Visie

Competition Newsflash – Update Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Vifo)

In onze Competition Newsflash van 2 juni 2023 bespraken wij dat op 1 juni 2023 de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking is getreden. Veel transacties die voorheen aan voorafgaand fusietoezicht ontsnapten worden hierdoor binnen het toepassingsbereik van een nieuw, soms intensief, administratief proces gebracht. Bijna een jaar na de inwerkingtreding, laat de praktijk rondom de Wet Vifo zien dat er nog veel ruimte bestaat voor interpretatieverschillen en onzekerheid over wel of niet melden. In deze Newsflash zetten wij aan de hand van dertien vragen en antwoorden een aantal inzichten uiteen die wij zowel uit publicaties van het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) als uit onze eigen praktijkervaring de afgelopen maanden hebben verworven.*

* De volgende informatie is niet bedoeld als juridisch advies. Als u zeker wilt weten of uw transactie meldplichtig is, neem dan contact op met één van onze advocaten.

Overzicht

Meldplicht

1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie

3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur tot significante invloed?

6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Proces en tijdlijnen

7. Hoe past het BTI de wettelijke behandelingstermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandelingstraject?

Inhoudelijke risicoanalyse

9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Remedies

11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

 


1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

Voor de vaststelling of de vestigingsplaats van een onderneming in Nederland is, wordt het accent op de feitelijke verbondenheid met Nederland gelegd en niet op de formele, statutaire werkelijkheid. De plaats waar de onderneming economische activiteiten verricht is doorslaggevend. In zijn handleiding ‘actief zijn op’ verduidelijkt het BTI dat de relevante productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten in Nederland moeten worden verricht om binnen het bereik van de Wet Vifo te vallen.

Een in Nederland gevestigde sales office van een verder in het buitenland actieve onderneming die zich bezig houdt met sensitieve technologie zal dus in beginsel niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo. Dit is anders als de sales office beschikt over de mogelijkheid en vereiste juridische rechten om verbeteringen, aanpassingen of wijzigingen te maken in de betreffende technologie. In dat geval valt er eigenlijk al niet meer te spreken over een zuivere sales office. Ook zal een in Nederlandse gevestigde holdingmaatschappij die louter aandelen houdt in een dochtermaatschappij die in het buitenland alle productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten verricht, niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

terug naar boven


2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie?

Tijdens de eerste periode na de inwerkingtreding van de Wet Vifo ontstond enige verwarring over wat ‘actief zijn op’ het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie precies inhoudt. Naar aanleiding daarvan publiceerde het BTI de handleiding ‘actief zijn op’. In beginsel zijn ondernemingen die een halffabricaat produceren dat niet zelfstandig kwalificeert als sensitieve technologie, niet actief op het gebied van sensitieve technologie. Ook ketenpartners in de up- en downstreammarkt, zoals toeleveranciers, eindgebruikers en groot-, tussen- en detailhandelaren, zijn in beginsel niet zelfstandig actief op het gebied van sensitieve technologie.

Dit is volgens het BTI anders wanneer een onderneming een rol speelt in het productieproces van technologieën die in bijlage 2 bij het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie zijn aangewezen als zeer sensitieve technologie: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance-producten. Gelet op de ruime omschrijving van deze technologieën vallen ook ondernemingen die producten, machines, know how of diensten leveren die specifiek zijn toegesneden op het productieproces van deze technologieën zelfstandig onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo.

Ter illustratie: onderneming X produceert machines voor onderneming Y die semiconductortechnologie ontwikkelt. Gezien de noodzaak tot nauwkeurige en onderlinge afstemming van alle stappen in het productieproces van onderneming Y zal onderneming X intensief bij het productieproces van onderneming Y worden betrokken. In dat geval stelt het BTI zich op het standpunt dat ook onderneming X zelf (zelfstandig) actief is op het gebied van semiconductortechnologie en de verwerving van of bepaalde investeringen in onderneming X dus meldplichtig zijn.

Tot slot kunnen ook eindgebruikers van High Assurance-producten zelfstandig actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie. High Assurance-producten zijn software- en/of hardwarematige informatiebeveiligingsproducten die gericht zijn op informatiebescherming volgens de hoogste internationale beveiligingsnormen. Sommige eindgebruikers van High Assurance-producten kunnen het product verder aanpassen aan hun eigen bedrijfsproces, of het product voeden met relevante data waardoor een uniek product ontstaat. Zulke eindgebruikers zijn in beginsel ook zelfstandig actief op het gebied van zeer sensitieve technologie. Voor de verwerving van zulke eindgebruikers geldt dus ook een meldplicht bij het BTI.

terug naar boven


3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

Voor het begrip ‘zeggenschap’ wordt aangesloten bij het begrip ‘zeggenschap’ zoals bedoeld in artikel 26 van de Mededingingswet (“Mw”): de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Er is echter een verschil tussen het begrip ‘concentratie’ in het mededingingsrecht en ‘verwervingsactiviteit’ in de Wet Vifo. Anders dan bij het mededingingsrecht (artikel 27 Mw) is voor de Wet Vifo niet vereist dat er sprake is van een duurzame wijziging van zeggenschap. In zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ legt het BTI uit dat bijvoorbeeld een (al dan niet kort) tijdelijk beheer van aandelen door een administratiekantoor, custodian of notaris in een doelonderneming als onderdeel van een herstructureringsproces in beginsel kwalificeert als verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo.

terug naar boven


4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

Voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie zijn drempels opgenomen in artikel 4 Wet Vifo. Beslissend voor die invloed is het aantal stemmen in de algemene vergadering dat door de verwerver kan worden uitgebracht. Als een persoon ten minste 10-, 20- of 25% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan (laten) uitbrengen is er sprake van significante invloed. Dit zijn opeenvolgende drempels, wat betekent dat elke overschrijding van één van de drempels de significante invloed van een verwerver vergroot en dus gemeld moet worden bij het BTI.

Ter illustratie: als onderneming X 15% van de stemgerechtigde aandelen in onderneming Y houdt en tijdens een nieuwe investeringsronde zijn belang in de onderneming vergroot naar 21%, overschrijdt hij de 20% drempel. Dit betekent dat hij zijn significante invloed in onderneming Y vergroot, ondanks dat hij reeds significante invloed in onderneming Y had. Deze vergroting van significante invloed in onderneming Y door onderneming X is meldplichtig bij het BTI als onderneming Y kwalificeert als doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

Het gezamenlijk optreden van meerdere aandeelhouders in een doelonderneming kan ook leiden tot significante invloed. Bij de bepaling van het percentage van de stemmen in de algemene vergadering van een doelonderneming waarover een verwerver na de uitvoering van een verwervingsactiviteit zal beschikken, worden de stemmen van partijen die samenwerken bij elkaar opgeteld. Zo kan een aandeelhouder die individueel niet een bepaalde drempel overschrijdt, alsnog een meldplichtige verwervingsactiviteit uitvoeren, doordat hij via het consortium significante invloed verkrijgt of vergroot.

Ter illustratie: aandeelhouder X, Y en Z hebben respectievelijk 2%, 7% en 10% aandelen in onderneming A. Aandeelhouder X, Y en Z maken deel uit van aan consortium op basis van een samenwerkingsovereenkomst. Gezamenlijk hebben zij 19% van de aandelen in onderneming A. Op het moment dat aandeelhouder X zijn aandelenbelang vergroot van 2% naar 5%, overschrijdt hij niet de grenzen van artikel 4 Wet Vifo. Het consortium overschrijdt daarentegen wel de drempelwaarde, doordat het aandelenbelang van het consortium van 19% naar 22% gaat door de verwervingsactiviteit van aandeelhouder X. Als onderneming A actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie in de zin van de Wet Vifo is het vergroten van X’s aandelenbelang van 2% naar 5% in beginsel meldplichtig.

Net als bij het verkrijgen van zeggenschap, is voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed niet vereist dat dit duurzaam van aard is. Ook het tijdelijk verkrijgen of vergroten van significante invloed is dus meldplichtig onder de Wet Vifo.

terug naar boven


5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur ook tot significante invloed?

Naast het overschrijden van de 10-, 20- en 25%-drempel, kan ook het uitoefenen van invloed op benoeming en/of ontslag van één of meer bestuurders leiden tot significante invloed. Gelet op de ruime bewoording van artikel 4 lid 1 sub d Wet Vifo hoeft daarbij geen sprake te zijn van een directe mogelijkheid tot benoeming/ontslag, maar kan ook de (gezamenlijke) mogelijkheid om de benoeming/het ontslag van bepaalde individuen te bevorderen, meldplichtig zijn. Het gaat bij significante invloed immers om de invloed die kan worden uitgeoefend op de strategie, bepaalde investeringen en doorontwikkeling van de doelonderneming, hetgeen ook (indirect) kan worden bereikt door iets te kunnen zeggen over de samenstelling van het bestuur.

Waar in het generieke fusiecontrolerecht ook rekening wordt gehouden met de benoeming van niet-uitvoerende bestuurders of commissarissen, heeft het BTI onlangs informeel aangegeven dat er in zijn visie geen sprake is van significante invloed bij het verkrijgen van het recht om een niet-uitvoerende bestuurder te benoemen. Daarbij is wel van belang dat de taken en bevoegdheden daadwerkelijk wijzen op een niet-uitvoerende rol. De benaming van de functionaris is niet leidend. Slechts de beïnvloeding van benoeming en/of ontslag van uitvoerende bestuurders kan dus meldplichtig zijn, aldus het BTI in informele communicatie.

terug naar boven


6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Ook tijdelijke belangenverschuivingen binnen een onderneming die actief is op het gebied van (zeer) sensitieve technologie moet in de gaten worden gehouden. In de praktijk kan dit onder meer voor problemen zorgen bij het aantrekken van kapitaal in meerdere financieringsrondes en gecompliceerde herstructureringsprocessen.

Start-ups en scale-ups zijn, afhankelijk van het ontwikkelingsstadium van het bedrijf, veelal op zoek naar nieuw kapitaal. Als dit in meerdere (al dan niet kort op elkaar volgende) rondes gebeurt, kunnen de aandeelverhoudingen binnen de onderneming meermaals verschuiven. Het BTI stelt zich op het standpunt dat de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo strikt moeten worden gehanteerd, en dat ook het tijdelijk overschrijden van de drempelwaardes meldplichtig is.

Dit betekent ook dat als aandeelhouders onder een bepaalde drempelwaarde zakken tijdens meerdere financieringsrondes die niet kort op elkaar volgen en er vervolgens weer boven komen, de stijging (opnieuw) moet worden gemeld. Het BTI heeft (informeel) aangegeven dat slechts wanneer het belang van een aandeelhouder zeer tijdelijk daalt en vervolgens weer stijgt, omdat de aandelen in meerdere kort op elkaar volgende rondes worden uitgegeven, de daaropvolgende stijging boven een van de drempelwaardes waarschijnlijk niet hoeft te worden gemeld. Daarvoor is wel vereist dat de tijdelijkheid en korte duur vooraf al vaststaan, bijvoorbeeld doordat er al specifieke (contractuele) commitments zijn afgegeven.

Ter illustratie: Onderneming A wil nieuwe financiering aantrekken van zowel nieuwe als zittende investeerders en sluit daartoe reeds alle benodigde overeenkomsten. Doordat de zittende investeerders iets meer tijd nodig hebben om hun financiering rond te krijgen, zullen deze aandelen een paar dagen later worden uitgegeven (closing 2) dan de aandelen voor de nieuwe investeerders (closing 1). Hierdoor verwatert het aandelenbelang van aandeelhouder X op het moment van ‘closing 1’ van 12% naar 9%. Een aantal dagen later stijgt zijn belang daarentegen weer naar 12%. Hij overschrijdt daarmee strikt gezien een drempel. In dit geval lijkt het BTI echter het standpunt te hebben dat dit niet hoeft te worden gemeld.

Ook bij herstructureringsprocessen kan de strikte toepassing door het BTI van de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo tot complicaties zorgen. Het BTI licht in zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ toe dat (al dan niet tijdelijke) belangenverschuivingen bij een herstructureringsproces kunnen leiden tot de noodzaak van het doen van een melding. Dit is onder meer het geval wanneer in het kader van een herstructureringsproces de doelonderneming in tijdelijk beheer wordt ondergebracht bij bijvoorbeeld een administratiekantoor. Ook het verschuiven van belangen naar een ander beleggingsfonds dat door dezelfde beheerders wordt gecontroleerd kan meldplichtig zijn, aangezien er in het andere fonds mogelijk andere investeerders deelnemen. De toetreding van nieuwe minderheidsaandeelhouders die significante invloed of zeggenschap krijgen over de doelonderneming vormt in ieder geval een meldplichtige verwervingsactiviteit.

terug naar boven


7. Hoe past het BTI de wettelijke behandeltermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

De minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”)/het BTI heeft na ontvangst van een melding acht weken tijd om mede te delen of een toetsingsbesluit vereist is of niet (de “mededelingsfase”). Deze termijn van acht weken kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, als het BTI nader onderzoek dient te verrichten om een mededeling te kunnen doen. Deze termijn kan met drie extra maanden worden verlengd indien de Europese FDI-screeningsverordening van toepassing is (ingeval van directe investeringen door buitenlandse (i.e. niet-Europese) natuurlijke- of rechtspersonen). In dat geval heeft het BTI extra tijd (nodig) om de relevante EU-lidstaten en de Europese Commissie (“Commissie”) te informeren.

Als de Minister heeft besloten dat een toetsingsbesluit is vereist en een van de meldplichtige partijen een aanvraag voor een toetsingsbesluit heeft ingediend, heeft de Minister acht weken tijd om een toetsingsbesluit te nemen (de “toetsingsbesluitfase”). Deze termijn kan ook met uiterlijk zes maanden worden verlengd, minus de verlenging die het BTI in de mededelingsfase al heeft ingezet. Net als in de eerste fase ‘stopt de klok met lopen’ indien het BTI aanvullende vragen aan partijen stelt, tot het moment waarop het BTI antwoord ontvangt van de betrokken partijen. Al met al kan het traject bij het BTI vanaf de initiële melding tot een toetsingsbesluit al snel bijna een jaar duren.

Opvallend is dat het BTI dus ook al in de mededelingsfase gebruik kan maken van (aanzienlijke) termijnverlengingen. Zelfs als het traject eindigt in de mededeling door de Minister dat er geen toetsingsbesluit nodig is, kan het traject bij het BTI in het uiterste geval toch bijna een jaar duren. Voor de M&A-praktijk kan dit leiden tot meer deal-uncertainty, doordat verwervers bijvoorbeeld onvoorwaardelijke goedkeuring door het BTI als opschortende voorwaarde voor de overeenkomst kunnen opnemen. Anderzijds zullen verkopende partijen mogelijk steeds vaker een breakup fee of andere vorm van compensatie eisen voor het geval dat het BTI een verwervingsactiviteit niet (onvoorwaardelijk) goedkeurt.

Om de behandelingstermijn van een traject bij het BTI terug te brengen doen partijen er goed aan om al vroeg in het traject zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk de betrokken technologie en de economische en niet-economische motieven achter de verwervingsactiviteit uit te leggen aan het BTI. Daarmee kan worden voorkomen dat het BTI veel tijd nodig heeft in de mededelingsfase.

terug naar boven


8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandeltraject?

Allereerst verkrijgt het BTI informatie via het door partijen ingediende meldingsformulier. Dit formulier is opgenomen in bijlage 1 bij de Regeling veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Nadat partijen de voorgenomen verwervingsactiviteit hebben gemeld bij het BTI, kan het BTI ophelderende vragen aan partijen willen stellen. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk. Indien het BTI een schriftelijk informatieverzoek aan partijen doet, stopt de behandeltermijn met lopen totdat de vragen zijn beantwoord. De vragen die het BTI aan partijen stelt kunnen een indicatie geven van de focus van het onderzoek van het BTI en mogelijke risico’s die het BTI voorziet. Naast schriftelijke vragen kan het BTI ook een (fysieke) bespreking plannen met partijen. Zij kunnen bijvoorbeeld afspreken op locatie van de Nederlandse doelonderneming om meer inzicht te krijgen in de betrokken producten of diensten.

Daarnaast verzamelt het BTI via ketenpartners en overheidsinstellingen informatie om een beeld te kunnen vormen van de doelonderneming, de verwerver en de betrokken technologie. Betrokken partijen krijgen geen inzicht in de input van derden, omdat dit veelal vertrouwelijke informatie betreft.

Tot slot voorziet de FDI-screeningsverordening in een regeling voor de uitwisseling van informatie tussen het BTI, de Commissie en andere nationale autoriteiten (artikel 6(1) FDI-screeningsverordening). Het BTI stelt de Commissie en andere EU-lidstaten in kennis van alle transacties waar een buitenlandse directe investering bij betrokken is. EU-lidstaten kunnen vervolgens informatie delen met of opmerkingen indienen bij het BTI als zij vinden dat de transactie gevolgen kan hebben voor hun nationale veiligheid of openbare orde. De Commissie kan ook een advies uitbrengen aan het BTI als ze van mening is dat de transactie gevolgen heeft voor de veiligheid van meer dan één EU-lidstaat. De Commissie deelt dit advies ook met de andere EU-lidstaten. Tot slot kunnen de EU-lidstaten en de Commissie het BTI verzoeken om aanvullende informatie. Als het BTI zelf niet over deze informatie beschikt, kan dit informatieverzoek bij partijen terecht komen, waarna de behandeltermijn stopt met lopen totdat partijen de vragen hebben beantwoord.

De extra termijnverlenging van drie maanden indien er sprake is van een verwervingsactiviteit die binnen het toepassingsbereik van de FDI-screeningsverordening valt is bedoeld om het BTI de tijd te geven om de bovenstaande procedures te doorlopen zonder tijd te verliezen om de melding zelf te behandelen.

terug naar boven


9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

Rond de totstandkoming van de Wet Vifo werd de indruk gewekt dat de wet vooral gericht was op landen zoals China, Rusland en Iran. In dat verband werd zowel door de wetgever als door het BTI verwezen naar het door de AIVD, MIVD en NCTV opgestelde rapport Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2  (het “DSA-rapport”). Zo verwijst het DSA-rapport naar Russische entiteiten die voorbereidingshandelingen treffen voor verstoring en sabotage van Nederlandse infrastructuur, de Nederlandse afhankelijkheid van Russische olie en gas, de Iraanse collectiemethoden om Nederlandse technologie te verwerven, en de bedreiging van China voor de Nederlandse kennisveiligheid.

Toch blijkt in de praktijk dat ook andere en zelfs westerse landen, zoals de Verenigde Staten, aanleiding kunnen geven tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid. Het is ook niet uitgesloten dat een verwervingsactiviteit door een verwerver wiens statutaire zetel is gevestigd in een andere EU-lidstaat of zelfs Nederland kan leiden tot zorgen bij het BTI. Dit zal onder meer afhangen van wie de Ultimate Beneficial Owners (“UBOs”) zijn en wat voor verwervingsactiviteit het betreft.

Er lijkt kort gezegd geen safe harbour onder de Wet Vifo te bestaan voor verwervers uit bepaalde landen. De Wet Vifo kent slechts een uitzondering op de meldplicht indien de verwerver de Staat, een decentrale overheid of ander openbaar lichaam naar Nederlands recht is.

terug naar boven


10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Een voorgenomen verwervingsactiviteit leidt tot een risico voor de nationale veiligheid als het:

  • een bedreiging vormt voor de continuïteit van vitale processen;
  • een negatieve invloed heeft op de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en/of
  • leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Artikelen 19, 20 en 21 Wet Vifo bevatten aanvullende factoren waar het BTI rekening mee houdt bij de beoordeling of een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Deze factoren zien onder meer op de transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen, het strafrechtelijk verleden, het exportbeleid en de veiligheidssituatie van het land van de verwerver. Opmerking verdient dat dit slechts factoren zijn waar rekening mee kan worden gehouden bij de beoordeling van risico’s voor de nationale veiligheid. Uit de praktijk blijkt dat deze factoren geenszins limitatief zijn en dat het BTI hier flexibel mee omgaat.

Uiteindelijk voert het BTI een risicoanalyse uit. Voor deze risicoanalyse geldt geen duidelijke bewijsstandaard, dat wil zeggen: de mate van waarschijnlijkheid dat de risico’s zullen intreden. Uit de wetstekst van artikel 12 Wet Vifo blijkt dat de Minister een toetsingsbesluit vereist indien een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. In het algemeen kan worden aangenomen dat de risicoanalyse relatief is: het daadwerkelijk intreden van het risico hoeft minder waarschijnlijk te zijn, als de gevolgen zeer ernstig zouden zijn. In de toetsingsfase lijkt de bewijsstandaard hoger; volgens artikel 23 en 24 Wet Vifo kan de Minister bepaalde eisen stellen of voorschriften verbinden aan een verwervingsactiviteit indien een verwervingsactiviteit leidt tot risico’s voor de nationale veiligheid.

terug naar boven


11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

Het BTI brengt aan het einde van de mededelingsfase een positief of negatief advies uit aan de Minister. Een negatief advies houdt in dat het BTI de Minister adviseert dat een toetsingsbesluit vereist is voor de verwervingsactiviteit, omdat de verwervingsactiviteit zou kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid.

Indien het BTI voornemens is een negatief advies uit te brengen, legt het eerst een conceptadvies voor aan partijen waarin het BTI uiteenzet welke risico’s voor de nationale veiligheid het heeft gesignaleerd. Partijen worden in staat gesteld om op het conceptadvies van het BTI te reageren door een zienswijze in te dienen. Om alsnog een toetsingsbesluit te vermijden kunnen partijen de geconstateerde risico’s nuanceren. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat het BTI de betrokken technologie verkeerd heeft geïnterpreteerd, of bepaalde aannames over de relevantie van de betrokken technologie voor de Nederlandse veiligheid heeft gedaan die niet gerechtvaardigd zijn. Ook kunnen partijen de zorgen van het BTI mitigeren door bepaalde informele toezeggingen te doen die tegemoet komen aan de geconstateerde risico’s. Partijen kunnen bijvoorbeeld de voortdurende beschikbaarheid van de betrokken producten of diensten verzekeren door bepaalde wijzigingen in de vorm van de transactie aan te brengen. Het BTI kan daarop zijn advies aan de Minister aanpassen.

Als de zienswijzen van partijen niet voldoende tegemoet komen aan de geconstateerde zorgen, zal het BTI de Minister adviseren te beslissen dat een toetsingsbesluit is vereist. Over het algemeen wordt dit advies door de Minister gevolgd.

terug naar boven


12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

Het BTI kijkt slechts naar (mogelijke) risico’s voor de nationale veiligheid ten gevolge van een voorgenomen verwervingsactiviteit. Vervolgens adviseert het BTI de Minister over het te volgen pad. Het is uiteindelijk de Minister die een risicoanalyse, maar ook bredere politieke afweging maakt om te beslissen of een toetsingsbesluit vereist is, en zo ja, om de voorgenomen transactie (onvoorwaardelijk) goed te keuren of niet.

Omdat de Minister breder kijkt dan alleen naar de veiligheidsrisico’s die gepaard gaan met een voorgenomen verwervingsactiviteit, kan het ook andere politieke en economische argumenten meenemen. Dat het BTI risico’s voor de nationale veiligheid heeft gesignaleerd, wil dus ook niet zeggen dat een voorgenomen transactie niet, of slechts onder voorwaarden mag plaatsvinden.

terug naar boven


13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming, die volgens de procedures van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) verloopt, staat open tegen besluiten van de Minister. Partijen kunnen bezwaar maken en beroep instellen tegen besluiten van de Minister, en in dat kader ook een verzoek om een voorlopige voorziening doen om een besluit op te schorten. Als het besluit van de Minister onrechtmatig wordt bevonden, kunnen partijen om schadevergoeding verzoeken.

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2024 verzocht een partij (de “verzoekster”) succesvol om een voorlopige voorziening om een besluit van de Minister te schorsen. De Minister had partijen verplicht alsnog een melding te doen van een verwervingsactiviteit uit april 2021 op grond van artikel 58 Wet Vifo, omdat de Minister vermoedde dat de verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren. Tegen dit besluit stelde verzoekster eerst bezwaar en daarna beroep in. Volgens verzoekster was er geen sprake van het verkrijgen van zeggenschap (en dus geen verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo), omdat er bij de transactie geen stemrechten zijn overgedragen. Die stemrechten zijn altijd bij dezelfde partij gebleven. De rechtbank volgt verzoekster hierin. Aangezien de bevoegdheid in artikel 58 Wet Vifo slechts van toepassing is op verwervingsactiviteiten, en de rechtbank vaststelt dat de Minister evident niet bevoegd was om een melding verplicht te stellen, wijst de rechtbank de voorlopige voorziening toe en schorst de rechtbank het bestreden besluit totdat er in de hoofdprocedure op het beroep is beslist.

terug naar boven

 

Meer weten? Neem contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) | Coen Vermeij (Juridisch medewerker) | Joost van Belois (Paralegal)

Visie

Kroniek Privacyrecht 2023

2023 is een bewogen jaar voor privacy. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) laat zich meerdere keren uit over de omvang van begrippen, rechten en verplichtingen. Het recht op schadevergoeding wordt in het zonnetje gezet met twee principiële uitspraken van de hoogste Europese rechter. Verder blijven gepersonaliseerde advertenties en het inzagerecht de gemoederen bezighouden. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) lijkt iets minder actief en wordt zelfs een paar keer flink teruggefloten voor de hoogte van haar boetebedragen. Wel sluit de AP het jaar af met het opleggen van haar hoogste boete ooit. We kijken terug op de belangrijkste ontwikkelingen van het afgelopen jaar en eindigen met een korte vooruitblik.

De Kroniek Privacyrecht 2023 is hier te lezen.

Visie

De Artificial Intelligence Act

Ja hoor, we hebben hem. Het Europese parlement heeft de wet die de toepassing van kunstmatige intelligentie moet reguleren aangenomen. Betekent dit dat de Magnificent Seven (de grote Amerikaanse techbedrijven) zich nu onmiddellijk aan deze wet moeten houden? Nou nee hoor. Eerst moet de wet nog her en der in nationale wetgeving worden overgezet, daar heeft men twee jaar de tijd voor. En dan moeten de bedrijven nog even de tijd krijgen om zich aan te passen aan de wet en voor die aanpassing krijgen ze ook tussen de 6 en 24 maanden de tijd. Dus tegen de tijd dat AI lekker is doorontwikkeld wordt de wet pas toegepast. Winst is dat er überhaupt wordt nagedacht over de toelaatbaarheid, kansen en gevaren van AI. De doemdenkers zien zelfdenkende wapens die zonder menselijk ingrijpen oorlogen kunnen ontketenen, of zelfs het einde van het auteursrecht (wat in de ogen van met name de lezers van Boekblad wellicht erger is). Optimisten zien een eindeloze hoeveelheid mogelijkheden om informatie te verzamelen en te ontsluiten. Een geweldig voordeel wat ik in ieder geval zie is dat veel van het werk dat ik doe als advocaat voortaan gewoon met AI kan worden gedaan, ik word zoals Biesheuvel dat zo mooi noemde, een overtollig mens.

In uitgeversland wordt er verheugd gereageerd over de plaats van het auteursrecht in de wet. Dat moet kort gezegd worden gerespecteerd. Ja dat is een mooi streven, maar ik moet eerlijk zeggen dat mijn twijfels heb. In de eerste plaats hebben we gezien dat de grote tech bedrijven allerlei soorten regelgeving met liefde aan hun laars lappen. Of het nu om privacy gaat bij Meta, om salarissen bij Uber of om misbruik van machtspositie bij Google. Als er geld verdiend kan worden, dan worden de regels gewoon genegeerd. Het is niet een heel compliant volkje zal ik maar zeggen. In de tweede plaats biedt de wet (ja, ik ben er even voor jullie doorheen gegaan) niet echt een heel erg sterk handvat om op te treden. Ik wijs even op bepalingen 60k en 60ka. Kort samengevat staat hierin bepaald dat bedrijven die AI gebruiken een voldoende gedetailleerde samenvatting moeten publiceren van de content die ze hebben gebruikt. En het orgaan dat zich met de naleving van de wet gaat bezig houden (een aparte commissie binnen de Europese Commissie, the AI Office) krijgt de instructie mee dat zij die samenvattingen moeten beoordelen zonder elke werk dat is gebruikt in kaart te brengen. Ik geef u op een briefje, dit gaat een walhalla worden voor advocaten die nog wel iets te doen hebben. Wat is immers een voldoende gedetailleerde samenvatting? Hier lees je dat er achter de schermen een flink robbertje is gevochten. De aanbieders van met AI gegenereerde content willen niet alles laten zien dat ze hebben gebruikt, de rechthebbenden willen dat natuurlijk wel. En nu staat er dat de aanbieders niet alles hoeven laten zien, tja. Hier gaat jaren over geprocedeerd worden, ik ben benieuwd of de wet geen papieren tijger zal blijken te zijn.

Hans Bousie

Visie

Ontwikkelingen 5G en vaste netwerken: (nieuwe) strijd om toegang?

Inleiding

De verdere ontwikkeling en uitrol van nieuwe telecommunicatienetwerken staat vandaag de dag nog steeds hoog op de Europese en Nederlandse agenda. Na de veelbesproken veiling van de radiofrequenties, gaan in Nederland in 2024 naar verwachting (eindelijk) de 5G-frequenties onder de hamer. Zoals we in onze eerdere blog reeds aanstipten, zijn er de laatste jaren meerdere juridische procedures geweest die het proces enorm hebben vertraagd. Met het in februari 2024 gepubliceerde definitieve wijzigingsbesluit voor de bestemming van de frequenties, is de 5G-veiling nu daadwerkelijk in zicht.

Naast 5G zijn ook de uitrol van glasvezel en de toegang voor derde-aanbieders tot de vaste netwerken belangrijke agendapunten voor de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). In 2023 publiceerde zij meerdere besluiten voor de toegang van derde-aanbieders tot de vaste koper- en glasvezelnetwerken, waardoor de verschuiving naar verdere deregulering op het gebied van lokale toegang definitief lijkt te zijn ingezet.

In deze blog bespreken wij recente mededingings- en reguleringsontwikkelingen op het gebied van mobiele en vaste telecommunicatienetwerken.


Ontwikkelingen 5G

Uitrol en ontwikkeling van 5G-netwerken

In haar White Paper van februari 2024 omtrent het digitale infrastructuurbeleid vraagt de Europese Commissie (“Commissie”) opnieuw aandacht voor de benodigde (technologische) investeringen om Europe’s Digital Decade in 2030 waar te maken. Het streven is op dit moment om het volledige 5G-netwerk in alle bevolkte gebieden van de EU per 2030 uitgerold te hebben. De kosten die hiermee gepaard gaan worden geschat op ongeveer € 400 miljard. Verschillende mobile network operators (“MNO’s”) uitten in dat kader hun zorgen over de stijgende kosten als gevolg van toenames in het netwerkverkeer, en stellen dat zij niet genoeg middelen hebben om (snel) te investeren in de verdere ontwikkeling en uitrol van hun netwerken. Volgens hen moeten grote online dienstverleners, waaronder sommige Big Tech- en videostreamingbedrijven, een bijdrage betalen voor de kostbare uitrol van de glasvezel- en 5G-netwerken, aangezien zij verantwoordelijk zijn voor een groot deel van het netwerkverkeer.

De Commissie startte vorig jaar derhalve een consultatie over de mogelijkheid een bepaalde ‘internettol’ of ‘fair share’ te heffen. Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“Ministerie”) liet zich in 2023 al negatief uit over dit initiatief. Onder verwijzing naar een rapport van Oxera betoogt het Ministerie dat eventuele heffingen niet effectief zullen leiden tot nieuwe of extra netwerkinvesteringen. Bovendien zullen prijsverhogingen als gevolg van heffingen vooral door de consument gevoeld worden en staan dergelijke tolheffingen (mogelijk) op gespannen voet met de Europese Netneutraliteitsverordening (zie daarover onze eerdere blog). Het belang van de consument – en niet de telecompartijen – dient voorop te staan, aldus het Ministerie.

De ACM heeft zich de laatste jaren in verschillende papers en onderzoeken uitgelaten over het mededingings- en telecomtoezicht op 5G-gerelateerde onderwerpen. In haar paper “5G en de Autoriteit Consument en Markt” van 12 december 2018 nam de ACM reeds het standpunt in dat samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en het delen van mobiele infrastructuur pro-competitief kan zijn als de innovatie en concurrentie niet onnodig worden beperkt. Ook stelt de ACM dat de Netneutraliteitvordering veel ruimte biedt voor de implementatie van nieuwe 5G-technologieën. Verder geeft de ACM aan bewust te zijn van een mogelijke toename in aanvragen rondom nummeruitgifte en toenemende complexiteit van mobiele abonnementen voor consumenten.

Door de toename van 5G-toepassingen verwacht de ACM ook een toename in de vraag naar plaatsen om antennes op te stellen voor mobiele netwerken. In haar marktverkenning van juli 2022 kwam de ACM echter tot de conclusie geen marktbrede risico’s op mogelijke schaarste in het aanbod van antenne-opstelpunten te zien. Daarbij neemt de ACM de uitbreiding van de mogelijkheden tot medegebruik in de Telecommunicatiewet (“Tw”) in ogenschouw, en onderstreept dat redelijke verzoeken tot medegebruik moeten worden ingewilligd. Voor zover dit tot problemen zou kunnen leiden, ziet de ACM haar bevoegdheid tot geschilbeslechting als een middel om hiermee om te gaan.

 

Vrijmaken van frequentieruimte

In de tussentijd wordt in Nederland gewerkt aan het vrijmaken van meer frequentieruimte voor 5G. Reeds in 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) tot een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (“NFP”) waarmee de 3,5 GHz-band per 1 september 2022 vrij zou worden gemaakt voor de ontwikkeling van het 5G-netwerk. Tegen deze beslissing stelde onder andere satellietaanbieder Inmarsat – die tot voor kort gebruik maakte van deze frequentieband – een voorlopige voorziening in. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 30 juni 2021 dat het besluit van de Minister onzorgvuldig was voorbereid door geen rekening te houden met het belang van ongestoorde voortzetting van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie (“NSV-communicatie”) die Inmarsat via het grondstation in Burum waarborgt. De voorzieningenrechter achtte het raadzaam dat de Minister eerst in overleg zou treden met Inmarsat en andere partijen om tot een oplossing te komen die het NSV-verkeer waarborgt, en schorste het wijzigingsbesluit.

Met inachtneming van deze uitspraak verscheen op 23 februari 2023 een tijdelijke NFP-wijziging, waarin de 3,5 GHz-band bestemd werd voor zowel vaste satellietverbindingen als landelijke mobiele communicatie (ook wel: dubbelbestemming). Tegen dit besluit stelden meerdere partijen om verschillende redenen beroep in. Volgens MNO’s VodafoneZiggo, Odido, KPN, maar ook lokale partijen als Schiphol, Havenbedrijf Rotterdam en Europe Container Terminals, biedt het aangepaste beleid van de Minister onvoldoende zekerheden om grootschalige investeringen te doen in 5G. Enkele lokaal actieve bedrijven zoals Venus & Mercury, Greenet Netwerk (aanbieder van private mobiele netwerken) en VSC Observation (camerabewaking) klaagden bovendien over het wegvallen van bescherming voor bestaande vergunninghouders van (private) bedrijfsnetwerken en cameranetwerken. Ook stelden zij dat het veilingbeleid met name gunstig is voor grotere partijen en de MNO’s in het bijzonder. In een Kamerbrief van 3 juli 2023 informeerde de Minister de Tweede Kamer vervolgens over mogelijke scenario’s en eventuele verdere vertraging van het veilingsproces, in afwachting van de beroepsprocedure.

Met zijn uitspraak van 29 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen niet-ontvankelijk dan wel ongegrond. De rechtbank stelde daarbij voorop dat de Minister een ruime beoordelings- en beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van het doelmatig gebruik van frequentieruimte. Volgens de rechtbank heeft de Minister het besluit wel degelijk zorgvuldig voorbereid en zijn afwegingen voldoende gemotiveerd.

Na een consultatie in het derde kwartaal van 2023 verscheen op 8 januari 2024 dan eindelijk een nieuw Besluit tot wijziging van het NFP waarmee de vaste satellietverbindingen voor NSV-communicatie op de 3,5 GHz-band per 1 februari 2024 definitief zijn komen te vervallen. Per 1 februari 2024 zijn de activiteiten van Inmarsat verhuisd van Burum naar Griekenland.

 

Frequentieveiling

Na jarenlange vertraging zal de inmiddels vrijgekomen frequentieruimte binnenkort door de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (“RDI”) – vroeger bekend als het ‘Agentschap Telecom’ – worden geveild. In de Veilingregeling van 14 februari jl. publiceerde de Minister de regels omtrent de opzet en voorwaarden van de veiling en bijvoorbeeld de minimumopbrengst. Daarin wordt onder andere bepaald dat deelnemende marktpartijen over maximaal 40% van het totaal aan beschikbare frequenties kunnen beschikken. Door deze cap zullen er ten minste drie partijen frequentieruimte kunnen verwerven en beoogt het Ministerie een situatie van effectieve concurrentie te behouden. De voorgestelde reserveprijzen voor de vergunningen, oftewel de startprijzen in de veiling, bedragen in totaal ongeveer € 170 miljoen.

Praktisch gezien zullen de vergunningen worden verdeeld door middel van een meerrondenveiling. In de primaire fase zal het totaal aantal vergunningen worden verdeeld onder de deelnemers van de veiling. Daarbij zullen eerst 3 vergunningen van 60 MHz worden geveild (tegen een reserveprijs van € 39,22 miljoen), gevolgd door (in beginsel) 12 vergunningen van 10 MHz (tegen een reserveprijs van € 4,36 miljoen). In de daaropvolgende toewijzingsfase kunnen de ‘winnende’ partijen hun voorkeur uiten over de plaatsing in de spectrumband en zal derhalve worden bepaald welk deel van de frequentieruimte bij welke partij terechtkomt. Na afloop worden de winnende partijen bekend gemaakt en zal de Minister het gehele biedproces openbaar maken.

De inschrijvingen voor de frequentieveiling sloten op 13 maart. De RDI beoordeelt op dit moment de inschrijvingen van de telecombedrijven. Beoogd wordt om de veiling deze zomer van start te laten gaan zodat de geveilde frequenties vanaf augustus in gebruik kunnen worden genomen.

terug naar boven


Algemene lokale toegangsregulering vaste netwerken verleden tijd

Naast de ontwikkelingen op het gebied van 5G stond ook de (her)regulering van (toegang tot) vaste netwerken de laatste tijd hoog op de agenda van de ACM. Nadat het CBb in 2020 het in 2018 vastgestelde Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) van de ACM had vernietigd, startte de ACM een nieuwe marktanalyse. Volgens het CBb had de ACM niet voldoende aannemelijk gemaakt dat KPN en VodafoneZiggo beschikten over gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht (“AMM”). De toegangsverplichtingen voor KPN en VodafoneZiggo kwamen hiermee te vervallen. De ACM startte daaropvolgend een nieuw onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op basis van de Tw en/of de Mededingingswet (“Mw”).

Mede naar aanleiding van het Toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort uit 2022, publiceerde de ACM eind 2023 haar nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang. Daarin concludeert zij dat zij geen noodzaak ziet tot aanvullende regulering. Een en ander hangt zeer waarschijnlijk ook samen met de nieuwe mogelijkheid om een specifiek toegangsverzoek bij de ACM te doen zoals bedoeld in artikel 6.3 Tw (op basis van de Europese Telecomcode). In december 2023 publiceerde de ACM namelijk ook haar eerste besluiten op basis van deze nieuwe bevoegdheid naar aanleiding van een toegangsverzoek van YouCa. Deze drie besluiten zullen achtereenvolgens aan bod komen.

 

Toezeggingenbesluit KPN/Glaspoort

Gelijktijdig met haar onderzoek naar de algemene herregulering van toegang tot lokale netwerken, deed de ACM onderzoek naar de toegangsvoorwaarden van KPN en joint venture Glaspoort op de wholesalemarkt op basis van artikel 24 Mw/102 VWEU. Volgens de ACM maakten zij mogelijk misbruik van hun economische machtspositie op de wholesalemarkt voor lokale toegang (ODF, MDF en VULA) tot hun koper- en glasvezelnetwerken door partijen als Odido geen (effectieve) toegang te bieden. Op 25 augustus 2022 verklaarde de ACM de aangeboden toezeggingen door KPN en Glaspoort bindend. KPN en Glaspoort hebben toegezegd tot en met 2030 toegangsvragers onder betere (tarief)voorwaarden lokale toegang (VULA, ODF en WBT-lokaal) te bieden tot hun bestaande en nieuwe glasvezelnetwerken. Een overzicht van de specifieke voorwaarden en tarieven zijn hier terug te vinden. Gelet op de toenemende verglazing en het migratieaanbod van partijen, acht de ACM het niet noodzakelijk om toezeggingen te vereisen ten aanzien van het kopernetwerk.

Interessant is dat – waar de ACM in het WFA-besluit uitging van één brede wholesalemarkt voor zowel (virtueel) ontbundelde toegang als wholesalebreedbandtoegang (“WBT”) – de ACM in het toezeggingenbesluit oordeelt dat centrale toegangsvormen zoals WBT en WMP in onvoldoende mate een substituut zijn voor lokale toegangsvormen. Voor partijen die bijvoorbeeld reeds hebben geïnvesteerd in de uitrol van backbone en apparatuur naar lokale glasvezelcentrales, is het bieden van WBT of WMP geen alternatief. De ACM benadrukt dat van de markt voor lokale toegang de meeste concurrentiedruk uitgaat, omdat aanbieders daarbij zelf de internetsnelheid, retailprijs en overige productkenmerken in de hand hebben.

 

Marktanalyse lokale toegang

Bij de publicatie van het toezeggingenbesluit liet de ACM reeds weten dat zij in het kader van het nog lopende marktanalyseonderzoek vooralsnog geen aanleiding zag om het gedrag van KPN en Glaspoort aanvullend te reguleren. Na een uitgebreide consultatie publiceerde de ACM in december 2023 haar nieuwe ‘Marktanalysebesluit lokale toegang’, waarin zij dit eerdere voornemen bevestigt.

Naast de markt voor zakelijke netwerkdiensten (deze laten wij hier onbesproken), gaat de ACM in het marktanalysebesluit uit van de retailmarkt voor internettoegang geleverd over een vaste aansluiting (dus zowel koper, glas of kabel). Op basis van de netwerkdekking in verschillende PC-6 postcodegebieden, komt de ACM tot vijf verschillende relevante markten, te weten:

  1. Glasvezelnetwerk KPN/Glaspoort;
  2. Glasvezelnetwerk derden – stedelijk (met zowel kabel als koper als alternatief);
  3. Glasvezelnetwerk derden – buitengebieden (met alleen koper als alternatief);
  4. Kabelnetwerk (met slechts koper als alternatief); en
  5. Kopernetwerk KPN (zonder alternatief).

De ACM concludeert dat op géén van deze relevante markten een risico bestaat op AMM voor een of meer partijen. In de gebieden waar KPN/Glaspoort een glasvezelnetwerk heeft uitgerold (markt 1), biedt het toezeggingenbesluit volgens de ACM voldoende waarborgen voor lokale toegang. Waar derde partijen zoals Delta Fiber en Open Dutch Fiber hun glasvezelnetwerken hebben uitgerold (markten 2 en 3), bieden deze ook wholesaletoegang en kunnen toegangsvragers volgens de ACM effectief concurreren op de retailmarkt. In gebieden waar slechts een kabelnetwerk (markt 4) of een koper- en kabelnetwerk (markt 5) aanwezig is, voorziet de ACM dat eventuele risico’s zullen worden gemitigeerd door de geplande uitrol van glasvezel in die gebieden, waardoor de situatie zal tenderen naar de (niet-problematische) concurrentiesituatie zoals op markten 1 en 2. Alhoewel VodafoneZiggo in markt 4 een stevige positie heeft en er indicaties zijn die duiden op een minder concurrerende markt, verwacht de ACM dat eind 2025 bijna heel Nederland zal zijn verglaasd met één of meer glasvezelnetwerken. Hierdoor zal het marktaandeel van VodafoneZiggo in deze gebieden snel dalen, aldus de ACM.

Nu de retailmarkt in de visie van de ACM gelet op het voorgaande “daadwerkelijk concurrerend is”, bestaat er geen risico op AMM en ziet de ACM geen aanleiding ex ante toegang op wholesaleniveau te reguleren. De ACM geeft daarbij wel aan zowel de retail- als wholesalemarkt nauw te blijven monitoren.

Wel liet de ACM recent weten aanleiding te zien de markt voor vaste en mobiele gespreksafgifte te blijven reguleren. In haar recente ontwerpbesluit concludeert de ACM dat er (nog steeds) een risico bestaat op AMM voor de aanbieders van gespreksafgifte die zowel over een afzonderlijk vast als mobiel netwerk beschikken. Zij stelt daarom voor dat de bestaande toegangs- en transparantieverplichtingen voor KPN, Odido en VodafoneZiggo zullen blijven gelden. Voor KPN wordt voorgesteld ook een aanvullende tariefverplichting op te leggen. Beoogd wordt om voor alle andere aanbieders de verplichtingen in te trekken. Belanghebbenden kunnen tot en met 8 april 2024 hun zienswijze (digitaal) naar voren brengen.

 

Toegangsverzoeken op basis van artikel 6.3 Tw

In dezelfde periode van het marktanalyseonderzoek, behandelde de ACM het verzoek van YouCa tot zogenaamde symmetrische toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam op basis van artikel 6.3 Tw. In onze eerdere blog bespraken we reeds deze relatief nieuwe bevoegdheid van de ACM – voortvloeiend uit de Europese Telecomcode – om toegangsverplichtingen op te leggen indien er sprake is van replicatiebelemmeringen.

De ACM heeft de twee verschillende grondslagen die artikel 6.3 eerste en derde lid Tw bieden voor het opleggen van toegangsverplichtingen in twee separate besluiten behandeld. Ten aanzien van artikel 6.3 eerste lid Tw, kan de ACM toegang gelasten op basis van een redelijk verzoek tot toegang tot gebouwen of het eerste punt van samenkomst (“EPVS”) buiten een gebouw. Alhoewel YouCa de verzochte netwerktoegang volgens de ACM daadwerkelijk nodig heeft, zij reële pogingen heeft ondernomen om via onderhandelingen toegang te krijgen op vrijwillige basis, en replicatie door YouCa zelf economisch inefficiënt is, komt de ACM tot de conclusie dat het onevenredig is om VodafoneZiggo te verplichten tot het verlenen van toegang. Dit heeft ermee te maken dat binnen het netwerk van VodafoneZiggo de straatkasten (ofwel multitap) moeten worden beschouwd als het EPVS. Nu de straatkosten geen ruimte bieden voor toegangsvoorzieningen, zou VodafoneZiggo de huidige locaties moeten uitbreiden. Niet alleen brengt dit hoge kosten mee voor VodafoneZiggo, ook lijkt het niet realistisch voor YouCa om toegang af te nemen bij de multitap-locaties. Zodoende wijst de ACM met verzoek tot toegang op basis van artikel 6.3 eerste lid Tw af.

Ten aanzien van artikel 6.3 derde lid Tw geldt dat toegang tot een hoger punt in het netwerk kan worden afgedwongen, maar alleen indien er sprake is van grote en niet-tijdelijke toetredingsdrempels die de concurrentie op de markt voor consumenten aanzienlijk beperkt. In navolging van het nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang waarin de ACM géén risico op AMM heeft geïdentificeerd, stelt de ACM vast dat (ook) in de regio Amsterdam sprake is van voldoende effectieve concurrentie. In dat kader speelt mee dat KPN en Open Dutch Fiber met de gemeente Amsterdam een convenant hebben gesloten om de uitrol van glasvezel in Amsterdam aanmerkelijk te versnellen. Mede op grond van die prospectieve analyse concludeert de ACM dat de markt in Amsterdam binnen de reguleringsperiode effectief concurrerend is of zal worden, zodat er geen grondslag bestaat voor het opleggen van verplichtingen op basis van artikel 6.3 derde lid Tw. YouCa krijgt onder aan de streep dus geen toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo.

terug naar boven


Conclusie

Door het toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort en de nieuwe bevoegdheden van de ACM voor het opleggen van symmetrische toegangsverplichtingen, lijkt de noodzaak voor algemene ex ante lokale toegangsregulering in de visie van de ACM op basis van een marktanalysebesluit te zijn vervaagd. De vraag rijst echter of de ACM deze individuele toegangsverzoeken niet te streng toetst door de concurrentiesituatie te koppelen aan haar marktanalyse. Daarin heeft de ACM immers al geoordeeld dat er door de toenemende verglazing geen risico bestaat op AMM en sprake is (of in ieder geval: zal zijn) van effectieve concurrentie. Hierdoor zal het voor toegangsvragers lastig te bepleiten zijn dat individuele toegang noodzakelijk is om concurrentie op de markt te waarborgen.

Dit jaar zal echter naar verwachting met name in het kader van staan van 5G. De naderende frequentieveiling zal uitwijzen welke partijen een plekje op het spectrum weten te bemachtigen, en of de nieuwe mobiele netwerken de komende jaren ook onderhevig zullen zijn aan een daadwerkelijk concurrerend speelveld.

Visie

Een (alweer) belangrijke uitspraak voor het demonstratierecht

De Tweede Kamer wil een “fundamenteel debat” over het demonstratierecht voeren. Tijdens de formatie is de rechtsstaat centraal komen te staan. Opmerkelijk is dat een meerderheid van de Tweede Kamer met dit debat het demonstratierecht lijkt te willen inperken. Daarmee wordt de rechtsstaat juist tekort gedaan.

Het demonstratierecht wordt beschermd door artikel 10 en 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze artikelen waarborgen respectievelijk de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vergadering en vereniging.

Het fundamentele karakter van het demonstratierecht blijkt treffend uit een arrest van het hof Den Haag, eerder deze week. De zaak gaat over de beschadiging van het schilderij ‘Meisje met de parel’. Ondanks dat de acties in beginsel een straf rechtvaardigen, ziet het hof af van een strafoplegging. Daarbij toetst het hof of strafoplegging een chilling effect (ontmoedigend effect) kan veroorzaken.

In onze rechtstaat is het van groot belang dat dit chilling effect in acht wordt genomen. Het beginsel houdt in dat mensen zichzelf kunnen censureren of terughoudend kunnen zijn bij het uiten van hun meningen of bij deelname aan vreedzame bijeenkomsten uit angst voor negatieve repercussies, zoals juridische vervolging of sociale veroordeling. Dit kan de vrije uitwisseling van ideeën en het vreedzaam protesteren belemmeren.

Het hof hanteert in de uitspraak terecht het uitgangspunt dat het strafrechtelijk optreden niet zo ingrijpend mag zijn dat het een chilling effect veroorzaakt. Met andere woorden, de strafmaat mag niet dusdanig afschrikwekkend zijn dat het mensen ontmoedigt  hun recht op vrijheid van meningsuiting en vergadering en vereniging uit te oefenen.

Deze strafzaak illustreert mooi dat niet alleen de schuld van een individu van belang is, maar ook de bredere implicaties van de uitspraak voor fundamentele vrijheden. In dit specifieke geval, waarbij schade werd toegebracht aan het beroemde schilderij ‘Meisje met de Parel’ tijdens een klimaatdemonstratie, keek het hof dus ook naar het potentieel van het strafrechtelijk optreden om een chilling effect teweeg te brengen op het recht op vrijheid van meningsuiting en vergadering.

Goed als de Tweede Kamer tijdens het debat ook kijkt naar de internationale jurisprudentie op het gebeid van het demonstratierecht. In een recente uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) werd Nederland flink op de vingers getikt. Het ging over massa-arrestaties aan de Passeerdersgracht in 2011 waar 150 mensen werden opgepakt en beboet.

Het hof oordeelde dat de bijeenkomst van krakers en sympathisanten, die het einde van krakersbolwerk Schijnheilig markeerden, onder de bescherming van het demonstratierecht viel en beschermd had moeten worden door de Nederlandse staat. In plaats daarvan werden ze met politiegeweld opgepakt en opgesloten. Dit oordeel van het EHRM laat zien dat de bescherming van het demonstratierecht onder druk staat, ook in Nederland.

De uitspraken staan niet op zichzelf. Over de hele wereld worden mensen geconfronteerd met vergelijkbare uitdagingen, waarbij hun recht om vrijelijk hun mening te uiten en vreedzaam te protesteren wordt beperkt door strenge wetten en repressieve maatregelen.

Deze voorbeelden benadrukken de noodzaak om de balans te vinden tussen het handhaven van de openbare orde en het beschermen van fundamentele rechten en vrijheden. Het strafrechtelijk optreden moet proportioneel zijn en mag geen chilling effect teweegbrengen dat mensen ervan weerhoudt hun recht op vrijheid van meningsuiting en vergadering en vereniging uit te oefenen.

Als samenleving moeten we blijven strijden voor het behoud en de versterking van onze democratische waarden. Het recht om vrijelijk onze stem te laten horen en vreedzaam te protesteren mag nooit worden onderdrukt. Het is aan ons om op te komen voor deze rechten, niet alleen voor onszelf, maar ook voor toekomstige generaties die afhankelijk zijn van een vrije en open samenleving.

Visie

Grensoverschrijdend gedrag in het boekenvak

En hup, Lisa Snijders heeft de kat de bel aangebonden. Ook in ons o zo lieflijke boekenvak kan grensoverschrijdend gedrag voorkomen. Het gaat niet alleen om omroepbazen die over de schreef gaan, het kan overal gebeuren. Als ik het verhaal van Lisa Snijders zo lees op Boekblad kan ik alleen maar met haar mee voelen. Lisa is getroffen door een grensoverschrijdende boekenman en dat heeft haar zo dwarsgezeten dat ze zelfs heeft overwogen het boekenvak te verlaten.

Nu kun je natuurlijk als volgt reageren: grensoverschrijdendheid is een particuliere opvatting. Wat voor de een grensoverschrijdend is, is dat voor de ander niet. Dus zonder kennis van wat er is gebeurd, kan ik hier niet over oordelen en weet ik niet of ik dat ook grensoverschrijdend had gevonden. Toch mis je daarmee in mijn ogen het punt dat Lisa maakt. Je mist ook het punt als je zegt, ja je mag tegenwoordig ook niks meer. Ik leg uit waarom ik vind dat je met beide reacties de plank misslaat.

Het punt dat Lisa maakt is een algemeen punt, althans zo lees ik het. Het is groter dan het verhaal van haar alleen. Ik heb een moeder, drie zussen, een vrouw en twee dochters. En dus zou je zeggen dat ik zou moeten snappen hoe het voor vrouwen kan zijn om door de wereld te gaan. En inderdaad heb ik van al die familievrouwen wel eens verhalen gehoord over mannen die over de schreef gingen. En in die gevallen heb ik de mannen in kwestie er ook op aangesproken (of ik ben ze te lijf gegaan) die dan met schaamrood op de kaken moesten toegeven dat ze te ver waren gegaan. Mannen zijn gevoelig voor mannen die ze aanspreken. Een vrouw kan al te makkelijk worden weggezet als een zeurpiet.

Maar wat mij echt de ogen heeft geopend was het midden in de lockdown (februari 2021) lezen van Recollections of my non-existence van Rebecca Solnit. Dat zou iedere man moeten lezen. Pas toen had ik door wat het soms betekent om als vrouw door het leven te gaan. Aansprekend vond ik het volgende voorbeeld. Als ik om tien uur in de avond zin heb om te gaan hardlopen, dan is het enige dat ik hoef te doen mijn hardloopspullen aan en naar buiten. Ik loop dan waar ik wil, desnoods over een donkere bosweg, no worries in the world. Als je als vrouw dezelfde aanvechting krijgt, moet je je bedenken waar je gaat lopen of het niet te laat is en of je misschien met iemand samen zou moeten lopen. Immers de straat is van mannen en niet van vrouwen (lees over dit zinnetje niet heen). Dat vond ik een hemeltergende gewaarwording, niet in de laatste plaats omdat ik pas bij het lezen van dit boek echt door had wat het moet betekenen om op je hoede te moeten zijn. In die periode was er een avondklok die voor iedereen gold, ook voor mannen en dus kon ook ik opeens niet naar buiten rennen om te gaan hardlopen wanneer ik dat wilde. De straat was van Mark Rutte. Ik heb dat als zeer belemmerend ervaren.

En dus is wat ik oppik van Lisa vooral haar noodkreet. Mannen moeten gewoon hun plaats kennen en die plaats mannen is niet groter dan die van je buurvrouw, zelfs al werkt ze in het boekenvak.

Hans Bousie

Visie

DMA-verplichtingen treden in werking; een globaal overzicht van de (technische) aanpassingen van poortwachters

Vandaag is het zo ver: ‘Compliance Day’. Vanaf vandaag moeten alle door de Europese Commissie (“Commissie”) aangewezen poortwachters voldoen aan de bepalingen van de Digital Markets Act (“DMA”). In de aanloop hiernaartoe zijn de poortwachters bezig geweest met het in lijn brengen van hun kernplatformdiensten (“KPDs”) met de bepalingen van de DMA. Op het moment van het schrijven van deze blog hebben Apple en Meta reeds hun nalevingsrapport gepubliceerd. Naar verwachting zullen er in de loop van de dag nog meer volgen.

Naast het verrichten van de benodigde aanpassingen om aan de DMA te voldoen, zijn er andere interessante ontwikkelingen geweest. In onze eerdere blog bespraken we reeds de beroepen van Apple, Meta en ByteDance tegen de aanwijzing van (een aantal van) hun diensten als KPD. Inmiddels heeft de Commissie ook bepaald dat sommige diensten van poortwachters niet als KPD worden bestempeld, en hebben nieuwe poortwachters zich al bij de Commissie gemeld.

In deze blog geven wij een overzicht van deze recente ontwikkelingen en de aanpassingen die poortwachters zullen invoeren of reeds hebben ingevoerd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.


Overzicht algemene materiële verplichtingen voor poortwachters

Op 6 september 2023 heeft de Commissie de volgende poortwachters en kernplatformdiensten aangewezen.

bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

Sommige verplichtingen uit de DMA zijn enkel relevant voor een bepaalde KPD. De interoperabiliteit van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten is bijvoorbeeld relevant voor WhatsApp en Facebook Messenger, maar niet voor Chrome of iOS. Een aantal verplichtingen uit de DMA is echter van toepassing op en relevant voor elke soort KPD en/of zien op de onderlinge verhouding tussen (het gebruik van) verschillende KPDs. Met name de volgende bepalingen zijn in dat kader noemenswaardig.

  • Artikel 5(2) DMA verbiedt het poortwachters om persoonsgegevens afkomstig zijn verschillende (kernplatform)diensten te combineren zonder toestemming van de eindgebruiker. Poortwachters moeten voortaan voorafgaande toestemming hebben om persoonsgegevens van verschillende diensten te mogen combineren en gebruiken om advertenties en content te personaliseren. Ingevolge artikel 15 van de DMA moeten de poortwachters bovendien een jaarlijks rapport opstellen waarin zij de technieken voor het profileren van consumenten nader beschrijven (zie bijvoorbeeld hier het eerste rapport van Meta).
  • Op grond van artikel 5(4) DMA moet de poortwachters het (kosteloos) toestaan dat zakelijke gebruikers aanbiedingen kenbaar maken aan eindgebruikers die via de KPD of via andere kanalen zijn verworven, en om met die eindgebruikers contracten te sluiten. Een poortwachter mag het dus niet meer verbieden dat zakelijke gebruikers buiten de KPD om contracten sluiten of aanbiedingen doen voor hun diensten jegens eindgebruikers. Ook moet hij volgens artikel 5(5) DMA toegang tot bepaalde inhoud, abonnementen, functies of andere artikelen via de KPD beschikbaar maken, zelfs als de eindgebruiker deze buiten de KPD om van de zakelijke afnemer heeft verkregen.
  • Artikel 5(8) DMA behelst dat poortwachters niet (meer) mogen eisen dat gebruikers zich abonneren op of registreren bij andere kernplatformdiensten, als voorwaarde voor het gebruik van of toegang tot een kernplatformdienst van die poortwachter (een soort ‘koppelverkoop’ of bundeling van producten).
  • Voor consumenten (eindgebruikers) is met name artikel 6(9) DMA Op grond van dit artikel moeten poortwachters het mogelijk maken dat eindgebruikers op verzoek de door hen verstrekte of gegenereerde gegevens over kunnen dragen, en dat de eindgebruikers continu realtimetoegang moeten krijgen tot die gegevens (dataportabiliteit). De evenknie van deze dataportabiliteitsverplichting jegens zakelijke gebruikers is opgenomen in artikel 6(10) DMA.
  • Tot slot geldt in algemene zin nog dat, op grond van artikel 6(6) DMA, poortwachters geen technische of andere beperkingen mogen opleggen aan het overstappen van eindgebruikers naar andere softwareapplicaties en diensten waartoe toegang wordt verkregen via de kernplatformdiensten van de poortwachter. In datzelfde licht geldt op grond van artikel 6(13) DMA dat poortwachters geen onevenredige algemene voorwaarden mogen opleggen voor de opzegging van een kernplatformdienst. Deze opzeggingsvoorwaarden moeten bovendien zonder onnodige moeilijkheden kunnen worden uitgeoefend.

Aangezien deze verplichtingen in elk geval gelden, worden deze in beginsel niet uitgewerkt in de onderstaande overzichten. De relevante bepalingen uit de DMA worden wel besproken wanneer de poortwachter uitdrukkelijk aanpassingen heeft voorgesteld om aan deze verplichtingen te voldoen.

terug naar boven


Alphabet

 

Alphabet is de poortwachter met de meeste KPDs. Als gevolg daarvan, zijn er veel wijzigingen die doorgevoerd moeten worden om aan de DMA te voldoen.

Om aan artikel 5(2) DMA te voldoen, laat Alphabet eindgebruikers voortaan zelf laten bepalen of zij alle KPDs gekoppeld houden. Als de KPDs zijn gekoppeld, kunnen persoonsgegevens van de eindgebruiker worden uitgewisseld. Daarnaast wordt een “consent or pay”-optie – waarbij consumenten toestemming verlenen voor het gebruik en het combineren van hun persoonsgegevens dan wel een (maandelijks) bedrag betalen om van de KPD gebruik te maken – nog besproken met de Commissie.

In het licht van artikel 6(9) DMA, omtrent dataportabiliteit, gebruikt Alphabet al enige tijd Google Takeout. Deze tool zorgt ervoor dat gebruikers kosteloos hun gegevens kunnen downloaden of overdragen naar een ander platform. Om dit proces in lijn te brengen met de bepalingen van de DMA, test Alphabet binnenkort een nieuwe API (‘Application Programming Interface’) om het downloaden en overdragen van gegevens te vergemakkelijken. Zij gaf bovendien aan deze week een dataportabiliteitssoftware te zullen lanceren in Europa, waardoor het gemakkelijker wordt om gebruikersgegevens over te zetten naar een app of dienst van derde partij.

Een andere belangrijke wijziging voor Alphabet is het gevolg van artikel 6(5) DMA, dat kort gezegd zelfbevoordeling bij rangschikkingen verbiedt en de poortwachter verplicht tot het gebruik van transparante, eerlijke en niet-discriminerende voorwaarden voor die rangschikking. Voor Alphabet heeft dit met name gevolgen voor de KPDs Google Search, Google Maps, Google Shopping en Youtube. Voor Google Shopping, Google Maps en Youtube heeft Alphabet aangekondigd dat deze diensten voortaan niet meer standaard zijn gelinkt aan de zoekresultatenpagina van Google Search. Eindgebruikers kunnen er wel voor kiezen om (een van) deze diensten standaard te linken met (de zoekresultaten van) Google Search.

Wat betreft Google Search zelf, geeft Alphabet aan dat zij een tabblad toevoegt aan het zoekscherm. Hierdoor kunnen gebruikers niet alleen filteren op bijvoorbeeld video’s en afbeeldingen, maar ook op vergelijkingsservices. Daarnaast gaat Alphabet haar eigen, gespecialiseerd resultatenvenster voor vluchtzoekopdrachten verwijderen (zie hieronder).


In plaats daarvan, wordt een carrousel getoond waarmee linkjes naar verschillende vergelijkingswebsites worden getoond. Alphabet heeft de volgende mogelijke voorbeelden gedeeld.

Voor categorieën als hotels, begint Alphabet met het testen van een toegewijde ruimte voor vergelijkingssites én directe leveranciers om gedetailleerdere resultaten weer te geven, inclusief afbeeldingen en beoordelingen.

Met betrekking tot Alphabets advertentiedienst, de meest lucratieve (kernplatform)dienst van de techgigant, is Alphabet op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA gehouden om bepaalde gegevens aan adverteerders te verstrekken wanneer zij daar om vragen. De aangekondigde compliance plannen hiervoor worden nog afgestemd met de Commissie.

Voor Google Android en Google Chrome geldt op grond van artikel 6(3) DMA dat eindgebruikers vanaf de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzigen van hun standaardinstellingen. Eindgebruikers moeten op grond van artikel 5(7) DMA ook de mogelijkheid krijgen om van browser te wisselen. Alphabet heeft aangegeven een keuzescherm toe te voegen voor de standaardzoekmachine en -browser tijdens de initiële instelling van een apparaat dat gebruik maakt van Alphabet’s KPDs, zoals hieronder geïllustreerd.

Tot slot moet Alphabet het voortaan ook mogelijk maken om eindgebruikers andere appstores te laten gebruiken op grond van artikel 6(4) DMA. Ten aanzien van de Play Store heeft Alphabet reeds aangekondigd dat appontwikkelaars alternatieve betaalmogelijkheden zullen kunnen gebruiken.

terug naar boven


Amazon

 

Net als bij Alphabet is ook de advertentiedienst van Amazon lucratief. Ook Amazon moet dus op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA bepaalde gegevens afkomstig van Amazon Ads aan adverteerders verstrekken op hun verzoek. Amazon heeft aangegeven dat zij vanaf 7 maart 2024 uitgebreide rapporten verstrekt met daarin gedetailleerde gegevens over de kosten voor advertenties die door adverteerders zijn betaald en door uitgevers zijn ontvangen, en die worden weergegeven op websites en applicaties van derden. Volgens Amazon bieden deze rapporten inzicht in de financiële transacties tussen adverteerders en uitgevers. De rapporten zijn toegankelijk voor adverteerders via het ‘Amazon Ads-dashboard’, en voor uitgevers via het ‘Amazon Publisher Services-portaal’. Daarbij kunnen adverteerders en uitgevers kiezen of ze hun kostengegevens bekend willen maken, of dat de gegevens worden opgenomen in standaard geaggregeerde statistieken. Deze flexibiliteit stelt gebruikers in staat om het niveau van transparantie aan te passen op basis van hun voorkeuren en zakelijke behoeften, aldus Amazon.

De belangrijkste verplichting voor Amazon ten aanzien van Amazon Marketplace is terug te vinden in artikel 6(2) DMA. Dit artikel belet poortwachters om niet-openbare gegevens gegenereerd door de zakelijke gebruikers op haar platform te gebruiken voor haar eigen KPD. Artikel 6(5) DMA kent ook een zelfbevoordelingsverbod, maar dan in het kader van de rangschikking van bepaalde concurrerende producten en diensten op de KPD van de poortwachter. In 2022 deed de Commissie reeds onderzoek naar dergelijke praktijken van Amazon inzake haar Buy Box en Prime programma. Het onderzoek eindigde uiteindelijk met toezeggingen vanuit Amazon.

terug naar boven


Apple

 

Apple heeft op 16 november 2023 beroep ingesteld tegen haar aanwijzing als poortwachter, alsook tegen de kwalificatie van de App Store als KPD. Desalniettemin moet Apple vanaf vandaag voldoen aan de verplichtingen uit de DMA. Zij heeft daarom de volgende veranderingen voor haar KPDs aangekondigd. Deze zullen hieronder kort worden besproken. Op 7 maart 2024 publiceerde Apple tevens haar eerste nalevingsrapport. Hierin gaat zij dieper in op de verplichtingen die op haar rusten en de wijzigingen die Apple tot dusver heeft doorgevoerd.

De App Store brengt consumenten en appontwikkelaars samen. Voor ontwikkelaars verandert het volgende. Zij krijgen opties voor het gebruik van (andere) betaaldiensten om in-app aankopen mee te (laten) finaliseren. Hiervoor werd enkel het betaalsysteem van Apple gehanteerd. Daar kreeg Apple ook reeds een last onder dwangsom voor opgelegd door de ACM, die opliep tot het maximale bedrag van €50 miljoen voordat Apple de benodigde aanpassingen verrichte. Daarnaast komen er nieuwe mogelijkheden voor het verwerken van betalingen via doorverwijzingen: eindgebruikers kunnen dan een transactie voor digitale goederen of diensten voltooien op de externe website van de ontwikkelaar, in lijn met artikel 5(7) DMA. Ten aanzien van de (overige) voorwaarden van Apple voor het gebruik van de App Store vindt momenteel nog veel discussie plaats. Zo wenst Apple de ‘Core Technology Fee’ die zij in rekening brengt bij appontwikkelaars om de App Store te gebruiken te blijven hanteren.

Deze mogelijkheden gaan gepaard met een aantal andere veranderingen. Zo introduceert Apple labels op de productpagina van de App Store die gebruikers informeren wanneer een app een alternatieve betalingsverwerking (ten opzichte van die van Apple) gebruikt. Ook komen er zogenoemde in-app ‘openbaarmakingsvensters’ (‘disclosure sheets’), die gebruikers waarschuwen wanneer ze niet langer transacties uitvoeren via Apple, maar aan de hand van een alternatieve betalingsdienst. Daarnaast komt Apple met nieuwe processen om te controleren of ontwikkelaars nauwkeurig informatie aan eindgebruikers communiceren over transacties die alternatieve betalingsdiensten gebruiken. Deze veranderingen worden ingevoerd ter bescherming van de consument, aldus Apple.

Met betrekking tot het besturingssysteem iOS, heeft Apple aangegeven dat er nieuwe opties komen voor het distribueren van iOS-apps vanuit alternatieve app-marktplaatsen. Ook wordt het mogelijk om, met behulp van een nieuw raamwerk en nieuwe APIs, alternatieve appstores en/of browser-engines te ontwikkelen voor iOS. Hiervoor kon enkel gebruik worden gemaakt van WebKit, de browser-engine achter Apple’s Safari.

Wat betreft Safari zelf, introduceert Apple een nieuwe keuzescherm dat verschijnt wanneer gebruikers Safari voor het eerst openen in iOS 17.4 of later. Op dat scherm worden EU-gebruikers gevraagd om een standaardbrowser te kiezen uit een lijst met opties. Hiermee kunnen eindgebruikers hun standaardinstellingen wijzigen en van browser wisselen (artikelen 5(7) en 6(3) DMA).

Bij al deze KPDs komt bovendien de mogelijkheid voor het overdragen/opvragen van gegevens, in lijn met artikel 6(9) DMA. Zo kunnen eindgebruikers op de Data & Privacy-site van Apple nieuwe gegevens over hun gebruik van de App Store kunnen ophalen en exporteren naar een geautoriseerde derde partij. Appontwikkelaars kunnen met een formulier verzoeken indienen voor interoperabiliteit met iPhone en iOS-hard- en softwarefuncties.

Tot slot heeft Apple aangegeven dat zij een aantal aanpassingen introduceert met betrekking tot iMessage, ook al is deze dienst van Apple na een onderzoek van de Commissie niet als KPD aangewezen. Apple heeft toegezegd om de interoperabiliteit van iMessage met andere communicatiediensten te verbeteren door een RCS (‘rich communication services’) systeem te implementeren. RCS bevat functies zoals leesbewijzen en typindicatie, die al worden gebruikt bij bijvoorbeeld WhatsApp. De groene berichten (berichten tussen Apple en bijvoorbeeld Android) krijgen deze functionaliteiten ook. De blauwe berichten zijn de berichten tussen apparaten van iOS-gebruikers.

terug naar boven


ByteDance

 

ByteDance, het bedrijf achter het sociale netwerk TikTok, heeft tevergeefs verzocht om een voorlopige voorziening om haar aanwijzing als poortwachter te schorsen. Kort gezegd oordeelde de president van het Europees Gerecht in zijn beschikking dat ByteDance niet heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat de gestelde financiële schade ernstig en onherstelbaar is. Daarmee ontbreekt de vereiste spoedeisendheid voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Ook ByteDance moet dus vanaf vandaag aan de verplichtingen van de DMA voldoen. Het bedrijf heeft op 4 maart een aantal aanpassingen op haar website gepubliceerd. Deze zien vrijwel uitsluitend op de beschikbaarheid en overdraagbaarheid van persoonsgegevens, zowel voor zakelijke gebruikers als voor eindgebruikers, in lijn met artikel 6(9) en 6(10) DMA. Met de ‘Download Your Data’-tool kunnen eindgebruikers een kopie van hun TikTok-gegevens opvragen en deze gegevens inzien en te exporteren. TikTok heeft tevens een nieuwe Data Portability API gelanceerd. Hiermee kunnen geregistreerde ontwikkelaars toestemming vragen aan eindgebruikers om een kopie van hun TikTok-gegevens over te dragen. Eindgebruikers kunnen toestemming geven voor een eenmalige of terugkerende overdracht van gegevens, en kunnen ook aangeven of zij (enkel) specifieke categorieën gegevens willen overdragen. Tot slot biedt TikTok verschillende in-app en web analytics aan waarmee zakelijke accounts hun prestaties en effectiviteit kunnen monitoren. Dit omvat een ‘Accounts API’ waarmee bedrijven toegang hebben tot gegevens met betrekking tot hun TikTok-accounts.

terug naar boven


Meta

 

Ook Meta heeft beroep ingesteld tegen de kwalificatie van een aantal van haar diensten als KPD. Zo is Meta het oneens met de Commissie dat Facebook, Facebook Messenger en Facebook Marketplace als KPD kwalificeren. Desondanks moet Meta in de tussentijd aan de verplichtingen uit de DMA voldoen.

Meta geeft haar voorgestelde wijzigingen weer op haar website. Op 6 maart 2023 publiceerde zij bovendien haar eerste consumentenprofilerings– en nalevingsrapport, waarin zij de wijzigingen uitgebreid toezicht en afbeeldt.

Allereerst geldt ten aanzien van alle KPDs van Meta dat zij geen persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten mag combineren zonder toestemming van de eindgebruiker (artikel 5(2) DMA). Daarom geeft Meta haar eindgebruikers voortaan de keuze om de data tussen Meta’s verschillende (kernplatform)diensten onderling uit te wisselen. Eindgebruikers die bijvoorbeeld al hebben gekozen om hun Instagram– en Facebook-accounts te koppelen, kunnen er nu voor kiezen om hun accounts verbonden te houden via het ‘Accounts Center’, zodat hun informatie wordt gebruikt tussen hun Instagram- en Facebook-accounts, of om hun Instagram- en Facebook-accounts apart te beheren, zodat hun informatie niet langer wordt uitgewisseld. Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld Facebook Marketplace. Het nalevingsrapport bevat daartoe concrete voorbeelden.

Met betrekking tot Facebook en Instagram, hebben eindgebruikers ook de mogelijkheid om deze sociale netwerken gratis te gebruiken met advertenties, of om zich tegen betaling te abonneren om geen advertenties meer te zien. Als mensen zich abonneren om geen advertenties meer te zien, wordt hun informatie niet (meer) gebruikt voor advertenties. Dit was al eerder ingevoerd door Meta als gevolg van de inwerkingtreding van de Digital Services Act. De Commissie heeft nu, weliswaar onder de Digital Services Act, een formeel informatieverzoek aan Meta gestuurd naar aanleiding van deze advertentie-vrije abonnementen.

Voor WhatsApp is met name artikel 7(1) DMA relevant. Dit artikel vereist interoperabiliteit tussen nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten. Dat houdt, simpel gezegd, in dat eindgebruikers elkaar via bijvoorbeeld WhatsApp en Facebook Messenger, of het hierboven besproken iMessage van Apple, onderling kunnen berichten. Meta heeft de Commissie verzocht om 6 maanden uitstel om WhatsApp interoperabel te maken.

Om hieraan te voldoen, is Meta voornemens een sectie toe te voegen aan de berichtenservice van WhatsApp. Als de eindgebruiker naar deze sectie gaat, komen zij bij chatdiensten van derden uit (‘third party chats’). WhatsApp is deze functie nu aan het testen op iOS en Android. De voorbeelden hieronder laat zien hoe dit eruit kan zien.

 

Meta heeft over de interoperabiliteit van Facebook Messenger met andere nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten vooralsnog geen concrete veranderingen aangekondigd.

Tot slot moet Meta met betrekking tot haar advertentiediensten, Meta Ads, verplicht gegevens verstrekken aan adverteerders op grond van artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA. Het nalevingsrapport bevat daartoe de eerste voorstellen.

terug naar boven


 Microsoft

Microsoft heeft al haar geplande wijzigingen voor Windows weergegeven en toegelicht op haar website en in een afzonderlijke blogpost.

Het is Microsoft op grond van artikel 5(2) DMA verboden om persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten te combineren. Dit geldt voor zowel Windows als LinkedIn. Microsoft vraagt gebruikers voortaan of ze hun Microsoft-account willen synchroniseren met Windows, zodat de hun gegevens beschikbaar zijn op andere Windows-apparaten en in Microsoft-producten waar gebruikers zich aanmelden (zie ook de afbeelding hieronder). De informatie die is opgeslagen in het Microsoft-account van een eindgebruiker die ook andere Microsoft-producten gebruikt, is dan ook beschikbaar in Windows. Dit maakt het voor een eindgebruiker mogelijk om instellingen, apps en wachtwoorden van een ander apparaat te herstellen, alsook om ingestelde voorkeuren tussen apparaten te synchroniseren.

Voor Windows geldt daarnaast op grond van de artikelen 6(3) en 6(4) DMA dat eindgebruikers de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzingen van hun standaardinstellingen. Microsoft geeft aan dat eindgebruikers in staat worden gesteld om de Microsoft Edge-browser te verwijderen. Daarnaast worden er nieuwe ‘integratiepunten’ toegevoegd voor applicaties in Windows, waardoor eindgebruikers bijvoorbeeld een zoektoepassing kunnen toevoegen aan de zoekbalk op de Windows-taakbalk. Op deze manier kunnen eindgebruikers overschakelen van de zoekmachine Bing naar een andere zoekmachine naar keuze.

Ook stopt Microsoft met het geven van aanbevelingen om Edge als standaardbrowser in te stellen, inclusief tijdens het configuratieproces wanneer gebruikers Windows voor het eerst instellen of bijwerken.

Tot slot kunnen alle (standaard)apps in Windows worden verwijderd, zoals de camera en foto-app, Cortana (virtuele assistent), de zoekmachine Bing, en Microsoft Edge.

terug naar boven


Mogelijk nieuwe poortwachters en KPDs: Booking.com, X en ByteDance

Vlak voor Compliance Day hebben Booking.com en X (voorheen Twitter) bij de Commissie gemeld dat zij voldoen aan de kwantitatieve drempels om als poortwachter te worden aangemerkt. ByteDance, dat al is aangewezen als poortwachter met TikTok als KPD, heeft haar advertentiediensten, TikTok Ads, inmiddels ook gemeld bij de Commissie.

De onlinetussenhandelsdienst Booking.com gaf aan dat zij verwacht vanaf eind 2023 aan de omzetdrempel van de DMA te voldoen en daarmee als poortwachter te kwalificeren. De reden dat Booking niet eerder is aangemeld is hoogstwaarschijnlijk ingegeven door de (nasleep van de) COVID-19 pandemie, hetgeen een zware druk op de reis- en hotelsector heeft gelegd.

Voor Booking.com wordt in het bijzonder artikel 5(3) DMA van belang, op grond waarvan zij geen (enge of brede) pariteitsclausules mag opleggen aan zakelijke gebruikers. Dit gebruik is de afgelopen jaren op nationaal niveau al onderzocht en beboet, en ligt nu voor het HvJEU na een prejudiciële verwijzing van de rechtbank Amsterdam (zie onze eerdere blog voor een verdere toelichting op pariteitsclausules). Voor X is de meest relevante verplichting terug te vinden in artikel 6(12) DMA op grond waarvan zij FRAND-voorwaarden moet toepassen voor toegang tot haar sociale netwerk.

De Commissie heeft nu 45 werkdagen om de bedrijven aan te wijzen als poortwachter. Indien de Commissie hen als poortwachter aanmerkt, hebben de kersverse poortwachters zes maanden de tijd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.

 

Slot

Met de inwerkingtreding van de verplichtingen voor de zes aangewezen poortwachters zal de Commissie zich de komende maanden hoogstwaarschijnlijk veel bezig houden met de door hen voorgestelde en/of geïmplementeerde aanpassingen. Met name de aanpassingen van Meta en Apple hebben tot dusver relatief veel kritiek ontvangen. De komende periode zal uitwijzen in hoeverre er nog ruimte is voor een ‘regulatory dialogue’, of dat de Commissie de deur zal sluiten en daadwerkelijk over zal gaan tot handhaving. Daarnaast maken de nieuwe regels het ook mogelijk voor derde partijen om (private) handhaving te initiëren basis van (vermeende) schendingen van de DMA.

terug naar boven

Visie

Private equity onder de loep van (mededingings) autoriteiten

Grote private equity-bedrijven zijn aan het kralen rijgen” zei Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, recentelijk tijdens een radio-interview met BNR. Snoep doelde hiermee op het fenomeen van roll-up overnames, waarbij private investeringsmaatschappijen (“private equity-bedrijven”) achtereenvolgens meerdere kleinere ondernemingen binnen een bepaalde sector overnemen. Lange tijd schonken mededingingsautoriteiten weinig aandacht aan private equity-bedrijven. Dat is echter veranderd. Zowel de ACM als buitenlandse mededingingsautoriteiten kondigden aan kritisch(er) te gaan kijken naar de rol van private equity bij overnames. Ook buiten het concentratietoezicht moeten private equity-bedrijven rekening houden met belangrijke ontwikkelingen, waaronder Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningswetgeving en met publieke en private aansprakelijkheid bij kartelovertredingen van portfoliobedrijven

In deze overzichtsblog zoomen we in op vier recente mededingingsrechtelijke en regulatoire ontwikkelingen waarmee private equity-bedrijven en institutionele beleggers rekening moeten houden, namelijk:


Strenger concentratietoezicht op ‘roll-up’-overnames en gun-jumping

Op het gebied van concentratiecontrole zijn er belangrijke ontwikkelingen die relevant zijn voor private equity-bedrijven. Wij belichten hieronder twee van deze ontwikkelingen: roll-up overnames en gun-jumping.

Roll-up overnames

Recentelijk hebben mededingingsautoriteiten hun aandacht gericht op private equity-bedrijven die opeenvolgend kleine ondernemingen binnen een specifieke sector overnemen. Deze roll-up overnames kunnen volgens de mededingingsautoriteiten (lokale) dominante posities creëren of versterken, wat kan leiden tot hogere prijzen, verminderde kwaliteit en/of beperktere keuzemogelijkheden voor consumenten. Op dit moment bestaan bij sommige partijen in Nederland zorgen over een consolidatieslag door private equity in de kinderopvang, dierenklinieken en gespecialiseerde klinieken in de gezondheidszorg (zie bijvoorbeeld de Kamervragen over de groeiende rol van private equity in de zorg en kinderopvang).

Hoewel de ACM wenst op te treden tegen roll-up overnames zijn haar handhavingsmogelijkheden vooralsnog beperkt. Het Nederlands concentratietoezicht biedt weinig tot geen soelaas. Veel overnames door private equity-bedrijven vallen niet onder de meldingsplicht omdat de omzetdrempels uit de Nederlandse Mededingingswet niet worden overschreden. De ACM heeft in theorie wel de mogelijkheid om transacties die in Nederland niet-meldingsplichtig zijn door te verwijzen naar de Europese Commissie (“Commissie”). Op grond van nieuw beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 EU Concentratieverordening (“CoVo”) kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer de transactie (i) de handel tussen lidstaten beïnvloedt en (ii) de mededinging op het grondgebied van de lidstaat die het verzoek doet in significante mate dreigt te beïnvloeden.

In de praktijk biedt artikel 22 CoVo echter beperkt uitkomst voor de ACM om roll- up overnames aan te pakken. Veel van de bedrijven die in een roll up worden overgenomen zijn namelijk lokaal actief. Indien de koper of de target niet actief zijn rondom grensgebieden zal de transactie de handel tussen de lidstaten doorgaans niet beïnvloeden. Dergelijke overnames komen dan niet voor verwijzing in aanmerking.

Ook indien de handel tussen lidstaten wel wordt beïnvloed omdat een betrokken onderneming bijvoorbeeld actief is rondom het grensgebied, is het nog maar de vraag of de Commissie bereid is dergelijke transacties te beoordelen. De Commissie heeft eerder aangegeven dat een verwijzing onder artikel 22 CoVo in het bijzonder bedoeld is voor overnames van veelbelovende start-ups waarbij de omzet van de start-up geen accuraat beeld geeft van het huidige of toekomstige potentieel van de onderneming. Bovendien lijkt de Commissie tot nu toe vooral geïnteresseerd in verwijzingen van transacties in de farma-sector en digitale markten. De kans is relatief klein dat de Commissie kleine en (zeer) lokale roll-up overnames zal gaan beoordelen onder artikel 22 CoVo. Dit lijkt ook in lijn met het standpunt van de ACM. Zo zei de bestuursvoorzitter van de ACM afgelopen jaar in een speech: “At the moment we cannot do anything about small transactions that fall below notification thresholds, but that do lead to local competition issues (…) we cannot send a merger-to-monopoly in a small town to Brussels.”

Op dit moment hebben private equity-bedrijven die kleine overnames doen dus nog niet veel te vrezen voor de ACM. Hier kan echter snel verandering in komen door twee wetswijzigingen waar de ACM op aan lijkt te dringen:

  • Het schrappen van artikel 24 lid 2 Mw. In het Towercast-arrest oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) dat een niet-meldingsplichtige concentratie misbruik van machtspositie kan opleveren. De Mededingingswet bepaalt op dit moment echter nog dat het tot stand brengen van een concentratie niet kan worden aangemerkt als misbruik van machtspositie (artikel 24 lid 2 Mw). Dit wijkt af van de Europese jurisprudentie waardoor de Mededingingswet waarschijnlijk wordt gewijzigd.
  • De introductie van een ‘call-in bevoegdheid’. Daarnaast pleit de ACM om een zogenaamde ‘call-in bevoegdheid’ in de wet op te nemen waarbij de ACM de bevoegdheid krijgt om binnen een bepaalde periode aan te geven dat een overname gemeld moet worden ondanks dat de omzetdrempels niet worden gehaald. De mededingingsautoriteiten in Zweden, IJsland, Noorwegen, Italië en Ierland hebben deze bevoegdheid al. Deze wetswijziging is een stuk ingrijpender en daarmee controversiëler dan de eerst genoemde wetswijzing en zal vermoedelijk niet op korte termijn plaatsvinden.
Gun-jumping door private equity

Concentraties die bepaalde omzetdrempels overschrijden mogen pas worden uitgevoerd nadat goedkeuring is verkregen door de relevante mededingingsautoriteit. Mededingingsautoriteiten handhaven de laatste jaren streng op schending van de meld- en standstillverplichtingen uit het (Europees) concentratietoezicht, het zogeheten ‘gun-jumping’. Op grond van de laatste jurisprudentie moeten private equity-bedrijven met de volgende punten rekening houden (zie voor een uitvoerig overzicht onze blog over gun-jumping):

  • Indien een overname meldingsplichtig is mogen partijen pas na goedkeuring van de ACM zeggenschap uitoefenen over de doelvennootschap/target. De koper en verkoper mogen wel afspraken maken die nodig zijn om de waarde van de target te beschermen. Telecombedrijf Altice hield zich niet aan deze regels en kreeg een boete opgelegd van € 124,5 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU. Vóór de goedkeuring door de Commissie oefende Altice al beslissende invloed uit op PT Portugal. Altice kreeg namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management bij PT Portugal, het prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.
  • Een zogenaamde warehousing-structuur brengt grote mededingingsrisico’s mee. Een warehousing-structuur houdt in dat de doelonderneming tijdelijk ‘geparkeerd’ wordt bij een tussentijdse koper met het oog op doorverkoop aan de uiteindelijke koper wanneer goedkeuring van de mededingingsautoriteit is verkregen. Warehousing-structuren worden regelmatig gebruikt door private equity-bedrijven om de tijd tussen signing en closing zo kort mogelijk te houden. Canon maakte eerder gebruik van een dergelijke warehousing-structuur bij de aankoop van TMSC (een dochteronderneming van Toshiba). Volgens de Commissie vormden beide stappen één concentratie in de zin van het Europees mededingingsrecht. De uitvoering van de eerste stap van de warehousing-structuur leidde daarom al tot de gedeeltelijke totstandkoming van de concentratie. Dit was volgens de Commissie in strijd met de standstill-verplichting uit de Concentratieverordening. Canon kreeg een boete opgelegd van € 28 miljoen die inmiddels is bevestigd door het Gerecht van de Europese Unie.
  • Het verkrijgen van de facto zeggenschap leidt ook tot een meld- en standstillverplichting. De Commissie beboette de Noorse zalmkwekerij Marine Harvest voor het uitvoeren van een concentratie zonder voorafgaande goedkeuring. Marine Harvest verwierf een belang van 48,5% in Morpol. Vervolgens deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol en meldde de transactie bij de Commissie. De Commissie oordeelde echter dat Marine Harvest bij het verwerven van een belang van 48,5% al de facto zeggenschap had verkregen. Gelet op de versnippering van de overige aandelen en de opkomstcijfers bij eerdere aandeelhoudervergaderingen had Marine Harvest al een meerderheid tijdens deze vergadering, aldus de Commissie. Marine Harvest kreeg een boete van € 20 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU.

Private equity-bedrijven die actief zijn in de gezondheidssector moeten er bovendien rekening mee houden dat er op grond van artikel 49a lid 1 Wet marktordening en gezondheidszorg een meldingsplicht geldt bij de NZa indien bij de concentratie een zorgaanbieder betrokken is die door 50 personen of meer zorg doet verlenen. In november 2023 kregen een aantal bedrijven van het Nederlands Farmaceutisch Apothekersfonds een boete opgelegd omdat zij meerdere concentraties niet gemeld hadden bij de NZa.

terug naar boven


Steeds meer FDI-screening

Steeds meer landen hebben de laatste jaren FDI-wetgeving geïntroduceerd. Op 1 juni 2023 trad de Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”)) in werking. Deze wet introduceert een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Hieronder volgt een beknopte toelichting op wat de gevolgen zijn van de Wet Vifo voor private equity-bedrijven en andere investeerders (zie voor een uitgebreide beschrijving van de Wet Vifo onze blog).

Op basis van de Wet Vifo geldt een meldplicht bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, ten aanzien van verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologieën. Dit geldt ook wanneer de verwerver gevestigd is in Nederland.

Indien een meldplicht geldt toetst het BTI of de verwervingsactiviteit leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden, een aantasting van de continuïteit van vitale processen of een aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie. Het onderzoek van het BTI richt zich niet alleen op de (directe) verwerver maar ook op de eigendomsstructuur en verhoudingen van andere partijen in de verwerver. Indien een private equity-bedrijf betrokken is bij een transactie die onder de meldplicht valt vraagt het BTI onder meer specifiek naar gedetailleerde informatie over stille vennoten (in het Engels: limited partners) van wie de betrokkenheid bij een investering vaak beperkt is tot het verstrekken van kapitaal aan het bedrijf. Het BTI wil achterhalen wat de invloed van deze stille vennoten is en wat hun daadwerkelijke motieven zijn. Soms blijkt dat zij een grotere invloed hebben dan gebruikelijk bij limited partners en hebben zij bijvoorbeeld een strategisch oogmerk om de technologie van één onderneming te combineren met die van een andere ondernemingen waar zij ook in geïnvesteerd hebben. Het BTI neemt dit mee in haar beoordeling .

Het BTI kan vervolgens besluiten dat de verwervingsactiviteit geen risico vormt voor de nationale veiligheid of wel een risico vaststellen. In het laatste geval kan zij bepaalde eisen stellen aan de transactie of, als ultieme maatregel, de verwervingsactiviteit zelfs algeheel verbieden.

De Wet Vifo heeft een grote impact op private equity-bedrijven, waaronder investeerders in durfkapitaal (venture capitalism), omdat juist bij ondernemingen die innovatieve technologieën ontwikkelingen er een grote vraag is naar risicodragend kapitaal dat vaak verstrekt wordt door private equity-bedrijven en durfkapitaalverstrekkers. De Wet Vifo is van toepassing bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie van 4 mei 2023 worden onder meer bepaalde dual-use en militaire producten als zeer sensitief aangemerkt. In aanvulling daarop wijst het besluit (i) kwantumtechnologie, (ii) fotonicatechnologie, (iii) semiconductortechnologie en (iv) bepaalde High Assuranceproducten (bijvoorbeeld informatiebeveiligingsoftware) aan als zeer sensitieve technologieën. Van significante invloed is al sprake als de verwervende partij 10% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan uitbrengen. Vervolgens moet er weer een melding worden gedaan als de stemrechten van de verwevende partijen toenemen tot 20% en tot 25% van de stemmen, en vervolgens bij zeggenschap (doorgaans >50%). Kortom, slecht een relatief kleine investering in bijvoorbeeld een start-up of scale-up die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie kan al tot een meldplicht leiden.

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

  • Controleer van tevoren of er een meldplicht geldt op grond van de Wet Vifo. Het is niet altijd even evident of er een meldplicht geldt en soms blijkt dit pas na een uitgebreide analyse. Het is belangrijk om hier van tevoren advies over in te winnen. Partijen die nalaten om een transactie te melden lopen het risico op een boete van € 900.000 of een boete van 10% van de jaaromzet.
  • Houd rekening met langere doorlooptijden van de beoogde transactie/investering. Een transactie kan tot wel negen maanden vertraging oplopen als gevolg van een onderzoek van het BTI. De transactie mag pas worden geeffectueerd nadat goedkeuring is verkregen. Ook zullen private equity-bedrijven (en vanzelfsprekend ook de targets) rekening moeten houden met deze termijnen bij het kiezen van een long stop date in de transactiedocumenten.
  • De uitkomst van het onderzoek door het BTI is soms lastig te voorspellen. De beoordeling door het BTI omvat geen strikt afgebakende onderzoeksvragen en wordt bovendien beïnvloed door (geo-)politieke afwegingen. Partijen moeten er rekening mee houden dat er een uitgebreid onderzoek kan plaatsvinden met als eindoordeel dat de transactie slechts onder bepaalde voorwaarden mag plaatsvinden of zelfs algeheel verboden wordt.

terug naar boven


Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

Naast de concentratiecontroleregels en FDI-wetgeving, moeten private equity-bedrijven sinds 12 oktober 2023 ook rekening houden met een meldingsplicht van concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden (“buitenlandse overheden”). Deze meldingsplicht is vastgelegd in de Foreign Subsidies Regulation (Verordening Buitenlandse Subsidies, “FSR”), en geldt indien aan bepaalde financiële drempels wordt voldaan (zie voor een uitgebreide bespreking van FSR onze blog). Voor private equity-bedrijven zijn de volgende drempels relevant:

  1. ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture  is gevestigd in de Europese Unie én heeft een totale EU-omzet van minstens € 500 miljoen;
  2. de betrokken ondernemingen hebben gedurende de drie jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gezamenlijk meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen van derde landen ontvangen. Bij fusies betreffen de betrokken ondernemingen de fuserende partijen; bij overnames zijn dit zowel de koper(s) als de target; en bij joint ventures zijn dit de joint-venture partners en de joint venture zelf.

Naast deze specifieke ‘triggers’ heeft de Commissie ook een ex officio (ambtshalve) bevoegdheid om bepaalde buitenlandse financiële bijdragen te onderzoeken (lees hier meer).

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

  • Hoewel de meeste meldingen van de FSR geen problemen zullen opleveren en in de eerste fase van een Commissieonderzoek worden goedgekeurd, moeten private equity-bedrijven er wel rekening mee houden dat de FSR de voorgenomen concentratie kan vertragen. Bij concentraties heeft de Commissie 25 werkdagen na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit onderzoek kan 90 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 15 werkdagen) duren. Het M&A-proces kan dus in sommige gevallen met 130 werkdagen worden vertraagd.
  • Het is veel werk om alle gegevens over buitenlandse subsidies te verzamelen en te beoordelen of een melding vereist is. Het is daarom raadzaam voor bedrijven om hun administratie met betrekking tot buitenlandse financiële bijdragen op orde te krijgen, zodat snel kan worden getoetst of een melding vereist is en de vereiste informatie voor meldingen snel kan worden verzameld. Buitenlandse financiële bijdragen worden immers ruim gedefinieerd en kunnen ook de levering of aankoop van goederen of diensten betreffen.
  • Indien een meldingsplicht geldt onder de FSR, zullen hier ook bepalingen over moeten worden opgenomen in de koopovereenkomst.

terug naar boven


Aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding portfoliobedrijf

Private equity-bedrijven zijn niet alleen onderworpen aan ex-ante concentratiecontroletoezicht en FDI-wetgeving, maar kunnen ook steeds vaker geconfronteerd worden met zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor kartelovertredingen door portfoliobedrijven.

Publiekrechtelijke aansprakelijkheid kartelovertreding

Het stond al geruime tijd vast dat een moederonderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor een kartelovertreding van haar dochteronderneming, zelfs als de moederonderneming niet betrokken was bij het kartel. Dit wordt ook wel het toerekeningleerstuk genoemd. Zo bepaalde het HvJEU in 2009 in het AkzoNobel-arrest dat er een vermoeden bestaat van (indirect) beslissende invloed van een moederonderneming over een dochteronderneming en dus aansprakelijkheid voor een kartelovertreding van haar 100% dochteronderneming. Het was lange tijd echter onduidelijk of het investeringsmaatschappijen en private equity-bedrijven ook aansprakelijk konden worden gehouden voor een kartelovertreding van een portfoliobedrijf. In veel gevallen staan private equity-bedrijven relatief ver af van de (dagelijkse) bedrijfsvoering van portfoliobedrijf. In 2021 bevestigde HvJEU in het Goldman Sachs-arrest dat de doctrine van de aansprakelijkheid van een moederonderneming voor een overtreding van het kartelverbod van een dochter ook onverkort geldt voor investeringen via een beleggingsfonds (en dus ook voor private equity).

Volgens het HvJEU in het Goldman Sachs-arrest bevindt een onderneming die alle stemrechten van de aandelen van de dochteronderneming bezit, zich in een vergelijkbare positie als een vennootschap die (bijna) 100% van het aandelenkapitaal bezit. In beide gevallen bestaat er een vermoeden dat de moederonderneming beslissende invloed kan uitoefenen over de dochteronderneming, aldus het HvJEU. De Amerikaanse investeringsbank Goldman Sachs hield 100% van de stemrechten in een indirect portfoliobedrijf dat aan het zogenaamde Stroomkabelkartel had deelgenomen. Bij de start van de kartelovertreding hield Goldman Sachs initieel 100% van het aandelenkapitaal maar gedurende de inbreukperiode daalde haar belang tot uiteindelijk slechts 33%. Zelfs in de periode dat Goldman Sachs slechts 33% van het aandelenkapitaal in handen had bleef zij, gelet op haar stemrechten van 100%, volgens het HvJEU beslissende invloed uitoefenen over de dochteronderneming. Om tot die conclusie te komen achtte het HvJEU het onder meer van belang dat de moedervennootschap het bestuur kon benoemen en ontslaan en de aandeelhoudersvergadering bijeen kon roepen. De Commissie legde een boete op van € 37 miljoen.

In Nederland werd het toerekeningsleerstuk al eerder ook toegepast op investeringsmaatschappijen. In 2017 bevestigde de Rechtbank Rotterdam een boete die werd opgelegd aan private equity investeerder Bencis voor deelname van diens dochteronderneming in het zogenaamde meelkartel.

Private kartelschadeclaims

De uitbreiding van het toerekeningsleerstuk heeft niet alleen invloed op de aansprakelijkheid van de moedervennootschap in het kader van de publieke handhaving (d.w.z. de kartelboete) maar ook op de aansprakelijkheid voor private kartelschadeclaims. In het Skanska-arrest bepaalde het HvJEU dat het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU een autonoom Unierechtelijk begrip is dat bij een inbreuk op het EU mededingingsrecht bepaalt welke entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. Dit betekent dat een private equity-bedrijf dat onderdeel is van een onderneming die aansprakelijk wordt gehouden op grond van een inbreukbesluit van de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit, ook civiel aansprakelijk kan worden gesteld in follow-on kartelschadeprocedures.

Belangrijkste take-aways aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding

Gelet op het toerekeningsleerstuk doen private equity-bedrijven er goed aan om al tijdens het due diligence-onderzoek specifiek te onderzoeken of de target mogelijk betrokken is (geweest) bij een mededingingsinbreuk. De kans is echter groot dat een eventuele inbreuk op de mededingingsregels niet tijdens een due diligence aan het licht komt. Het is daarom altijd aan te bevelen voldoende garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst op te nemen. Aangezien zowel mededingingsautoriteiten als private partijen een zekere discretie hebben welke entiteit zij aanspreken voor een overtreding – en er dus ook voor kunnen kiezen om enkel de groep van de koper aan te spreken en niet een entiteit binnen de groep van de verkoper – is het verstandig om hier met de formulering van eventuele vrijwaringen rekening mee te houden.

terug naar boven


Afsluiting

Private equity-bedrijven staan volop het vizier van de mededingingsautoriteiten. Belangrijke ontwikkelingen op het gebied van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en aansprakelijkheid van private equity-bedrijven bij kartelovertredingen benadrukken het belang voor private equity-bedrijven om bij een investering rekening te houden met de mededingingsregels. Hoewel de ACM op basis van de huidige concentratietoezichtregels nog weinig mogelijkheden heeft om zich te kunnen wapenen tegen roll-up overnames, wordt er gelobbyd door de ACM voor wetswijzigingen waardoor dit (snel) kan veranderen. Daarnaast dwingen nationale FDI-screeningswetten private equity-bedrijven om rekening te houden met (extra) meldingsplichten en strategische risico’s bij investeringen in kritieke sectoren. De recente jurisprudentie bevestigt dat private equity-bedrijven aansprakelijk kunnen worden gehouden voor kartelovertredingen van portfoliobedrijven.

Gelet op deze ontwikkelingen is het raadzaam om bij een toekomstige investering grondig te onderzoeken of er een meldingsplicht geldt op grond van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en/of de nieuwe FSR, en om onderzoek te doen naar mogelijke mededingingsrisico’s, inclusief passende garanties en vrijwaringen in de transactiedocumenten.

Visie

Santokhi is boos

De president van Suriname, Chan Santokhi, is boos, zo lezen wij onder andere in NRC. Nu ben ik ook wel eens boos. Toegegeven ik ben niet de president van Suriname, dus allicht dat het iets meer nieuwswaarde heeft als Santokhi boos is, hangt er natuurlijk ook wel weer van af, waarom. En waarom is Santokhi dan boos? Wel, er gaat binnenkort een boek verschijnen met als titel Corruptie op het hoogste niveau. Zakendoen in Suriname. Het rare is dat een foto van Santokhi prominent op de kaft van het boek staat, terwijl hij naar verluidt in het boek slechts zijdelings voorkomt. Boos is Santokhi ten strijde getrokken, onder andere tegen de Nederlandse schrijver Gerard van den Berg, een voormalig kippenboer die veel in Suriname heeft gehandeld. En blijkbaar heeft Gerard, zo blijkt uit een artikel in Quote daar niet altijd de medewerking gehad die hij gehoopt had. Santokhi vindt dat het hier om smaad en laster gaat en het verboden gebruik van zijn foto. Heeft Santokhi een punt?

Allereerst kan Santokhi bij de rechter in Nederland terecht. Gerard woont in Nederland, zo heb ik begrepen, en dat maakt de Nederlandse rechter in principe bevoegd (juristen zeggen “in beginsel”, maar bedoelen dan in principe in principe). Wat is het verschil tussen smaad en laster? Het gaat bij beiden om negatieve berichten, maar het verschil is dat bij smaad het altijd gaat om zaken die niet waar zijn (althans niet bewezen kunnen worden). Bij laster kan het gaan om beschuldigingen die gegrond zijn, maar die je toch niet mag uiten. Al te snugger hoeft het niet te zijn om een zaak aan te spannen waarbij je de ander van laster beschuldigt, immers dan roep je zelf al een beetje “waar rook is, is vuur”, dus ik zou altijd voor smaad gaan.

Dan het gebruik van de foto. Mag je de foto van Santokhi niet gebruiken? Dat hangt er van af (ook een veel gebruikte uitdrukking onder juristen). Bij een in opdracht van Santokhi gemaakte foto kan hij zijn toestemming onthouden. Bij een gewone persfoto die ook nog de lading dekt (bijvoorbeeld ik schrijf een boek over Cruijff en zet een foto van hem op de omslag), kun je daar volgens onze Hoge Raad niet veel aan doen.

Maar in dit geval? Ik mag niet gokken van mijn moeder, maar ik zet mijn geld er op dat Santokhi gelijk gaat krijgen. Als Van den Berg niet kan aantonen dat Santokhi corrupt is, dan is zijn foto op de cover van dit boek gewoon onrechtmatig. Als het goed is speelt er deze week een kort geding over deze kwestie, hou het in de gaten.

 

Visie

Financial Litigation Update – Januari 2024

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap: AFM legt boete van 5 miljoen euro op aan vastgoedonderneming

Rechtspraak over boetes vanwege niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap is relatief zeldzaam.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft zich nu gebogen over twee bestuurlijke sancties van samen € 5 miljoen. Volgens de AFM liet beursgenoteerde vastgoedonderneming N.V. Bever Holding na belangrijke informatie rond de verkoop van 10 percelen zo snel mogelijk én correct openbaar te maken.

Hoewel de zaak draait om schorsing van de publicatie van het boetebesluit, gaat de rechter na of boeteoplegging in essentie stand zal kunnen houden. Die voorvraag wordt bevestigend beantwoord en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

In de uitspraak passeren nog eens de criteria de revue die maken dat informatie als voorwetenschap kan worden aangemerkt en dat openbaarmaking van voorwetenschap al dan niet kan worden uitgesteld.

  • Het akkoord tot verkoop geldt volgens de rechter als concrete informatie. Het is een bestaande situatie of plaatsgevonden gebeurtenis en specifiek genoeg om er conclusies uit te trekken over mogelijke invloed ervan op de aandelenkoers. Onzekerheid over het doorgaan van een volgende stap in een proces, betekent niet dat de huidige stap onvoldoende concreet is.
  • Ook is het hoofdlijnenakkoord informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zou maken voor beleggingsbeslissingen. Vooraf bezien betekende het een ingrijpende wijziging van de kernactiviteit en ook achteraf blijkt dat vlak na een krantenartikel erover veel meer in het aandeel is gehandeld dan ervoor.
  • Het bedrijf heeft geen rechtmatige belangen gesteld die geschaad zouden kunnen worden door directe publicatie. Het heeft de vertrouwelijkheid van het akkoord ook niet kunnen garanderen. Het FD publiceerde eerder dan de onderneming zelf. Aan gronden voor uitstel is niet voldaan, aldus de rechtbank.

De AFM heeft buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake was van voorwetenschap en dat deze te laat is openbaar gemaakt, oordeelt de rechter. Ook is aangetoond dat met de informatie die wel werd gepubliceerd, het verbod op marktmanipulatie is overtreden.

Voor schorsing van openbaarmaking kan nog reden zijn bij een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en de draagkracht van het bedrijf. Deze ziet de voorzieningenrechter nu niet.

De uitspraak bevestigt nog maar eens het belang voor uitgevende instellingen om bij elke stap in onderhandelingen over koopovereenkomsten, herfinancieringen en andere contracten te checken of sprake is van koersgevoelige informatie en in hoeverre publicatie kan worden uitgesteld of meteen moet gebeuren.

Lees hier de uitspraak van 7 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11495.

Berekening boetes is plussen en minnen: rechtbank schrapt boeteverhoging van 12,5% door DNB

Hoe wordt een boete berekend? De rechtbank Rotterdam geeft nog eens een inkijk in de stapsgewijze boetetoemeting door DNB.

Het vertrekpunt is het basisbedrag dat de wetgever per categorie overtreding van o.a. Wft, Wwft en Sw heeft vastgesteld. Vervolgens wordt er geplust en gemind naargelang de handelwijze van de betrokken financiële onderneming maar ook de aanpak van de toezichthouder.

Conform haar boetetoemetingsbeleid verlaagt of verhoogt DNB het basisbedrag met max. 50% indien de ernst en/of duur van de overtreding dit rechtvaardigt. Hetzelfde geldt voor de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. Daarnaast kan in het geval van bijzondere omstandigheden verlaging passend zijn.

Ook wordt zo nodig gelet op de financiële omstandigheden van de overtreder. Zeker bij natuurlijke personen is dit een belangrijk aandachtspunt. DNB past voor individuen in beginsel een boetepercentage van 10% toe op het basisbedrag. Bij de AFM leidt draagkracht eveneens vaak tot sterke vermindering.

In deze zaak had DNB het basisbedrag van toen €500.000 met 12,5% verhoogd vanwege een veronderstelde verhoogde ernst van de overtredingen. Deze verhoging draait de rechtbank terug. Volgens de rechtbank heeft DNB de poortwachtersrol voor de betaaldienstverlener in kwestie te zwaar aangezet. De betaaldiensten worden verleend aan partijen die al toegang tot het betalingssysteem hebben en zien alleen op giraal geld en relatief kleine bedragen.

De rechter matigt de boetes met nog eens 5% vanwege overschrijding van de termijn waarbinnen een toezichthouder over het al dan niet opleggen van een boete moet beslissen. Die 13 weken-termijn vanaf de datum van het boeterapport was fors overschreden, namelijk met 1 jaar en 3 maanden.

DNB had zelf ook al een aantal matigingen toegepast. Omdat verschillende overtredingen onderling samenhangen had de toezichthouder één van de boetes met 25% gematigd. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen had DNB een korting van 10% toegepast. Voor het uit eigen beweging melden van de door de auditor geconstateerde non-compliance en het opstellen van een plan van aanpak werd al een korting van 5% toegepast. Dit acht de rechtbank allemaal voldoende.

Gezien een recente uitspraak waarin een boete niet puur op een incidentmelding gebaseerd mocht worden, valt in te denken dat bij een melding uit eigen beweging een boetematiging in grotere stappen passend kan zijn of soms zelfs tot verval van de boete kan leiden.

Dat gezegd hebbende, als de toezichthouder eenmaal een voorzet heeft gegeven voor matiging met een bepaald percentage, lijkt de kans dat een rechter dit percentage verder aanpast beperkt.

Lees hier de uitspraak van 21 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2022:12285.

Betaaldienstverlener vormt essentiële schakel in betalingsverkeer: opzegging contractuele relatie ongeoorloofd 

Casper Rooijakkers & Simone Peek

Betaaldienstverleners die een essentiële schakel vormen in het betalingsverkeer moeten in bepaalde gevallen hun dienstverlening (voorlopig) voortzetten aan klanten waar zij eigenlijk afscheid van willen nemen.

Dat banken vanwege hun maatschappelijke positie verplicht kunnen worden om (tijdelijk) een betaalrekening aan te (blijven) bieden aan bedrijven was al langer bekend (zie onder meer ECLI:NL:HR:2021:1652). Zonder betaalrekening is het immers vrijwel onmogelijk om een bedrijf te exploiteren.

Nieuw is dat ook betaaldienstverleners volgens het Hof Amsterdam een essentiële schakel in het betalingsverkeer kunnen vormen die maakt dat zij vanwege die positie een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben om dienstverlening niet lichtzinnig te beëindigen.

In deze zaak ging het om een betaaldienstverlener, een zogenaamde 𝘢𝘤𝘲𝘶𝘪𝘳𝘦𝘳, die stelde dat de Wwft haar noopte tot opzegging van de gebruikersovereenkomst omdat sprake zou zijn van een te hoog risico op witwassen en terrorismefinanciering. Daarnaast beriep de acquirer zich op de (standaard) opzegclausule van één maand. De acquirer betoogde dat zij geen bank is en dat het haar vrij staat om (subjectief) te bepalen in welke gevallen zij een gebruikersovereenkomst vanwege onacceptabele risico’s kan beëindigen.

Volgens het hof miskent de acquirer daarmee dat zij als betaalinstelling met DNB-vergunning essentiële diensten aanbiedt voor een bepaalde zeer gangbare betalingswijze (online betalingen via iDEAL) en zij een eventuele opzegging daarom zorgvuldig moet onderbouwen, rekening houdend met de belangen van de betreffende gebruiker.

In dit geval had de acquirer volgens het gerechtshof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering, zodat opzegging daar niet op kon worden gebaseerd. De vraag was daarom of de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

In dat verband speelt dat de betaaldienstgebruiker in hoge mate afhankelijk was van de acquirer, aangezien deze 99% van haar online betalingen afhandelde en haar bedrijfsvoering technisch was afgestemd op deze acquirer. Een overstap naar een andere payment service provider was (technisch) niet eenvoudig, er waren weinig concurrenten en onboarding bij een nieuwe betaaldienstverlener zou maanden in beslag nemen. Daarbij hielp het niet dat deze gebruiker een smetje had omdat de acquirer meende dat sprake was van een (te) hoog Wwft-risico.

Gelet op het voorgaande meent het Hof Amsterdam dat de beslissing van de voorzieningenrechter om de acquirer te veroordelen om de dienstverlening tijdelijk voort te zetten, in stand kan blijven.

Lees hier het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 24 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3304.

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Visie

MaaS: een (digitale) revolutie in de mobiliteitssector

Het mededingingsrecht vindt steeds vaker haar weg richting de mobiliteitssector. In onze eerdere Competition Flashback en blog werd geschreven over de afwikkeling van het vrachtwagenkartel en de strijd om de liberalisering van de spoormarkt. Een andere ontwikkeling in de mobiliteitssector waarbij het mededingingsrecht een hoofdrol speelt, is de EU-brede ontwikkeling van Mobility as a Service (“MaaS’’).

MaaS draait om het plannen, boeken en betalen van een ‘multimodale’ reis via één app of website. Een multimodale reis kan bijvoorbeeld bestaan uit een combinatie van openbaar vervoer, een deelfiets, -scooter of -auto, taxi of ander vervoer. Ook bijkomende diensten zoals parkeren, tanken en opladen kunnen via MaaS beschikbaar worden gesteld. Reizigers hebben steeds meer behoefte aan gemak en ontzorging van de gehele reis door middel van een gepersonaliseerd, actueel en geoptimaliseerd aanbod.

MaaS-diensten fungeren in feite als een meerzijdig digitaal platform, waar mobiliteitsdiensten in de breedste zin van het woord, betaaldiensten en reizigers samen worden gebracht. Deze ontwikkeling raakt, net zoals andere aspecten van de digitale economie, aan het mededingingsrecht. De combinatie van verticaal geïntegreerde en vaak dominante (vervoers)bedrijven, toegang en interoperabiliteit van platforms, en het delen van commercieel gevoelige informatie, zijn allemaal aspecten die MaaS interessant maken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief. In deze blog bespreken we enkele aandachtspunten.

 

De essentie van MaaS

Zoals gezegd, draait MaaS om het aanbieden van een gepersonaliseerde reis waarin verschillende (vervoers)diensten zijn geïntegreerd. Dit gebeurt via een digitaal platform (“MaaS-platform”) waarop reizigers een reis volledig kunnen plannen, boeken en betalen. Een MaaS-platform neemt vaak de vorm aan van een app of website, zoals 9292.nl. Het platform bestaat uit een ‘frontend’ – de gebruikersinterface – en een ‘backend’ – het technische gedeelte. De technische koppeling maakt het mogelijk alle beschikbare diensten en producten, alsmede (real-time) informatie over deze diensten en producten samen te brengen (“mobiliteitsdata”). Reizigers krijgen zo een breed scala aan reisopties aangeboden.

Indien MaaS goed functioneert, kan het de marktwerking in de mobiliteitssector verbeteren door vraag en aanbod direct te koppelen en meer concurrentie te creëren. Door variabiliteit aan de aanbodzijde van de mobiliteitsdiensten toe te voegen, kan MaaS een rigide transportsysteem efficiënter maken. Naast de meer gebruikelijke markt-gerelateerde voordelen, brengt MaaS ook andere voordelen mee. Zo kan het leiden tot betere bereikbaarheid van landelijke gebieden, vermindering van congestie en tot duurzamere mobiliteit. De European Green Deal noemt multimodaal transport dan ook als één van de belangrijkste speerpunten op het gebied van groen vervoer.

Aanbieders van MaaS-diensten (“MaaS-aanbieders”) zijn afhankelijk van aanbieders van mobiliteitsdiensten, en in het bijzonder van vervoersbedrijven, zoals aanbieders van openbaar vervoer en deelvervoer (“vervoersbedrijven”). MaaS-aanbieders kunnen slechts een geïntegreerd aanbod van reisopties doen indien vervoersbedrijven toestemming geven om hun vervoersdiensten en -producten beschikbaar te stellen op het MaaS-platform. Daarnaast is het voor een goede werking van MaaS ook essentieel dat vervoersbedrijven relevante mobiliteitsdata verstrekken, zoals actuele reistijden, wijzigingen, drukte in de trein of op de weg en live beschikbaarheid van bijvoorbeeld deelvervoer of laadpalen. Zonder dergelijke belangrijke input kunnen MaaS-aanbieders geen (competitieve) multimodale reizen aanbieden.

 

Mogelijke misbruiken van MaaS-aanbieders in Spanje, Duitsland en Italië

Vanwege verticaal geïntegreerde, dominante vervoersbedrijven met een duale rol op het gebied van MaaS, staat MaaS sinds enkele jaren op de radar van mededingingsautoriteiten in Europa. De zorgen op mededingingsrechtelijk vlak zien vooral op uitsluitingsmisbruiken, zoals het ontzeggen van (effectieve) toegang tot vervoersdiensten en bijbehorende mobiliteitsdata door dominante vervoersbedrijven.


Commissie dwingt toezeggingen af van Renfe

Zo sloot de Europese Commissie (“Commissie”) op 17 januari 2024 een onderzoek naar de nationale treinvervoerder van Spanje, Renfe, met toezeggingen af. Renfe is niet alleen actief als treinvervoerder, maar fungeert ook als MaaS-aanbieder. Het bedrijf verkoopt zijn treintickets onder meer via het eigen MaaS-platform (dōcō mobility). Daarnaast worden Renfe’s tickets ook aangeboden op andere MaaS-platforms in Spanje, zoals Omio.nl.

De bezwaren van de Commissie die aanleiding gaven tot het onderzoek zagen op de weigering van Renfe om concurrerende ticketverkopers – waaronder MaaS-platforms – toegang te geven tot het volledige ticketaanbod en (real-time) mobiliteitsdata. Dit aanbod en deze mobiliteitsdata was wel beschikbaar voor Renfe’s eigen verkoopkanalen. De Commissie stelde vast dat Renfe hiermee mogelijk misbruik maakt van haar dominante positie op de markten voor treinpassagiersvervoerdiensten en online distributie van treinpassagierstickets.

Renfe deed in juni 2023 een aantal toezeggingen om de zorgen van de Commissie weg te nemen, die inmiddels bindend zijn verklaard. Op grond hiervan zal Renfe vanaf 29 februari 2024 concurrerende ticketverkopers toegang moeten geven tot het volledige, huidige en toekomstige ticketaanbod en alle (real-time) mobiliteitsdata die Renfe ook op haar eigen platforms weergeeft. Renfe mag ook geen oneerlijke, onredelijke of discriminatoire commerciële of technische voorwaarden stellen die de toegang tot haar content en data bemoeilijken. Nieuwe content en data, en veranderingen in technische specificaties moeten bovendien minimaal 4 respectievelijk 2 maanden voor implementatie worden aangekondigd. Daarnaast geldt dat Renfe een minder strenge ‘Look-To-Book’ (“L2B”) ratio voor concurrerende ticketverkopers dient te hanteren. De L2B ratio geeft de verhouding weer tussen het aantal aanvragen voor beschikbaarheid van tickets binnen het verkoopsysteem van Renfe (‘look’) en het aantal daadwerkelijke boekingen (‘book’). Tot slot is Renfe gebonden aan een maximale foutmarge (‘error rate’, “ER”) en maximale marges voor de niet-beschikbaarheid van tickets (‘unavailability rate’, “UR”). Maximalisering van de ER en UR van Renfe leiden tot een hogere betrouwbaarheid van verkoop via platforms van derden. Alle toezeggingen gelden voor onbepaalde tijd en worden elke tien jaar geëvalueerd.

 

Bundeskartellamt legt maatregelen op aan Deutsche Bahn

In Duitsland heeft het Bundeskartellamt (“Bka”) de Duitse nationale treinvervoerder, Deutsche Bahn (“DB”), in de zomer van 2023 op de vingers getikt. Naast het aanbieden van treinreizen biedt DB zelf ook MaaS-diensten aan via onder meer haar app (DB Navigator). Uit het onderzoek van het Bka – waar zij in 2019 mee begon – blijkt dat DB haar sleutelpositie op de mobiliteitsmarkt gebruikt om de concurrentie van andere MaaS-aanbieders te beperken. DB gaf concurrerende MaaS-aanbieders geen doorlopende, niet-discriminerende toegang tot (real-time) essentiële informatie rondom haar treindiensten. Hierdoor hadden haar concurrenten geen toegang tot actuele informatie over vertragingen, annuleringen, werkzaamheden, etc. Verder legde DB in contracten met concurrerende MaaS-aanbieders reclameverboden en verticale prijsbinding op, en weigerde zij commissies te betalen aan derden voor het uitvoeren van (de bemiddeling bij) een boeking en betaling van een DB-ticket.

Het Bka heeft DB – na langdurige onderhandelingen – bij besluit opgelegd het concurrentiebeperkende gedrag te stoppen aan de hand van vier maatregelen. Zo mag DB niet langer reclame- en kortingsverboden opleggen en moet commissies betalen aan partijen die het boekings-, betaal-, of bemiddelingsproces voor haar regelen. Ook eist het Bka, om te garanderen dat concurrenten toegang hebben tot essentiële mobiliteitsdata, dat DB binnen een bepaalde termijn eerlijke – zowel technische als commerciële – voorwaarden gaat hanteren voor het verstrekken van deze data. DB en haar partners behouden de vrijheid om de precieze voorwaarden vast te stellen, aldus het Bka. Deze termijn is nog niet gaan lopen omdat DB in beroep is gegaan tegen het besluit van het Bka. DB stelt dat het besluit haaks op de vrijheid van ondernemerschap staat.

 

Trenitalia doet toezeggingen aan Italiaanse mededingingsautoriteit

De Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) sloot in mei 2023 een mededingingsonderzoek naar Trenitalia met toezeggingen af. Trenitalia heeft een wettelijk monopolie op de markt voor regionale (“RG”) en interstedelijke (“IC”) treinreizen in Italië, en is tevens actief als MaaS-aanbieder. Na ontvangst van een klacht in maart 2022 over de praktijken van Trenitalia, opende de AGCM in juli 2022 een officieel onderzoek.

Hieruit bleek dat Trenitalia haar dominante positie op de markt voor RG- en IC-treinreizen gebruikte om ook invloed uit te oefenen op de markt voor hogesnelheidstreinreizen (“HStreinreizen”). Op die markt concurreert Trenitalia met Italo, de enige andere aanbieder van HS-treinreizen in Italië. Italo is bovendien eveneens actief als MaaS-aanbieder. Trenitalia weigerde om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over RG- en IC-treinreizen. Hierdoor kon Italo de treinreizen van Trenitalia niet aanbieden in combinatie met haar eigen HS-treinreizen.

Hoewel Trenitalia en Italo tijdens het AGCM-onderzoek een overeenkomst sloten om de belemmeringen weg te nemen, bleef Trenitalia volgens de AGCM de concurrentie tussen de twee verticaal geïntegreerde treinvervoerders verstoren. Uiteindelijk zegde Trenitalia toe om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over haar RG- en IC-tickets. Hierdoor kan Italo een multimodaal reisaanbod bieden door de tickets van Trenitalia te combineren met haar eigen HS-diensten. In mei 2023 werden deze toezeggingen bindend verklaard door de AGCM, waarmee het onderzoek nu af is gesloten.

 

MaaS in Nederland 

De hierboven besproken recente voorbeelden illustreren hoe dominante vervoersbedrijven – hoofdzakelijk nationale treinvervoerders – in Europa met enige regelmaat concurrentiebeperkend gedrag vertonen richting concurrerende MaaS-aanbieders die afhankelijk zijn van hen.

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) is zich ook bewust van deze risico’s. Zo blijkt uit haar Marktstudie MaaS van 8 mei 2021 (“Markstudie”) dat zij bezorgd is over een ongewenst ‘winner-takes-all’ scenario waarbij een dominant (tech-)bedrijf – zoals een verticaal geïntegreerd OV-bedrijf – te veel macht naar zich toetrekt. Dit biedt kans om andere bedrijven uit te sluiten of -buiten, wat een rem zet op verdere innovatie en tot hogere prijzen leidt. De ACM uitte deze zorgen al eerder in enkele fusiebesluiten, namelijk in NS/Pon en NS/Gemeentelijke vervoersbedrijven. Daarbij hebben verschillende OV-bedrijven aangegeven dat zij inkomstenderving vrezen als hun diensten worden aangeboden op concurrerende MaaS-platformen. Dit versterkt de prikkel om (concurrerende) MaaS-aanbieders toegang tot hun diensten te beperken, of concurrentie op andere manieren te belemmeren.

Onlangs heeft de ACM in opdracht van de regering onderzoek gedaan naar het wholesalebeleid van NS om te beoordelen of deze een gelijk speelveld toelaat tussen de activiteiten van NS en derde-bedrijvenkaartaanbieders (BKA’s). In het rapport, zoals gepubliceerd in oktober 2023, concludeert de ACM dat het beleid van NS in de basis geschikt is om een gelijk speelveld te borgen. NS hanteert een marge-toets waarbij zij een distributiekorting hanteert op haar wholesaletarieven voor NS-treinproducten. Hierdoor kunnen BKA’s die even efficiënt zijn als NS het retailaanbod van NS matchen, en hun (variabele) verkoopkosten terugverdienen. Wel ziet de ACM ruimte voor verbetering bij de methode voor het vaststellen van de distributiekosten zodat BKA’s ook hun vaste verkoopkosten kunnen terugverdienen en er daadwerkelijk een gelijk speelveld ontstaat. Het onderzoek van de ACM is geen mededingingsrechtelijke analyse, en de vraag rijst dan ook of dit mededingingsrechtelijk de juiste maatstaf is. Eén en ander zal een rol kunnen gaan spelen bij de aanstaande verlening van de hoofdrailnetconceesie (2025-2033) waaraan MaaS-waardigheidseisen zijn verbonden (zie onze eerdere blog).

In 2022 heeft het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie van IenW”) het MaaS-programma na een looptijd van vijf jaar afgerond. Via zeven MaaS-pilots is het MaaS-concept in Nederland getest. Uit het evaluatierapport blijkt dat verschillende uitdagingen voor de ontwikkeling en implementatie van MaaS in Nederland bestaan. Zo wordt aangegeven dat het huidige concessiebeleid moet worden aangepast, de uitwisseling van mobiliteitsdata moet worden gestandaardiseerd en het concept van MaaS in Nederland in lijn moet worden gebracht met (toekomstige) Europese regelgeving.

 

Specifieke MaaS-regelgeving

Bedrijven actief in de mobiliteitssector dienen niet alleen rekening te houden met mededingingsregels, maar ook met sectorspecifieke regulering. Op Europees niveau is de laatste jaren veel regelgeving gemaakt of herzien die raakt aan MaaS. Hieronder bespreken we de meest relevante regelgeving.

De herziening van de Richtlijn Intelligente Transportsystemen (“ITS-richtlijn”) uit 2010 is op 24 oktober 2023 goedgekeurd door het Europees Parlement en de Europese Raad. Intelligente transportsystemen (“ITS”) vormen de technologische ruggengraat van MaaS en spelen daarom een cruciale rol bij het naadloos integreren van verschillende vervoerswijzen. Aan de hand van ITS kunnen MaaS-aanbieders (actuele) informatie over beschikbaarheid, routes en tarieven delen. De herziene richtlijn legt verplichtingen op voor lidstaten, zoals het bevorderen van de interoperabiliteit van diensten, de samenwerking tussen bedrijven actief in de MaaS-sector en de beschikbaarheid van bepaalde gegevens. De ITS-richtlijn legt geen verplichtingen op aan MaaS-aanbieders of vervoersbedrijven zelf, maar overheden kunnen op grond van deze richtlijn wel verplichtingen gaan stellen aan vervoersbedrijven.  Aangezien de richtlijn nog niet is gepubliceerd en dus nog niet in werking is getreden, is de tweejarige implementatietermijn nog niet gaan lopen.

Sinds de inwerkingtreding van de ITS-richtlijn in 2010 heeft de Commissie verschillende gedelegeerde verordeningen aangenomen om de specifieke doelstellingen van de ITS-richtlijn verder te verduidelijken en te verwezenlijken. Voorbeelden hiervan zijn de Multimodal Travel Information services-verordening (“MMTIS-verordening”) en de onlangs herziene Real-time traffic information services-verordening (“RTTI-verordening”). Deze verplichten overheden en private partijen om reisinformatie beschikbaar te maken via een Nationaal Toegangspunt (“NTM”).  Momenteel geldt deze verplichting alleen voor niet-actuele informatie die gemakkelijk door een computer te verwerken is. Vanaf 2025 zal ook real-time informatie beschikbaar moeten worden gesteld. De MMTIS-verordening wordt op dit moment herzien. Na deze herziening zullen de verplichtingen worden uitgebreid, zowel wat betreft het soort reisinformatie dat beschikbaar moet worden gemaakt via het NAP, als de wijze waarop die informatie aangeleverd moet worden.

Om de versnippering van deze gegevens binnen de EU te verminderen, heeft de Commissie een voorstel gedaan voor de oprichting van de European mobility data space (“EMDS”). De EMDS beoogt een kader te bieden voor interoperabiliteit tussen diverse bronnen van mobiliteitsdata.

De Commissie was voornemens om in het najaar van 2023 (na herhaaldelijk uitstel) met een voorstel te komen voor de ‘Multimodal Digital Mobility Services’-verordening (“MDMS-verordening”). Verwacht wordt dat de MDMS-verordening een Europees kader zal vaststellen voor het reserveren, boeken, betalen en uitgeven van tickets voor multimodale reizen. Ondanks het verstrijken van de zelfopgelegde deadline en het aandringen van het BEUC en enkele Europese reisorganisaties, heeft de Commissie nog geen voorstel ingediend.

 

Conclusie

Al met al zal het waarborgen van eerlijke concurrentie, data- en platformtoegankelijkheid in de digitaliserende mobiliteitssector de nodige aandacht vergen van mededingingsautoriteiten. Het bevorderen van multimodale mobiliteit – en daarmee het concept van MaaS – is een belangrijk actiepunt voor de Europese Commissie, zoals ook blijkt uit haar beleidsdoelen (zoals de Green Deal). Vanwege de sterke verbondenheid met nationale vervoerssystemen, zullen ook nationale mededingingsautoriteiten, zoals de ACM en het Bka, waarschijnlijk een belangrijke rol blijven spelen in het schapen van het MaaS-landschap in de verschillende lidstaten.

Visie

Regelgeving rondom finfluencers

Het huidige landschap en een blik op de toekomst

Activiteiten van financiële influencers (‘finfluencers’) liggen steeds meer onder het vergrootglas van de AFM. Dat heeft ook gevolgen voor beleggingsondernemingen en andere vergunninghouders die finfluencers inschakelen.

Nadat in oktober 2022 duidelijk werd dat de AFM bepaalde finfluencers die betrokken waren bij de Grinta-fraude[i] op de korrel heeft, werd in de loop van vorig jaar duidelijk dat de AFM verschillende onderzoeken naar finfluencers is gestart.[ii]

Beleggingsondernemingen die samenwerken met finfluencers lopen ook het risico op handhaving door de financiële toezichthouder. Daarnaast kunnen zij op basis van huidige regelgeving mogelijk civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Het risico op publiekrechtelijke handhaving tegen beleggingsondernemingen wordt waarschijnlijk groter door aankomende Europese regelgeving waarin beleggingsondernemingen verantwoordelijk worden voor marketingcommunicatie die zij via finfluencers of andere derden verspreiden.

In deze blog bespreken wij het huidige regelgevend kader voor beleggingsondernemingen die doen aan finfluencer-marketing en kijken we vooruit naar aankomende Europese regelgeving (EU Retail Package).

Huidige regelgeving ten aanzien van finfluencers is versplinterd

De wet- en regelgeving die van toepassing kan zijn op beleggingsondernemingen en/of finfluencers is op dit moment versplinterd. Het hangt sterk af van wat finfluencers precies doen en hoe hun samenwerking met een beleggingsonderneming is ingericht, of bepaalde regels van toepassing zijn. Hieronder volgt een beknopt overzicht van wet- regelgeving die van toepassing kan zijn op de dienstverlening van finfluencers en/of beleggingsondernemingen.

Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen (Art. 168a BGfo)

Beleggingsondernemingen mogen geen provisie verstrekken of ontvangen met betrekking tot het aanbieden van beleggingsdiensten aan retailklanten (i.e. niet-professionele beleggers). Indirect vallen daarmee ook finfluencers onder dit verbod omdat zij deze provisie op hun beurt niet mogen ontvangen van beleggingsondernemingen. De normadressant bij overtreding van dit verbod blijft wel de beleggingsonderneming omdat deze de provisie niet mag betalen.

Het begrip provisie wordt in principe ruim uitgelegd. Dit betreft geld, maar ook andere op geld waardeerbare voordelen (bijv. aandelen, bonussen of andere materiële voordelen). Als een beleggingsonderneming een cursus met luxe catering verzorgt voor finfluencers in verband met de lancering van een nieuw financieel product, dan zou dit kunnen worden gezien als provisie als een bijkomend doel is dat de finfluencers uiteindelijk nieuwe klanten voor dat product aanbrengen.

In de praktijk komt het voor dat partijen werken met zogenaamde referral fee’s waarbij een finfluencer geld of andere voordelen ontvangt per nieuwe aangebrachte klant. Als deze referral fees worden betaald voor het aanbrengen van retailklanten, dan is dat niet toegestaan. Een algemene vergoeding die niet concreet tot doel heeft om nieuwe klanten te werven, bijvoorbeeld voor een brand-partnership, is in beginsel wel toegestaan.

Finfluencers verlenen mogelijk beleggingsadvies (Art. 1:1 en 2:96 Wft)

Indien een finfluencer een belegger persoonlijk advies geeft om ten aanzien van een financieel instrument (zoals een aandeel) een transactie te verrichten (e.g. aankopen/verkopen) dan kan er sprake zijn van beleggingsadvies. Het is in Nederland verboden om zonder vergunning beleggingsadvies te geven.

Het maakt daarbij niet uit of het advies eenmalig of doorlopend wordt gegeven. Wel moet het in principe gaan om advies dat is toegesneden op de financiële situatie en doelstellingen van de retailklant. Ook moet de finfluencer zijn diensten beroeps- of bedrijfsmatig aanbieden. Dit laatste zal al snel het geval zijn als de finfluencer op enige manier een vergoeding ontvangt voor zijn advisering, maar kan ook het geval zijn als het advies gratis wordt gegeven met als doel dat iemand zich voor een cursus inschrijft.

Naast een vergunningplicht voor persoonlijk beleggingsadvies, gelden er ook regels voor partijen die algemene beleggingsaanbevelingen doen aan het publiek.

Finfluencers doen mogelijk beleggingsaanbevelingen (Art. 20 MAR)

Finfluencers doen in de praktijk regelmatig aanbevelingen op sociale media of videoplatforms over beleggingsstrategieën, bijvoorbeeld over de huidige of toekomstige waarde van een aandeel. Wanneer die aanbeveling ziet op een financieel instrument of de uitgever daarvan, is in principe sprake van een beleggingsaanbeveling aan het publiek.

Op dergelijke aanbevelingen is de Market Abuse Regulation (MAR) van toepassing. Deze Europese verordening bepaalt dat informatie die ten grondslag ligt aan een beleggingsaanbeveling zorgvuldig moet worden verzameld en openbaar gemaakt. Ook moet degene die de aanbeveling doet eventuele achterliggende belangen openbaar maken, zoals bijvoorbeeld het feit dat de uitgevende instelling vergoedingen betaalt aan de finfluencer voor het doen van de aanbeveling.

Ook geldt het verbod op marktmanipulatie (art. 12 jo. 15 MAR). Dit speelt in de praktijk onder meer bij zogenaamde pump-and-dump-schemes. Hierbij wordt de waarde of prijs van een aandeel kunstmatig opgepompt met fanatieke promotie door personen die een flink aantal aandelen voor een lage prijs hebben gekocht (de zogeheten pump). Nadat de prijs vervolgens is gestegen doordat veel nieuwe beleggers zijn ingestapt, stappen de ‘oude beleggers’ weer uit (de dump). Het gevolg is dat door die verkoop het aandeel weer in waarde daalt waardoor nieuwe beleggers soms grote verliezen lijden. Een recent internationaal voorbeeld is de pump-and-dump van Gamestop-aandelen.[iii]

Overigens regelt de aankomende Markets in Crypto Asset Regulation (MiCA) soortgelijke verplichtingen op het gebied van zorgvuldigheid en het voorkomen van marktmisbruik ten aanzien van crypto-activa

Civiele aansprakelijkheid of publieke handhaving bij oneerlijke handelspraktijken (6:193b BW e.v.).

Wanneer beleggers schade lijden door oneerlijke handelspraktijken van finfluencers, dan kunnen zij proberen die schade bij de rechter te verhalen op de beleggingsonderneming en/of de finfluencers. Bij oneerlijke handelspraktijken kan ook de relevante toezichthouder, eventueel op verzoek van benadeelden, handhavend optreden en bijvoorbeeld boetes opleggen.

Iedere handeling, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering aan consumenten kan worden gezien als handelspraktijk. Het begrip handelspraktijk kent aldus een ruime toepassing.[iv]

Uitlatingen die finfluencers in de uitoefening van beroep of bedrijf doen, veronderstellen een bepaalde mate van professionele toewijding. Het vermogen van een gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over de aanschaf van een (financieel) product mag niet worden beperkt door uitlatingen die zij doen. Het is dus belangrijk dat uitlatingen van finfluencers over een (financieel) product correct, volledig en actueel zijn. Het risico bestaat namelijk dat onjuiste of onvolledige uitlatingen anders worden gezien als oneerlijke handelspraktijk, wat kan leiden tot civiele (massa)aansprakelijkheidsclaims en handhaving door de AFM of ACM.

Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als deze agressief of misleidend is. Een handelspraktijk is agressief als bijvoorbeeld de verkoop tot stand is gekomen door (fysieke) dwang. De consument wordt misleid als er bijvoorbeeld een verkeerde voorstelling van zaken wordt gedaan wat betreft het product, diens karakteristieken en de risico’s.

Op basis van vaste jurisprudentie heeft de handelaar een zorgplicht waaruit volgt dat deze op de hoogte moet zijn van de geldende wet- en regelgeving en zich gedegen dient te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen.[v]

Beleggingsondernemingen moeten zich realiseren dat zij aansprakelijk kunnen zijn voor oneerlijke handelspraktijken van finfluencers die zij inschakelen. Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam nog dat een handelaar aansprakelijk was voor oneerlijke handelspraktijken die deze handelaar niet zelf had verricht, maar die wel uit zijn naam waren verricht door callcentermedewerkers die via een intermediair waren ingeschakeld.[vi]

Aankomende regelgeving: meer verantwoordelijkheid voor beleggingsondernemingen?

Op 24 mei 2023 publiceerde de Europese Commissie (EC) een voorstel voor de zogenaamde Retail Investment Strategy package.[vii] Dit pakket wijzigt verschillende Europese regels en beoogt het vertrouwen van retailbeleggers in de Europese kapitaalmarkt te vergroten. Het pakket bevat verschillende wijzigingen op het gebied van transparantie en informatieverstrekking aan retailbeleggers. Uit de gepubliceerde Q&A volgt dat de EC onder andere finfluencerpromotie beter wil reguleren.

Alhoewel de nieuwe regels nog niet zijn vastgesteld en de inhoud nog kan wijzingen, zijn ten aanzien van beleggingsondernemingen die voor hun marketing gebruik maken van finfluencers in ieder geval de volgende voorgestelde wijzigingen relevant:

  • De introductie van een brede definitie van ‘marketingcommunicatie’. Dit omvat alle informatie-uitingen die direct of indirect financiële instrumenten of het gebruik van beleggingsdiensten promoot.
  • Marketingcommunicatie moet eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn en de voor- en nadelen moeten gebalanceerd worden weergegeven met inachtneming van de productkarakteristieken (voornaamste risico’s, liquiditeit, etc.).
  • Beleggingsondernemingen worden expliciet verantwoordelijk voor de namens hen verrichte marketingcommunicatie.
  • Om ervoor te zorgen dat toezichthouders deze marketingregels goed kunnen handhaven, moeten beleggingsondernemingen een dossier aanhouden met alle marketingstrategieën en – communicatie over voorgaande vijf jaar. Ook wordt het management van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk voor de marketingactiviteiten.
  • Toezichthouders krijgen de bevoegdheid om bepaalde marketingcommunicatie te verbieden, op te schorten, of verzoeken om toegang te verbieden en/of online content te verwijderen.
  • Naar aanleiding van de consultatiefase is voorgesteld om beleggingsondernemingen te verplichten een contract af te sluiten met finfluencers waarmee transparantie en verantwoordelijkheid wordt gewaarborgd.

Vooruitblik: oude wijn in nieuwe zakken?  

Op dit moment is er al de nodige wet- en regelgeving die het handelen van finfluencers en beleggingsondernemingen reguleert en het mogelijk maakt om civielrechtelijk of publiekrechtelijk tegen hen op te treden. Dit zit deels in bijzondere financiële wetgeving en deels in wetgeving op het gebied van algemene consumentenbescherming.

De aankomende wet- en regelgeving voegt in onze ogen wel iets toe, maar niet heel veel. Het lijkt vooral bedoeld om bepaalde normen toe te spitsen voor beleggingsondernemingen. Ook onder huidige wet- en regelgeving is marketingcommunicatie immers al een breed begrip en schrijft de wet voor dat handelspraktijken (waaronder marketingcommunicatie) eerlijk, duidelijk en niet misleidend mogen zijn.

Daarnaast spreekt het voor zich dat beleggingsondernemingen hun afspraken met finfluencers schriftelijk vastleggen en gedegen onderzoek doe naar de finfluencer om mogelijke risico’s op reputatieschade te beperken. De meeste beleggingsondernemingen zullen dat ook nu al doen zonder dat de wetgever dit expliciet eist.

Wat dat betreft lijken de finfluencer regels in de aankomende Retail Investment Strategy Package een beetje op oude wijn in nieuwe zakken.

Tegelijkertijd zien we ook enkele noviteiten, zoals de verplichting om een dossier bij te houden van alle marketingactiviteiten en het feit dat het bestuur van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk wordt voor marketingactiviteiten. Vooral dit laatste past in een trend van de afgelopen jaren waarbij toezichthouders het senior management van bedrijven aansprakelijk houden. Het is dus zeker aan te bevelen om deze ontwikkelingen scherp in de gaten te houden en waar nodig de bedrijfsvoering op af te stemmen.

Indien u van gedachten wilt wisselen over dit onderwerp, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation.

[i] Het Financieele Dagblad, ‘Hoe honderden beleggers via finfluencers instapten bij het verdwenen Grinta Invest, 31 mei 2023, link.

[ii] BNR, ‘AFM onderzoekt ‘finfluencers’ na miljoenenverlies beleggers’, 23 mei 2023, link.

[iii] Zie bijvoorbeeld: Het Financieele Dagblad, ‘Bij hypefonds Gamestop stroomt het geld eruit’, 9 december 2021, link.

[iv] Zie onder meer: HvJ EU 9 november 2010 C-540/08 (Mediaprint).

[v] Zie: College van Beroep voor het bedrijfsleven 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:419, r.o. 6.2.

[vi] Zie: Rechtbank Rotterdam 23 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7534.

[vii] Europese Commissie, ‘General Publications: Retail investment strategy, 24 mei 2023, link; Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlementen de Raad tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2009/65/EG, 2009/138/EG, 2011/61/EU, 2014/65/EU en (EU) 2016/97 wat de Unieregels inzake de bescherming van retailbeleggers betreft, COM (2023) 279 final.

Visie

Bestuurlijke boete? Let op de termijnen!

Met ons team Financial Litigation treden wij regelmatig op voor financiële ondernemingen en/of hun bestuurders die in een boetetraject zitten met de AFM of DNB, bijvoorbeeld als er het vermoeden is dat de Wft, de Wwft of andere financiële toezichtswetgeving is overtreden. Dat zijn doorgaans complexe dossiers die voor betrokkenen ingrijpend kunnen zijn.

Het is daarom goed dat betrokkenen die worden geconfronteerd met een boetetraject van de toezichthouder, verschillende verdedigingsrechten hebben. Denk daarbij onder meer aan het recht op informatie, het recht op voldoende tijd voor het voeren van adequaat verweer en het recht op bijstand door een advocaat.

Verder geldt dat betrokkenen niet te lang in onzekerheid moeten zitten. DNB en de AFM moeten daarom binnen dertien weken nadat zij van een overtreding een rapport hebben opgemaakt, besluiten of zij een boete opleggen (hierna: de beslistermijn). Daarnaast hebben betrokkenen het recht om hun zaak binnen een redelijke termijn te laten beoordelen door een onafhankelijk rechter (hierna: de redelijke termijn).

In dit blog ga ik nader in op deze termijnen en bespreek ik onder meer wanneer deze aanvangen en wat de consequentie kan zijn van een termijnoverschrijding.

i. Beslistermijn na rapport van overtreding

De termijn waarbinnen bestuursorganen, zoals DNB en de AFM, moeten beslissen over het opleggen van een bestuurlijke boete is in beginsel dertien weken na dagtekening van een rapport van overtreding (zie artikel 5:51 Awb).

Wanneer toezichthouders van de AFM of DNB een overtreding constateren en menen dat daarvoor een boete kan worden opgelegd, dan zullen zij in beginsel een rapport van overtreding opmaken (zie artikel 5:48 juncto 5:53 Awb). Dit rapport van overtreding, ook wel onderzoeksrapport of boeterapport genoemd, overhandigen zij aan boetefunctionarissen die werkzaam zijn op een andere afdeling van AFM of DNB en verantwoordelijk zijn voor de voorbereiding van een eventueel boetebesluit. Het doel van deze functiescheiding is dat een eventueel boetebesluit zonder vooringenomenheid kan worden voorbereid. Het besluit om al dan niet een boete op te leggen wordt uiteindelijk – mede op basis van advies van de boetefunctionaris – formeel genomen door het bestuur van AFM of DNB.

Als uitgangspunt geldt dat boetefunctionarissen na ontvangst van een onderzoeksrapport een voornemen tot boeteoplegging sturen naar de vermeende overtreder. Samen met dat boetevoornemen, wordt in principe ook het onderzoeksrapport met de vermeende overtreder gedeeld en wordt deze uitgenodigd om schriftelijk en/of mondeling een zienswijze te geven (zie artikel 4:8 Awb). Bij complexe zaken is het in de praktijk gebruikelijk dat een schriftelijke zienswijze ook mondeling wordt toegelicht.

Alhoewel de wetgever heeft overwogen dat deze beslistermijn een termijn van orde is – en in die zin dus niet leidt tot verval van bevoegdheid om een boete op te leggen – kan het overschrijden van de beslistermijn wel verdisconteerd worden in de boetehoogte (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 150).

Het startpunt en eindpunt van de beslistermijn zijn helder. De termijn start op het moment van dagtekening van het rapport van overtreding en de termijn verstrijkt in beginsel dertien weken daarna. Volgt kennisgeving van een boetebesluit aan een betrokkene pas ná deze dertien weken, dan is deze termijn overschreden.

In sommige gevallen kan een overschrijding van de beslistermijn leiden tot boetematiging. Als er sprake is van een kleine overschrijding van deze dertienwekentermijn, dan zal dat niet snel het geval zijn (zie Raad van State 4 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3702). Ook in een zaak waarbij dertien weken na dagtekening van het onderzoeksrapport enkel een voornemen tot boeteoplegging was gedeeld met betrokkene en binnen twee weken nadat betrokkene diens zienswijze gaf een boetebesluit volgt, vond de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Raad van State”) niet dat er aanleiding was om de boete te matigen vanwege overschrijding van de beslistermijn. Volgens de Raad van State had betrokkene in dat geval namelijk niet lang in onzekerheid gezeten (zie Raad van State 25 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3939).

Er zijn echter ook gevallen waarbij overschrijding van de beslistermijn wél leidt tot boetematiging. Begin vorig jaar overwoog de Raad van State (zie Raad van State 8 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:913) dat in bepaalde dossiers een onwenselijk lange tijd was verstreken tussen het uitbrengen van het boeterapport en de boetekennisgeving, wat volgens de Raad moest leiden tot boetematiging.

De termijn die in die zaak was verstreken tussen dagtekening van het onderzoeksrapport en kennisgeving van het boetebesluit was een jaar en elf maanden, in plaats van de voorgeschreven dertien weken. Er was in de tussenliggende periode weliswaar nog een aanvullend onderzoeksrapport opgesteld, maar ook daarna duurde het nog 8,5 maand voordat het bestuursorgaan een boetebesluit met betrokkene deelde. In de tussentijd deed het bestuursorgaan geen mededelingen over het verloop van de procedure. Dit zorgde voor onzekerheid bij betrokkene, hetgeen de Raad van State het bestuursorgaan in het bijzonder aanrekende vanwege de zeer hoge boete (bijna EUR 230.000).

Omdat in die zaak bovendien sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen betrokkene diens zaak door een onafhankelijke rechter kon laten beslechten, werd het boetebedrag in totaal met 25% gematigd. Naast de beslistermijn is het dus ook relevant om te kijken naar de termijn waarbinnen een zaak door een rechter wordt beslecht. Dit wordt ook wel de redelijke termijn genoemd en volgt uit artikel 6 lid 1 EVRM.

ii. Doorlooptijd juridische procedure (redelijke termijn)

Naast een beslistermijn van dertienweken voor boetebesluit, heeft betrokkene dus ook het recht om diens zaak binnen een redelijke termijn te laten beoordelen door een onafhankelijke rechter. Deze redelijk termijn vangt volgens de Raad van State aan op het moment dat ‘het bestuursorgaan jegens de beboete een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd’ (zie o.a. ECLI:NL:RVS:2009:BK5859 en ECLI:NL:RVS:2023:913).

Op vergelijkbare wijze overweegt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat de redelijke termijn aanvangt: ‘op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen haar een procedure inzake een bestraffende sanctie in gang wordt gezet’ (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2022:763). Dit is in lijn met jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de redelijke termijn van artikel 6 lid 1 EVRM dat als hoofdregel heeft dat de redelijke termijn in principe gaat lopen bij ‘the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence.

Voor bestuurlijke boetes in Nederland geldt in de meeste gevallen dat de redelijke termijn aanvangt op het moment dat betrokkene een voornemen tot boeteoplegging ontvangt (ECLI:NL:RVS:2019:3203). Dat is immers een voldoende concrete handeling waar je in redelijkheid van kan verwachten dat er een boete wordt opgelegd.

Er kunnen zich volgens de Raad van State echter ook specifieke omstandigheden voordoen voordat het boetevoornemen kenbaar is gemaakt, waaraan in redelijkheid de verwachting kan worden ontleend dat een boete wordt opgelegd (zie ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

Dit is in lijn met jurisprudentie van het EHRM dat erkent dat de redelijke termijn ook al kan gaan lopen wanneer ‘the situation of the [suspect] has been substantially affected’. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn als er een vooronderzoek is gestart in het kader waarvan diverse getuigen worden geïnterviewd (Eckle v Germany, no. 8130/78, par. 73-75). Ook wanneer een verhoor plaatsvindt waar duidelijk uit blijkt dat iemand verdacht wordt van een overtreding, heeft men in principe recht op bescherming van artikel 6 EVRM (Zaichenko, no. 39660/02, par. 43).

Uit nationale jurisprudentie volgt dat de redelijke termijn al kan gaan lopen bij het toesturen van een boeterapport als daarbij zonder voorbehoud de aanzegging wordt gedaan dat er ook een boetevoornemen zal volgen (ECLI:NL:CBB:2010:BO5309, r.o. 5.8 – 5.9). Ook kan de redelijke termijn al gaan lopen op het moment dat een bestuursorgaan om nadere inlichtingen verzoekt, maar dat niet doet om te kunnen vaststellen óf sprake was van een overtreding maar – kort gezegd – enkel wil kunnen beoordelen waarom sprake was van een overtreding (ECLI:NL:RBROT:2005:AU4623).

Tegelijkertijd volgt uit jurisprudentie dat met het louter aanzeggen van het boeterapport de redelijke termijn nog niet gaat lopen (ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Ook de ontvangst van een brief waarin wordt gevraagd om bepaalde documenten aan te leveren in het kader van een onderzoek of het formeel verlenen van de cautie voorafgaand aan een verhoor, betekent op zichzelf niet dat de redelijke termijn aanvangt (ECLI:NL:RVS:2019:3203).

Als uitgangspunt geldt dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar, nadat de termijn is aangevangen, door de rechtbank in eerste instantie uitspraak is gedaan. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat (zie ECLI:NL:CBB:2023:550).

Als de redelijke termijn of de beslistermijn wordt overschreden, dan kan de rechter daar consequenties aan verbinden door boetes te matigen.

Boetematiging bij overschrijding redelijke termijn en beslistermijn

De hiervoor genoemde uitspraak van Raad van State van vorig jaar (ECLI:NL:RVS:2023:913) waarin zowel de beslistermijn als de redelijke termijn was overschreden, biedt een nuttig inzicht in de gevolgen die een rechter kan verbinden aan een overschrijding van de redelijke termijn.

Om te kunnen beoordelen of sprake is van een termijnoverschrijding, kijkt de Raad van State eerst of er bijzondere omstandigheden zijn die een langere behandeltermijn rechtvaardigen. Daar was in die zaak sprake van. Het ging namelijk om een omvangrijk dossier, financieel lastige materie en er hadden meerdere deskundigenonderzoeken plaatsgevonden. Volgens de Raad van State moest de redelijke termijn daarom met anderhalf jaar worden verlengd, waarmee deze in feite op 5,5 jaar uitkwam.

Omdat tussen aanvang van de redelijke termijn (In dit geval door kennisgeving van het boetevoornemen) en de uitspraak in hoger beroep bij de Raad van State meer dan zeven jaar had gezeten, kwam de Raad van State uit op een overschrijding van een jaar en zeven maanden.

Voor de consequentie hiervan verwijst de Raad van State vervolgens expliciet naar jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NLHR:2008:BD0191) waaruit volgt dat in gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, de rechter ‘naar bevind van zaken’ kan handelen voor wat betreft de boetematiging.

Als gezegd was in de zaak bij de Raad van State sprake van zowel een overschrijding van de beslistermijn als de redelijke termijn, met als gevolg dat het boetebedrag in totaal met 25% is gematigd. Daardoor is helaas niet bekend welk deel van de boetematiging voor rekening komt van de overschrijding van de beslistermijn en welk deel aan overschrijding van de redelijke termijn.

Via een omweg kunnen we daar wel een inschatting van maken. Het CBb heeft eind vorig jaar in een uitspraak namelijk ook een aantal boetes gematigd, waarbij overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep aan de orde was van tussen de 18 en 25 maanden. Die overschrijding was goed voor boetematigingen van 20%. Bij een overschrijding van de redelijke termijn met ruim 2 jaar en 6 maanden (i.e. 30 maanden) was volgens het CBb zelfs een boetematiging van 30% op zijn plaats.

Nu in bovengenoemde zaak van de Raad van State sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn van 1 jaar en 7 maanden (ruim 18 maanden), is het aannemelijk dat boetematiging vanwege overschrijding van de redelijke termijn in die zaak 20% was. In totaal was de boetematiging 25%, zodat er waarschijnlijk 5% extra boetematiging was vanwege overschrijding van de beslistermijn.

Slechts 5% boetematiging vanwege overschrijding van de beslistermijn met ongeveer 1 jaar en 8 maanden ( 1 jaar en 11 maanden minus dertien weken) oogt mijns inziens wat mager. Desalniettemin tonen deze recente uitspraken van de Raad van State en het CBb dat het – zeker bij hogere boetes – kan lonen om scherp te zijn op zowel de beslistermijn als de redelijke termijn en bij overschrijding ervan – zo nodig – actief een beroep te doen op boetematiging.

Vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op.

Casper Rooijakkers

Visie

Financial Litigation Update – December 2023

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Geen boete enkel op basis van incidentmelding; toezichthouder teruggefloten

Een interessante uitspraak van de rechtbank Rotterdam over incidentmeldingen bij de financiële toezichthouders. Met potentieel belangrijke gevolgen voor daaruit voortvloeiende boetes.

Financiële ondernemingen hebben de plicht om gebeurtenissen die een ernstig gevaar vormen voor hun integere bedrijfsuitoefening, te melden. Houd je je als onder toezicht staande organisatie niet aan deze meldplicht, dan riskeer je een bestuurlijke boete. Er gaat dus dwang vanuit.

Hier maakt een bedrijf melding van een incident bij DNB. DNB doet naar aanleiding van de incidentmelding onderzoek. Uiteindelijk concludeert de toezichthouder ten aanzien van de onderzochte incidentmelding dat sprake is van overtreding en besluit tot boeteoplegging en openbaarmaking daarvan.

Als onderdeel van het fundamentele recht op een “fair trial” geldt dat niemand gedwongen kan worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit maakt in ieder geval dat informatie over een overtreding die is verstrekt ter nakoming van de meldplicht en geldt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de onderneming, niet kan worden gebruikt als bewijs van overtreding door die onderneming.

In aanvulling daarop oordeelt de voorzieningenrechter nu dat ook een incidentmelding die volgens de onderneming slechts zekerheidshalve is gedaan en niet per se een overtreding betreft, in beginsel gebeurt onder dreiging van een boete. En ook al is de informatie die bij de incidentmelding is verstrekt als zodanig niet gebruikt voor het bewijs, kan het zogenoemde nemo tenetur-beginsel toch aan boeteoplegging in de weg staan.

Het onderzoek van de toezichthouder in deze zaak was volgens de rechter enkel het gevolg van de incidentmelding door de onderneming zelf. DNB heeft alleen de cliëntendossiers over de gemelde incidenten onderzocht. Niet is gebleken dat DNB ook zonder de incidentmelding een onderzoek naar de overtredingen zou zijn gestart.

Of het boetebesluit in stand zal kunnen blijven, valt dan ook te betwijfelen. De voorzieningenrechter bepaalt daarom dat DNB de opgelegde boete voorlopig niet mag publiceren.

Als het oordeel van de voorzieningenrechter in een bodemprocedure wordt gevolgd, kan dit betekenen dat marktpartijen zich in de toekomst mogelijk vrijer voelen om incidenten te melden. De toezichthouder zal voor beboeting immers bevindingen rond concrete omstandigheden moeten kunnen presenteren die zij ook zonder incidentmelding had onderzocht.

Lees hier de uitspraak van 11 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11786.

 

Aansprakelijkheid bij oplichting met cryptovaluta; vijf inzichten met het oog op MiCA

Cryptobedrijf Coinbase is niet aansprakelijk voor schade van een klant door oplichting met cryptovaluta, aldus Rechtbank Midden-Nederland.

Weliswaar heeft de bewuste klant “buitengewoon onvoorzichtig gehandeld”, aldus de rechter. Toch biedt de uitspraak relevante inzichten voor het aanbieden van cryptodiensten. Gezichtspunten waar de aanstaande Markets in Crypto Assets Regulation weleens verandering in kan brengen.

1. De rechtbank ziet in het faciliteren van betaling via iDEAL bewijs dat het cryptobedrijf commerciële activiteiten richt op Nederland. In deze zaak is dit relevant voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Maar het komt ook terug bij de vraag of het registratievereiste uit de Wwft op een internationale cryptodienstverlener van toepassing is.

2. Of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk door zonder de vereiste registratie van DNB cryptodiensten aan te bieden, laat de rechter in het midden. Hij ziet geen oorzakelijk verband tussen het handelen van het cryptoplatform en het op aangeven van de oplichter aanmaken van een account. De getroffen consument heeft geen informatie over het bedrijf gelezen of opgezocht, dus het zou niet hebben uitgemaakt als vermeld was dat het (nog) niet over een registratie beschikte.

3. Voor de aangeboden cryptodiensten geldt nu weliswaar een registratievereiste maar geen vergunningstelsel. Om die reden faalt het beroep op schending van de verplichting uit de Dienstenrichtlijn om over vergunde activiteiten correcte, heldere en ondubbelzinnige informatie te verstrekken.

4. Het handelsplatform is ook niet schadeplichtig vanwege het (nog) niet hebben van de vereiste Wwft-registratie. De rechtbank bevestigt eerdere rechtspraak dat de normen uit de Wwft zijn gericht op het voorkomen van witwassen en in principe niet zijn bedoeld om klanten te beschermen tegen vermogensschade als gevolg van oplichting.

5. Inderdaad, een cryptobedrijf heeft een zekere zorgplicht richting klanten om fraude te voorkomen door risicoprofilering voor fraude en een geautomatiseerd fraudemonitoringsysteem. De klant heeft hier volgens de rechter echter onvoldoende onderbouwd dat deze is geschonden. Zo zijn enkele ‘security precaution’ e-mails gestuurd waarop de man door zijn identiteit te bevestigen de transactie heeft laten doorgaan.

In de loop van 2024 wordt de Europese verordening voor de regulering van de cryptomarkt in de EU van toepassing. De MiCAR bevat niet alleen een vergunningplicht voor cryptoaanbieders en een expliciete zorgplicht om te handelen in het belang van de klant en deze netjes te informeren en te waarschuwen. Ook bevat het nieuwe regime aansprakelijkheidsregels rond het bewaren en beheren van crypto’s voor derden.

Lees hier de uitspraak van 15 november 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:6299.

 

Hoever reikt zorgplicht van cryptobedrijf naar wallethouders bij boilerroomfraude?

Handelsplatform crypto.com hoeft geen schade te vergoeden aan slachtoffers van boilerroomfraude die bij haar crypto wallets aanhielden. Een oordeel waarin de rechtbank Gelderland lijkt aan te sluiten bij de rechtspraak over de zorgplicht van banken die optreden als betaaldienstverlener.

Personen doen zich voor als beleggingsadviseurs van niet-bestaande bedrijven. Zij bewegen consumenten ertoe om via hen te beleggen in cryptovaluta. Voor het aanschaffen en overmaken van de crypto wordt gebruik gemaakt van de diensten van het cryptoplatform. In werkelijkheid worden de cryptovaluta niet belegd maar doorgespeeld naar fraudeurs die er met de buit vandoor gaan.

Volgens de rechtbank is het cryptoplatform niet aansprakelijk voor het geld dat de gedupeerden zijn kwijtgeraakt. Om twee redenen: 1) er is geen oorzakelijk verband tussen de schade en het handelen van het platform en 2) er is geen sprake van schending van een zorgplicht.

Niet gebleken is dat een handeling van het cryptobedrijf invloed heeft gehad op de beslissingen van de consumenten. Zij zijn gaan beleggen, en hebben een account laten aanmaken bij crypto.com, vanwege de mededelingen van de contactpersonen van de niet-bestaande organisaties, aldus de rechters. Ook kan niet worden vastgesteld dat als de cryptoaanbieder zich wel bij DNB had geregistreerd, de fraude zou zijn voorkomen.

De rechtbank meent dat er rond de overboekingen van de benadeelden geen aanwijzingen waren van frauduleuze transacties, op grond waarvan het cryptoplatform beschermende maatregelen had moeten nemen. Niet is gebleken dat het platform op het moment van het uitvoeren van de transacties wist of had moeten weten dat sprake was van een onbetrouwbare partij.

Cyptodienstverleners die onder het registratievereiste van de Wwft vallen, moeten cliëntenonderzoek verrichten en ongebruikelijke transacties melden.

Een cryptodienstverlener heeft in het algemeen echter niet de plicht om alle wallets die bij haar worden aangehouden en alle transacties die via haar platform plaatsvinden, doorlopend te controleren op mogelijke fraude, aldus de rechtbank. Daarvan zou pas sprake kunnen zijn als daarvoor een concrete aanleiding bestaat. Bijvoorbeeld concrete wetenschap of serieuze aanwijzingen voor ongebruikelijke activiteiten.

De uitspraak doet denken aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de (bijzondere) zorgplicht van banken tegenover derden. En ook het financiële klachteninstituut KiFiD oordeelt in deze lijn.

Wanneer de bank betaaldienstverlener is, kan van de bank, buiten de gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij (nader) onderzoek doet naar mogelijke fraude.

Lees hier de uitspraak van 22 november 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:6324

 

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Visie

Zogkoorts

Vanzelfsprekend brengt A.F.Th. van der Heijden zijn nieuwste roman Zogkoorts niet uit bij Querido. Is er dan iets aan de hand in de relatie tussen de uitgever en de schrijver? Daar heb ik geen idee van, maar het doet er ook niet toe.

Als je leest hoe Van der Heijden schrijft dan kan hij alle kanten op en dat doet hij ook. In zijn boeken is het een voortdurend komen en gaan van fictie en werkelijkheid. Over zijn huis (hij was mijn overbuurman), zijn drankgebruik, ik zag soms aan het licht in het trapportaal of hij wel of niet in staat was de trap op te komen, ging het licht weer uit en dan in de kamer voor beneden aan, dan was het zo laat. Soms echter ging het licht op de slaapkamer aan en dan was hij in staat gebleken de trap te nemen.

In al zijn romans (eigenlijk is het een groot verhaal) zie je feit en fictie door elkaar lopen. En bij een schrijver zoals hij doet het er ook niet toe wat er wel en niet feitelijk is voorgevallen. De schrijver creëert zijn verhaal en dat verhaal bindt de schrijver met de lezer. En in mijn geval is dat een onvoorwaardelijke verbintenis geworden. Van der Heijden is de beste Nederlandse schrijver van dit moment en hij verdient de Nobelprijs, meer dan ooit de grote drie (of vier) die verdienden.

Vijftien jaar geleden kruisten Grunberg (een verdienstelijk maar geen groot schrijver) en hij de degens, nou ja kruisten. Grunberg gaf hem er venijnig van langs en noemde hem een “gevaarlijke paranoïde gek” en monument Adri deed er het zwijgen toe. In die periode was er ook de uitreiking van wat toen de AKO Literatuurprijs was. Van der Heijden weigerde bij Grunberg aan tafel te zitten, sterker nog hij weigerde met hem in dezelfde ruimte te verkeren en zo gebeurde het dat een eind verderop in hetzelfde gebouw een tafel voor Adri en zijn getrouwen was gedekt, alwaar hij op afstand de uitreiking bijwoonde.

Ik was toevallig die avond ook aanwezig en ging naar hem op zoek. Mijn gebrek aan richtingsgevoel is legendarisch, maar toch vond ik hem en hij keek wat geschrokken op dat opeens een vreemde man zich bij hen in de kamer bevond. Ik vertelde hem dat ik hem een hart onder de riem kwam steken en dat ik Grunberg een misselijk mannetje vond. Ik voegde eraan toe stevig van plan te zijn Grunberg op zijn muil te timmeren zodra de gelegenheid zich zou voordoen. Adri knikte mij vriendelijk toe en met hem het voltallig gezelschap aan zijn tafel en ik vertrok om tot de ontdekking te komen dat Grunberg inmiddels de zaal had verlaten, daar ging mijn kans om het acht uur journaal te halen.

Dat monument, die grote man, die leeft om te schrijven, die creëert zijn eigen verhaal en leeft daarin. En in dat verhaal is er natuurlijk ruimte om op geheel eigen wijze een boek aan de man te brengen. En dus is Zogkoorts alleen maar op bestelling bij een stichting te krijgen, ik heb besteld.

Hans Bousie

Visie

Financial Litigation Update – November 2023

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Zorgplicht bank vs. aansprakelijkheid voor stoppen transacties bij frauderisico

De rechtbank Amsterdam bevestigt nog maar eens dat banken verplicht zijn om onderzoek te doen naar transacties die via hun rekeningen verlopen en om hun klanten te waarschuwen tegen mogelijke fraude.

Dit op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) enerzijds en op grond van de bijzondere zorgplicht die banken naar hun klanten hebben anderzijds.

Tegelijk komt het voor dat banken voor de gevolgen van die waarschuwingen civielrechtelijk worden aangesproken, door de betrokken klant of zoals in dit geval door de begunstigde van betalingsopdrachten van de klanten van de bank.

Als er echter voldoende grond is voor een waarschuwing handelen banken niet onrechtmatig als zij een overboeking “on hold” zetten totdat zij bij de klant hebben geverifieerd of deze die betaling daadwerkelijk wil doen. Dat oordeelt de rechtbank in het vonnis dat vorige week werd gepubliceerd.

Het is geen geheim dat de financiële sector het naleven van de vele complianceverplichtingen die haar als poortwachter zijn toebedeeld, als belastend ervaart. En ga er maar aan staan, cliëntenonderzoek doen naar al je klanten, doorgaand transactie- en fraudemonitoring verrichten, “red flags” signaleren en zo nodig klanten waarschuwen.

Daar komen in toenemende mate juridische procedures bij over het eventueel eerder moeten ingrijpen, terechte of onterechte blokkering van betalingen en opzegging van klantrelaties.

In dit soort zaken gaat het vaak om een afweging van de zorgplicht van de bank aan de ene kant en de eigen verantwoordelijkheid van de benadeelde aan de andere kant. De uitkomst is daardoor lang niet altijd evident. Daar is de zaak in kwestie een voorbeeld van.

In onze praktijk zien we dat dit verder op scherp wordt gezet als daarbij ook de toezichthouder de onderneming en haar senior managers aanspreekt op hun verplichting om fraude- en andere risico’s zoveel mogelijk te beheersen.

Een voornemen van DNB of de AFM om een al dan niet persoonlijke maatregel op te leggen heeft vaak een enorme impact. Het raakt de systemen en verhoudingen in de organisatie, de betrokkenen, zowel zakelijk als privé, en het kan significante financiële en reputationele consequenties hebben.

Mede in het licht van dit soort zaken over vermoedens van fraude is het van belang om als financiële onderneming en bestuur ook op die handhavingsrisico’s goed voorbereid te zijn.

Rechtbank Amsterdam 20 september 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6246.

 

Cryptodienstverlener gezien als aanbieder in Nederland door affiliate programma’s

De rechtbank Rotterdam weigert een last onder dwangsom te schorsen die DNB heeft opgelegd aan een cryptobedrijf dat zonder registratie diensten in Nederland aanbiedt.

Dit registratievereiste voor cryptodienstverleners volgt uit de Wwft. Het was onlangs al onderwerp van kritiek van dezelfde rechtbank. Dit omdat DNB veel meer gegevens van cryptobedrijven verlangt en beoordeelt dan nodig zijn om hen te kunnen registeren en op geschiktheid en betrouwbaarheid te toetsen.

Een centrale vraag in deze zaak is of het cryptobedrijf kan worden geacht haar activiteiten te hebben gericht op de Nederlandse markt. Immers, indien een partij zich met haar diensten richt op de Nederlandse markt zonder zich te registreren, is sprake van een overtreding.

Om deze vraag te beantwoorden knoopt de voorzieningenrechter aan bij rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Volgens het Hof valt onder de relevante aanwijzingen of een aanbieder zich richt op een lidstaat in zijn algemeenheid “elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in [een bepaalde] lidstaat als klanten te winnen”.

Met DNB vindt de rechtbank van belang dat het cryptobedrijf zogenoemde affiliate en referral programma’s in Nederland had. Denk bijvoorbeeld aan finfluencers die via hun website cryptodiensten promoten en naar een platform verwijzen of klanten van een cryptoplatform die anderen uitnodigen om ook klant te worden en daar een beloning voor krijgen.

De uitspraak benadrukt dat van geval tot geval en op basis van specifieke feitelijke factoren zal moeten worden bepaald of een aanbieder zich richt tot de Nederlandse markt. Die beoordeling kan in verschillende gevallen verschillend uitpakken. Zo blijkt ook uit de overwegingen van de rechter over het eerdere optreden van DNB bij twee andere partijen op de cryptomarkt. En ook in andere EU-landen worden factoren niet steeds hetzelfde gewogen.

Zoals we in onze praktijk ook zien, gaat het op een gereguleerde markt als deze dus niet alleen om het doen van de vereiste registratie of het verkrijgen van de juiste vergunning. Net zo belangrijk of belangrijker nog is de wijze waarop een product of dienst wordt gepositioneerd, en hoe marketinguitingen daaromtrent worden ingestoken, onderbouwd en uitgevoerd.

Want weliswaar is het aan de toezichthouder om voor een bestuurlijke sanctie zoals een last onder dwangsom voldoende bewijs van overtreding te leveren. De betrokken onderneming zal de bevindingen van de toezichthouder op haar beurt voldoende concreet en feitelijk moeten kunnen weerspreken. Daarin is het cryptobedrijf in deze zaak volgens de voorzieningenrechter niet geslaagd.

Rechtbank Rotterdam 6 september 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:9599.

 

Trustkantoren vertrouwen op uitlatingen DNB na tekortschieten in klantonderzoek 

De rechtbank Rotterdam schorst de openbaarmaking van twee boetes. DNB had bij de betrokken trustkantoren de verwachting gewekt dat geen maatregelen meer zouden volgen.

Een uitkomst van een voorzieningenprocedure die niet vaak voorkomt. Volgens de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018), gelijk de Wft, moet de toezichthouder een boete van de zwaarste categorie in principe zo snel mogelijk openbaar maken. Uitzonderingen op de publicatieplicht zijn beperkt.

Bijzonder aan deze zaak is ook dat DNB volgens de voorzieningenrechter buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat de trustkantoren tekortschoten in het verrichten van gedegen cliëntenonderzoek en in strijd met de wet niettemin trustdiensten verleenden. Een daarvoor gegeven aanwijzing was ook volgens de aangestelde auditor slechts deels opgevolgd.

De trustkantoren beroepen zich echter op het vertrouwensbeginsel, en met succes. Door uitlatingen in een e-mail van een toezichthouder van DNB mochten zij erop vertrouwen dat het niet meer tot beboeting van deze overtredingen zou komen.

Hier zijn verschillende onderzoeks- en handhavingsmaatregelen elkaar opgevolgd. Terwijl een validatieonderzoek naar de opvolging van een gegeven aanwijzing nog werd afgerond, is een waarschuwingsbrief uitgegaan met bepaalde verwachtingen over het naleven van de wet. Deze kunnen volgens de rechter niet los van elkaar worden gezien.

Uit het bericht van DNB dat aan de verwachtingen uit de waarschuwingsbrief is voldaan en dat zij geen aanleiding ziet voor vervolgstappen, kon en mocht redelijkerwijs worden afgeleid dat DNB de inzet van sancties naar aanleiding van het validatieonderzoek niet langer in beraad had.

De voorzieningenrechter oordeelt dat DNB zich hiervan ten onrechte geen rekenschap heeft gegeven bij het nemen van de boetebesluiten. De rechter schorst daarom de openbaarmaking van de boetes, en wel zonder daaraan een specifieke termijn te verbinden.

Opvallend daarbij is ook dat de uitspraak een duidelijke opdracht aan DNB bevat om bij haar beslissing op de bezwaren tegen de boetes te bekijken of in het kader van de door haar te maken belangenafweging aanleiding bestaat de besluiten te herroepen.

De relevantie van die afweging van belangen die toezichthouders in al hun handelen – niet alleen bij formele besluitvorming – moeten toepassen, kan ook vanuit onze praktijk bezien niet genoeg benadrukt worden.

Rechtbank Rotterdam 20 oktober 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:10068.

 

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Visie

Benadeeld door fraude: loont het om te voegen in een strafproces?

Voeging als benadeelde partij in een strafzaak is in onze ervaring vaker opportuun dan soms gedacht. Het kan namelijk een (kosten)efficiënt alternatief zijn voor een civiele procedure om toch schade vergoed te krijgen. Wij zien een trend dat deze wijze van schadeverhaal ook steeds vaker in meer omvangrijke fraudekwesties leidt tot compensatie voor slachtoffers van misdrijven, niet alleen voor gedupeerde personen maar ook voor ondernemingen die schade zijn berokkend. In deze blog belichten wij verschillende aandachtspunten bij voeging in een strafproces.

Meer centrale rol voor de benadeelde partij in het strafproces

Het slachtoffer, ook wel de benadeelde partij, krijgt een steeds centralere rol binnen het strafproces. Zo kondigde de Europese Commissie (‘EC’) dit jaar aan om de toegang tot schadevergoedingsmogelijkheden te vergemakkelijken en de toegang tot informatie voor de benadeelde partij te verbeteren.[1] Die ontwikkeling juichen wij toe.[2]

In Nederland heeft een slachtoffer van een misdrijf, die als gevolg daarvan ook schade lijdt, de mogelijkheid om die schade direct in het strafproces op de dader te proberen verhalen.[3] Op die manier kunnen zij dus direct een vordering tot schadevergoeding op de verdachte als die ook daadwerkelijk wordt veroordeeld, proberen te verhalen, zonder dat daarvoor steeds een separate civiele procedure moet worden gestart.

De mogelijkheid van voeging in het strafproces is in het leven geroepen om de benadeelde partij een meer efficiënte en laagdrempelige manier te bieden om schade vergoed te krijgen. Deze mogelijkheid kent wel beperkingen. Zo moet onder meer sprake zijn van een strafrechtelijke veroordeling en moet het (bewezen) delict de oorzaak van de gevorderde schade zijn. In bijvoorbeeld het geval van fraude door een medewerker kan de voormalig medewerker bijvoorbeeld direct worden veroordeeld om de schade aan de onderneming te vergoeden.

Daarnaast kan voeging op zichzelf lonen, zelfs zonder toewijzing van een schadevergoeding. Al is het maar om meer informatie of bewijs te verkrijgen over het strafbaar feit in kwestie. De benadeelde partij die zich in een strafproces voegt heeft namelijk in beginsel recht op afschrift van (delen van) het strafdossier en informatie van het Openbaar Ministerie (‘OM’) en/of de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (‘FIOD’). Dat kan informatie zijn die zij anders mogelijk niet heeft of krijgt. Deze documenten kunnen helpen om een vordering tot schadevergoeding (nader) te onderbouwen, ook voor het geval dat achteraf blijkt dat toch een civiele procedure moet worden gestart.

Uiteraard kan alleen daadwerkelijk schade worden verhaald in die gevallen waarin ook tot een strafrechtelijk veroordeling wordt gekomen. In die zin ben je als benadeelde partij in grote mate afhankelijk van het OM, als ook het moment waarop een zaak wordt gestart. Dat kan soms lang duren.

Schadevorderingen in het strafproces worden steeds vaker toegewezen

Wij zien in de praktijk dat steeds vaker vorderingen tot schadevergoeding in strafzaken worden behandeld en ook vaker (gedeeltelijk) worden toegewezen.

Bij meer ‘simpele’ recht-toe-recht-aan strafzaken, ligt voeging daarom snel in de rede.

Deze trend is ogenschijnlijk ook aanwezig in meer complexe strafzaken, waarbij bijvoorbeeld meerdere medewerkers of derde partijen voor langere tijd fraude hebben gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade omvangrijk is.

Zo zien wij in de rechtspraak steeds vaker (succesvolle) voegingszaken van bijvoorbeeld financiële instellingen[4] of ondernemingen in de bouwsector[5] die geconfronteerd zijn met fraude. Niet zelden spelen daarbij delicten als witwassen en of valsheid in geschrifte een rol.[6]

Tegen deze achtergrond en ontwikkelingen zullen wij hierna stilstaan bij enkele aspecten die aandacht verdienen als men zich daadwerkelijk als benadeelde partij wenst te voegen in een strafproces.

Bewijsregels, in het bijzonder ten aanzien van de hoogte van de schade

Op de vordering van een benadeelde partij in een strafprocedure is het materiële burgerlijke recht van toepassing. Dit betekent onder andere dat de strafrechter de civielrechtelijke regels moet hanteren bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding, voornamelijk in het kader van bewijs en de schade.[7]

Zo gelden onverkort de civielrechtelijke (bewijs)regels zoals neergelegd in Boek 6 van het Burgerlijk wetboek (‘BW’) en ook de artikelen 149 en art. 150 uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (‘Rv’).[8]

Het is dus niet zo dat de benadeelde partij geen bewijs (meer) hoeft te leveren en bijvoorbeeld blind kan varen op het dossier van het OM. Wel leert de ervaring dat het strafdossier doorgaans een goede bron is om uit te putten.

De crux zal veelal zitten in het leveren van bewijs ten aanzien van de omvang van de schade en/of het causaal verband tussen de schade en het delict in kwestie. De schadeveroorzakende gedraging zelf zal veelal met het bewezenverklaarde delict samenhangen, hoewel daar ook nog debat over kan plaatsvinden.

Als de benadeelde partij geen of weinig bewijs heeft om de omvang van door haar geleden schade daarvan te onderbouwen, staat dat niet per definitie aan toewijzing van de vordering in het strafproces in de weg. Boek 6 BW biedt namelijk ook een alternatieve wijze van schadebegroting (zoals winstafdracht in de zin van art. 6:104 BW) die kunnen worden ingezet indien de bewijspositie omtrent de hoogte van de schade lastig is. De rechter kan ook de hoogte van de schade schattenderwijs begroten in de zin van art. 6:97 BW. Dit levert op zichzelf geen onredelijke belasting van het strafproces op, althans dat zou niet mogen.

Het is belangrijk om de concrete hoogte van de gevorderde schade zo snel mogelijk aan te voeren en niet in een later of te laat stadium van de procedure (dus niet ‘pro memorie’). De strafrechter kan dan namelijk in een later stadium oordelen dat de verdachte mogelijk in de verdediging wordt geschaad. Het risico op niet-ontvankelijkheid van de vordering wordt daardoor groter. Het is in een strafproces overigens niet mogelijk te vorderen om de schadevergoeding nader op te laten maken bij staat. Dat wordt als een te zware belasting van het strafproces gezien.

De benadeelde partij heeft niet het recht om zelf getuigen of deskundigen aan te brengen in het strafproces.[9] Dat wordt ook geacht een te zware belasting te zijn van het strafproces. Daarom is het raadzaam om in het vooronderzoek al zoveel mogelijk het OM/FIOD te verzoeken om dergelijke verhoren af te (laten) nemen.

Rechtstreeks verband tussen (bewezen) strafbaar feit en geleden schade

De wet vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het (bewezenverklaarde) strafbaar feit (het delict) en de gevorderde schade.[10] In eerste instantie wordt op basis van deze toets beoordeeld of de benadeelde partij zich überhaupt kan voegen in het strafproces. In tweede instantie vormt dezelfde toets een afbakening van de mogelijke schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

In feite komt deze strafrechtelijke toets neer op het aantonen dat er een voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde feit en de geleden schade. Er is in ieder geval sprake van rechtstreekse schade als de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In de rechtspraak is bepaald dat dit criterium ruim moet worden uitgelegd.[11]

Of er sprake is van rechtstreekse schade moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[12] Enkele voorbeelden uit de rechtspraak waarbij sprake was van rechtstreekse schade zijn de reparatiekosten van de fiets die het slachtoffer had laten vallen bij een mishandeling of gederfde loon door het opnemen van een vrije dag na een woninginbraak.[13]

Bij rechtstreekse schade moet worden aangetoond dat er voldoende verband bestaat tussen de schade en de strafbare feiten. Dat maakt dat de strafrechtelijke toetsing van rechtstreekse schade naar onze mening niet strikter is, of mag zijn, dan het causaal verband-vereiste zoals neergelegd in het civiele recht.

Een voorbeeld uit onze eigen praktijk zag op schade die was geleden door zogenoemde kickbackbetalingen, zoals die ook aan de orde waren bij de grote bouwfraude die rond de eeuwwisseling bij verschillende overheidsprojecten speelde. Tijdens de bouwfraude verdeelden aannemers onder elkaar opdrachten, die aanbesteed moesten worden. Hierbij werden de offertes kunstmatig opgehoogd. De verkrijger van de order vergoedde dan vervolgens aan haar concurrenten door middel van kickback facturen. Dat was feitelijk ook aan de orde in het door ons behandelde geval, waarin wij optraden voor de opdrachtgever, die als gevolg van die handelwijze jarenlang was benadeeld omdat zij structureel te veel heeft betaald voor de afgenomen diensten. De rechtbank kwam in deze zaak tot de slotsom dat er sprake was van rechtstreekse schade omdat voldoende aannemelijk was dat de te veel betaalde kosten uiteindelijk ten laste kwamen van de opdrachtgever.

Onevenredige belasting van de strafzaak

Zoals hiervoor al even aan de orde kwam, de strafrechter moet ook beoordelen of het behandelen van de schadevordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (artikel 361 lid 3 Wetboek van Strafvordering (‘Sv’)).

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces in 2011 is het zogenaamde eenvoudcriterium vervangen voor het huidige ontvankelijkheidscriterium.[14] Hiermee werd beoogd dat minder vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk zouden worden verklaard.

Met de huidige toets maakt de strafrechter een inschatting of een beoordeling van de civiele vordering ten koste gaat van een vlotte afhandeling dan wel vertraging van de strafzaak oplevert. Een van de doelen van het strafgeding is namelijk een efficiënte en tijdige afdoening van de strafzaak. Dit uitgangspunt moet worden afgewogen tegen het belang van de benadeelde partij bij een inhoudelijke beoordeling van haar schadevordering. Uiteindelijk is dit een afweging van de rechter waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen.

Factoren die een rol kunnen spelen zijn onder meer gelegen in de onderbouwing van de schadevordering, zoals bijvoorbeeld het kunnen aantonen van de geleden schade en de hoogte daarvan. Daarnaast kan het toelaten van nadere bewijslevering leiden tot een onevenredige belasting van de strafzaak als de strafzaak daardoor moet worden aangehouden.[15]

Als de strafrechter tot het oordeel komt dat de behandeling van de vordering tot schadevergoeding een te zware belasting van het proces oplevert, dan zal de rechtbank de schadevordering in het geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaren. In dat geval kan de benadeelde partij nog steeds zijn/haar (gedeeltelijke) vordering aan de burgerlijke rechter voorleggen.

In dat geval wordt er geen instantie gemist, maar levert de poging om schade te verhalen an sich wel vertraging op. Het eerder of parallel met een strafzaak instellen van dezelfde schadevordering in een civiele leidt in veel gevallen tot niet-ontvankelijkheid van de schadevordering in het strafproces.

Tenuitvoerlegging, hoger beroep en beslaglegging

Het is verder ook goed om voor ogen te blijven houden dat er wezenlijke verschillen zijn tussen het strafrechtelijke en civielrechtelijke vonnis. Zo heeft het hoger beroep in strafzaken een schorsende werking, waardoor de straf niet direct ten uitvoer kan worden gelegd. Dit houdt voor de (gedeeltelijk) toegewezen civiele vordering concreet in dat de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en het hoger beroep moet worden afgewacht. Dat kan soms een nadeel zijn ten opzichte van een civiele procedure waarin een uitspraak doorgaans of desgevraagd uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat bij een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering de benadeelde partij voor het overige deel wordt verwezen naar de civiele rechter om dat deel van de vordering in rechte te verhalen. De strafrechter laat zich in dat geval niet inhoudelijk uit over dat onderdeel.

Voeging kan ook als eis in de hoofdzaak dienen na conservatoire beslaglegging

Voor het geval de benadeelde partij ter zekerheid van verhaal beslag wil leggen bij de verdachte, dan is een voordeel dat de voeging in de strafzaak kwalificeert als eis in de hoofdzaak na het leggen van een conservatoir (derden)beslag.[16] Hierdoor hoeft er niet alsnog een (civiele) eis in de hoofdzaak aanhangig te worden gemaakt ten behoeve van het gelegde beslag.

Strategisch nadenken maakt voeging als benadeelde partij opportuun

Wij menen dat voeging in een strafprocedure vaker als alternatief voor een civiele procedure kan worden ingezet om schade te verhalen. Voeging kan (kosten)efficiënt zijn, bijvoorbeeld wat betreft juridische kosten omdat er voorafgaand en gedurende de procedure veelal aangehaakt kan worden bij de strafvervolging van het OM en de FIOD.

Het risico blijft wel bestaan dat de strafrechter tot het oordeel komt dat de vordering niet-ontvankelijk is, bijvoorbeeld doordat de behandeling hiervan een onevenredige belasting oplevert voor het strafproces. Zelfs in deze gevallen wanneer voeging niet tot schadeverhaal leidt, kan de verkregen inzage in het strafdossier echter alsnog behulpzaam zijn in een daaropvolgende civiele procedure.

Als de mogelijkheid zich voordoet dan denken wij dat voeging in een strafprocedure als benadeelde partij in meerdere scenario’s opportuun kan zijn. Hierbij blijft het belangrijk om strategisch vooruit te denken en om het uiteindelijke doel voor ogen te houden (schadeverhaal en/of verkrijging van informatie).

Indien u vragen heeft over het voegen als benadeelde partij in een strafzaak of andere wijze van schadeverhaal na te zijn geconfronteerd met fraude of een ander misdrijf, of uiteraard vrijblijvend van gedachten wil wisselen, neem dan vooral contact met ons op.

Joris Viellevoije, Wesley Vader en Simone Peek

*********************************************************

 

[1] Zie ook het volledige persbericht van de Europese Commissie van 12 juli 2023.

[2] Er zijn overigens ook meer omstreden ontwikkelingen op dit punt. Zo bestaat er nog een discussie over het al dan niet toekennen van appelrecht door de benadeelde partij. In onze blog zullen wij niet nader ingaan op andere ontwikkelingen.

[3] Artikel 51f van het Wetboek van Strafrecht (‘Sr’) biedt aan natuurlijke personen of rechtspersonen, die rechtstreeks schade hebben geleden door een strafbaar feit, de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces.

[4] Zie onder meer: Rechtbank Amsterdam 24 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:989; Rechtbank Oost-Brabant 8 augustus 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:3643, Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:58:83 en Rechtbank Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:661.

[5] Zie bijvoorbeeld: Hof Den Bosch 14 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3189 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[6] Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Overijssel 27 december 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4857 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[7] Afdeling 10 van Boek 6 BW.

[8] Hoge Raad 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8755.

[9] Art. 334 lid 1 Sv.

[10] Art. 51f Sv en art. 361 lid 2 onder b Sv.

[11] Parket bij de Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:626.

[12] Zie ook het overzichtsarrest: Hoge Raad 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522 en Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793.

[13] Zie ook andere voorbeelden in het overzichtsarrest: Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, r.o. 2.3.2.

[14] Kamerstukken II 2004/05, 30143 nr. 3.

[15] Bijvoorbeeld: Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6814, r.o. 10.4.

[16] In de zin van art. 700 lid 3 Rv.

Visie

De DMA in zeven vragen en antwoorden: een nieuwe fase in de regulering van Big Tech

Op 6 september 2023 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft en ByteDance (het moederbedrijf van TikTok) aangewezen als poortwachters onder de Digitalemarktenverordening (ook wel: Digital Markets Act, DMA”). De DMA introduceert aanvullende regels voor online platforms die vanwege hun aanzienlijke economische macht voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers vormen (zie ook onze eerdere blog over de DMA). Voor de aangewezen poortwachters gaan de inhoudelijke verplichtingen van de DMA in maart 2024 gelden. In de tussentijd hebben Apple, Meta en ByteDance reeds beroep ingesteld tegen hun aanwijzingen bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) en doet de Commissie onderzoek naar mogelijke aanvullende aanwijzingen. ByteDance heeft daarenboven een verzoek tot schorsing van haar aanwijzing ingediend bij de President van het Gerecht. In deze blog bespreken wij aan de hand van zeven vragen en antwoorden de reikwijdte van, en verplichtingen in, de DMA. Ook behandelen wij recente ontwikkelingen omtrent de aanwijzingen, handhaving en de mogelijke rol van derden.

  1. Wat is de DMA?
  2. Op wie is de DMA van toepassing?
  3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?
  4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?
  5. Wanneer geldt de informatieplicht bij concentraties?
  6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?
  7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

1. Wat is de DMA?

De DMA is een Europese verordening met als voornaamste doel het eerlijk en betwistbaar houden van digitale markten. Sommige online platforms zijn inmiddels zo groot en machtig dat bestaande of nieuwe marktdeelnemers stelselmatig ernstige moeilijkheden ondervinden wanneer zij de confrontatie met die poortwachters aangaan. Grote online platforms beschikken bovendien vaak over een omvangrijke online infrastructuur die voordelen verschaft in het bereiken van eindgebruikers en het weren van andere marktdeelnemers. Ook genereren zij enorme hoeveelheden data, die het gat tussen deze aanbieders en nieuwkomers alleen maar verder vergroten. Hierdoor bestaan significante toetredings- en uitbreidingsdrempels voor nieuwe bedrijven en wordt kwaliteit en innovatie niet altijd gewaarborgd.

Het inzetten van het mededingingsrecht is de laatste jaren niet altijd even effectief gebleken om deze structurele problemen tegen te gaan. Alhoewel zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten de laatste jaren meerdere onderzoeken hebben afgerond in digitale markten (denk aan Amazon Buy Box en de drie Google-zaken), zijn deze onderzoeken vaak complex en tijdrovend. Zo lopen momenteel ook nog steeds de in zomer 2020 gestarte onderzoeken van de Commissie naar Apple Pay en Apple’s App Store (muziekdiensten). Ex post handhavend optreden op basis van artikelen 101 en/of 102 VWEU kan – in de visie van de Europees wetgever – in sommige gevallen al te laat zijn om de schade aan de concurrentie op de markt te herstellen. De DMA beoogt deze leemte op te vullen door te voorzien in ex ante regulering van grote online platforms (zie hierover ook onze eerdere blog). Hiermee kunnen maatregelen worden getroffen voordat een inbreuk wordt gepleegd en kunnen inbreuken gemakkelijker worden gehandhaafd.

 

2. Op wie is de DMA van toepassing?

De DMA is van toepassing op poortwachters. Een poortwachter biedt één of meerdere zogenaamde ‘kernplatformdiensten’ aan. De DMA onderscheidt de volgende kernplatformdiensten:

Een aanbieder van een kernplatformdienst kwalificeert vervolgens als poortwachter als aan een aantal kwalitatieve eisen wordt voldaan. Poortwachters zijn niet noodzakelijkerwijs dominant in de zin van het mededingingsrecht. Een onderneming wordt door de Commissie aangemerkt als poortwachter als het (i) een aanzienlijke impact heeft op de interne markt, (ii) een belangrijke toegangspoort vormt voor zakelijke gebruikers om eindgebruikers te bereiken, en (iii) deze positie duurzaam en bestendig heeft of naar verwachting zal hebben. Een bedrijf wordt vermoed aan deze eisen te voldoen als het aan de volgende kwantitatieve criteria voldoet:

Ondernemingen die aan deze drempels voldoen dienen de Commissie daarvan binnen twee maanden in kennis te stellen. Zij hebben vervolgens de mogelijkheid om dit bewijsvermoeden te weerleggen. Tot nu toe hebben Alphabet, Microsoft en Samsung reeds – met succes – aangevoerd dat hun Gmail, Outlook en Samsung Internet Browser weliswaar aan de kwantitatieve drempels voldoen, maar niet als belangrijke toegangspoort fungeren. De Commissie besloot daarop deze diensten niet aan te wijzen als kernplatformdiensten onder de DMA, zonder marktonderzoek.

Indien de argumenten het bewijsvermoeden voldoende in twijfel trekken maar niet overtuigend genoeg zijn, kan de Commissie een marktonderzoek instellen. Momenteel voert de Commissie een dergelijk marktonderzoek uit voor de aanwijzing van Microsoft Bing, Microsoft Edge, Microsoft Advertising, en Apple’s iMessage.

Andersom geldt dat de Commissie op basis van een marktonderzoek ook bedrijven als poortwachter kan aanwijzen indien zij niet aan bovengenoemde kwantitatieve vereisten voldoet.

De aanwijzing van poortwachters kent geen tijdsbeperking. Wel kan de Commissie op verzoek of op eigen initiatief, te allen tijde een aanwijzingsbesluit heroverwegen, wijzigen of intrekken als er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het aanwijzingsbesluit berust of als het aanwijzingsbesluit berust op onvolledige, onjuiste of misleidende informatie. De Commissie kan later ook nieuwe poortwachters aanwijzen. Zo wordt in de media reeds gesproken over een mogelijke toekomstige aanwijzing van Booking.com, die vanwege de gevolgen van de COVID-19 pandemie momenteel nog niet aan de hierboven genoemde drempels voldoet.

 

3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter ten aanzien van tweeëntwintig kernplatformdiensten. Onderstaande afbeelding biedt een overzicht.

Bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

De deadline om beroep in te stellen tegen de aanwijzingsbesluiten verstreek op 16 november. Microsoft, Amazon en Alphabet (Google) hebben laten weten geen beroep in te stellen. Apple, ByteDance en Meta hebben wel beroep ingesteld tegen hun aanwijzingsbesluiten bij het Gerecht. ByteDance voert in beroep onder andere aan dat TikTok geen verankerde en duurzame positie inneemt en dat zij als enige poortwachter niet aan zowel de omzet- als kapitalisatiedrempel voldoet. Meta richt zich specifiek tot de aanwijzing van Facebook Marketplace en Facebook Messenger. Apple stelt op haar beurt beroep in tegen alle aanwijzingen en klaagt ook over de beslissing van de Commissie om een marktonderzoek in te stellen naar de mogelijke aanvullende aanwijzing van Apple’s iMessage. Deze beroepen zullen naar waarschijnlijkheid volgend jaar worden behandeld.

Derde partijen kunnen zich voegen in de beroepsprocedure bij het Gerecht als zij aannemelijk kunnen maken belang te hebben bij de beslissing van het Gerecht. De lopende procedures zullen uitwijzen of bijvoorbeeld concurrenten of afnemers van de poortwachters voldoende belang hebben bij de aanwijzing van de poortwachters, of dat pas een belang ontstaat bij niet-naleving van de verplichtingen uit de DMA.

 

4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?

De DMA introduceert in artikel 5, 6 en 7 een breed scala aan verplichtingen voor poortwachters. Een groot deel daarvan ziet op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens. Zo mag de poortwachter zonder toestemming geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen met het doel om die gegevens te gebruiken om te adverteren. De poortwachter mag ook geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt en/of diensten van derden, en vice versa. Daarbij mag de poortwachter ook geen eindgebruikers aanmelden op andere diensten van de poortwachter met als doel om persoonsgegevens wel te combineren. Eindgebruikers moeten op hun beurt in staat worden gesteld de door hen gegenereerde gegevens effectief over te dragen (ook wel: dataportabiliteit).

De DMA bevat ook verplichtingen om zakelijke gebruikers, adverteerders en uitgevers inzicht te geven in de door en/of voor hen gegeneerde gegevens. De poortwachter mag de niet-openbare gegevens die de zakelijke gebruikers genereren niet gebruiken in concurrentie met deze gebruikers op de downstreammarkt. Ten aanzien van adverteerders en uitgevers bestaat bovendien de verplichting om op hun verzoek dagelijks en kosteloos informatie te verstrekken over de geplaatste advertenties. Voor online zoekmachines (vooralsnog dus alleen Google Search) geldt bovendien de verplichting om derde-zoekmachines op verzoek onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden (ook wel: “FRAND-voorwaarden”) toegang te verlenen tot geanonimiseerde gegevens over rangschikkingen, zoekopdrachten, kliks en weergaven.

Naast deze regels over het verwerken van en de toegang tot data, moet de poortwachter zich aan veel uiteenlopende verplichtingen houden die in de kern zien op de interactie tussen verschillende diensten en het hanteren van eerlijke voorwaarden. Daartoe bevat de DMA zowel bepaalde do’s – bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit van bepaalde hardware en communicatiediensten – als don’ts (denk aan het verbod op zelfbevoordeling en het verplicht gebruik van bepaalde identificatie- of (in-app) betalingsdiensten). Ook mag de poortwachter het gebruik van haar kernplatformdienst niet afhankelijk maken van registratie of een abonnement bij een andere kernplatformdienst (koppelverkoop of bundeling). De poortwachter dient eindgebruikers in staat te stellen op eenvoudige wijze softwareapplicaties en appstores te installeren en verwijderen en standaardinstellingen te wijzigen. Eindgebruikers mogen niet (technisch) worden belet tot het overstappen naar of aanvullend gebruik maken van andere softwareapplicaties of diensten, en moeten zonder onnodige moeilijkheden hun dienst bij de poortwachter kunnen opzeggen.

Verder mag de poortwachter zakelijke gebruikers niet verhinderen in het aanbieden van dezelfde producten of diensten tegen andere prijzen of voorwaarden via een andere weg dan de kernplatformdienst van de poortwachter (ook wel pariteitsclausules genoemd). Meer in zijn algemeenheid dient de poortwachter er niet aan in de weg te staan dat zakelijke gebruikers en eindgebruikers buiten de poortwachter om met elkaar in zee gaan (bijvoorbeeld ook indirect door in dat geval de toegang tot bepaalde content of functies te ontzeggen). Specifiek ten aanzien van appstores, onlinezoekmachines en onlinesocialenetwerkdiensten bevat de DMA nog een verplichting om algemene FRAND-toegangsvoorwaarden toe te passen voor zakelijke gebruikers met daarin een mechanisme voor alternatieve geschillenbeslechting.

Om effectieve handhaving te stimuleren schrijft de DMA tot slot expliciet voor dat de poortwachter zakelijke gebruikers en eindgebruikers niet mag beperken of beletten om inbreuken op de DMA of andere Unierechtelijke regels te melden bij de bevoegde overheidsinstantie. Een volledig overzicht van alle verplichtingen is te vinden in artikelen 5 tot en met 7 van de DMA.

De recentelijk aangewezen bedrijven hebben tot maart 2024 om hun bedrijfsvoering aan te passen en aan deze verplichtingen te voldoen. Poortwachters moeten daartoe een nalevingsverslag indienen bij de Commissie en bovendien een onafhankelijke compliancefunctie instellen.

 

5. Wanneer geldt de informatieplicht voor concentraties?

Een ander unicum van de DMA dat tot nu toe weinig aandacht heeft gekregen is de informatieplicht inzake concentraties. Poortwachters moeten de Commissie ‘informeren’ over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht sluit aan bij de toegenomen aandacht van de Commissie voor zogenaamde killer acquisitions, die recentelijk met name worden opgepakt op basis van artikel 22 van de Concentratieverordening (lees hier meer). Ook bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie recentelijk in het Towercast-arrest dat bepaalde niet-meldingsplichtige concentraties misbruik van een machtspositie kunnen opleveren, zodat ook dit soort concentraties toch kunnen worden beoordeeld.

De DMA schept slechts een ‘informatieplicht’ en geen extra bevoegdheid voor de Commissie om concentraties daadwerkelijk te beoordelen (en daarmee: tegen te houden). De poortwachter is gehouden een beschrijving van de concentratie en de activiteiten van de betrokken ondernemingen te bieden, alsmede van de jaarlijkse omzet in de EU, de waarde en rationale van de transactie, het aantal jaarlijks actieve gebruikers en het aantal maandelijkse eindgebruikers. Op deze manier kan de Commissie monitoren of er mogelijk nieuwe kernplatformdiensten moeten worden aangewezen. Ook stelt de DMA expliciet dat deze informatie mogelijk gebruikt kan worden voor een daaropvolgende artikel 22-verwijzing.

 

6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?

De verantwoordelijkheid voor handhaving van de DMA ligt primair bij de Commissie. Naast het hiervoor genoemde marktonderzoek verstrekt de DMA de Commissie verschillende onderzoeksbevoegdheden, zoals het verzoek om inlichtingen en het verrichten van inspecties (vergelijkbaar met die uit Verordening 1/2003). Daarbij kan de Commissie ook voorlopige maatregelen nemen. Bij een schending van de DMA kan de Commissie (na het uitbrengen van haar voorlopige bevindingen) naast gedragsmaatregelen ook aanzienlijke geldboetes en dwangsommen opleggen. Deze sancties kunnen oplopen tot boetes van 10% van de wereldwijde omzet en zelfs meer dan 20% voor recidivisten. In geval van systemische niet-naleving (meer dan drie inbreukbesluiten in acht jaar), kan de Commissie na een marktonderzoek ook structurele maatregelen opleggen (waaronder bijvoorbeeld een tijdelijk verbod op nieuwe concentraties).

Er is (slechts) een ondersteunende rol weggelegd voor nationale autoriteiten om toe te zien op de naleving van de DMA. In de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening is de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aangewezen als de bevoegde nationale autoriteit in Nederland. De ACM heeft daarbij verschillende toezichtsbevoegdheden en kan op eigen initiatief onderzoek doen, maar brengt uiteindelijk verslag uit aan de Commissie. Alleen de Commissie kan vervolgens een handhavingsprocedure starten. De toezichtsbevoegdheden van de ACM stoppen daar waar het onderzoek van de Commissie begint. Dit onderscheid is daarentegen mogelijk lastig te maken, aangezien er overlap kan bestaan tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en nationale bevoegde autoriteiten. Zo wees de Raad van State in zijn advies over de DMA reeds op de mogelijke overlap tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en de ACM en de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) op grond van bijvoorbeeld de Platform-to-Business Verordening en het toezicht op de Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”). Ook vertonen veel verplichtingen uit de DMA gelijkenissen met eerdere zaken die op basis van het reguliere mededingingsrecht zijn afgedaan (denk aan het specifieke verbod op self-preferencing in de DMA naar aanleiding van de Google Shopping-zaak). Tegelijkertijd schrijft de DMA voor dat nationale autoriteiten geen besluiten nemen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Het onderscheid is daarentegen dus niet zwart-wit. De Raad van State adviseert de Nederlandse wetgever daarom om de toelichting op de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening op deze punten aan te vullen.

Publiekrechtelijke handhaving kan ook worden geïnitieerd door middel van klachten/signalen van derden, waaronder bijvoorbeeld zakelijke gebruikers, concurrenten of eindgebruikers van kernplatformdiensten. Onder artikel 27 van de DMA kunnen zij nationale bevoegde autoriteiten of de Commissie rechtstreeks in kennis stellen van praktijken of gedragingen van poortwachters die onder het toepassingsgebied van de DMA vallen. Derden kunnen dus zowel terecht bij de Commissie als bij de ACM als ze vermoeden dat de poortwachter inbreuk maakt op de DMA. Ook worden klokkenluiders aangemoedigd om inbreuken door poortwachters te melden bij de bevoegde autoriteiten. Klokkenluiders kunnen volgens de Commissie de aandacht van de bevoegde autoriteiten vestigen op nieuwe informatie waarmee zij inbreuken op de DMA beter kunnen opsporen en beter kunnen handhaven. Om dit aan te moedigen dienen klokkenluiders wel beschermd te worden tegen represailles. De Klokkenluidersrichtlijn is daarom ook van toepassing op de DMA.

 

7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

Over de privaatrechtelijke handhaving van de DMA is nog niet veel bekend. Verordeningen (zoals de DMA) hebben ingevolge artikel 288 VWEU rechtstreekse werking in de lidstaten. Voor zover de bepalingen uit een verordening voldoende duidelijk, nauwkeurig en relevant zijn voor de situatie van een individuele klager, kan hij deze rechtstreeks inroepen in een civiel geschil. Gelet op de specifiek geformuleerde verplichtingen uit de DMA lijkt daarvan over het algemeen sprake te zijn (zie ook het standpunt van de Commissie), alhoewel artikel 6 van de DMA verplichtingen bevat die mogelijk “nader kunnen worden gespecificeerd”.

Indien een zakelijke gebruiker of eindgebruiker schade lijdt als gevolg van een inbreuk van een poortwachter op de DMA, staat de weg naar de civiele rechter open. Artikel 39 van de DMA voorziet in de samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie bij de toepassing van de DMA. Zo kan een nationale rechter de Commissie verzoeken om informatie te verschaffen en advies te verstrekken in verband met het toepassen van de DMA in nationale procedures. De Commissie kan ook op eigen initiatief interveniëren indien de coherente toepassing van de DMA dat vereist. Lidstaten worden bovendien verplicht de Commissie afschriften van nationale rechterlijke uitspraken omtrent de DMA toe te sturen.

Tijdens het wetgevingsproces is steeds benadrukt dat de DMA géén mededingingsinstrument betreft. Mede gelet op de rechtsgrondslag van de DMA zijn Verordening 1/2003 en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichtingen voor nationale instanties en rechtbanken dan ook niet van toepassing. Ook de aansprakelijkheidsregels en bewijsvermoedens uit de Kartelschaderichtlijn zijn dus niet van toepassing. De DMA schrijft wel expliciet voor dat nationale rechterlijke instanties geen beslissingen wijzen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Hieruit valt dus af te leiden dat de onrechtmatigheid (als één van de elementen binnen de onrechtmatige daad) na een Commissiebesluit vaststaat voor een nationale rechter (net zoals op basis van artikel 16 van Verordening 1/2003). Dit zal een follow-on schadeclaim naar aanleiding van een niet-nalevingsbesluit op basis van de DMA vergemakkelijken.

 

Conclusie

Na jaren aan onderhandelingen en voorbereidingen is de praktische inwerkingtreding van de DMA bijna in zicht. De eerste poortwachters zijn inmiddels aangewezen en de eerste procedures zijn reeds aanhangig voor het Gerecht. In de tussentijd doet de Commissie marktonderzoek naar mogelijke aanvullende kernplatformdiensten en stomen de reeds aangewezen poortwachters zich klaar om hun bedrijfsvoering per maart 2024 in overeenstemming te brengen met de DMA. Gelet op de dunne scheidslijn tussen de DMA enerzijds en de Europese en nationale mededingingsregels anderzijds, zullen nationale autoriteiten te rade moeten gaan hoe zij de samenwerking onderling en met de Commissie zo effectief mogelijk kunnen vormgeven. Derde partijen zoals concurrenten en afnemers kunnen zich in de tussentijd ook alvast voorbereiden op de nieuwe regelgeving die binnenkort voor hun concurrenten/contractspartners zal gelden. Gedurende het wetgevingsproces is hun rol bij de handhaving van de DMA uitgebreid met zowel een expliciete klachtmogelijkheid als aanvullende regels voor nationale civiele procedures. Derde partijen zullen naar verwachting dan ook een belangrijke schakel zijn bij het toezicht op en handhaving van de DMA.

 

Meer weten over de DMA? Neem contact op met een van onze mededingingsspecialisten.

Visie

Now and Then

En opeens ligt er een nieuwe single van The Beatles in de winkel, ik zeg expres in de winkel omdat de single het ook als fysiek exemplaar goed doet. John Lennon heeft het nummer rond 1977 gecomponeerd, maar het altijd laten liggen. En nu is het afgemaakt en uitgebracht door de twee overlevende bandleden, Paul McCartney en Ringo Starr. Het was al een melancholiek nummer, een titel als Now and Then drukt de vergankelijkheid van het leven uit. En als er dan een clip bij wordt gemaakt waarop Ringo en Paul te zien zijn naast hun voormalige en inmiddels overleden bandleden John Lennon en George Harrison, dan wordt Now and Then extra pregnant. Met The Beatles heb ik nooit echt wat gehad, was ook net een beetje voor mijn tijd, ik was in mijn tienerjaren meer te porren voor Lou Reed bijvoorbeeld, Perfect Day vind ik nog altijd een prachtig (en ook al melancholiek) nummer.

Het zal vast aan mijn leeftijd liggen (ik ben inmiddels 83), maar de vergankelijkheid van het leven vind ik van een ontroerende en meedogenloze schoonheid. Iedereen begint bij nul en eindigt ergens. Maar niemand weet van tevoren waar dat einde ergens ligt en die onzekere zekerheid vind ik rauw mooi. Als je het je realiseert dan bedenk je je ook dat je moet woekeren met de dagen die je hebt. Bij de eindigheid stil staan doen we niet elke dag en dat  is maar goed ook, er moet ook nog gewoon geleefd worden. Met de liefdes in je leven, met je vrienden, er moet gedronken worden en gelachen. Af en toe als je je opeens op een uitvaart bevindt dan bedenk je je weer even dat we in een handomdraai van het ravijn leven en daarom vind ik uitvaarten ook smartelijk mooi. Foto’s uit het leven van de overledene, met name die waar de portretten een heel jonge leeftijd laten zien, hebben het kenmerk van de vergankelijkheid. Zie het kleine meisje of jongetje dat nog zo onbevangen de wereld in kijkt. Terug naar The Beatles. Ergens in het clipje zie je opnames van een concert dat The Beatles ooit gaven, met de welbekende beelden van de jonge meisjes, zestien of daaromtrent, die hun idolen toegillen. Meisjes die meer toekomst hadden dan verleden en dus alleen maar vooruit keken. Diezelfde meisjes hebben inmiddels de overgang achter de rug en hebben hun toekomst ingeruild voor een verleden. Die plaatjes doen me glimlachen.

The Beatles met Now and Then. The Beatles, Sic transit gloria mundi.

Hans Bousie

Visie

Peter Gillis

Massa is Kassa, zo heet het programma waar Peter Gillis berucht is geworden bij een groot publiek. En voor mij is het programma een guilty pleasure. Voor wie het nog nooit heeft gezien, Gillis is een enorme bullebak die iedereen om zich heen (waaronder zijn zoon en zijn vriendin) aan het werk zet. Ik heb enorm gelachen om een aflevering waarin zijn zoon de oprit van het huis van senior aan het versieren was met kerstverlichting en pa op een gegeven moment naar buiten kwam om uit te leggen dat junior alles fout deed. Waarop de jongen braaf alles weer opnieuw ging doen.

Binnen ging het feestje nog even door. Nicolleke (zo noemde Peter G zijn toenmalige vriendin) versierde de kerstboom, Gillis zat aan de eettafel (letterlijk want hij vrat het ene na het andere door Nicol opgewarmde saucijzenbroodje op) en keek toe. Zij vroeg op enig moment of hij niet even kon helpen, dat vond Peter onzin, immers met z’n tweeën aan zo’n kerstboom was niet efficiënt, veel beter als hij bleef zitten om aanwijzingen te geven. De man is zo’n botte aap, dat het komisch wordt. Je denkt haast dat het niet waar kan zijn, dat het geënsceneerd is, maar het schijnt toch echt een redelijk natuurgetrouw beeld te geven (hoorde ik dan weer van een insider) van hoe de man is en opereert.

Op enig moment heeft Nicol er genoeg van en ze maakt het uit met Gillis en vervolgens besluit ze een boek te schrijven over de periode waarin zij een relatie hebben gehad. Maar daar is Gillis niet blij mee en hij start een kort geding tegen zijn ex waarin hij vordert dat hij het boek eerst moet kunnen lezen voordat het wordt gepubliceerd. Pikant detail is dat vlak voordat het stel uit elkaar gaat ze een overeenkomst met elkaar hebben gesloten waarin is bepaald dat ze zich niet negatief over elkaar mogen uitlaten. Nicol Kremers heeft inmiddels aangifte gedaan van tien gevallen van mishandeling door bullebak Gillis. En wil dus nu ook een boekje opendoen op papier.

Gillis wil dus inzage (en dan een mogelijk verbod als er iets in staat wat hem niet bevalt). Wat zijn de kansen van Gillis? Die zijn, als de feiten die ik hierboven schets kloppen (allemaal hearsay natuurlijk), klein. Een voorafgaand verbod op publicatie komt in Nederland nagenoeg niet voor, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen.  En die overeenkomst dan waarin ze zich niet negatief over elkaar mogen uitlaten, verandert die nog iets? Nee, ik zou denken van niet. Immers of er over een schreef gegaan wordt door Nicol kan pas worden beoordeeld als het boek is verschenen. En ja, dan kan het natuurlijk zijn dat een rechter vindt dat ze te ver is gegaan, maar vooraf een boek verbieden of de variant erop inzage geven? Ik denk niet dat dat gaat gebeuren. De uitspraak is 30 november.

Visie

The game is on: meer toezicht en handhaving mededingingsrecht in gaming-industrie

Het spelen van videogames is de afgelopen jaren steeds populairder geworden. Hoewel dit mede komt door de lockdowns tijdens de COVID-19 pandemie, lijkt de groei in populariteit zich voorlopig voort te zetten. Naar verwachting gamet in 2024 zeker de helft van de wereldpopulatie. Deze trend is ook terug te zien in de waarde van de gaming-industrie. Waar deze in 2021 al ongeveer € 160 miljard bedroeg, wordt dit verwacht nog verder te groeien tot bijna € 300 miljard in 2027. Met name mobiele games zijn verantwoordelijk voor deze groei, nu vrijwel iedereen ter wereld tegenwoordig een smartphone bezit.

Deze groei leidt niet alleen tot nieuwe technologische ontwikkelingen en een breder aanbod aan games, maar ook tot zowel publiek- als privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Deze blog geeft een overzicht van de actoren op de gaming-markten alsook de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de handhaving van het mededingingsrecht in de gaming-industrie.

Spelers op de markt

Binnen de gaming-industrie kan onderscheid worden gemaakt tussen (i) PC games, (ii) console-games en (iii) mobiele games. Op deze markten dragen verschillende marktspelers bij aan het brengen van een game naar de gebruiker.

Een game wordt ontwikkeld door een game-ontwikkelaar (‘developer’) die verantwoordelijk is voor alle aspecten van het creëren van de game, zoals de software en het design. Vervolgens wordt de game uitgegeven door een game-uitgeverij (‘publisher’). Vaak financiert de game-uitgever het ontwikkelingsproces en investeert deze bovendien in de marketing van de game. Het is ook mogelijk dat ontwikkelaars hun games zelfstandig op de markt brengen, zoals Supergiant Games doet. De Europese Commissie beschouwt de markt voor het ontwikkelen en uitgeven van PC en console games als afzonderlijke markt ten opzichte van het ontwikkelen en uitgeven van mobiele games. Of dit verder gesegmenteerd moet worden, bijvoorbeeld per type console (zoals de PlayStation (Sony), de Xbox (Microsoft) en de Switch (Nintendo)) omdat er mogelijk veel aan ‘single-homing’ van consoles wordt gedaan waarbij gebruikers slechts één console gebruiken, heeft de Europese Commissie nog in het midden gelaten.

De gebruiker heeft uiteindelijk toegang tot de game via de gamedistributeur. Dit kan een fysieke winkel zijn, maar is steeds vaker een digitaal verkooppunt. Bekende voorbeelden hiervan zijn – afhankelijk van het apparaat dat de gebruiker kiest om de game mee te spelen (PC, console of mobiele telefoon) – Steam, Microsoft Store, Epic Games Store of de Apple App Store. Via deze platforms kan een game worden gekocht en/of gedownload. Ook de markten voor de distributie van games zijn te onderscheiden in de distributie van (i) PC en console games, en (ii) mobiele games.

Vaak is ook de (aanpalende) markt voor besturingssystemen relevant. Daarbinnen worden de markten voor besturingssystemen van PCs (bijvoorbeeld Windows), servers (bijvoorbeeld Linux), en mobiele apparaten (bijvoorbeeld Android) onderscheiden.

Sommige grote gaming-ondernemingen zijn verticaal geïntegreerd: zij zijn actief op meerdere niveaus in de distributieketen – van het ontwikkelen en uitgeven tot het distribueren van games. Zo is Microsoft actief als ontwikkelaar (bijvoorbeeld via dochteronderneming Obsidian Entertainment), uitgever (via Xbox Game Studios) en distributeur (via Microsoft Store), en heeft zij haar eigen PC besturingssysteem (Windows). Daarnaast heeft Microsoft ook nog haar eigen console, de Xbox. Een ander voorbeeld van een verticaal geïntegreerde onderneming is Sony, producent van de Playstation en eigenaar van meerdere game-ontwikkelaars (zoals Insomniac Games) en uitgevers (‘publishers’) van games via Sony Interactive Entertainment.

Toezicht op overnames in de gamewereld

Deze verticale integratie van bedrijven als Microsoft en Sony is deels het gevolg van grote acquisities, zoals de overname van Activision Blizzard (bekend van Call of Duty) door Microsoft, de overname van Zynga (bekend van FarmVille) door Take-Two Interactive en die van Bungie (bekend van Halo) door Sony.

Dit heeft geleid tot een aanzienlijke toename in het aantal fusiecontrole-meldingen bij de Europese Commissie. Sinds 2010 is het aantal meldingen van overnames in de gaming-industrie dat is ingediend bij de Europese Commissie verdrievoudigd. Het concurrentielandschap op gaming-markten is over de jaren heen ook veranderd. Tot kort geleden leidden overnames in de gaming-industrie doorgaans niet tot mededingingsbeperkende gevolgen. Dit had met name te maken met het grote aantal game-ontwikkelaars en distributeurs dat actief was op de markt alsook door de grote variatie in het aanbod van games. Dit maakt de gaming-markt een diverse en dynamische markt.

Zo werd de overname van King door Activision Blizzard in 2016 door de Europese Commissie goedgekeurd omdat er voldoende (andere) marktspelers actief waren op de markt om de mededinging te waarborgen. Activision Blizzard was toen zelf al het gevolg van een overname van Activision door mediagroep Vivendi – de moedermaatschappij van gamebedrijf Blizzard. De Europese Commissie had ook deze overname onvoorwaardelijk goedgekeurd.

Mededingingsautoriteiten worden de laatste jaren steeds kritischer ten aanzien van overnames in de gaming-industrie. Dit heeft te maken met de sterk toegenomen concentratiegraad van de verschillende markten en de (verdere) verticale integratie van gaming-ondernemingen, waardoor de risico’s op mededingingsbeperkende gevolgen in de regel groter zijn. Zo keurde de Europese Commissie in 2021 de overname van game-ontwikkelaar en uitgever ZeniMax door Microsoft pas goed na een tweedefaseonderzoek. Dit onderzoek was nodig om met zekerheid vast te stellen dat de partijen geen uitsluitingsstrategieën konden hanteren.

De meest spraakmakende overname van de afgelopen jaren is zonder meer die van Activision Blizzard door Microsoft. Activision Blizzard is de ontwikkelaar en uitgever van onder meer de populaire games Call of Duty, Guitar Hero en World of Warcraft. Ook met betrekking tot deze melding heeft de Europese Commissie een tweedefaseonderzoek ingesteld. Pas na dit diepgaande onderzoek, werd de overname onder voorwaarden goedgekeurd.

De bezwaren van de Europese Commissie zagen onder meer op ‘cloud gaming’, een recente ontwikkeling in de gaming-industrie. Bij cloud gaming worden games gestreamd van een server (‘cloud’), die vervolgens op elk soort apparaat gespeeld kunnen worden, van mobiele apparaten tot PC’s en consoles. Hoewel cloud gaming momenteel slechts 1% van de wereldwijde verkoop van games omvat, wordt het gezien als de toekomst van het gamen. Microsoft is met haar ‘Xbox Cloud’ niet de enige die actief is als cloud gamingdienst: het Amerikaanse Nvidia ontwikkelde Geforce Now, Amazon is actief met cloud gamingdienst Luna, en Sony lanceerde de dienst PlayStation Plus. De toetredingsdrempels voor cloud gaming zijn echter erg hoog, benadrukt ook Sony’s CEO, Kenichiro Yoshida: “I think cloud itself is an amazing business model, but when it comes to games, the technical difficulties are high”. Niet iedere poging om die markt te betreden is dan ook even succesvol, zoals blijkt uit het stopzetten van Google’s cloud gamingdienst Stadia in januari 2023.

De Europese Commissie vreesde dat Microsoft na de overname de games van Activision Blizzard exclusief op Xbox Cloud beschikbaar zou maken, waardoor concurrerende cloud gamingdiensten al in een vroeg stadium op grote achterstand raken van Microsoft. Microsoft heeft daarom toegezegd om (i) gebruikers de komende tien jaar een licentie te geven waarmee zij op elke cloud gamingdienst – dus niet alleen die van Microsoft – toegang krijgen tot de games van Microsoft’s Activision Blizzard, en (ii) voor diezelfde periode een overeenkomstige licentie te verlenen aan alle aanbieders van cloudgamingdiensten zodat zij deze games beschikbaar kunnen stellen voor gebruikers. Hiermee belooft Microsoft de games van Activision Blizzard niet exclusief op haar eigen cloud gamingdienst beschikbaar te maken, waarmee de vrees van de Europese Commissie is weggenomen.

Opmerkelijk is dat de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk, de Competition & Markets Authority (“CMA”), deze toezeggingen onvoldoende achtte en de overname in april 2023 verbood. Ook de CMA voorzag een ‘substantial lessening of competition’ op de markt voor cloudgamingdiensten als gevolg van de overname, ondanks dat Microsoft dezelfde gedragsremedies voorstelde als zij bij de Europese Commissie heeft gedaan. In tegenstelling tot de Europese Commissie achtte de CMA de remedies echter onvoldoende, onder meer omdat deze lastig te monitoren zouden zijn en omdat hiermee de games alsnog enkel via het Windowsbesturingssysteem konden worden gespeeld. In reactie daarop heeft Microsoft in augustus 2023 besloten de streamingrechten voor Activision Blizzards huidige en toekomstige games (voor de komende 15 jaar) te verkopen aan Ubisoft. Hierdoor zijn de games van Activision Blizzard in ieder geval te streamen op de diensten van Ubisoft, en is het verder aan Ubisoft om – overal buiten de EU – te bepalen aan wie zij deze streamingrechten verder licentieert. Vervolgens deed Microsoft een nieuwe melding van de overname bij de CMA. De overname is nu, na deze aanpassing, wél goedgekeurd door de Britse toezichthouder.

Ook in de Verenigde Staten mag Microsoft de overname van Activision Blizzard doorvoeren, ondanks het eerdere verbod van de US Federal Trade Commission (“FTC”) uit december 2022. De FTC heeft ongelijk gekregen bij de Amerikaanse rechter, die oordeelde dat Microsoft de deal mocht ‘closen’, waarop de FTC haar verlies nam. Nu de overname van Activision Blizzard overal volledig is afgerond, is Microsoft het op twee na grootste gamebedrijf ter wereld, achter Tencent en Sony.

Gedragstoezicht door zowel toezichthouders als concurrenten en gebruikers

Naast het (ex ante) toezicht op fusies en overnames, heeft de Europese Commissie evenmin stilgezeten wat betreft de (ex post) handhaving van de mededinging op de gamemarkt. Zo ontving Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars in 2021 een boete van in totaal bijna € 8 miljoen omdat zij zich schuldig maakten aan geoblocking. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Valve verleende activeringssleutels aan deze game-ontwikkelaars waarmee games die buiten Steam waren gekocht toch op Steam te spelen waren. Op verzoek van de uitgevers bevatten deze activeringssleutels een geografische locatiebeperking, waardoor de sleutel alleen gebruikt kon worden in de lidstaat waar de game gekocht werd. Op deze manier probeerden Valve en de ontwikkelaars te voorkomen dat gebruikers games goedkoper zouden aanschaffen in de ene lidstaat om die vervolgens te spelen in een andere (ofwel: hun eigen) lidstaat. Valve betoogde in de daarop volgende beroepsprocedure dat dit bedoeld was om de auteursrechten van de ontwikkelaars te beschermen en dat het ook positieve gevolgen zou hebben voor de concurrentie. Dit beroep is echter in september 2023 door het Gerecht ongegrond verklaard.

Ook de private handhaving in de gaming-industrie neemt toe. Zo is Epic Games Store – bekend van Fortnite – in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen Apple over de 30% commissie die Apple vraagt voor in-app aankopen en de verplichting om Apple’s betaalsysteem te hanteren. Een vergelijkbare zaak heeft Epic aangespannen tegen Google ten aanzien van de Google Play Store.

Een vergelijkbare zaak doet zich in Nederland voor, waarbij een drietal stichtingen collectieve acties heeft ingesteld tegen Apple. Zij verwijten Apple te handelen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU wegens de hoge commissiepercentages voor betaalde apps en in-app aankopen in de Apple App Store en het feit dat deze betalingen enkel via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. De stichtingen leunen in dit kader deels op een recent besluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). De Nederlandse toezichthouder achtte het onredelijk dat klanten van datingapps alleen in-app aankopen konden verrichten met de betaalmethode die Apple oplegde. De ACM dwong Apple vervolgens om haar onredelijke voorwaarden aan te passen, wat de techgigant eenmaal na het verbeuren van € 50 miljoen aan dwangsommen uiteindelijk ook deed. Hoewel dit besluit van de ACM niet direct de gaming-industrie betreft, lijkt het wel de aanleiding geweest voor het instellen van collectieve acties door deze stichtingen.

Deze zaken illustreren dat ook de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht op de gaming-markt toeneemt. Gelet op de vele ontwikkelingen en het aangescherpte toezicht op deze markt, is het een kwestie van tijd tot er meer van dit soort (follow-on) zaken beginnen te lopen.

Conclusie

De ontwikkelingen in de gaming-wereld nemen in een rap tempo toe en de groeiende populariteit lijkt voorlopig niet te stoppen. Deze ontwikkelingen blijven ook voor toezichthouders niet onopgemerkt. De toename in het aantal overnames alsook de waarde daarvan – en de gevolgen die dit heeft voor het concurrentiespeelveld – zijn de laatste jaren al reden geweest voor een scherper concentratietoezicht. Daarnaast neemt nu ook de handhaving op artikelen 101 en 102 VWEU toe. Al met al zal de gaming-markt zich steeds verder ontwikkelen, en daarmee ook de handhaving van het mededingingsrecht daarop.

Visie

Nieuwe meldingsplicht onder de Foreign Subsidies Regulation

Dit is een Competition Newsflash van bureau Brandeis (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de nieuwsbrieven van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan. Het aanmeldformulier vindt u hier.

Nieuwe meldingsplicht onder de Foreign Subsidies Regulation

Vanaf 12 oktober 2023 zijn bedrijven verplicht om concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden (“buitenlandse overheden”), te melden bij de Europese Commissie (“Commissie”). Deze meldingsplicht is vastgelegd in de Foreign Subsidies Regulation (Verordening Buitenlandse Subsidies, “FSR”), en geldt indien aan bepaalde financiële drempels wordt voldaan. De FSR is al sinds 12 juli 2023 van toepassing, maar de meldingsplicht geldt pas sinds 12 oktober 2023.

De FSR markeert de zoveelste stap die de Europese Unie neemt in de verscherping van de fusiecontrole (zie onze blog). In de afgelopen jaren heeft de Commissie de Foreign Direct Investments­-verordening geïntroduceerd (zie onze blog), en versoepelde zij haar beleid omtrent het doorverwijzen van niet-meldingsplichtige concentraties door nationale autoriteiten op grond van artikel 22 van de Europese Concentatieverordening (zie onze blog). Daarnaast heeft het Hof van Justitie recentelijk het Towercastarrest gewezen, waarin werd geoordeeld dat een niet-meldingsplichtige concentratie een misbruik van een machtspositie kan opleveren. Kortom, mededingingsautoriteiten hebben in korte tijd steeds meer instrumenten in handen gekregen om de effecten van concentraties op het concurrentieproces te toetsen.

In deze nieuwsbrief geven wij aan de hand van tien vragen en antwoorden een beknopt overzicht van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels meebrengen.

Tien vragen en antwoorden

  1. Wat is het doel van de FSR?
  2. Wanneer moeten bedrijven een melding doen?
  3. Wanneer is sprake van een buitenlandse (niet-Europese) subsidie?
  4. Kan de Commissie ook ambtshalve onderzoeken starten?
  5. Wat onderzoekt de Commissie en wat kan zij besluiten?
  6. Bevat de FSR een standstill-verplichting?
  7. Wat is de beslistermijn van de Commissie?
  8. Wat zijn de gevolgen van het niet melden of verstrekken van onjuiste informatie?
  9. Is de FSR van toepassing op concentraties of openbare aanbestedingsprocedures die plaatsvonden voor 12 oktober 2023?
  10. Wat kunnen bedrijven doen om het M&A-proces of de openbare aanbestedingsprocedure zo soepel mogelijk te laten verlopen?

1. Wat is het doel van de FSR?

Volgens de Europese Commissie hebben subsidies van niet-Europese overheden (“buitenlandse subsidies”), zoals renteloze leningen of belastingvoordelen, de afgelopen jaren regelmatig de concurrentie op de Europese markt verstoord. Deze subsidies van niet-Europese overheden konden ongelimiteerd worden verstrekt aan bedrijven in de Europese Unie, terwijl subsidies van Europese overheden (“Europese subsidies”) onderhevig zijn aan strenge staatssteunregels.

Recente voorbeelden hebben zich voorgedaan in de voetbalindustrie. Zo heeft La Liga uit Spanje in augustus 2023 een officiële klacht ingediend bij de Commissie. La Liga stelt dat Paris Saint-Germain (“PSG“) zou hebben geprofiteerd van buitenlandse subsidies verstrekt door de regering van Qatar. Deze vermeende financiële steun zou PSG in staat hebben gesteld om ’s werelds beste spelers en topcoaches aan te trekken, iets wat niet mogelijk zou zijn in een normale marktsituatie.

Buitenlandse subsidies hebben de begunstigden in het verleden een oneerlijk voordeel gegeven bij het overnemen van bedrijven of het winnen van een openbare aanbesteding in de Europese Unie (zie ook de White Paper van de Commissie). De FSR beoogt een eerlijk speelveld te creëren voor alle bedrijven die actief zijn in de Europese Unie door nu ook regels aan buitenlandse subsidies te stellen.

terug naar boven


2. Wanneer zijn bedrijven verplicht een melding te doen?

De FSR bevat een meldingsplicht voor bepaalde concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures.

Meldingsplicht bij concentraties
Bedrijven die een ander bedrijf overnemen, fuseren of een joint venture oprichten, dienen dit te melden aan de Commissie als zij voldoen aan de volgende twee voorwaarden:

  1. ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture heeft in een totale een omzet van minstens € 500 miljoen gegenereerd én is gevestigd in de Europese Unie; en
  2. de betrokken ondernemingen hebben gedurende de drie jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gezamenlijk meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen ontvangen. Bij fusies betreffen de betrokken ondernemingen de fuserende partijen; bij overnames zijn dit zowel de koper(s) als de target; en bij joint ventures zijn dit de joint-venture partners en de joint venture zelf.

De melding moet worden gedaan voordat een concentratie is voltooid.

Meldingsplicht bij openbare aanbestedingsprocedures
Bedrijven die deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures zijn verplicht buitenlandse financiële bijdragen te melden, indien de volgende drempels zijn behaald:

  1. de geraamde waarde van de openbare aanbesteding bedraagt ten minste € 250 miljoen; en
  2. de aanbieder, inclusief zijn dochterondernemingen, participatieondernemingen en de bij de inschrijving betrokken hoofdonderaannemers en -leveranciers, heeft buitenlandse financiële bijdragen van ten minste € 4 miljoen per derde land ontvangen. Deze bijdrage(n) is/zijn toegekend in de drie jaar voorafgaand aan de deelname.

Bij openbare aanbestedingsprocedures moeten bedrijven op wie de meldingsplicht rust de melding tegelijkertijd met de inschrijving indienen bij de aanbestedende instantie. De aanbestedende instantie stuurt de melding vervolgens door naar de Commissie.

terug naar boven


3. Wanneer is sprake van een buitenlandse (niet-Europese) subsidie?

De FSR definieert een buitenlandse subsidie als een financiële bijdrage die direct of indirect wordt verstrekt door een buitenlandse overheid,  die een direct of indirect voordeel verleent, en die selectief is. Selectiviteit bestaat indien het verleende voordeel is beperkt tot één of meer bedrijven.

Een buitenlandse financiële bijdrage kan verschillende vormen aannemen. Denk bijvoorbeeld aan kapitaalinjecties, vergoedingen, renteloze leningen, het verlenen van uitsluitende rechten zonder daarvoor een passende vergoeding te betalen, schuldverlichting of belastingvoordelen. Daarnaast worden opbrengsten uit de verkoop van goederen aan buitenlandse overheden ook beschouwd als buitenlandse financiële bijdragen. Dit betekent dat deze opbrengsten ook meetellen voor de financiële meldingsdrempels van de FSR.

Een buitenlandse “overheid” is niet alleen de centrale overheid van een land, maar kan ook andere niet-Europese overheidsentiteiten omvatten waarvan het handelen kan worden toegeschreven aan de centrale overheid. Dit kunnen bijvoorbeeld (de niet-Europese pendanten van) gemeentes zijn, of private entiteiten die handelen in naam van de overheid.

terug naar boven


4. Kan de Commissie ook ambtshalve onderzoeken starten?

De Commissie heeft op grond van de FSR ook de bevoegdheid om op eigen initiatief mogelijke verstorende buitenlandse subsidies te onderzoeken. De Commissie kan dit nog na de closing van een transactie doen, en is met betrekking tot openbare aanbestedingsprocedures slechts bevoegd tot ambtshalve toetsing indien de opdracht al is gegund. Zij is bevoegd om tot 10 jaar na toekenning van de buitenlandse subsidie een onderzoek te initiëren.

Ambtshalve ingesteld onderzoek kan leiden tot het verbieden van een voorgenomen concentratie of het ontvlechten van een voltrokken concentratie. Het kan niet leiden tot het intrekken van het gunningsbesluit of de beëindiging van de overheidsopdracht bij aanbestedingen. De Commissie moet ernaar streven om binnen 18 maanden na de start van het diepgaand onderzoek een besluit te nemen. Tijdens dit onderzoek geldt geen standstill-verplichting.

terug naar boven


5. Wat onderzoekt de Commissie en wat kan zij besluiten?

De Commissie onderzoekt of een buitenlandse financiële bijdrage kwalificeert als een buitenlandse subsidie in de zin van de FSR, en indien dit het geval is, of deze buitenlandse subsidie concurrentie op de interne markt (potentieel) verstoort. De Commissie bepaalt aan de hand van verschillende factoren of sprake is van een dergelijke verstoring, zoals de omvang of het doel van de buitenlandse subsidie. Zo zal een buitenlandse subsidie die de aankoopprijs van de doelonderneming grotendeels dekt, waarschijnlijk verstorend zijn. Indien voor exploitatiekosten een buitenlandse subsidie wordt verstrekt, lijkt het waarschijnlijker dat dit verstoringen veroorzaakt dan wanneer deze voor investeringsuitgaven wordt toegekend. Ook moet worden gekeken naar de mededingingsvoorwaarden op de markt, zoals het bestaan van toegangsdrempels.

Indien de Commissie dergelijke (potentiele) verstoring constateert, weegt zij  de negatieve effecten van de verstoring af tegen de positieve effecten van de buitenlandse subsidie. Lidstaten en (rechts)personen kunnen informatie over mogelijke positieve effecten aanleveren bij de Commissie. De Commissie baseert haar oordeel op deze informatie. Positieve effecten moeten betrekking hebben op de ontwikkeling van de betrokken gesubsidieerde economische activiteit op de interne markt. Daarnaast neemt de Commissie bredere positieve effecten in overweging, zoals de bevordering van duurzaamheid en R&D. 

Wanneer de negatieve effecten zwaarder wegen dan de positieve, kunnen bedrijven toezeggingen aanbieden om de (potentiële) verstoring te verhelpen. Indien geen (passende) toezeggingen worden gedaan, kan de Commissie zelf herstelmaatregelen opleggen. Zowel toezeggingen als herstelmaatregelen moeten de (potentiële) verstoring volledig en daadwerkelijk verhelpen én evenredig zijn. Toezeggingen en herstelmaatregelen kunnen een structureel karakter hebben, zoals het afstoten van bepaalde activa, maar kunnen ook gericht zijn op gedrag, zoals het verminderen van marktcapaciteit, het delen van essentiële infrastructuur of bedrijfsinformatie, of het verlenen van licenties.

De meest vergaande optie die de Commissie heeft, is het verbieden van een concentratie of gunning van een openbare aanbestedingsprocedure voordat deze plaatsvindt. Indien een concentratie al tot stand is gebracht en herstelmaatregelen de verstoring niet kunnen verhelpen, kan de Commissie bevelen de concentratie te ontbinden. Daarbij is de Commissie bevoegd om gedurende haar onderzoek voorlopige maatregelen op te leggen, in het geval dit noodzakelijk is om onherstelbare schade aan de interne markt te voorkomen.

terug naar boven


6. Bevat de FSR een standstill-verplichting?

Ja, de FSR bevat een standstill-verplichting die geldt tijdens een onderzoek dat is gestart op grond van een verplichte melding. Deze standstill-verplichting geldt voor zowel concentraties als deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures. Een concentratie kan pas worden voltooid nadat de Commissie hiervoor toestemming heeft gegeven. Een openbare aanbesteding kan pas worden gegund aan het desbetreffende bedrijf nadat de Commissie diens deelname heeft goedgekeurd.

terug naar boven


7. Wat is de beslistermijn van de Commissie?

Bij concentraties heeft de Commissie 25 werkdagen na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit onderzoek kan 90 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 15 werkdagen) duren. Het M&A-proces kan dus in sommige gevallen met 130 werkdagen worden vertraagd.

Bij deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures heeft de Commissie 20 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 10 werkdagen) na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit diepgaande onderzoek kan 110 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 20 werkdagen) duren. Een openbare aanbestedingsprocedure kan dus in ieder geval met 160 werkdagen worden vertraagd.

terug naar boven


8. Wat zijn de gevolgen van het niet melden of verstrekken van onjuiste informatie?

Indien niet aan de meldingsplicht is voldaan, kan de Commissie een geldboete van 10% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet opleggen. Indien onjuiste informatie wordt verstrekt, kan zij een geldboete van 1% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet opleggen. Dit doet de Commissie naar evenredigheid en billijkheid.

terug naar boven


9. Is de FSR van toepassing op concentraties of openbare aanbestedingsprocedures die plaatsvonden voor 12 oktober 2023?

De meldingsplicht geldt ook voor concentraties die op of ná 12 juli 2023 zijn overeengekomen, maar nog niet zijn voltrokken voor 12 oktober 2023. Voor deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures geldt de meldingsplicht pas vanaf 12 oktober 2023.

terug naar boven


10. Wat kunnen bedrijven doen om het M&A-proces of de openbare aanbestedingsprocedure zo soepel mogelijk te laten verlopen?

Bedrijven die regelmatig financiële bijdragen van niet-Europese overheden ontvangen, dienen er rekening mee te houden dat de FSR voorgenomen concentraties of openbare aanbestedingsprocedures kan vertragen door de lange beslistermijnen en uitgebreide meldingsplicht.

Om de vertraging tot een minimum te beperken, is het belangrijk om goede voorbereidingen te treffen. De informatie die moet worden verstrekt bij het doen van een melding wordt meestal niet routinematig verzameld in het kader van de normale bedrijfsvoering. Het is daarom raadzaam voor bedrijven om hun administratie met betrekking tot buitenlandse financiële bijdragen op orde te krijgen, zodat de vereiste informatie voor meldingen snel kan worden verzameld.

Indien een concentratie op grond van het reguliere concentratiecontrole toezicht moet worden aangemeld bij de Commissie, kan dat op hetzelfde moment als de FSR-melding worden gedaan. Beide meldingen lopen dan parallel, aangezien de beslistermijnen van de FSR ongeveer gelijk aan de termijnen die gelden bij concentratiecontrole. Dit levert minder vertraging op in het M&A-proces.

Bovendien kunnen bedrijven voorafgaand aan een daadwerkelijke melding overleggen met de Commissie. Zulke prenotificaties vormen een informele voorbereiding op de FSR-meldingen en versnellen het meldingsproces. Op dit moment heeft de Commissie al 17 prenotificatiegesprekken met bedrijven over een FSR-melding met betrekking tot concentraties.

terug naar boven


Visie

OLG Munich applies German Legal Services Act in favour of claim vehicle

Last week, the Higher Regional Court (OLG) of Munich rendered a preliminary decision regarding the German Legal Services Act. This law prescribes rules for the way to provide legal services and therefore the discussion in Germany is whether and how claim vehicles are covered by this act. In its preliminary decision, the OLG applies the law narrower than the District Court (Landgericht) Munich did previously in this case. As the OLG Munich is important for cartel damages cases, this might set a precedent for other claim vehicles in Germany.

What was the case? The claim vehicle Financialright claim started proceedings in Germany on behalf of 70,000 aggrieved parties of the truck cartel to recover a total of around €500 million in damages from MAN, Daimler, Iveco and Volvo/Renault. These truck manufacturers, together with DAF, had been fined in 2016 for violating competition rules in the period of 1997 to 2011.

The Munich Regional Court declared Financialright Claims partly inadmissible and its claims unfounded. It considered that the agreements with its underlying parties would not comply with the Legal Services Act and the claim was insufficiently determined.

The OLG Munich came to a different conclusion in its preliminary decision. At the beginning of the appeal hearing, president Müller stated that he considered the assignment of claims to be legally valid. The court also found that the claim was not insufficiently determined. The OLG Munich therefore provisionally referred the case back to the lower Munich court. The Munich court will now have to consider the claims (again). Financialright Claim may then have another opportunity to file the agreements with its underlying parties with the court.

bureau Brandeis is assisting claim vehicles in several cartel damages proceedings relating to the trucks cartel in The Netherlands. Please do not hesitate to contact Sophie van Everdingen should you have any questions.

Visie

Competition Flashback Q3 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q3 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2023


Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Gereguleerde markten en consumentenrecht

 


Commissie beboet voor het eerst verkoper (Grail) voor gun-jumping, koper (Illumina) ontvangt recordboete van € 432 miljoen

Europese Commissie, persbericht van 12 juli 2023

Op 12 juli 2023 legde de Europese Commissie (“Commissie”) biotechbedrijf Illumina een recordboete op van € 432 miljoen wegens het vroegtijdig implementeren van de overname van Grail. Op basis van een verwijzing van meerdere Europese lidstaten onder artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”), startte de Commissie in 2021 een diepgaand onderzoek naar de transactie (zie hier onze blog over artikel 22). In het arrest van 13 juli 2022 bepaalde het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) reeds dat de Commissie deze bevoegdheid onder artikel 22 CoVo mocht uitoefenen. De Commissie besloot vervolgens de transactie in zijn geheel te verbieden (zie voor een volledig overzicht: Competition Flashback (“CF”) Q3 2022).

Parallel aan de inhoudelijke beoordeling van de transactie opende de Commissie in 2021 een onderzoek naar een mogelijke schending van de standstill-verplichting door Illumina en legde zij reeds voorlopige maatregelen op. Tijdens het onderzoek van de Commissie kondigde Illumina namelijk publiekelijk aan de overname van Grail te hebben afgerond. In het besluit van 12 juli bevestigt de Commissie haar voorlopige standpunt dat Illumina en Grail willens en wetens de standstill-verplichting hebben geschonden. Volgens de Commissie was sprake van een weloverwogen strategie aan de zijde van Illumina, aangezien zij het risico van een ­gun-jumping boete strategisch heeft afgewogen tegen het risico een hoge break-up fee te moeten betalen als zij Grail niet zou overnemen. Hierdoor is volgens de Commissie sprake van een ongekende en zeer ernstige inbreuk die de doeltreffende werking van het Europese systeem voor concentratiecontrole ondermijnt. Een hoge, afschrikwekkende boete is aldus gerechtvaardigd. Daarbij besloot de Commissie niet alleen koper Illumina, maar ook target Grail een symbolische boete van € 1.000 op te leggen wegens haar actieve rol bij de inbreuk. Het is de eerste keer dat de target bij een transactie een boete krijgt van de Commissie voor het schenden van de standstill-verplichting (lees hier meer).

 

terug naar boven


Rechter geeft ACM gelijk over verbod overname van Sandd door PostNL

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 29 september 2023

Op 29 september 2023 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM in 2019 terecht heeft besloten aan PostNL geen vergunning te verlenen voor de overname van Sandd. De ACM weigerde destijds een vergunning te verlenen omdat de overname van Sandd door PostNL de machtspositie van PostNL zou versterken. Ook verwachtte de ACM dat na de transactie de prijzen voor de zakelijke post met 30% tot 40% zouden stijgen. Uit het marktonderzoek van de ACM bleek ook dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven.

PostNL verzocht de minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) om op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw alsnog een vergunning te verlenen en tekende tevens beroep aan tegen het besluit van de ACM. De behandeling van dat beroep werd opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de Minister onherroepelijk werd beslist. Hoewel de Minister op 27 september 2019 een vergunning verleende, werd deze vervolgens bij de rechtbank en in hoger beroep vernietigd (zie ook CF Q2 2022). Daarmee herleefde het beroep van PostNL tegen het besluit van de ACM, waarover de rechtbank nu heeft beslist.

De rechtbank verklaarde het beroep van PostNL ongegrond. De rechtbank oordeelde dat de ACM terecht twee nationale markten had afgebakend voor losse post en zakelijke partijenpost. In tegenstelling tot hetgeen PostNL aanvoerde, mocht de ACM daarbij wel degelijk gebruik maken van de gegevens uit haar kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek alsook van interne stukken van PostNL, nu deze door PostNL zelf ook werden gebruikt in haar strategische documenten en vooruitzichten. Daarnaast is de ACM terecht van de ‘counterfactual’ uitgegaan dat PostNL op korte en lange termijn winstgevend zou blijven, terwijl Sandd juist concurrentiedruk zou blijven uitoefenen indien de overname niet plaatsvond, aldus de rechtbank.

De mogelijke horizontale gevolgen van de fusie voor de markten voor zakelijke partijenpost en losse post – zoals het wegvallen van de enige concurrent met een landelijk dekkend netwerk en het stijgen van de prijs voor losse post – zijn ook voldoende aannemelijk gemaakt door de ACM. Datzelfde geldt voor de verticale gevolgen voor zakelijke partijenpost, namelijk de mogelijkheid en prikkel voor PostNL om concurrenten af te schermen van haar bezorgnetwerk. Ook het door PostNL aangevoerde efficiëntieverweer is volgens de rechtbank grondig onderzocht en terecht verworpen door de ACM. Tot slot beaamt de rechtbank dat PostNL niet overtuigend heeft aangetoond dat zij de universele postdienst niet (winstgevend) kan uitvoeren zonder de concentratie. De ACM heeft dus terecht geen vergunning verleend.

 

terug naar boven


HvJ nuanceert SIEC-test in hoger beroep CK Telecoms/Hutchison en verwijst terug naar Gerecht

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft deze zomer het omstreden arrest van het Gerecht in CK Telecoms/Hutchison, waarin een hoge bewijsstandaard en strenge eisen voor het verbieden van fusies in oligopolistische markten waren geformuleerd, ongedaan gemaakt. In 2020 vernietigde het Gerecht het verbod van de Commissie voor de fusie tussen de twee mobiele netwerkoperators in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie had in 2016 geconstateerd dat deze zogenaamde 4-naar-3 fusie zou leiden tot een significante beperking van de effectieve mededinging (in het Engels afgekort als “SIEC”) op drie verschillende markten. Het Gerecht oordeelde echter, kort gezegd, dat de Commissie de SIEC-test onjuist had toegepast en dat de analyses van de Commissie de conclusies in de verbodsbeschikking niet konden dragen.

Het HvJ draait de toets die het Gerecht formuleerde terug. Zo oordeelde het HvJ dat zowel bij een verbod als een goedkeuring van een fusie dezelfde bewijsstandaard geldt. Gelet op de inherente onzekerheid van prospectieve analyses, is het voldoende voor de Commissie om aan te tonen dat het meer aannemelijk is dan niet dat een fusie tot een beperking van de mededinging leidt. De SIEC-test kent geen specifieke, cumulatieve vereisten. Over de in de Richtsnoeren Horizontale Fusies opgenomen concepten ‘belangrijke bron van concurrentie’ en ‘nabije concurrenten’, is het HvJ met de Commissie van oordeel dat het Gerecht een te strenge maatstaf hanteerde. Ten onrechte oordeelde het Gerecht dat (één van) de fuserende partijen een speciale positie dient in te nemen bijvoorbeeld door een bijzonder agressief prijsbeleid te voeren, en dat sprake moet zijn van ‘bijzonder nabije concurrenten’. Binnen een oligopolistische markt kunnen juist meerdere ondernemingen belangrijke concurrentiedruk uitoefenen, en niet alleen ten aanzien van prijzen. Verder miskent het Gerecht de rol van efficiëntievoordelen in fusiecontrole waar het oordeelde dat de Commissie deze uit zichzelf zou moeten meewegen in haar beoordeling. Het HvJ benadrukt dat concentraties niet standaard leiden tot efficiëntievoordelen en het aan de fuserende partijen is om deze aan te voeren. Aannemen dat efficiëntievoordelen intreden zou ten onrechte leiden tot een omkering van de bewijslast.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten een totaalafweging te maken van al het bewijs van de Commissie voordat het de verbodsbeschikking vernietigde. Vanwege de grove miskenning van het recht en het onbesproken laten van verschillende gronden in eerste aanleg, verwijst het HvJ de zaak terug naar het Gerecht.

 

terug naar boven


HvJ verduidelijkt reikwijdte FDI-screeningsverordening en mogelijke beperkingen van vrij verkeer van vestiging

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing van een Hongaarse rechtbank verduidelijkt het HvJ dat Verordening 2019/452 (“FDI-screeningsverordening”) slechts van toepassing is op directe investeringen door buitenlandse vennootschappen en bepaalt dat een verbodsbeschikking op basis van een breed screeningsmechanisme in strijd kan zijn met het vrij verkeer van vestiging. In 2020 verbood de Hongaarse minister van Innovatie en Technologie de overname van grondstoffenwinnaar Janes es Tarsa (“JeT”) door bouwmateriaalbedrijf Xella Magyarország (“Xella”). Aangezien Xella indirect eigendom is van een op Bermuda registreerde topholding, zou de overname leiden tot een risico voor de voorzieningszekerheid van deze strategische grondstoffen, aldus de minister. In beroep vecht Xella de verbodsbeschikking aan en beoordeelt de nationale rechter of sprake is van strijd met de FDI-screeningsverordening en/of de vrij verkeerbepalingen.

Het HvJ bepaalt in de eerste plaats dat de FDI-screeningsverordening in dit geval niet van toepassing is, nu deze alleen betrekking heeft op buitenlandse directe investeringen en Xella een Hongaarse vennootschap betreft. Alhoewel de verordening voorschrijft dat rekening kan worden gehouden met de eigendomsstructuren van de verwervende partij, verduidelijkt het HvJ dat dit betrekking heeft op de vraag of de investeerder (in)direct onder zeggenschap staat van de overheid van een derde land.

Nu het Xella als Hongaarse vennootschap wordt verboden een deelneming in een andere EU-vennootschap te verwerven, is volgens het HvJ kennelijk sprake van een beperking van het vrij verkeer van vestiging. Dit is alleen toegestaan indien hiervoor een rechtvaardiging is. De bescherming van de openbare orde en/of de openbare veiligheid kan daarbij slechts dienen als rechtvaardiging in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, aldus het HvJ. Zo heeft het HvJ eerder vastgesteld dat ondernemingen die publieke diensten verrichten in de aardolie-, telecommunicatie-, of energiesector daaraan kunnen raken. Het waarborgen van de voorzieningszekerheid en -continuïteit van de grondstoffen in kwestie voldoet daar echter niet aan. Bovendien acht het HvJ de door de minister geschetste risico’s niet aannemelijk, nu Xella reeds 90% van JeT afneemt, en de marktwaarde van deze grondstoffen in verhouding tot de transportkosten dermate laag is dat het onwaarschijnlijk is dat deze aan de Hongaarse markt zullen worden onttrokken.

 

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Booking/eTraveli*

Bij besluit van 25 september 2023 verbood de Commissie de overname door Booking Holdings (“Booking”) van online reisagent (“OTA”) Flugo Group Holdings AB (“eTraveli”). De Commissie stelt vast dat de overname van de ‘best-in-class’ onlineaanbieder van vliegreizen Booking in staat stelt haar economische machtspositie op de hotel OTA markt te versterken en haar ecosysteem van reisdiensten verder uit te breiden. Als eerste stap bij het plannen van een reis fungeert een vlucht OTA namelijk als een belangrijk klantenwervingskanaal en genereert het een aanzienlijke hoeveelheid verkeer voor de website(s) van Booking. Daarbij is Booking ook reeds actief op de markt voor metasearchdiensten, voornamelijk door haar prijsvergelijkingsplatform KAYAK. Al met al leidt de overname tot het versterken van netwerkeffecten en het verhogen van toetredings- en uitbreidingsdrempels op de hotel OTA market, en daarmee, mogelijk hogere prijzen voor hotels en consumenten, aldus de Commissie.

Gedurende het tweedefaseonderzoek bood Booking nog aan op de bevestigingspagina na het boeken van een vlucht een ‘carrousel’ te tonen met aanbiedingen van verschillende, concurrerende hotel OTAs (“Carrousel”). Aangezien de Carrousel slechts zou worden weergegeven op de vluchtbevestigingspagina (en andere cross-sell mogelijkheden dus niet uitsluit), en zou worden aangestuurd door Booking’s eigen, intransparante KAYAK-algoritme, oordeelde de Commissie dat de Carrousel haar bezwaren niet volledig weg zou nemen en besloot de overname vervolgens volledig te verbieden. Booking heeft reeds laten weten beroep in te zullen stellen tegen de verbodsbeschikking.

* Bas Braeken, Demi van den Berg en Jade Versteeg vertegenwoordigden een OTA bij het formuleren van haar bezwaren tegen deze transactie.

 

KPN/Youfone

In een persbericht van 14 september heeft de ACM bekendgemaakt dat er nader onderzoek nodig is naar de voorgenomen overname van telecomprovider Youfone door KPN. Youfone gebruikt voor het aanbieden van haar diensten het mobiele netwerk van KPN. Ook Odido en VodafoneZiggo bieden toegang tot hun mobiele netwerk aan telecomproviders zonder eigen netwerk. Daardoor hebben onafhankelijke telecomproviders zonder eigen netwerk, zoals Youfone, de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden voor toegang tot het netwerk van beheerders, zoals KPN. De ACM zal in het vervolgonderzoek met name onderzoeken wat de invloed van de overname zal zijn op de concurrentie in het no frills segment van de markt voor mobiele telecommunicatiediensten, en of de overname kan leiden tot hogere prijzen of een slechter aanbod voor consumenten.

 

Broadcom/VMware

Na een uitgebreid tweedefaseonderzoek (zie ook CF Q4 2022) heeft Broadcom op 12 juli 2023 groen licht gekregen om VMware onder voorwaarden over te nemen. Broadcom is hoofdzakelijk actief op het gebied van hardware (zoals Fibre Channel Host-Bus Adapters (“FC HBAs”), Network Interface Cards en storage adapters). VMware is een leverancier van virtualisatiesoftware die gebruikt kan worden met een breed scala aan hardware, zo ook de hardware van Broadcom.

In het tweedefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat de transactie de mededinging op de wereldwijde markt voor de levering van FC HBAs zou beperken. Om de zorgen van de Commissie weg te nemen, heeft Broadcom de toezegging gedaan dat concurrent Marvell Technology en andere potentiële toekomstige concurrenten gedurende tien jaar toegang krijgen tot de broncode van FC HBAs. Daarbij heeft Broadcom toegezegd dat de FC HBAs die zij nu aanbiedt interoperabel blijven met VMware-virtualisatiesoftware. Hiermee zijn de mededingingsbezwaren van de Commissie voldoende weggenomen.

 

Amazon/iRobot

Op 6 juli 2023 kondigde de Commissie aan een tweedefaseonderzoek te starten naar de overname van robotstofzuigerfabrikant iRobot door Amazon. De Commissie vreest dat als gevolg van de overname de concurrentie op robotstofzuigermarkt wordt beperkt en Amazon haar positie als online marktplaats verder kan versterken.

Gedurende het eerstefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat Amazon een belangrijk verkoopkanaal is voor robotstofzuigers in verschillende lidstaten. Met de overname van iRobot zou Amazon toegang krijgen tot de gegevens van de gebruikers van iRobot en daarmee een groot voordeel ondervinden ten opzichte van concurrerende aanbieders van robotstofzuigers die ook actief zijn op het platform van Amazon. Amazon zou daarmee de mogelijkheid en prikkel kunnen hebben om de concurrenten van iRobot op verschillende manieren uit te sluiten, aldus de Commissie. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie nader onderzoek doen naar de gevolgen van de voorgenomen transactie.

 

Qualcomm/Autotalks

De Commissie heeft op 18 augustus 2023 aangekondigd de voorgestelde overname van Autotalks door Qualcomm te gaan onderzoeken. Dit doet zij op grond van een verwijzing van vijftien nationale mededingingsautoriteiten – waaronder de ACM – onder artikel 22 van de CoVo. Qualcomm is een wereldwijde fabrikant van chips die onder andere gebruikt worden voor rijhulpsystemen. Voor dit soort chips gelden twee verschillende technische standaarden. Het (innovatieve) Israëlische Autotalks produceert op dit moment als enige bedrijf ter wereld chips die voldoen aan beide standaarden. De Commissie merkt op dat de chips van beide partijen cruciaal zijn voor de ontwikkeling van rijhulpsystemen en daarom voor onder andere de vermindering van CO2-uitstoot en invoering van autonome voertuigen. Het is belangrijk dat partijen de chips van Autotalks en Qualcomm voor concurrerende prijzen en voorwaarden kunnen (blijven) inkopen, aldus de Commissie.

 

EEX/Nasdaq

Na nóg een artikel 22-verwijzing, dit keer van Denemarken, Finland, Zweden en Noorwegen, gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Nasdaq Power door European Energy Exchange (“EEX”). Beide bedrijven zijn actief op de Noorse energiemarkt. De Commissie merkt op dat EEX en Nasdaq Power van essentieel belang zijn voor het creëren van stabiele en voorspelbare energieprijzen en dat de overname de enige twee ondernemingen die het afsluiten van lange termijn-energiecontracten met vastgestelde prijzen lijkt te bundelen. Vooral gelet op de huidige energiecrisis is het belangrijk om een soepele werking van energiemarkten te waarborgen, aldus de Commissie. EEX/Nasdaq behelst de derde transactie waarbij de Commissie een artikel 22-verwijzing heeft aanvaard met toepassing van haar artikel 22-richtsnoeren.

 

terug naar boven


Rechtbank Rotterdam houdt kartelboete van € 82 miljoen voor sigarettenfabrikanten in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 18 juli 2023

Op 18 juli 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen van Philip Morris, JT International, British American Tobacco en Van Nelle Tabak tegen het tabakskartelbesluit van de ACM ongegrond. De ACM legde de vier sigarettenfabrikanten in 2020 boetes op wegens het via groothandelaren uitwisselen van informatie over de toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Door groothandelaren om toekomstige prijsinformatie van concurrerende fabrikanten te vragen en/of zich niet te verzetten tegen het ontvangen van deze informatie, was volgens de ACM sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekte de mededinging op de Nederlandse sigarettenmarkt te beperken.

In beroep bestrijden de fabrikanten onder andere dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, een enkele voortdurende inbreuk en een strekkingsbeperking. Zo is volgens de fabrikanten door het accijnsstelsel sprake van een sterk gereguleerde en transparante markt, en hadden de fabrikanten een legitieme reden de toekomstige prijslijsten aan de groothandelaren te verstrekken. De rechtbank volgt geen van deze argumenten en onderschrijft de visie van de ACM dat dit geen afbreuk doet aan de kwalificatie als strekkingsbeperking en de ernst van de overtreding. Het in stand houden van de praktijk van indirecte informatie-uitwisseling, en daarmee, het wegnemen van onzekerheid in de markt, vormt volgens de ACM en de rechtbank de kern van de overtreding.

Ook grieven de fabrikanten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete en de manier waarop de ACM haar onderzoek heeft uitgevoerd. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Wel slaagt het betoog van de fabrikanten dat de ACM ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 heeft toegepast terwijl voor een gedeelte van de inbreukperiode de Boetecode 2007 van kracht was. Nu de toepassing van de oude beleidsregels echter niet tot een gunstiger resultaat voor de fabrikanten zou hebben geleid, verbindt de rechtbank hier verder geen gevolgen aan. Het beroep van de fabrikanten wordt derhalve volledig ongegrond verklaard.

 

terug naar boven


Televisiefabrikant LG ontvangt miljoenenboete wegens verticale prijsbinding

ACM, besluit van 11 juli 2023

Op 11 juli 2023 legde de ACM televisiefabrikant LG een boete op van bijna € 8 miljoen wegens het beïnvloeden van wederverkoopprijzen van zeven grote afnemers van LG-televisies. LG gaf de retailers een adviesprijs en monitorde vervolgens of de retailers zich aan de aanbevolen prijs hielden. Dit deed zij onder meer door prijsvergelijkingswebsites en webshops van retailers in de gaten te houden. Ook werd zij getipt door concurrerende retailers. Wanneer een retailer een lagere prijs hanteerde dan de adviesprijs, nam LG contact op met de desbetreffende de retailer via e-mail of Whatsapp en spoorde hem aan de afwijkende prijs naar het door LG gewenste niveau aan te passen. Volgens de ACM coördineerde LG met deze gedragingen de hoogte van de consumentenprijs voor LG-televisies in Nederland en probeerde zij prijsdalingen te voorkomen.

Volgens LG ging het slechts om vrijblijvende prijsadviezen, oefende zij geen dwang uit en bood zij geen prikkels om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Volgens de ACM was het uitoefenen van dwang en het geven van prikkels daarentegen niet nodig om retailers ertoe te bewegen om zich aan de ‘adviesprijs’ te houden; zij vertrouwden er namelijk op dat andere retailers dat ook deden. Hierdoor werden hun marges veiliggesteld.

Bij het opleggen van de boete nam de ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking dat LG gedurende een lange tijd – een periode van bijna drie jaar – stelselmatig en frequent ingreep op prijsstellingen van televisies. Het ontbreken van dwang en/of prikkels leidt in de visie van de ACM wel tot een boeteverlagende omstandigheid. Ook weegt de ACM mee dat zij gedurende de inbreukperiode nog niet eerder een boete voor verticale prijsbinding heeft opgelegd. In 2021 werd Samsung weliswaar beboet voor een soortgelijke overtreding, maar toen was de inbreukperiode van LG reeds beëindigd. Tot slot ziet de ACM aanleiding om de boete verder te matigen wegens de bijzonder lange periode (bijna twee jaar) die heeft gelegen tussen het rapport en het boetebesluit. Dit resulteerde in een boete van € 7,9 miljoen.

 

terug naar boven


Gerecht bevestigt miljoenenboete voor Valve en game-ontwikkelaars wegens geoblocking

Gerecht, arrest van 27 september 2023

Onlangs bevestigde het Gerecht de boetes van in totaal bijna € 8 miljoen die de Commissie in 2021 heeft opgelegd aan Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Volgens het besluit van de Commissie beperkten deze game-ontwikkelaars de grensoverschrijdende verkoop van pc-videogames door gebiedsbeperkingen in te stellen voor bepaalde pc-games. Hiermee probeerden zij te voorkomen dat pc-games werden gekocht in landen waar de prijzen lager waren, met name de Baltische staten en sommige landen in Midden- en Oost-Europa.

Volgens het Gerecht is de Commissie terecht tot de conclusie gekomen dat sprake was van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die tot doel had de handel tussen lidstaten te beperken. Deze vorm van geoblocking had dus niet tot doel de auteursrechten van de game-ontwikkelaars te beschermen, zoals Valve tevergeefs aanvoerde. Het Gerecht benadrukt dat, hoewel auteursrechthouders hun beschermd materiaal commercieel mogen exploiteren – bijvoorbeeld door de licentiëring daarvan – dit niet betekent dat zij de hoogst mogelijke winst kunnen opeisen of op kunstmatige wijze prijsverschillen kunnen creëren. Dat is immers onverenigbaar met de interne markt.

 

terug naar boven


ACM beboet verkeersbordenkartel

ACM, besluit van 12 juli 2023

Op 20 juli 2023 heeft de ACM verkeersbordenproducenten Brimos en Agmi beboet voor het maken van prijsafspraken bij vier verschillende aanbestedingen voor de productie van verkeersborden. De Nationale Bewegwijzeringsdienst (een alliantie van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg, de Unie van Waterschappen en Rijkswaterstaat) vraagt regelmatig bij een aantal bedrijven offertes op voor het maken van verkeersborden. In 2020 hebben Brimos en Agmi voorafgaand aan het indienen van de offertes met elkaar afgesproken welke prijzen zij zouden rekenen in hun offertes. Ook bespraken ze wie welke aanbesteding zou moeten gaan winnen.

Brimos meldde de afspraken bij de ACM via een clementieverzoek en kreeg daarom een complete vrijstelling van een boete van € 135.000. Na bedrijfsbezoeken van de ACM heeft ook Agmi een clementieverzoek ingediend en werkte zij mee aan een vereenvoudigde afdoening. Agmi kreeg daarom een boetevermindering van 60% en betaalt uiteindelijk € 56.000.

 

terug naar boven


Commissie legt boete van 1,2 miljoen euro op aan Diehl voor deelname handgranatenkartel

Europese Commissie, besluit van 21 september 2023 (persbericht beschikbaar)

De Commissie heeft defensiebedrijf Diehl een boete van € 1,2 miljoen opgelegd voor deelname aan een kartel in militaire handgranaten. Diehl en concurrent RUAG maakten gedurende veertien jaren marktverdelingsafspraken en moesten onderling toestemming vragen om op elkaars grondgebied te handelen. Deze boete is de eerste in de defensiesector en dient als een duidelijk signaal dat kartelvorming ook in een strategische sector in tijden van veranderende geopolitieke realiteiten niet onbestraft blijft, aldus de Commissie. Ook opmerkelijk is dat Commissie is afgeweken van de standaardberekeningswijze in haar Richtsnoeren; ze heeft een hogere boete opgelegd om een afschrikwekkend effect te creëren.

Het onderzoek naar dit kartel startte nadat RUAG medio april 2021 om clementie verzocht bij de Commissie. Nadat de Commissie op 23 november 2021 een dawn raid had uitgevoerd bij Diehl, diende ook zij een verzoek tot clementie in. Aangezien RUAG als eerste een clementieverzoek indiende, ontliep zij een boete van circa € 2,5 miljoen. Diehl ontvangt een reductie van 50%. Dit is een aanzienlijke vermindering, maar gegrond door het tijdstip van de samenwerking van Diehl en de mate waarin zij essentieel bewijs heeft verstrekt, aldus de Commissie. Bovendien verlaagde de Commissie de boete met 10% vanwege de erkenning van de betrokkenheid en aansprakelijkheid door beide karteldeelnemers in dit verband. Dit is in overeenstemming met haar Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.

 

terug naar boven


Jan Linders mag met toezeggingen franchisenemer worden van Albert Heijn

ACM, besluit van 31 augustus 2023

De ACM heeft in haar besluit van 31 augustus 2023 de toezeggingen van Albert Heijn en Jan Linders in het kader van een voorgenomen samenwerking bindend verklaard. De twee supermarktketens sloten op 13 december 2022 een samenwerkingsovereenkomst als gevolg waarvan Jan Linders als franchisenemer van Albert Heijn haar filialen zal exploiteren. Ook verkoopt Jan Linders haar distributiecentrum aan Albert Heijn. In het kader van de franchiseovereenkomst verkoopt Albert Heijn bovendien tien winkels aan Jan Linders; deze overname werd reeds goedgekeurd door de ACM.

Tijdens het informele onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst heeft de ACM de mogelijke mededingingsrisico’s op verschillende lokale markten binnen de verzorgingsgebieden rondom vijf Jan Linders-supermarkten aangekaart. Ten behoeve van een snelle afwikkeling en het voorkomen van nader onderzoek heeft Jan Linders toegezegd de vijf supermarkten in kwestie te verkopen aan concurrenten. Bovendien zullen Jan Linders en Albert Heijn deze afgestoten supermarkten voor een periode van tien jaar niet exploiteren. Eén van deze winkels zal verder gaan als Spar-franchise, de verkoop van de overige vier winkels aan Jumbo is door de ACM goedgekeurd.

 

terug naar boven


ACM matigt boete Leadiant voor excessieve prijsstelling CTX-medicijn met ruim € 2,5 miljoen

ACM, besluit van 22 juni 2023 (samenvatting)

In haar beslissing op bezwaar van 22 juni 2023 heeft de ACM de boete aan farmaceutisch bedrijf Leadiant met ruim € 2,5 miljoen euro verlaagd. In 2021 legde de ACM Leadiant een boete op van ruim € 19,5 miljoen wegens het hanteren van excessieve prijzen voor haar medicijn ‘CDCA-Leadiant’; een levensnoodzakelijk geneesmiddel voor patiënten die lijden aan de zeldzame stofwisselingsziekte cerebrotendineuze xanthomatose (“CTX”). Waar het eerste op CDCA gebaseerde middel (Chenofalk) in 2008 door Leadiant voor € 46 per verpakking werd verkocht, betrof de prijs voor het in 2017 gelanceerde CDCA-Leadiant € 14.000 per verpakking (hetgeen neerkomt op € 153.300 per patiënt per jaar). Aangezien Leadiant in de periode van juni 2017 tot en met december 2019 over een officiële handelsvergunning met marktexclusiviteit beschikte en er geen alternatieve medicijnen voorhanden waren, beschikte Leadiant volgens de ACM over een economische machtspositie en maakte zij door de buitensporige en onbillijke prijs van € 14.000 per verpakking, misbruik van deze positie.

In bezwaar voert Leadiant onder andere aan dat er sprake zou zijn van een collectieve boycot aan de zijde van de zorgverzekeraars, dat de ACM verkeerde rekenmethodes heeft gebruikt, en dat de ACM ten onrechte de prijzen van de eerdere versies van het CTX-medicijn heeft meegenomen in de beoordeling daarvan. De ACM volgt deze argumentatie niet. Alhoewel de ACM rekening houdt met de benodigde investeringen en financiële risico’s bij het door Leadiant doorlopen vergunningstraject, komt zij tot de conclusie dat met elke rekenmethode sprake zou zijn van een buitensporige en onbillijke prijs. Wel gaat de ACM mee in het argument dat tussen 1 april 2018 tot en met 26 juli 2018 in Nederland ook een magistraal (door de apotheek) bereide versie van het CDCA-medicijn beschikbaar was, waardoor Leadiant in deze periode niet over een economische machtspositie beschikte. Dit leidt tot een aanpassing van de vastgestelde inbreukperiode, en daarmee, het totale boetebedrag.

 

terug naar boven


Europese Commissie beboet Intel opnieuw na vernietiging boetebesluit

Europese Commissie, persbericht van 22 september 2023

De Commissie heeft opnieuw een boete opgelegd aan Intel wegens het misbruik door Intel van haar machtspositie op de markt voor computerchips. Intel, een van de grootste producenten van computerchips, gaf kortingen aan computerproducenten op de voorwaarde dat zij (vrijwel) alle chips van Intel zouden kopen. Daarnaast betaalde Intel hen om de introductie van computers met concurrerende chips stop te zetten of te vertragen, de zogeheten ‘naked restrictions’.

Dit misbruik werd al eerder vastgesteld en beboet door de Commissie: in 2009 gaf zij Intel een boete van € 1,09 miljard. Dit boetebesluit werd in januari 2022 echter vernietigd door het Gerecht. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie een incomplete analyse had gemaakt van de voorwaardelijke kortingen zodat niet kon worden vastgesteld dat deze praktijk (mogelijk) mededingingsbeperkende gevolgen had. Vervolgens besloot het Gerecht dat zij, vanwege de vernietiging van het deel van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen, niet in staat was om de hoogte van de boete zelf aan te passen voor zover het zag op de ‘naked restrictions’. Het Gerecht vernietigde daarom het boetebesluit in zijn geheel.

In navolging daarop heeft de Commissie nu een nieuwe boete opgelegd aan Intel van € 376 miljoen. Deze boete ziet enkel op de ‘naked restrictions’’. Het hoger beroep over de vernietiging van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen is nog aanhangig bij het HvJ.

 

terug naar boven


Privacyschendingen kunnen worden meegenomen bij beoordeling inbreuken mededingingsrecht

Hof van Justitie, arrest van 4 juli 2023

Het HvJ antwoordt op prejudiciële vragen van de Duitse rechter dat een (nationale) mededingingsautoriteit rekening moet houden met elk besluit of onderzoek van de bevoegde toezichthoudende autoriteit op het gebied van privacy. In 2019 besloot de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (“Bka”) dat  Meta Platforms Ireland (“Meta”) misbruik maakte van haar machtpositie door het verzamelen en combineren van gegevens over activiteiten van Facebookgebruikers binnen en buiten het sociale netwerk. Gebruikers moesten deze voorwaarden accepteren om gebruik te kunnen maken van Facebook. Met deze gegevensverwerking handelt Meta in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”) en maakte zij ook misbruik van haar machtspositie, aldus het Bka. Meta ging hiertegen in beroep. De Duitse rechter vroeg zich daarbij af of het Bka – in het kader van haar onderzoek naar het machtsmisbruik – mocht toetsen of de gegevensverwerking in strijd was met de AVG.

Het HvJ oordeelt dat een mededingingsautoriteit, in dit geval het Bka, genoodzaakt kan zijn om na te gaan of bepaald gedrag in overeenstemming is met andere normen dan het mededingingsrecht, waaronder de AVG. Hiermee treedt het Bka niet in de plaats van de autoriteit die toezicht houdt op de AVG, omdat zij de naleving van de AVG enkel toetst om te bepalen of sprake is van machtsmisbruik. Het HvJ benadrukt echter dat onderling overleg en loyale samenwerking tussen de mededingings- en privacyautoriteiten cruciaal is. Als de toezichthoudende autoriteit al een beslissing heeft genomen over de gedragingen in kwestie, mag de mededingingsautoriteit daar niet van afwijken.

 

terug naar boven


Rechtbank neemt internationale bevoegdheid aan tegen Apple en verklaart een stichting niet-ontvankelijk

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 16 augustus 2023

De rechtbank Amsterdam is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ over de relatieve bevoegdheid van nationale rechters in situaties waarin verschillende nationale rechters tegelijkertijd relatief bevoegd zijn. In deze zaak stelden stichtingen RCJ, ASC en CCC WAMCA-vorderingen in tegen Apple vanwege het hanteren van (te) hoge commissiepercentages in de Apple App Store en het feit dat de in-app betalingen alleen via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. Volgens de stichtingen zijn deze gedragingen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU.

RCJ, ASC en CCC komen op voor de belangen van consumenten en/of app-ontwikkelaars. De stichting RCJ heeft haar dagvaarding op 4 oktober 2021 als eerste uitgebracht, waardoor de termijn van drie maanden om een concurrerende collectieve vordering in te stellen begon te lopen. De tweede stichting, ASC, en de derde stichting, CCC, hebben hun dagvaardingen pas later – na die drie maanden – uitgebracht. Enkel ASC had echter om verlenging van de drie-maandentermijn verzocht. De rechtbank oordeelde dat deze termijnverlenging geen algemene werking heeft, en dus niet door CCC kon worden ingeroepen. CCC werd daarop niet-ontvankelijk verklaard.

Vervolgens oordeelde de rechtbank dat haar rechtsmacht toekomt op grond van het Handlungsort en het Erfolgsort, omdat de plaats van het schadebrengende feit in Nederland ligt. Hoewel in de App Store wereldwijd commissies in rekening worden gebracht, is met het bestaan van de Nederlandse App Store ook sprake van een Nederlandse markt. Ook als de geografische markt waarop misbruik van machtspositie ten uitvoer wordt gelegd ruimer is dan Nederland, is de Nederlandse rechter als onderdeel van die markt bevoegd, aldus de rechtbank. Bovendien heeft Apple zich bewust gericht op de Nederlandse markt met het inrichten van verschillende storefronts, waaronder die in Nederland (Handlungsort). Ook de plaats waar de schade is ingetreden, ligt voor de Nederlandse consumenten in Nederland (Erfolgsort).

Over haar relatieve bevoegdheid is de rechtbank minder zeker. De achterliggende consumenten zijn over heel Nederland verspreid en er is geen concreet aanknopingspunt dat naar één arrondissement wijst. Aangezien artikel 7, lid 2, van de Brussel I-bis-Verordening tegelijkertijd de absoluut en relatief bevoegde rechter aanwijst, zou dit betekenen dat mogelijk elke rechtbank in Nederland relatief bevoegd zou zijn, wat de proceseconomie en doelmatigheid niet ten goede komt. De rechtbank overweegt daarom prejudiciële vragen hierover te stellen.

 

terug naar boven


Europese Commissie wijst zes poortwachters aan onder de DMA

Europese Commissie, persbericht van 6 september 2023

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter onder de Wet inzake digitale markten (Digital Markets Act, DMA”). Poortwachters worden daarin gedefinieerd als ondernemingen die op duurzame wijze (in ieder geval in de laatste drie jaren) een kernplatformdienst aanbieden die voor zakelijke gebruikers als belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers fungeert (vermoed bij 45 miljoen maandelijkse actieve gebruikers en 10.000 jaarlijkse zakelijke klanten in de EU), en daarmee een aanzienlijke impact op de interne markt hebben (vermoed bij een jaarlijkse omzet in de EU van € 7,5 miljard of een marktwaarde van € 75 miljard). Onder kernplatformdiensten vallen bijvoorbeeld onlinetussenhandelsdiensten, zoekmachines, sociale netwerkdiensten, webbrowsers en online bemiddelingsdiensten zoals app stores.

Tot nu toe zijn Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance (TikTok), Meta en Microsoft aangewezen als poortwachters voor verschillende kernplatformdiensten. Samen bieden zij in totaal twintig kernplatformdiensten aan die moeten voldoen aan de gedragsregels en verplichtingen van de DMA, met als doel de Europese digitale markt open en eerlijk te maken (zie ook onze blog van 22 december 2022). De DMA bevat zowel positieve verplichtingen, bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit en dataportabiliteit, als negatieve verplichtingen (denk aan het verbod op self-preferencing en het combineren van persoonsgegevens). Ook moeten poortwachters de Commissie informeren over iedere voorgenomen concentratie in de digitale sector. De poortwachters hebben tot 6 maart 2024 de tijd om hun diensten en gedrag in overeenstemming te brengen met de DMA.

De Commissie besloot om Apple en Microsoft niet aan te wijzen als poortwachter met betrekking tot de berichtendienst van Apple (iMessage) en de webbrowser van Microsoft (Bing), na protesten van de twee Tech-giganten. Wel heeft zij marktonderzoeken gestart om de argumenten van Apple en Microsoft in dat kader verder te onderzoeken. Daarnaast wordt onderzocht of Apple als poortwachter fungeert met haar iPadOS, ondanks dat de dienst niet aan de hierboven genoemde kwantitatieve criteria uit de DMA voldoet.

 

terug naar boven


Hoger beroep American Express en Visa over afwikkelingsvergoedingen niet-ontvankelijk

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 13 september 2022 (publicatiedatum: 29 augustus 2023)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) verklaarde onlangs het hoger beroep van American Express en Visa tegen de vernietiging van de last onder dwangsom opgelegd aan Mastercard en ICS niet-ontvankelijk. De ACM legde Mastercard en ICS bij besluit van 22 oktober 2020 een last onder dwangsom op wegens het hanteren van te hoge afwikkelingsvergoedingen voor de afhandeling van transacties binnen een vierpartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner Bijenkorf. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de afwikkelingsvergoedingen die ICS aan de Bijenkorf en Mastercard aan ICS betaalden niet onder de Verordening betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde vergoedingen vielen en dus niet hoefden te voldoen aan de door die Verordening gezette maximum vergoeding van 0,3% van de transactiewaarde per transactie. Aangezien in dit geval sprake was van vier partijen én een co-brandingpartner, was de Verordening sec niet van toepassing en leidt het overschrijden van de limiet van 0,3% bij betalingen aan co-brandingpartners niet tot schade voor de consument, aldus de rechtbank.

Tegen de vernietiging van de last onder dwangsom gingen American Express en Visa in hoger beroep. In zijn recente uitspraak verklaart het CBb het hoger beroep niet-ontvankelijk omdat de Bijenkorf Card inmiddels is stopgezet en er dus geen sprake meer is van een overtreding. Handhavend optreden is dan ook niet meer mogelijk, aldus het CBb.

 

terug naar boven


Opdrachtgever aan callcenters verantwoordelijk voor oneerlijke handelspraktijken tijdens marketingcalls

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 23 augustus 2023

De rechtbank Rotterdam bevestigde onlangs de door de ACM opgelegde boete van € 400.000 aan energieleverancier DGB wegens oneerlijke handelspraktijken tijdens belgesprekken uitgevoerd door callcenters in opdracht van DGB. In een poging om meer consumenten te werven besloot DGB om actief in te zetten op verkoop aan consumenten door telemarketinggesprekken. De rechtbank is het met de ACM eens dat er tijdens deze gesprekken oneerlijke handelspraktijken plaatsvonden en dat essentiële informatie niet, of te laat, werd verstrekt. Zo werd het commerciële doel van het gesprek niet altijd bekendgemaakt. Ook was het niet in alle gevallen duidelijk namens wie de callcentermedewerker belde en werd informatie met betrekking tot het product, enige daaraan verbonden acties en het herroepingsrecht niet of te laat verstrekt. Al deze informatie dient  direct aan het begin van het marketinggesprek verstrekt te worden aan de consument. Het is dus niet de bedoeling dat telemarketeers consumenten langzaam de val in lokken met het verstrekken van gebrekkige informatie, aldus de rechtbank.

DGB betoogde nog dat de ACM de handelwijze van de in opdracht genomen callcenters ten onrechte toerekent aan DGB. De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde dat sprake was van een handelspraktijk waarbij consumenten structureel essentiële informatie werd onthouden, waar DGB op de hoogte van was of in ieder geval had kunnen zijn. Bovendien rustte op DGB de zorg, die in redelijkheid van een rechtspersoon kon worden gevergd, om toezicht te houden op de callcenters en de gedragingen te voorkomen. Het feit dat DGB de klantenwerving had uitbesteed aan een callcenter doet niet af aan de toerekening aan DGB onder de Drijfmestcriteria, aldus de rechtbank.

terug naar boven


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den BergCoen VermeijGayle Lutchman

Visie

Kane

The Backstreet Boys, Take That, New kids on The Block en nu dan ook Kane. De overeenkomst tussen deze bands? Ze gingen uit elkaar, maar ze gingen niet, of ze kwamen weer bij elkaar. Kane, bijzonder succesvol in de periode 1998-2014, met als twee grote mannen, zanger (en schrijver van de meeste liedjes) Dinand Woesthoff en gitarist Dennis van Leeuwen. 26 en 27 waren ze toen ze elkaar leerden kennen. Dennis trad met zijn toenmalig bandje op in de strandtent van Dinand. En ze besloten samen op te treden. Werden ontdekt door Henkjan Smits (o, ja wie was dat ook alweer) in café de Paap in Den Haag en via hem getekend bij BMG and the rest is history. Alle gemeenplaatsen waren op de band van toepassing. Bestorming van de hitlijsten, grote fanbase, uitverkochte concerten, kortom de mannen stegen bijna naar de hemel.

Maar in 2014 gingen ze op het hoogtepunt van hun succes uit elkaar omdat ze, zoals ze dat zelf toen formuleerden, niets meer te zeggen hadden, dus waarom nog optreden? Een zinnige overweging zou je denken, die zouden meer mensen moeten hebben. Als je niets (meer) te vertellen hebt, hou dan lekker gewoon je mond, and so they did.

Nu hebben Dinand en Dennis aangekondigd weer te gaan optreden. En dan (ik zal vast niet de enige zijn) bedenk ik me natuurlijk onmiddellijk, waarom eigenlijk? En dat heeft natuurlijk te maken met de reden waarom ze uit elkaar zijn gegaan, niks meer te vertellen. Inmiddels zijn we jaren verder en zijn beide mannen 50-ers. De vraag is natuurlijk, hebben 50-ers door de bank genomen meer te zeggen dan 20-ers? De 50-ers die dit zinnetje lezen, laat staan de nog ouderen, zullen instemmend knikken. Natuurlijk! Hoe ouder je wordt, hoe meer je hebt meegemaakt en hoe meer je te vertellen hebt, als je althans niet zo oud wordt, dat je bij God niet meer weet wat je ook al weer hebt meegemaakt.

Maar toch denk ik dat er meer moet spelen. Paul McCartney, The Eagles en The Rolling Stones, 80-ers, treden allemaal nog steeds op. Iedereen in de muziekindustrie ziet het. Muzikant zijn en met name optreden is ‘a way of life’. Het is verslavend. Zo zag ik laatst Herman van Veen optreden (78), die man staat gewoon nog op de planken. Tijdens Corona heeft hij zelfs voor lege zalen opgetreden om in het ritme te blijven. Desgevraagd vertelt van Veen: “Ik denk wel dat ik het moment herken dat ik er beter mee op kan houden. Ik heb dat bij Wim Kan gezien. Een soort vertraging in zijn antwoorden, iets in zijn gestalte. Bij Toon Hermans ook. Een soort breekpunt.” Zelf denk ik dat de mensen om je heen de vertraging beter zullen herkennen.

Zullen we gewoon met z’n allen Dinand en Dennis in de gaten houden? Als die vertraging er in schiet, de breekbaarheid, dan trekken we ze liefdevol aan hun jasje tot achter de coulissen. Tot die tijd gun ik ze alle succes van de wereld kiddo’s eat your heart out, (grand)dad’s rule the world.

Hans Bousie

 

 

Naar
boven