al in 2014 in de Facebook/WhatsApp-zaak mee dat het privacybeleid van partijen een rol speelt bij het beoordelen van de vraag in hoeverre de fuserende partijen (direct) met elkaar concurreren. In Microsoft/LinkedIn stelde de Commissie zich op het standpunt dat privacy-gerelateerde bezwaren op zichzelf genomen niet binnen de reikwijdte van het mededingingsrecht vallen, maar gegevensbescherming wel een belangrijke concurrentieparameter kan zijn in markten voor sociale media. In die specifieke zaak zou de overname van LinkedIn het risico met zich kunnen brengen dat sociale media met betere privacyvoorwaarden van de markt zouden kunnen worden verdreven.

Dataremedies in concentratiezaken

Vanaf 2019 lijkt een omslag plaats te vinden waarbij transacties waarin data een belangrijke rol spelen pas na aanbieding van data-gerelateerde remedies (voorwaardelijke) goedkeuring krijgen. Deze remedies houden in grote lijnen in dat de data van de fuserende partijen gescheiden blijven en/of dat derden toegang krijgen of houden tot de platformen/API’s van (één van de) fuserende partijen. Zo stelde de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bij de overname van Iddink (aanbieder van elektronische leeromgeving Magister) door Sanoma Learning (uitgeverij Malmberg) dat Sanoma door de transactie een voordeel zou verkrijgen ten opzichte van andere uitgevers van leermiddelen. De ACM heeft om deze reden voorwaarden verbonden aan de goedkeuring van de fusie. Uitgevers van leermiddelen moeten toegang blijven krijgen tot de Magister API, en ze hebben recht op dezelfde informatievoorziening als Malmberg. Daarnaast blijven de commerciële afdelingen en IT-systemen van Sanoma Learning en Iddink gescheiden via zogeheten interne Chinese walls. Hiermee moet worden voorkomen dat concurrentiegevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt. Na vernietiging van het ACM-fusiebesluit door de rechtbank Rotterdam, is deze voorwaardelijke goedkeuring door het College van Beroep voor het bedrijfsleven alsnog rechtmatig bevonden. Zie hiervoor onze Competition Flashback Q3 2022.

Enigszins vergelijkbaar is de Europese concentratiezaak Google/Fitbit waar zich ook verticale effecten voordeden. Daar concludeerde de Commissie na een diepgaand onderzoek dat Google een concurrentievoordeel zou verkrijgen door toegang tot de data van Fitbit waardoor zij post-transactie concurrerende aanbieders van gezondheidsapplicaties via Android zou kunnen uitsluiten van de markt. Om de bezwaren weg te nemen heeft Google aangeboden om met behulp van zogenaamde datasilo’s de data van Google en Fitbit gescheiden te houden (opdat de gezondheidsdata van Fitbit bijvoorbeeld niet kan worden gebruikt voor Google Ads). Bovendien heeft Google toegezegd concurrenten van Fitbit toegang te blijven geven tot Android.

Een iets andere casus betrof de bij de ACM gemelde data-joint venture tussen NS, GVB, HTM en RET die tot doel had een platform te creëren voor mobiliteitsdiensten (vaak aangeduid als ‘mobility-as-a-service’, ofwel “MaaS” platformen). In het besluit van de ACM zijn remedies vastgelegd om te voorkomen dat (concurrentiegevoelige) datastromen toegankelijk worden voor de platformbeheerders. Het platform mag geen concurrentiegevoelige data van mobiliteitsdiensten en andere MaaS-aanbieders delen. Ook de aandeelhouders van de joint venture krijgen geen toegang tot deze informatie.

Mededingingsbezwaren in kartel- en misbruikzaken

Naast data-gerelateerde fusiecontrolezaken, zijn er ook in het kader van diverse recente onderzoeken naar inbreuken op artikel 101 en 102 VWEU toezeggingen gedaan met betrekking tot data. Het veelbesproken onderzoek van de Commissie naar Amazon ziet op Amazon’s dubbele rol waarbij Amazon enerzijds aanbieder is van het verkoopplatform en anderzijds op het platform actief is als retailer, in concurrentie met de afnemers van haar platformdienst. Als platformaanbieder heeft Amazon toegang tot de verkoopdata van de onafhankelijke retailers op het platform, zoals verkoopaantallen en paginabezoeken. De Commissie concludeerde in 2020 dat Amazon deze data systematisch inzette ten behoeve van de verkoop van Amazon producten op het platform, en zo een voordeel had ten opzichte van andere retailers. Ook bevoordeelde Amazon volgens de Commissie haar eigen producten en die van retailers die gebruik maken van Amazon’s logistieke diensten (Amazon Prime) in de zogenaamde ‘Buy Box’.

Naar aanleiding van het onderzoek heeft Amazon onder meer toegezegd te stoppen met het gebruik van niet-openbare gegevens over de activiteiten van onafhankelijk verkopers voor haar eigen producten die met die van derden op haar marktplaats concurreren.  Dit geldt zowel voor de door Amazon geautomatiseerde inzet van gegevens als voor de werknemers van Amazon die de gegevens kunnen gebruiken voor strategische beslissingen. Ook zal Amazon voortaan eerlijke voorwaarden hanteren voor toegang tot de Buy Box en het Prime-programma, en Prime-verkopers toestaan vrijelijk een andere logistieke aanbieder te kiezen. Op 20 december 2022 publiceerde de Commissie het definitieve toezeggingsbesluit en sloot daarbij officieel beide onderzoeken.

In de zaak Insurance Ireland heeft de Commissie toezeggingen geaccepteerd die betrekking hadden op de databank van Insurance Ireland. Deze databank bevat gegevens die relevant zijn voor aanbieders van verzekeringen. Het bezwaar van de Commissie was dat alleen leden van de branchevereniging toegang hadden tot deze datapool en dat toegang voor andere verzekeringsmaatschappijen niet op transparante en non-discriminatoire voorwaarden werd aangeboden. De toezeggingen bestaan er uit dat Insurance Ireland het lidmaatschap loskoppelt van toegang tot de databank en er eerlijke en objectieve toelatingseisen gelden voor lidmaatschap.

Van een iets andere orde zijn zaken waarin het bezit of gebruik van data door (nationale) mededingingsautoriteiten als een vorm van (misbruik van) economische machtspositie is beschouwd. Een spraakmakend voorbeeld betreft de Duitse Facebook-zaak waar het Bundeskartellamt (“Bka”) in 2019 vaststelde dat Facebook misbruik maakte van haar machtspositie door data van gebruikers te verzamelen en te verwerken zonder daarbij te voldoen aan de wettelijke vereisten (op basis van de AVG). In zijn recente conclusie concludeerde Advocaat-Generaal Rantos dat een overtreding van de AVG een indicatie kan zijn van het schenden van mededingingsregels, en dat nationale mededingingsautoriteiten deze overtreding mogen meewegen bij het vaststellen van misbruik van een economische machtspositie. In het Verenigd Koninkrijk loopt sinds juni 2021 een vergelijkbaar onderzoek naar Facebook. Het Bka onderzoekt momenteel bovendien de dataverwerkingsvoorwaarden van Google.

In december 2022 bracht de Commissie nieuwe punten van bezwaar uit aan Meta. Volgens de Commissie maakt Meta mogelijk misbruik van haar machtspositie door de Facebook Marketplace te koppelen aan haar sociale netwerk Facebook, en onredelijke voorwaarden te hanteren jegens advertentieaanbieders die gebruik maken van deze advertentiedienst. Daarbij zou Facebook tevens data van advertentieaanbieders gebruiken ten behoeve van haar eigen platform.

Misbruik (door wettelijk monopolisten) door overheveling van klantdata

Interessant in het kader van data en misbruik zijn ook twee nationale zaken waarbij een wettelijk monopolist op de vingers werd getikt. In de ENEL-zaak beboette de Italiaanse mededingingsautoriteit in 2018 energieaanbieder ENEL voor het gebruik van de klantendatabase die zij tijdens haar periode als wettelijke monopolist had verzameld. Na liberalisering van de markt gebruikte ENEL de database om contact op te nemen met klanten en hen aanbiedingen te doen, met als doel om hen als klant over te laten stappen naar dochteronderneming EE, die actief is op de geliberaliseerde markt. In deze prejudiciële procedure oordeelde het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) dat ENEL als voormalig wettelijk monopolist na liberalisering geen gebruik mag maken van data (of andere middelen en bronnen) die zij heeft opgebouwd dankzij haar wettelijke monopolie.

Ook in de Franse EDF-zaak ging het om een voormalig wettelijk monopolist die gebruik bleef maken van haar database na openstelling van de energiemarkt. De Franse mededingingsautoriteit beboette EDF omdat zij gedurende de periode tussen 2004 en 2021 niet-reproduceerbare klantendata gebruikte om zo marktaandeel op de geliberaliseerde markt te behouden. Bovendien concludeerde de Franse mededingingsautoriteit dat de data die EDF wel deelde met andere aanbieders onvolledig was.

Datawetgeving: DMA beteugelt datagebruik door poortwachters

De steeds vaker voorkomende data-gerelateerde problemen voor de mededinging hebben inmiddels specifieke wetgeving getriggerd. In de eerste plaats gaat het hierbij om wetgeving die voorziet in regels om het (oneigenlijk) gebruik van data door poortwachters c.q. Big Tech te beteugelen (middels de DMA).

De DMA bevat een aantal verplichtingen voor zogeheten poortwachters die betrekking hebben op data. Dit zijn, kort gezegd, digitale platforms die voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers vormen. Zo is opgenomen in artikel 5 DMA dat het poortwachters niet is toegestaan persoonsgegevens van hun platformen te combineren met andere diensten die de poortwachter aanbiedt. Een bedrijf als Meta, dat eigenaar is van Facebook en Instagram, mag enkel met uitdrukkelijke toestemming van de eindgebruiker gegevens van deze platformen samenvoegen. Dit artikel lijkt geïnspireerd op de eerder beboete gedraging van Facebook die WhatsApp-telefoonnummers koppelde aan Facebookaccounts.

Daarnaast is in artikel 6 DMA het verbod opgenomen voor poortwachters om niet-publieke informatie van zakelijke gebruikers (of diens eindgebruikers) te gebruiken ten behoeve van hun eigen diensten. Hier is een duidelijke link te vinden met de Amazon-zaak.

Ter handhaving van deze regels introduceert artikel 19 DMA de – redelijk verstrekkende – mogelijkheid voor de Commissie om toegang tot databanken en algoritmen van ondernemingen te verzoeken. Het gaat hier niet alleen om toegang tot databanken en algoritmen van poortwachters, maar ook van andere ondernemingen.

De DMA is sinds 1 november 2022 in werking getreden en biedt momenteel een tussenperiode voor poortwachters om zich aan de verplichtingen van de DMA te conformeren. In de tussentijd heeft de Commissie een consultatie geopend voor het eerste concept van de Uitvoeringsverordening voor de DMA.

Dataverordening in de maak

In de tweede plaats is er wetgeving in de maak die tot doel heeft het delen van data en daarmee de data-economie te bevorderen. Naast de DMA – die slechts verplichtingen in het leven roept voor poortwachters – is er een Europees voorstel aanhangig voor een meer algemene Dataverordening.

Deze verordening beoogt gebruikers toegang te geven tot hun data (die is gegenereerd door het gebruik van een bepaald product of dienst), en maakt het mogelijk deze data te delen met derden. Op producenten rust de verplichting om producten zo te ontwikkelen dat gebruikers makkelijk toegang tot hun data hebben. Daarnaast moet data kosteloos aan gebruikers beschikbaar worden gesteld. Op deze manier beoogt de Dataverordening de zeggenschap over data naar de gebruiker te verplaatsen. Deze verplaatsing is echter niet onbetwist: door gebruikers zeggenschap te geven over de data die zij genereren geeft de Dataverordening hen ook de verantwoordelijkheid om voldoende data beschikbaar te stellen aan ondernemingen ten behoeve van een actieve dataeconomie.

Eind 2023 treedt bovendien de Data Governance Act in werking, die als doel heeft om het beschikbaar stellen en het delen van data door bedrijven en overheidsinstanties te stimuleren en te reguleren.

In Nederland ontwikkelt de ACM op dit moment de ‘Leidraad Bevorderen van een transparante en eerlijke onlineplatformeconomie voor ondernemingen’. Deze leidraad heeft als doel ondernemingen meer inzicht te geven in de handelswijze van online platformen. De finale versie van de leidraad zal waarschijnlijk begin 2023 worden gepubliceerd.

Conclusie

Het is duidelijk dat de Commissie zich de afgelopen jaren aanzienlijk heeft ingespannen om grip te krijgen op de mededingingsbeperkende werking van data. Zo wordt er inmiddels strikt handhavend opgetreden tegen grote ondernemingen die de data waarover zij beschikken misbruiken of juist misbruik maken van data van anderen. Deze trend is in zekere mate ook op nationaal niveau in Europa te zien.

Het invoeren van de DMA – en op termijn, de Dataverordening – brengt nog de nodige onzekerheden met zich. Met betrekking tot de DMA zal binnenkort (najaar 2023) duidelijk worden welke ondernemingen door de Europese Commissie worden aangewezen als poortwachters en hoe deze verplichtingen vervolgens specifiek tot uiting zullen komen in hun bedrijfsvoering. Op basis van de Dataverordening zullen ook niet-poortwachters te maken krijgen met data-gerelateerde wetgeving. Op deze manier geeft de Commissie een duidelijk signaal af aan ondernemingen die profiteren van Big Data: ook zij kunnen in de toekomst strengere handhaving verwachten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Demi van den Berg

Bekende klokkenluiders zijn Edward Snowden over de NSA, Frances Haugen over Facebook en Ad Bos over de bouwfraude. Vaak dient een melding het algemeen belang, maar wordt het de melder niet in dank afgenomen. Hoe worden melders eigenlijk beschermd?

Sinds 1 juli 2016 geldt in Nederland de Wet Huis voor Klokkenluiders. In 2019 kwam daar vanuit de EU een Klokkenluidersrichtlijn bij. De Nederlandse en Europese wetgever vinden het belangrijk dat personen die kennis hebben van misstanden die het publieke belang schaden hiervan veilig melding kunnen maken. Maar: wat houdt de huidige wet in, wat gaat er veranderen en is dat voldoende? Dat bespreken wij in deze blog.

Wet Huis voor Klokkenluiders

Sinds 2016 verplicht de Wet Huis voor Klokkenluiders (“WHK”) iedere werkgever die 50 werknemers of meer in dienst heeft om een interne procedure te hebben voor het melden van misstanden binnen de organisatie van de werkgever. Ook is een nationale toezichthouder ingesteld: het huis voor klokkenluiders (“HvK”). Het HvK kan onderzoek doen en adviseren. Werknemers kunnen daartoe melding doen bij het HvK, indien zij gebruik hebben gemaakt van de interne procedure en hun klacht (naar hun mening) onvoldoende is afgehandeld. Opvallend is dat het HvK geen handhavende bevoegdheden heeft. Het HvK kan slechts een rapport publiceren dat een werkgever een melder ten onrechte heeft benadeeld, maar meer kan zij niet doen.

Klokkenluidersrichtlijn

In veel EU-landen biedt de wet geen bescherming voor personen die misstanden melden. Vanuit de EU wordt dit als onwenselijk gezien. Er moest een geharmoniseerd minimum niveau van bescherming komen. Daarom werd op 23 oktober 2019 een Klokkenluidersrichtlijn (2019/1937) vastgesteld. De richtlijn bevat een uitgebreider en enigszins ander beschermingsregime dan de WHK. Daarom moet de WHK worden gewijzigd. Dat had voor 17 december 2021 moeten gebeuren, maar de nieuwe wet is momenteel nog in behandeling bij de Eerste Kamer. Sinds die datum moeten grote werkgevers en werkgevers in de publieke sector al voldoen aan de verplichtingen die uit de richtlijn volgen. Werkgevers in de private sector met minder dan 250 werknemers krijgen tot 17 december 2023 de tijd om aan de nieuwe verplichtingen te voldoen.

Wat verandert er?

De Klokkenluidersrichtlijn houdt onder meer het volgende in:

• Werkgevers met 50 werknemers of meer moeten een intern meldkanaal en bijbehorende procedure hebben en zorgen voor opvolging van meldingen (deze verplichting is vergelijkbaar met die onder de WHK). Werkgevers die moeten voldoen aan bepaalde regels, zoals die ter voorkoming van witwassen, moeten voldoen aan deze verplichting ongeacht hun grootte.
• De richtlijn bevat uitgebreidere bepalingen waaraan de interne procedure moet voldoen, zoals met betrekking tot het aanwijzen van een onpartijdige persoon of afdeling die meldingen opvolgt en met betrekking tot de zorgvuldige afhandeling van meldingen.
• De richtlijn bevat verplichtingen met betrekking tot het aanwijzen van externe meldkanalen door de lidstaten. Voor Nederland zal dit het HvK zijn en daarnaast een aantal toezichthouders op specifieke gebieden. Zo is het externe meldkanaal voor misstanden op het gebied van onder meer mededinging en consumentenrecht de Autoriteit Consument & Markt. Wanneer een melding wordt verricht bij de verkeerde instantie, geldt een doorzendplicht.
• Op grond van de richtlijn is het niet langer verplicht om eerst intern te melden en daarna pas extern.
• De richtlijn bevat bepalingen ter bescherming van de melder. Zo geldt wanneer een melder na een melding benadeeld wordt (bijv. ontslagen) een bewijsvermoeden dat dit door de melding komt.
• Met de richtlijn worden de gronden op basis waarvan een beschermde melding kan worden gedaan uitgebreid van misstanden naar schendingen van Unierecht.
• De melder wordt ook beschermd als hij ervoor kiest de publiciteit te zoeken over een misstand, indien hij/zij aan bepaalde voorwaarden voldoet.

Daarnaast zal de naam van de Nederlandse wet wijzigen van Wet Huis voor Klokkenluiders naar Wet Bescherming Klokkenluiders (“WBK”).

Waarom zijn klokkenluidersregelingen belangrijk?

Het melden van misstanden dient het maatschappelijk belang, maar kan ook commerciële belangen dienen. Zo kunnen werkgevers er baat bij hebben om geïnformeerd te worden over mogelijke problemen binnen hun organisatie. Door de discussie over misstanden binnen de werkomgeving open en laagdrempelig te houden kunnen signalen besproken en geadresseerd worden voordat escalatie nodig is. Alleen dan kunnen werkgevers, indien nodig, actie ondernemen en grotere problemen voorkomen. We zien dit echter maar al te vaak mis gaan. Er zijn geen betrouwbare meldkanalen of meldingen worden niet serieus genomen en daardoor zoeken melders de media op, waarna een organisatie of een persoon in de media al wordt veroordeeld zonder dat enig onderzoek is verricht. De melders worden daarbij zelden adequaat beschermd, worden ontslagen en komen soms zelfs niet meer aan het werk. Ook de persoon ten aanzien van wie de melding wordt gedaan en de organisatie waarbinnen hij/zij werkzaam is lopen veelal schade op. Maar al te vaak wordt in reacties gewezen op interne procedures die gevolgd hadden moeten worden. Daarvoor is echter wel nodig dat werknemers op de hoogte zijn van de mogelijkheden om te melden, dat meldingen adequaat worden afgehandeld, waarbij ook onderscheid gemaakt moet worden tussen verschillende soorten meldingen (in ernst en aard), en dat melders naar voren durven te stappen en niet hoeven te vrezen voor de voor mogelijke consequenties van hun melding.

Voorkomen is beter dan genezen. Een goed geïmplementeerde procedure en laagdrempelige signaleringscultuur kan schade voorkomen voor alle betrokkenen. Als een organisatie vroegtijdig op de hoogte raakt, kan zij onderzoek instellen en passende actie ondernemen. Daarmee bescherm je de maatschappij, werknemers, de melder, de organisatie en zelfs personen die beschuldigd worden van  een misstand.

Een goed werkende klokkenluidersregeling is dus meer dan een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk. Het gaat ook om het beschermen van integriteit en reputatie. Die van de melder, de beschuldigde en de organisatie.

Is dit voldoende?

De hoop is uiteraard dat de richtlijn en de Nederlandse implementatie daarvan bijdragen aan de beschikbaarheid en het gebruik van klokkenluidersregelingen en het beschermen van melders en andere betrokkenen. Het is echter maar de vraag of dat daadwerkelijk zal gebeuren. Zo is opvallend dat het HvK ook onder de WBK geen handhavingsbevoegdheden krijgt. Een werknemer kan naar de kantonrechter stappen als een werkgever geen interne regeling heeft, maar die kan dan slechts gebod opleggen, geen sanctie. Ook het HvK kan dat niet. Het HvK kan ook geen sancties opleggen wanneer een werkgever werknemers benadeeld. Het HvK heeft daar al over geklaagd, maar zelfs de derde versie van het voorstel van de implementatiewet bevat geen extra bevoegdheden voor het HvK. De kans is daarmee groot dat organisaties dit vooralsnog zullen blijven zien als een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk en niet meer doen dan strikt noodzakelijk. Een gemiste kans wat ons betreft. De maatschappij heeft belang bij laagdrempelige melding van misstanden en goede afhandeling daarvan en organisaties zouden hun verantwoordelijkheid daarin moeten nemen. Dat is bovendien ook in hun eigen belang.

Wat nu?

Hoewel de richtlijn nog niet voor iedereen geldt, is de oude wet al van toepassing. Ook is er, zoals hiervoor uitgelegd, een breder belang bij een goed werkende klokkenluidersregeling. Wij raden aan om niet alleen te kijken naar de wettelijke verplichtingen maar ook na te denken over het belang van de organisatie. Wat zijn de grootste risico’s? Waar wil je als organisatie van op de hoogte zijn en hoe handel je (ook minder belangrijke) meldingen af? Hoe zorg je dat dit zorgvuldig gebeurt? Denk daarbij ook aan andere regelgeving zoals die op het gebied van privacy. Hoe goed werken de bestaande procedures? Hoe zorg je ervoor dat werknemers de juiste kanalen weten te vinden en zich daadwerkelijk vrij voelen om dingen te melden? Het is naar onze mening tijd dat organisaties hier werk van maken.

Vragen?

Vragen over – of hulp nodig bij – het opstellen of updaten van een klokkenluidersregeling, het verrichten van een melding of word je onterecht beschuldigd van een misstand?

Neem gerust contact op met Silvia van Schaik of Alexander van Lunteren.

Financiële toezichthouders in binnen– en buitenland besteden al langere tijd aandacht aan het fenomeen finfluencers. Afgelopen maand werd bekend dat de AFM handhavingsmaatregelen heeft genomen in een onderzoek naar een Nederlandse finfluencer. Voor zover bekend is dit de eerste keer dat de AFM optreedt tegen een finfluencer. In de Verenigde Staten heeft de SEC vorige maand een schikking getroffen met (f)influencer Kim Kardashian vanwege een overtreding van de US Securities Act.

Wat zijn finfluencers? En op welke wijze kunnen zij te maken krijgen met handhavend optreden van de toezichthouders? En wat betekent dat voor financiële ondernemingen die met hen samenwerken? Je leest het in onderstaand blog.

Opkomst van finfluencers

‘Aantal huishoudens dat belegt onverwacht hard gestegen’, kopte de NOS in december 2020. De lage spaarrente en coronabeperkingen werden hiervoor als belangrijkste oorzaken aangewezen. Nu mensen hun geld niet konden uitgeven in de horeca of in de winkelstraat en meer thuis zaten, gingen Nederlanders meer (online) beleggen. In een jaar tijd was het aantal Nederlanders dat geld had belegd met een kwart toegenomen. Steeds meer mensen gebruiken daarvoor laagdrempelige apps waarmee zij zelf kunnen beleggen (execution only).

Een ontwikkeling die hieraan parallel liep, was een groei in het aantal financiële influencers (finfluencers). Dit zijn personen die zich online – meestal op sociale media – uitlaten over allerhande financiële onderwerpen zoals geld besparen, budgetteren of investeren.

Eind vorig jaar verschenen de resultaten van een verkennend onderzoek van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) naar finfluencers die zich op sociale media uitlaten over beleggen. In haar rapport van bevindingen waarschuwt de AFM deze groep voor mogelijke valkuilen. Denk hierbij aan het verbod om zonder AFM-vergunning persoonlijk beleggingsadvies te geven (artikel 2:96 Wft). Ook wijst de AFM op de regels die gelden voor het publiekelijk aanbevelen van concrete beleggingen (artikel 20 Verordening Marktmisbruik).

In meer algemene zin waarschuwt de AFM in haar rapport De valkuilen bij ‘finfluencen’ voor finfluencers die risicovolle producten aanprijzen of samenwerken met partijen zonder vergunning. Aan de andere kant worden financiële ondernemingen die samenwerken met finfluencers door de AFM gewaarschuwd om niet onbedoeld het provisieverbod te overtreden. Dit is bijvoorbeeld het geval als een financiële onderneming finfluencers betaalt per aangebrachte nieuwe klant.

Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat een groot deel van de finfluencers geen financiële opleiding heeft genoten of relevante werkervaring heeft in de financiële sector. Dit weerhoudt bepaalde finfluencers er echter niet van om online informatie te verstrekken over handel in aandelen, obligaties en ETF’s of meer risicovolle investeringen als valutahandel (forex) en CFD’s (contracts for difference).

Voor meer risicovolle producten heeft de AFM in april 2019 nationale productinterventiemaatregelen genomen. Daarmee is het aanbieden van CFD’s beperkt en de verkoop van binaire opties verboden. In de media is daar destijds de nodige aandacht aan besteed, van de Telegraaf tot en met het FD.

Ook waarschuwt de AFM al sinds 2020 voor buitenlandse aanbieders van risicovolle beleggingen (e.g. CFD), zelfs als die een vergunning hebben in een andere EU-lidstaat. Informatie over beleggen bij buitenlandse aanbieders – en de risico’s die daaraan verbonden kunnen zijn – staat prominent op de website van de AFM.

Onderzoek en handhaving door toezichthouders

Afgelopen maand werd bekend dat de AFM onderzoekt of een zekere mevrouw M. Plat in strijd met artikel 2:96 lid 1 Wft zonder vergunning beleggingsdiensten heeft verleend of beleggingsactiviteiten heeft verricht.

De AFM stelt aanwijzingen te hebben dat mevrouw Plat consumenten via haar website geldrendement.nl heeft aangebracht bij een online beleggingsplatform gevestigd op de Marshall-eilanden dat handel aanbood in risicovolle beleggingen als valuta (forex) en CFD’s. Eerder deed de AFM al een publieke waarschuwing uitgaan tegen dit handelsplatform.

Gelet op de bijzondere aandacht van de AFM voor finfluencers, buitenlandse beleggingsondernemingen en risicovolle producten als CFD’s en forex verbaast dit niet.

Als mevrouw Plat individuele beleggers op basis van hun persoonlijke situatie heeft geadviseerd om in specifieke financiële instrumenten zoals valuta-derivaten of CFD’s te handelen, dan heeft zij mogelijk artikel 2:96 lid 1 Wft overtreden. Ook het aanbevelen van een concreet aandeel of ander financieel instrument aan een breder publiek, moet voldoen aan zorgvuldigheidsregels. (Dat zou een overtreding van artikel 20 van de Verordening Marktmisbruik kunnen opleveren, maar dat verwijt lijkt de AFM mevrouw Plat vooralsnog niet te maken.)

Overigens is nog niet gezegd dát mevrouw Plat de Wft heeft overtreden. De last onder dwangsom is gepubliceerd omdat zij ondanks herhaalde verzoeken van de AFM om inlichtingen en (kopieën van) documenten te verstrekken, daar niet aan heeft voldaan. Volgens mevrouw Plat zou ‘er geen sprake […] zijn van een overeenkomst/contract met de AFM’ zodat zij daarom meende niet te hoeven voldoen aan het verzoek (zie p. 3 van het lastbesluit).

Dat is echter buiten de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb gerekend. Op grond van dat artikel is ‘eenieder’ in beginsel namelijk verplicht om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn, alle medewerking te verlenen, voor zover de toezichthouder deze medewerking redelijkerwijs kan vorderen, bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Die medewerkingsplicht gaat redelijk ver, maar is niet onbegrensd. Of mevrouw Plat dus inderdaad in het geheel aan de last moet voldoen kan onderwerp van discussie zijn.

Als de AFM echter vaststelt dat de medewerkingsplicht is geschonden (en daarmee sprake is van een overtreding van artikel 5:20 Awb), dan kan de AFM onder meer besluiten een last onder dwangsom op te leggen om alsnog medewerking af te dwingen. Als daaraan niet wordt voldaan en één of meer dwangsommen worden verbeurd, dan kan de AFM het lastbesluit onder voorwaarden vroegtijdig openbaar maken (artikel 1:97 lid 4 Wft).

In dit geval heeft de AFM mevrouw Plat gelast om binnen tien werkdagen alsnog de gevraagde inlichtingen en documenten te verstrekken, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000 per dag dat zij niet voldoet, met een maximum van EUR 50.000.  Nu mevrouw Plat volgens de AFM niet heeft voldaan aan de last en in ieder geval één dwangsom heeft verbeurd, heeft de AFM besloten het lastbesluit te publiceren.

Uit de stand van zaken die de AFM heeft gepubliceerd, volgt dat mevrouw Plat bezwaar heeft gemaakt tegen de last onder dwangsom. Op het moment dat wij dit blog publiceren is dit bezwaar nog in behandeling.

Dat finfluencers steeds meer onder de loep liggen van financiële toezichthouders, volgt ook uit een onderzoek van de Amerikaanse evenknie van de AFM, de US Securities and Exchange Commission (SEC), naar ‘well-known media personality and businesswoman’ Kimberly Kardashian. In verband met een mogelijke overtreding van de US Securities Act heeft deze (f)influencer onlangs een schikking getroffen met de SEC.

Wat was er aan de hand? Kardashian maakte medio 2021 op haar Instagramprofiel promotie voor cryptomunt EthereumMax, maar had verzwegen dat zij daarvoor USD 250.000 had ontvangen van de uitgevers van de munt. De munt kwalificeerde volgens de SEC als ‘security’ omdat deze werd aangeboden als ‘investment contract’. Het promoten/aanprijzen van een security zonder bekend te maken (i) dat, (ii) door wie en (iii) hoeveel je daarvoor wordt betaald is volgens de SEC verboden op grond van Section 17(b) van de US Securities Act.

Volgens het persbericht van de SEC hebben de advocaten van Kardashian een voorstel gedaan om de zaak te schikken en heeft de SEC dit voorstel geaccepteerd. Daarmee ziet de SEC onder voorwaarden af van rechtsvervolging. Op basis van deze schikking vindt ontneming van USD 260.000 plaats, te weten het bedrag dat zij ontving voor de promotie + 4% rendement. Zonder de overtreding te erkennen of te betwisten, betaalt Kardashian bovendien een boete van USD 1.000.000. Daarnaast zal zij meewerken met het verdere onderzoek van de SEC en drie jaar lang niet tegen betaling crypto assets promoten.

Terwijl de (vermeende) overtredingen van respectievelijk Plat en Kardashian allebei vorig jaar plaatsvonden, is het Amerikaanse handhavingstraject tegen Kardashian inmiddels afgerond en zit het dossier van Plat nog in de onderzoeksfase.

Zowel tegen de last onder dwangsom als tegen een eventueel boetebesluit van de AFM staan bezwaar- en beroepstrajecten open voor mevrouw Plat. Dat is zonder meer terecht. Het is namelijk van groot belang dat het optreden van financiële toezichthouders kan worden getoetst door een onafhankelijke rechter. Dat bleek recent bijvoorbeeld nog in de zaak die bunq (grotendeels) heeft gewonnen van De Nederlandsche Bank.

Tegelijkertijd valt er iets te zeggen voor de snelle afhandeling van de zaak Kardashian. Het treffen van een schikking zoals de SEC heeft gedaan, zou in bepaalde gevallen een nuttige aanvulling kunnen zijn op de handhavings-gereedschapskist van de AFM. Een snelle ingreep middels een schikking – mits daarbij zekere waarborgen gelden voor betrokkenen – zou wellicht kunnen passen bij de vluchtige praktijken van finfluencers.

Handhavingstrajecten van de AFM starten niet zelden met een informatieverzoek. Dat was ook bij mevrouw Plat het geval. Een goede analyse en adequate beantwoording van dergelijke informatieverzoeken is belangrijk om (onnodige) escalatie te voorkomen.

Heb je vragen over financiële wetgeving waar je als (zakelijke relatie van een) finfluencer aan moet voldoen? Of word je geconfronteerd met vragen van toezichthouders? Neem dan gerust contact op met het team Financial Litigation van bureau Brandeis.

De afgelopen jaren zijn er niet alleen op Europees niveau (zie ook onze eerdere blog) belangrijke ontwikkelingen geweest in het kader van staatssteun, ook op nationaal niveau is het staatssteunrecht relevanter dan ooit. Sinds de COVID-19-crisis valt staatssteun vrijwel dagelijks terug te zien. Zo vormt het uitkopen van Nederlandse boeren door de overheid in het kader van de stikstofcrisis mogelijk ongeoorloofde staatssteun, en is de Nederlandse overheid bezig met een steunpakket voor bedrijven die worstelen met hoge energieprijzen.

Ook de Nederlandse civiele rechters hebben zich meermaals uitgelaten over dit rechtsgebied. Zij spelen een belangrijke rol bij de privaatrechtelijke handhaving van het staatssteunrecht. Hoewel de Europese Commissie exclusief bevoegd is om bij de melding van een steunmaatregel te beoordelen of sprake is van (verboden) staatssteun, kan en moet de nationale rechter ingrijpen ter voorkoming van verlening of voortzetting van onrechtmatig verleende staatssteun, bijvoorbeeld wanneer een steunmaatregel niet (vooraf) is gemeld bij de Europese Commissie. In dat licht is de nationale rechter verplicht om de situatie te herstellen naar de situatie zónder steunverlening. Deze verplichting geldt zowel voor de civiele als de bestuursrechter. Daarnaast moeten nationale rechters en overheden sinds 1 januari 2021 de Wet terugvordering staatssteun in acht nemen. Op basis van deze wet is het bestuursorgaan dat de onrechtmatige steun heeft verleend, verplicht om een beschikking tot betaling te richten aan de (onterecht) begunstigde onderneming indien de Europese Commissie de onrechtmatigheid van die steun heeft vastgesteld.

Ingeval van het (onrechtmatig) verlenen van steun door middel van privaatrechtelijk handelen – bijvoorbeeld door de verkoop van grond – is de civiele rechter bevoegd. Een eisende partij kan dan een zaak starten op grond van artikel 107 en 108 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) in samenhang met nationaal recht zoals bijvoorbeeld ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) of nietigheid van de steunmaatregel (artikel 3:40 BW).

Deze blog behandelt de belangrijkste stappen bij een procedure over staatssteun bij de civiele rechter.

Ontvankelijkheid

Het Hof van Justitie (“HvJ”) heeft herhaaldelijk overwogen dat “justitiabelen”, waaronder beroepsorganisaties, er belang bij kunnen hebben om zich voor de nationale rechter te beroepen op de opschortingsverplichting van artikel 108(3) VWEU wanneer zij worden geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de (onrechtmatig verleende) steunmaatregel (Commissie/Sytraval & Brink’s). Dit lijkt op het in het bestuursrecht gehanteerde relativiteitsvereiste, waarbij een partij zich slechts op een bepaling kan beroepen indien die ertoe strekt deze partij te beschermen.

Ook in civiele procedures is het belang van de eisende partij bij de onrechtmatigheid van de steunmaatregel cruciaal voor de ontvankelijkheid. Zo oordeelde de Hoge Raad (“HR”) in de zaak Stichting Karmedia/Gemeente Rotterdam dat een stichting (als bedoeld in artikel 3:305a BW) niet zonder meer ontvankelijk is in een nationale civielrechtelijke rechtszaak over onrechtmatige staatssteun. De HR acht in dit kader van belang dat Stichting Karmedia zich volgens haar statuten opstelt als behartiger van het algemeen belang, bestaande uit onder andere het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven, het controleren van de naleving van het staatssteunverbod en het onderzoeken van onrechtmatige overheidshandelingen. Daarnaast merkt de HR op dat Stichting Karmedia geen concurrent is van de ontvanger van de vermeende staatssteun, en ook geen beroepsorganisatie van dergelijke partijen.

Stichting Karmedia bundelt dus niet de belangen van (rechts)personen die volgens de rechtspraak van het HvJ worden beschermd onder artikel 108(3) VWEU en behoort derhalve niet tot de kring van justitiabelen die zich op die bepaling kunnen beroepen.

Selectiviteit en partiële nietigheid

Met name ten aanzien van grondtransacties tussen de (lokale) overheid en een private partij zijn meerdere civielrechtelijke uitspraken geweest in Nederland. Bij grondtransacties zit de staatssteunrechtelijke kern met name in de vraag of de grond in kwestie verkocht is onder marktconforme voorwaarden. Dit bepaalt namelijk of de transactie selectieve bevoordeling oplevert aan de koper waardoor sprake kan zijn van staatssteun. Wanneer is vastgesteld dat staatssteun onrechtmatig is verleend, is de vraag of de concurrentiesituatie hersteld kan worden door middel van partiële nietigheid of dat algehele nietigheid van de grondtransactie passender is.

De HR heeft op 9 oktober 2020 – in lijn met de conclusie van advocaat-generaal Drijber – bepaald dat een overeenkomst inzake een grondtransactie volledig nietig kan zijn indien die onterecht niet als steunmaatregel is gemeld bij de Europese Commissie. Deze zaak betrof een grondverkoop ter waarde van € 8,5 miljoen door Spaansen Holding B.V. (“Spaansen”) aan de gemeente Harlingen. De koopprijs werd in twee termijnen betaald, waarbij € 6,5 miljoen bij levering werd betaald en het restant later. Uit een taxatierapport dat de gemeente Harlingen liet uitvoeren na de levering en eerste betaling, bleek dat de grond echter een waarde had van € 6,25 miljoen in plaats van € 8,5 miljoen. De gemeente Harlingen weigerde vervolgens betaling van het tweede termijnbedrag omdat dit staatssteun zou opleveren van € 2,25 miljoen en vorderde het reeds teveel betaalde bedrag terug (€ 250.000).

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden concludeerde dat inderdaad sprake was van staatssteun. In tegenstelling tot wat de Mededeling verkoop van gronden van de Europese Commissie (thans de Mededeling staatssteun) voorschrijft, de gemeente Harlingen geen onafhankelijke taxatie heeft laten verrichten voorafgaand aan de transactie. Gelet op de later uitgevoerde taxatie, acht het gerechtshof het niet aannemelijk dat een particuliere partij onder dezelfde voorwaarden bereid was om € 8,5 miljoen te betalen voor de grond. Het gerechtshof oordeelde derhalve dat er sprake is van een selectief voordeel voor Spaansen. Ook aan de andere voorwaarden voor staatssteun is voldaan volgens het gerechtshof. De steun was bovendien niet gemeld bij de Europese Commissie, waardoor de standstill-verplichting van artikel 108(3) VWEU is geschonden.

Op basis van het Unierecht is de nationale rechter gehouden om de uitvoering van de onrechtmatige steunmaatregel te voorkomen, te beëindigen of ongedaan te maken. In dit geval oordeelde het gerechtshof dat de gehele koopovereenkomst nietig was. De eerder door de rechtbank toegepaste partiële nietigheid komt er volgens het gerechtshof op neer dat de gemeente Harlingen beloond zou worden voor het schenden van haar notificatieplicht en zij een verminderde prikkel heeft om aan deze plicht te voldoen. De HR bekrachtigde dit. Het teveel betaalde bedrag moet dus worden terugbetaald aan de gemeente Harlingen.

Algehele nietigheid van grondtransacties is niet voorgeschreven, maar het kan wel de meest doeltreffende wijze zijn waarop een onrechtmatige staatssteunsituatie wordt hersteld naar de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende steun. Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch kwam in juni 2021 tot algehele nietigheid van een koopovereenkomst wegens het niet-naleven van de notificatie- en standstill-verplichting door de gemeente Heerlen bij haar aankoop van een appartementsrecht.

Mogelijkheid tot leveren van ‘tegendeelbewijs’

Het is echter altijd mogelijk voor ondernemingen om aan te tonen dat wel degelijk sprake is van marktconforme voorwaarden, waardoor niet aan het selectiviteitsvereiste is voldaan en de grondtransactie dus geen staatssteun vormt. Dit was het geval in de zaak tussen de gemeente Deurne en het bouwbedrijf BEM. In deze zaak oordeelde de rechtbank Den Haag dat sprake was van een vermoeden van selectieve bevoordeling, omdat de gemeente Deurne bij de grondtransactie in kwestie noch een openbare biedprocedure had gehouden, noch een voorafgaande onafhankelijke taxatie had verricht. De gemeente had de steun evenmin gemeld bij de Europese Commissie. Van belang hierbij is dat de rechtbank oordeelt dat BEM niet kan volstaan met het (enkel) ontzenuwen van dit vermoeden. De onderneming moet zogeheten ‘tegendeelbewijs’ leveren: bewijs op grond waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Het door BEM in geding gebrachte rapport bood hier volgens de rechtbank voldoende aanknopingspunten voor.

Deze uitspraken bevestigen nogmaals het belang van marktconforme voorwaarden bij overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder bij grondtransacties. Onzekerheden en eventuele procedures kunnen worden voorkomen door voorafgaand aan de transactie een onafhankelijke taxatie te (laten) verrichten, of door een openbare verkoopprocedure te organiseren. Dit is bevestigd door de HR in het Didam-arrest, waarin de HR oordeelde dat overheden onroerende zaken niet langer uitsluitend aan één partij te koop kunnen aanbieden. Alleen wanneer redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze partij in aanmerking komt voor de aankoop van de grond, is een uitzondering op de verplichte openbare biedprocedure mogelijk.

Toerekening van de steun aan de overheid

Naast de selectiviteit van een steunmaatregel, kan ook de toerekening van steun aan de uitkerende overheid een complexe vraag vormen. In de zaak Commerz Nederland/Havenbedrijf Rotterdam heeft de HR – na prejudiciële vragen aan het HvJ – met zijn bevestiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam hierover meer duidelijkheid gegeven. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam stelde zich in november 2003 garant voor een lening van € 25 miljoen die door Commerzbank Nederland was verstrekt aan RDM Vehicles voor de productie van een pantservoertuig. Per 1 januari 2004 werd het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam. Het Havenbedrijf Rotterdam, althans de bestuurder, stelde zich in juni van dat jaar voor diezelfde lening garant. Daarop deed Commerzbank Nederland afstand deed van haar rechten uit de door Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam verstrekte garantie van 5 november 2003. De gemeente Rotterdam was destijds enig aandeelhouder van het Havenbedrijf Rotterdam. Op 20 augustus 2004 heeft Commerz Nederland het krediet aan RDM Vehicles opgezegd en aflossing van het onder het krediet openstaande bedrag van circa € 19 miljoen verlangd van het Havenbedrijf Rotterdam. Laatstgenoemde weigerde echter te betalen omdat sprake zou zijn van onrechtmatige staatssteun.

Vervolgens rees de vraag of de garantie van juni 2004 door het Havenbedrijf Rotterdam kon worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam. Het gerechtshof Amsterdam verduidelijkte in haar arrest dat moet worden onderzocht of de gemeente is betrokken bij de verlening van de garantie of niet. Positief bewijs is hierbij niet vereist: het is voldoende dat wordt aangetoond dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid niet betrokken was bij de vaststelling van de maatregel. In dit geval had de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam – waarvan de leden waren benoemd door de gemeente Rotterdam – de garantie goedgekeurd. Hieruit volgt dat de gemeente Rotterdam wel degelijk betrokken was bij de garantie en dat deze dus aan haar kan worden toegerekend.

Conclusie

Op nationaal niveau speelt staatssteun een steeds belangrijkere rol voor zowel overheden als rechters: van crisissituaties tot grondverkoop en het (indirect) verstrekken van garanties. Ondanks dat de beoordeling van de rechtmatigheid van een gemelde steunmaatregel aan de Europese Commissie is toebedeeld, spelen nationale rechters een steeds belangrijkere rol bij de invulling van de privaatrechtelijke handhaving van het staatssteunrecht, zoals blijkt uit de hierboven genoemde zaken.

Met de Europese Commissie alsook nationale civiele en bestuursrechters die zich uitlaten over het staatssteunrecht, hebben concurrenten van met staatssteun begunstigde ondernemingen veel mogelijkheden om de correcte naleving hiervan af te dwingen.

Bij vragen over staatssteun of de mogelijkheden om tegen staatssteun op te komen, kunt u contact opnemen met Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas of Timo Hieselaar.