Wie afgaat op de berichten uit Den Haag en de krantenkoppen, zou kunnen denken dat Nederlandse demonstraties zelden zonder problemen verlopen. Dit jaar nam de Tweede Kamer dan ook meerdere initiatieven om het demonstratierecht in te perken, onder andere via  een wetsvoorstel om gezichtsbedekkende kleding te verbieden en door het OM te verzoeken gearresteerde demonstranten vaker gaan te vervolgen. Recent onderzoek van Follow The Money laat echter een ander beeld zien: ondanks een verdrievoudiging van het aantal demonstraties in acht jaar tijd, gaat slechts 3% gepaard met incidenten. Festivals en voetbalwedstrijden blijken in de praktijk zelfs meer politie-inzet te vereisen.[1]

Het demonstratierecht wordt beschermd door artikel 10 en 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze artikelen waarborgen respectievelijk de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vergadering en vereniging. In Nederland zijn die rechten verankerd in artikel 9 van de Grondwet (Gw), waarin het recht van vergadering en betoging wordt erkend. Zowel artikel 10 en 11 EVRM als artikel 9 Gw voorzien echter in de mogelijkheid tot beperking van deze rechten, mits aan strikte voorwaarden is voldaan.

Op grond van de Wet openbare manifestaties (WOM) kan een burgemeester beperkingen of voorschriften opleggen aan de plaats van een demonstratie, uitsluitend ter bescherming van de openbare orde, verkeersveiligheid of volksgezondheid.[2] Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) omvat het recht op vergadering echter ook de keuze van tijd, plaats en wijze van betogen.[3] Een demonstratie moet in beginsel kunnen plaatsvinden binnen zicht en gehoor van het doelwit op een moment dat de boodschap het meeste effect sorteert (het zicht- en geluidscriterium).[4] Inhoudelijke bemoeienis van de burgemeester met de demonstratie is nooit toegestaan.[5]

Zowel rechtspraak als recente onderzoeken bevestigen wat de cijfers van Follow The Money suggereren. Ondanks politieke roepen om inperking blijkt het demonstratierecht juist onder toenemende druk te staan. Dit wordt zichtbaar in de rechtszalen, waar rechters regelmatig ingrijpen tegen onrechtmatige bestuurlijke beperkingen: vaak opgelegd nog voordat demonstranten überhaupt de straat op zijn gegaan.

Onderzoeken bevestigen: demonstratierecht onder druk

In een rapport van juli 2024 signaleert Amnesty International dat het wereldwijd steeds moeilijker wordt om vrij te demonstreren. Volgens Amnesty gebruiken de overheden – waaronder ook Nederland – verschillende middelen om demonstranten te onderdrukken. Onder andere door middel van een aanmeldplicht van demonstraties, het verhalen van faciliterende kosten (zoals inzet verkeersregelaars) op demonstranten, het gebruik van zogeheten less-lethal weapons op demonstranten en het nemen repressieve maatregelen en voorschriften.[6] Ook in 2022 concludeerde Amnesty  al dat het demonstratierecht in Nederland onder druk staat.[7]

In 2018 constateerde de Nationale ombudsman al tekortkomingen in de bescherming van het demonstratierecht in Nederland.[8] Deze kritiek blijkt zes jaar later nog steeds actueel. Uit het onderzoeksrapport volgt:

“Overheden beschouwen het demonstratierecht in de praktijk niet zelden als onderdeel van een belangenafweging: het recht op demonstreren versus het belang van de openbare orde en veiligheid. De essentie van het grondrecht tot demonstreren moet voorop staan. Die essentie is dat de overheid zich tot het uiterste moet inspannen om demonstraties te faciliteren en te beschermen, zodat burgers in vrijheid hun mening – hoe impopulair ook – kunnen laten horen. Elke andere houding van de overheid doet afbreuk aan de kern van het demonstratierecht.”

Naar aanleiding van de kritiek uit de Tweede Kamer, publiceerde het Wetenschappelijke Onderzoek- en Datacentrum (WODC) begin 2025 de opzet van een onderzoek naar het Nederlandse wettelijke kader rond het demonstratierecht en het handelingsperspectief van lokale gezaghebbers. Het WODC benadrukt dat het demonstratierecht alleen onder strikte voorwaarden mag worden ingeperkt. Het WODC vraagt zich af in hoeverre het huidig kader toereikend is voor het lokaal bevoegde gezag om de balans te vinden tussen de bescherming demonstratierecht en een eventuele begrenzing daarvan die een burgemeester nodig acht. De resultaten worden in augustus 2025 verwacht.[9]

Het College voor de Rechten van de Mens doet dit jaar ook onderzoek naar belang van het maatschappelijk middenveld voor de bescherming van mensenrechten en de rechtsstaat. Maatschappelijke organisaties signaleren stigmatiserende uitlatingen van politici en voorstellen tot beperking van het demonstratierecht en publiek belang-procedures.. Het rapport verschijnt in september 2025.[10]

Rechtspraak: grenzen aan bestuurlijke beperkingen

Uit de persagenda van de Raad van State blijkt dat er bijna wekelijks rechtszaken met betrekking tot het demonstratierecht door de Afdeling bestuursrechtspraak worden behandeld. Op 10 juni stonden zelfs vier demonstratierechtszaken op één dag gepland, allemaal over locatiebeperkingen bij demonstraties rondom abortusklinieken, meestal opgelegd door de burgemeester op basis van de WOM. De uitspraken worden nog verwacht.

Dat het demonstratierecht onder druk staat, wordt bevestigd door een uitspraak van de Rechtbank Den Haag op 22 april van dit jaar. In deze uitspraak oordeelt de rechtbank over het besluit van de burgemeester van Westland om voorafgaand aan een demonstratie van Stichting Nederland Wordt Beter (NLWB) en Kick Out Zwarte Piet (KOZP) meerdere voorschriften en beperkingen op te leggen. De vreedzame demonstratie vond plaats tijdens de Sinterklaasintocht in De Lier in november 2023.

De burgemeester stelde onder meer verplicht dat spandoekteksten in het Nederlands moesten zijn, dat gezichtsbedekkende kleding verboden was en dat de demonstratie direct beëindigd moest worden bij dreiging van wanordelijkheden. Ook werden negen situaties opgenomen waarin de politie zou optreden, zoals “Het gooien van brandbommen, stenen, hout, verf etc;” en “Het plegen van strafbare feiten waarop voorlopige hechtenis is toegelaten;”.[12] Deze uitgebreide lijst aan voorschriften was ingegeven door signalen die de burgemeester had ontvangen over groepjes die zich zouden organiseren om zich tegen de demonstranten te richten. NLWB en KOZP zijn tegen deze voorschriften in beroep gegaan. De rechtbank acht meerdere van deze voorschriften in strijd met artikel 5 WOM. De uitspraak van de rechtbank bevestigt verschillende cruciale principes van het demonstratierecht:

• Geen bemoeienis met de inhoud van de demonstratie

De burgemeester had geëist dat spandoekteksten in het Nederlands moesten zijn. De rechtbank oordeelde dat dit in strijd was met de WOM. Overheden mogen zich niet bemoeien met de vorm of inhoud van een demonstratie, inclusief de taal waarin demonstranten zich uitdrukken.

• Voorschriften moeten noodzakelijk en proportioneel zijn

De rechter oordeelde dat diverse voorschriften niet noodzakelijk of proportioneel waren. Er was bijvoorbeeld geen reden om aan te nemen dat KOZP-demonstranten omstanders zouden intimideren, waardoor een voorschrift hierover onnodig was.

• Positieve verplichting om demonstraties te faciliteren

De rechtbank benadrukte dat de overheid niet alleen demonstraties moet toestaan, maar ook een positieve verplichting heeft om deze te faciliteren en te beschermen. De overheid moet preventieve en geschikte maatregelen nemen om het vreedzame verloop van een demonstratie en de veiligheid van burgers te waarborgen.

• Wanordelijkheden door tegendemonstranten zijn geen reden voor verbod

Belangrijk is dat de rechtbank bevestigde dat de mogelijke dreiging van wanordelijkheden door anderen dan de demonstranten zelf niet voldoende reden is om een demonstratie te beperken of te verbieden. Dit kan alleen in uitzonderlijke situaties van “bestuurlijke overmacht”. De burgemeester had geen concrete aanwijzingen dat KOZP-demonstranten omstanders zouden intimideren.

• Vermijd een “chilling effect”

De rechtbank waarschuwde voor het “chilling effect” (zie mijn eerdere blog daarover) dat bepaalde voorschriften kunnen hebben op mensen die willen demonstreren. Dit effect kan de uitoefening van het demonstratierecht indirect beperken.

De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van de burgemeester.[13] De burgemeester had onvoldoende duidelijk gemaakt wat de juridische grondslag van de vorderingen was.[14]Daarbij benadrukt de rechtbank dat het recht op demonstratie een fundamenteel grondrecht is en dat de overheid slechts in uitzonderlijke situaties voorafgaand beperkingen mag opleggen. Dat de burgemeester moeite heeft gedaan om de demonstratie toch mogelijk te maken, verandert niets aan het feit dat de opgelegde voorschriften juridisch onhoudbaar waren. Wél benadrukt de rechter de positieve verplichting die op overheden rust om demonstraties te faciliteren en te beschermen. Dat betekent meer dan het slechts toestaan van demonstraties. De overheid moet preventieve en geschikte maatregelen nemen om een vreedzaam verloop en veiligheid te waarborgen.[15]

Politieke paradox: strengere regels ondanks lage incidentcijfers

Ondanks deze uitspraak werkte het kabinet dus onder andere aan een verbod voor gezichtsbedekkende kleding bij demonstraties. GroenLinks-PvdA kamerlid Esmah Lahlah stelde Kamervragen over hoe dat verbod zich verhoudt tot bovenstaande uitspraak en betwistte de juridische houdbaarheid van het verbod, met name in verhouding tot het EVRM. Ze vroeg zich ook af waarom het verbod niet kon wachten tot de uitslag van het WODC-onderzoek. Daarnaast wees ze terecht op het mogelijke “chilling effect” dat zo een verbod teweeg kan brengen.[16]

Het demonstratierecht kent uiteraard ook grenzen, zoals recent geconcludeerd door AG Paridaens in zijn conclusies van 13 mei in acht zaken tegen demonstranten die werden vervolgd voor lokaalvredebreuk.[17] Deze vervolgingen betroffen deelnemers aan acties die weigerden overheidsgebouwen te verlaten na sommaties daartoe.

In alle gevallen voerde de verdediging aan dat strafrechtelijke vervolging in strijd was met het demonstratierecht. De AG concludeert echter dat zowel de strafrechtelijke vervolging als het overheidsoptreden proportioneel waren en gerechtvaardigd in een democratische samenleving. Cruciaal in deze beoordeling was de proportionaliteitstoets, die de AG in lijn met de EHRM-jurisprudentie als maatstaf hanteerde voor de toelaatbaarheid van beperkingen op het demonstratierecht. De uitspraak van de Hoge Raad wordt nog verwacht.

De uitspraak van de rechtbank Den Haag biedt bestuurders een helder kompas: preventieve beperkingen zijn de uitzondering, niet de regel. Het WODC-onderzoek (augustus 2025) en het onderzoek van het College voor de Rechten van de Mens (september 2025) zullen moeten uitwijzen of het huidige wettelijke kader voldoende waarborgen biedt. Tot die tijd geldt: wie het demonstratierecht wil beperken, draagt de bewijslast voor de noodzaak daarvan.

[1] B. de Koning, Worden demonstraties geweldadiger? Een blik op de cijfers leert van niet. Integendeel, 5 juli 2025.

[2] Wet openbare manifestaties, artikel 2 en 5.

[3] O.a. in EHRM 7 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0207JUD005781809 (Lashmankin e.a. t. Rusland), § 405.

[4] O.a. in EHRM 7 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0207JUD005781809 (Lashmankin e.a. t. Rusland), § 405.

[5] Wet openbare manifestaties, artikel 5 lid 3.

[6] Rapport van Amnesty International, ‘Introduction’ in: Under protected and over restricted; the state of the right to protest in 21 European Countries, Londen: 2024, p. 12 – 35.

[7] https://www.amnesty.nl/content/uploads/2022/11/AMN_22_33_demonstratierecht-onder-druk.pdf?x57955.

[8] Nationale ombudsman, Demonstreren, een schurend grondrecht?, rapport 2018/015, p. 4

[9] Nota van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum, ‘Bestendigheid wettelijk kader en versteviging handelingsperspectief van het demonstratierecht: opzet onderzoek’, kenmerk 3548, Den Haag: 20 januari 2025, p. 1.

[10] https://www.mensenrechten.nl/actueel/nieuws/2025/02/20/jaarlijkse-rapportage-over-mensenrechten-in-2024-2025-inspraak-onder-druk.

[11] Persagenda Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State, Dinsdag 10 juni 2025 11:00, ‘Vier rechtszaken over demonstraties bij abortusklinieken’, https://www.raadvanstate.nl/actueel/persagenda/?CalDtm=20250610&evt_SttDtm=20250610&evt_EndDtm=20250610 (laatst bezocht op 11 juni 2025).

[12] Rb. Den Haag 22 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:7126, r.o. 10.

[13] Idem, r.o. 14.

[14] Idem, r.o.  10.3.

[15] Idem, r.o. 12.

[16] Het beginsel houdt in dat mensen zichzelf kunnen censureren of terughoudend kunnen zijn bij het uiten van hun meningen of bij deelname aan vreedzame bijeenkomsten uit angst voor negatieve repercussies, zoals juridische vervolging of sociale veroordeling. Dit kan de vrije uitwisseling van ideeën en het vreedzaam protesteren belemmeren.

[17] Parket bij de Hoge Raad, 13 mei 2025, ECLI:NL:PHR:2025:528.

Inleiding

Met de onlangs door Royal Schiphol Group (“RSG”) aangekondigde tarieven en voorwaarden voor luchthaven Schiphol voor de komende periode (ook wel: havengelden), staat de Nederlandse luchtvaartsector weer op scherp. Na een kritieke periode van verliezen, ontslagen en vervolgens arbeidstekorten als gevolg van de COVID-19 pandemie, werken luchtvaartmaatschappijen en luchthavenexploitanten hard aan het herstellen van hun bedrijfsvoering en financiële positie. Met steeds scherpere regelgeving over brandstof, geluid en uitstoot – en zelfs een steeds dichterbij komende krimp op luchthaven Schiphol – staat tegelijkertijd de verdere verduurzaming van de luchtvaartsector hoog op de Nederlandse en de Europese agenda.

In deze blog zoomen wij in op deze drie actuele ontwikkelingen in de luchtvaartsector.

Overzicht

• Havengelden Schiphol 2025-2027
• Krimp op Schiphol
• Steeds meer regulering om stiller en schoner te vliegen

Havengelden Schiphol 2025-2027

Op 31 oktober 2024 maakte RSG bekend de havengelden voor 2025-2027 met gemiddeld 37% te gaan verhogen. De tariefstijging is volgens RSG met name gelegen in de stijging in operationele kosten (waaronder personeelskosten), de significante inflatie, geplande nieuwe investeringen (zoals de nieuwe A-Pier) en verrekeningen over het verleden. Met de nieuwe tarieven en voorwaarden beoogt RSG bovendien (nog) verder te differentiëren naargelang geluidsbelasting. Met andere woorden: hoe stiller en schoner het vliegtuig, hoe minder de luchtvaartmaatschappij (relatief) betaalt.

Op basis van de Wet Luchtvaart (“Wlv”) is RSG als luchthavenexploitant verplicht iedere drie jaar haar tarieven en voorwaarden vast te stellen. Deze moeten kostengeoriënteerd, redelijk en niet-discriminatoir zijn. Voordat RSG de tarieven en voorwaarden vaststelt, legt zij een toerekeningssysteem ter goedkeuring voor aan de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). Op basis van het toerekeningssysteem wordt bepaald welke kosten worden toegerekend aan luchtvaartactiviteiten (en dus aan gebruikers van de luchthaven (luchtvaartmaatschappijen) kunnen worden doorbelast), en welke kosten voortvloeien uit niet-luchtvaartactiviteiten zoals winkels, horeca en parkeerdiensten. Het toerekeningssysteem voor 2025-2027 is op 19 juni 2024 goedgekeurd door de ACM.

Op aanvraag van verschillende luchtvaartmaatschappijen en representatieve organisaties heeft de ACM de tarieven en voorwaarden getoetst. Op 27 mei 2025 besloot de ACM dat de nieuwe tarieven en voorwaarden grotendeels in lijn zijn met de bij en krachtens de Wlv gestelde regels. De ACM gaat niet mee in de verschillende bezwaren van de luchtvaartmaatschappijen over de gebrekkige transparantie en consultatie, het gebrek aan efficiëntieprikkels, de onvoldoende onderbouwde investeringsbehoefte, en de ongekend forse stijging van de tarieven, mede door verrekeningen als gevolg van de COVID-19 pandemie. Volgens de ACM zijn argumenten reeds in een eerdere tariefperiode beoordeeld, en is dit oordeel reeds door het CBb bekrachtigd.

Ook de bredere kritiek over de door RSG fors aangescherpte differentiatie van de tarieven voor het landen en opstijgen op basis van geluid en uitstoot, wordt verworpen. Volgens de ACM vereist de Wlv immers niet dat de tariefdifferentiatie in het kader van milieudoelstellingen evenredig moet zijn aan de daadwerkelijke uitstoot en/of geluidsbelasting.

Wel oordeelt de ACM – in lijn met haar eerdere opschortingsbesluit – dat de door RSG voorgestelde harde uitsluiting van bepaalde ‘lawaaiige vliegtuigtypen’ op de luchthaven onverenigbaar is met de Wlv. Een dergelijk verbod vormt volgens de ACM een operationele beperking die op basis van de Geluidsverordening niet past binnen de bevoegdheden van een luchthavenexploitant, en staat bovendien haaks op het recente negatieve advies van de Europese Commissie in het kader van de balanced approach-procedure rondom de krimp op Schiphol (zie hieronder). Nu de Minister op basis van het standpunt van de Commissie het verbod voor deze toestellen reeds heeft beperkt tot nachtelijke bewegingen, is RSG niet bevoegd een meer verstrekkend verbod (i.e. ook voor dagbewegingen) op te nemen. Pas na inwerkingtreding van deze ministeriële regeling kan RSG het nachtverbod eventueel opnemen in haar tarieven en voorwaarden, aldus de ACM.

De overige tarieven en voorwaarden zijn reeds per 1 april 2025 in werking getreden. De beroepstermijn tegen het nieuwe havengeldenbesluit verloopt binnenkort.

Krimp op Schiphol

Zoals hierboven reeds aangestipt heeft de Europese Commissie onlangs haar besluit over de notificatie van de balanced approach-procedure voor Schiphol uitgebracht. Dit besluit volgt op de door de Nederlandse Staat voorgestelde maatregel om het aantal vliegtuigbewegingen op luchthaven Schiphol structureel te beperken ter vermindering van geluidsoverlast.

In 2023 publiceerde de Minister van IenW de zogenaamde ‘Experimenteerregeling Schiphol’ met als doel de geluidshinder rondom luchthaven Schiphol te beperken. In de Experimenteerregeling gaat de Minister niet langer uit van het sinds 2010 in de praktijk geldende ‘Nieuw Normen- en Handhavingsstelsel’ – waarbij slechts gebruikt wordt gemaakt van de start- en landingsbanen die het minste geluidsoverlast veroorzaken – maar wordt teruggevallen en opnieuw gehandhaafd op het oude systeem uit het Luchthavenverkeerbesluit Schiphol (“LVB”) met specifieke ‘handhavingspunten’ om en nabij de start- en landingsbanen (ook wel: geluidsemmertjes). Als gevolg hiervan wordt het maximum aantal vliegtuigbewegingen op Schiphol volgens de Experimenteerregeling 460.000 per jaar in plaats van 500.000. Omdat het een experiment betreft en wordt teruggevallen op bestaande regelgeving behoefde volgens de Minister niet éérst de in de Geluidsverordening beschreven consultatieprocedure (de balanced approach) te worden doorlopen.

Tegen deze aanpak kwam veel verzet vanuit de luchtvaartsector. Verschillende luchtvaartmaatschappijen startten procedures tegen de Staat (en RSG). Na een uitspraak van rechtbank Noord-Holland en een arrest van het Hof Amsterdam, zette de Hoge Raad in juli 2024 een definitieve streep door deze aanpak. De Hoge Raad oordeelde dat de Experimenteerregeling wel degelijk een ‘exploitatiebeperking’ betreft waarvoor de balanced approach moet worden doorlopen. Kort en wel dient de Staat volgens de Hoge Raad eerst te consulteren en het probleem in kaart te brengen voordat zij eventueel beperkingen kan invoeren. De Geluidsverordening is er immers niet op gericht te krimpen ‘om het krimpen’, maar op het effectief bestrijden van geluidshinder door eerst het probleem in kaart te brengen, en vervolgens – via de balanced approach – de meest passende, kostenefficiënte maatregel te kiezen.

Gedurende deze procedures werd het consultatieproces bij de Europese Commissie reeds gestart, met als initieel doel van de Minister een verlaging van het aantal vliegtuigbewegingen naar 440.000. Gedurende het proces kwam de Minister uiteindelijk uit op een plafond van 478.000 vliegtuigbewegingen per jaar.

In het kader van de balanced approach oordeelde de Europese Commissie op 5 maart 2025 dat de Nederlandse Staat onvoldoende rekening heeft gehouden met de effecten van alternatieve maatregelen (zoals vlootvernieuwing) en dat zij te vroeg is overgegaan tot een exploitatiebeperking. Dit wordt volgens de Geluidsverordening immers als laatste redmiddel gezien. Ook uitte de Commissie kritiek op het feit dat bepaalde luchtvaartsegmenten werden uitgesloten in de analyse. Zo is met name gekeken naar commerciële luchtvaart en niet naar general aviation en business aviation (zoals privévluchten en hulpdiensten). Tot slot wijst de Europese Commissie op intransparantie rondom toekomstige slottoewijzing. Een beperking van het aantal vliegtuigbewegingen betekent immers dat sommige luchtvaartmaatschappijen hun zogenoemde ‘historische slots’ op basis van de Slotverordening zullen moeten inleveren. Slotcoördinator Airport Coordination Netherlands (“ACNL”) bracht in 2023 reeds een beleidsregel uit over hoe zij in de toekomst zal omgaan met de toewijzing van slots indien het aantal beschikbare slots lager ligt dan het aantal historische rechten van luchtvaartmaatschappijen, namelijk: op basis van proportionaliteit (zie Policy Rule Slot allocation in case of exceedance of historic rights).

Ondanks het deels negatieve advies van de Commissie zette de Staat haar voornemen tot de krimp voort. In reactie daarop maakten verschillende luchtvaartmaatschappijen en organisaties nieuwe procedures aanhangig. Op 23 april 2025 verklaarde rechtbank Noord-Holland deze partijen in een civiel kort geding niet-ontvankelijk, omdat zij volgens de rechter tegen het definitieve besluit tot wijziging van het LVB rechtsbescherming kunnen zoeken via de bestuursrechter.

Op 6 mei 2025 publiceerde de Minister vervolgens het definitieve besluit tot wijziging van het LVB, waarin een structureel plafond van 478.000 vliegtuigbewegingen per jaar is vastgelegd, met een maximum aantal nachtbewegingen van 27.000. Het besluit treedt per 1 november 2025 in werking.

De bestuursrechtelijke procedure tegen het wijzigingsbesluit van het LVB duurt voort. De zaak ligt nu bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”), die waarschijnlijk binnen relatief korte termijn een definitief oordeel zal vellen over de krimpplannen op luchthaven Schiphol. De zitting is gepland voor donderdag 24 juli 2025.

In de tussentijd heeft RSG in haar capaciteitsdeclaratie (“CAPDEC”) voor IATA winterseizoen 2025/2026 van 8 mei jl. reeds rekening gehouden met deze maximum aantallen vliegtuigbewegingen. Op basis van de CAPDEC zal ACNL deze zomer overgaan tot toewijzing van de slots voor het komende winterseizoen. Daarbij is het afwachten hoe de Afdeling zal oordelen en in hoeverre (last minute) wijzigingen in de slotverdeling nog mogelijk zijn.

Steeds meer regulering om stiller en schoner te vliegen

Duurzame brandstof

Naast het tegengaan van geluidshinder is ook de vermindering van uitstoot en daarmee duurzame(re) brandstof een belangrijk agendapunt. Eind 2023 hebben het Europees Parlement en de Raad de zogenaamde ‘ReFuelEU Luchtvaart’-Verordening (2023/2405) aangenomen. Deze verordening heeft tot doel om op EU-luchthavens geleidelijk meer gebruik te maken van duurzame vliegtuigbrandstoffen (sustainable aviation fuel, “SAF”). Brandstofleveranciers zijn vanaf begin dit jaar verplicht minimaal 2% SAF bij te mengen in de reguliere kerosine. Dit percentage loopt op naar 6% in 2030, 20% in 2035 en uiteindelijk 70% in 2050. Daarbij worden luchtvaartmaatschappijen verplicht minstens 90% van hun brandstofbehoefte daadwerkelijk te tanken op de luchthaven van vertrek. Dit om het omzeilen van de SAF-verplichtingen via ‘tankering’ te voorkomen.

Aanscherping van marktmechanismen

In samenhang met deze ontwikkelingen heeft de Europese Commissie begin april 2025 een voorstel gepubliceerd voor het updaten van de regels voor monitoring, rapportage en verificatie binnen het EU Emissiehandelssysteem (“EU ETS”). Het EU ETS is een marktinstrument van de EU dat de CO₂-uitstoot van verschillende sectoren, waaronder de luchtvaart, beoogt te beperken door bedrijven een maximum aantal uitstootrechten toe te kennen die ze kunnen kopen, verkopen of verhandelen. Door emissierechten een prijs te geven, stimuleert het systeem bedrijven om hun uitstoot kosteneffectief te verminderen.

Deze update van het EU ETS is tevens bedoeld om beter aan te sluiten bij het internationale Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation (“CORSIA”). CORSIA is een wereldwijd initiatief van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (“ICAO”) om de CO₂-uitstoot van internationale vluchten te compenseren en te verminderen via een vergelijkbaar marktmechanisme.

De nieuw voorgestelde regels maken het eenvoudiger voor luchtvaartmaatschappijen om het gebruik van SAF (die onder CORSIA vallen) te rapporteren en om rapporten voor de annulering van emissierechten in te dienen en te verifiëren. Daarnaast worden definities verduidelijkt en beter afgestemd op nieuwe regelgeving zoals de ReFuelEU-verordening.

Strengere normen voor nieuwe vliegtuigen

Begin maart 2025 bereikte de lidstaten binnen de ICAO bovendien overeenstemming over een nieuw pakket bindende normen voor brandstofefficiëntie en geluidsreductie bij nieuwe vliegtuigtoestellen. In afwachting van formele vaststelling door de ICAO-raad zijn de lidstaten overeengekomen dat de nieuwe normen voor geluidsniveau van toepassing zijn op vliegtuigen die vanaf 1 januari 2029 worden gecertificeerd; de brandstofefficiëntienormen gelden vanaf 31 december 2031. Commerciële vliegtuigen die na deze data gecertificeerd willen worden, moeten voldoen aan nieuwe wereldwijde CO₂-standaarden die ten minste 10% brandstofbesparing vereisen ten opzichte van de huidige normen. Vergeleken met toestellen uit het jaar 2000 moet de nieuwe generatie circa 35% efficiënter zijn. Daarnaast moeten luchtvaartuigen vanaf 2029 minimaal 6 decibel stiller zijn, wat overeenkomt met ruim 30% minder geluidsemissie.

Conclusie

Met een stijging van de havengelden en toenemende duurzaamheidsverplichtingen opereren luchtvaartmaatschappijen en luchthavenexploitanten in een steeds complexer speelveld. Tegelijkertijd zorgt de dreigende krimp voor onzekerheid over de beschikbare capaciteit en mogelijkheden voor investeringen voor de toekomst. Met het nieuwe besluit tot wijziging van het LVB is een finaal antwoord over de krimp op Schiphol in zicht. Dit biedt hopelijk op korte termijn een duidelijker toekomstperspectief voor alle stakeholders in de reissector. Met Schiphol als economische hub blijft de luchthaven immers een belangrijke voorziening voor Nederlandse reizigers, en blijft de reissector een belangrijke pijler in de Nederlandse economie.

In mei 2025 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) nieuwe richtsnoeren gepubliceerd voor openbare consultatie. De richtsnoeren geven invulling aan de verplichting voor online platforms zoals Instagram en TikTok om passende maatregelen te treffen ter bescherming van minderjarigen (artikel 28 Digital Services Act; “DSA”).

De consultatie is inmiddels gesloten en de Commissie gaat zich nu beraden over de definitieve versie. In de tussentijd bespreken we in dit blog alvast de belangrijkste aanbevelingen uit de concept richtsnoeren en wat deze mogelijk gaan betekenen voor de praktijk.

Richtsnoeren: doelstelling en reikwijdte

Artikel 28 DSA legt verplichtingen op aan alle online platforms die toegankelijk zijn voor minderjarigen. De aanbieders van deze platforms worden verplicht om “passende en evenredige maatregelen te nemen om een hoog niveau van privacy, veiligheid en beveiliging voor minderjarigen te waarborgen”. De verplichtingen gelden ook wanneer het platform formeel een leeftijdsgrens van 18 jaar hanteert, maar feitelijk toegankelijk is voor of gebruikt wordt door minderjarigen.

De richtsnoeren verduidelijken welke maatregelen platforms minimaal moeten nemen om hun diensten veilig en kindvriendelijk in te richten. Volgens de richtsnoeren moeten alle maatregelen die online platforms nemen voldoen aan vier kernbeginselen:

1. Zo moeten maatregelen proportioneel zijn ten opzichte van de aard en het gebruik van de dienst, de risico’s voor minderjarigen en andere grondrechten.
2. Daarnaast moeten de belangen van het kind centraal staan, zoals veiligheid, participatie en privacy.
3. Bovendien geldt dat, om deze belangen te beschermen, online platforms al vanaf de ontwerpfase aandacht moeten hebben bij het stellen van de beveiligingsnormen.
4. Het ontwerp van hun diensten moet daarbij afgestemd worden op het cognitieve en emotionele ontwikkelingsniveau van minderjarige gebruikers.

Om passende en proportionele maatregelen te bepalen, moeten online platforms een risicobeoordeling uitvoeren van de risico’s die hun dienst voor minderjarigen oplevert.

Het belang van het kind moet daarbij centraal staan, zonder dat andere rechten (zoals participatie, vrije meningsuiting of informatie) onnodig worden beperkt. Voor VLOP’s maakt de beoordeling deel uit van de systemische risicoanalyse onder artikel 34 DSA en moet zij ook worden herhaald bij ‘significante wijzigingen’.

Doel is om een veilige en kindvriendelijke omgeving te creëren, waarin fundamentele rechten van minderjarigen worden gewaarborgd. De richtsnoeren bevatten daarvoor een aantal praktische aanbevelingen.

Aanbevelingen

1. Leeftijdsverificatie (age assurance)

Maatregelen die de toegang tot online platforms beperken op basis van leeftijd, zijn volgens de Commissie essentiële instrumenten om de privacy, veiligheid en beveiliging van minderjarigen te waarborgen. De Commissie onderscheidt self-declaration (‘Ik ben ouder dan 18 jaar’), age-estimation (een analyse van gezichtskenmerken of gedrag) en age-verification (bijvoorbeeld door middel van identiteitsbewijs).

Platforms moeten per geval beoordelen of leeftijdscontrole nodig is. Volgens de Commissie is leeftijdsverificatie (age-verification) in ieder geval vereist bij wettelijk vastgelegde leeftijdsgrenzen (zoals alcohol, gokken of pornografie), wanneer platforms zelf een 18+-grens hanteren vanwege geconstateerde risico’s, en in situaties waar hoge risico’s niet anders te beperken zijn.

2. Veilige toegang vanaf het begin

Het registratieproces kan een belangrijk instrument zijn om minderjarigen veilig toegang te geven tot een platform. Als registratie wordt vereist, moet dit proces transparant, begrijpelijk en toegankelijk zijn voor kinderen. Het platform moet duidelijke uitleg geven over gebruiksvoorwaarden, minimumleeftijd en de mogelijkheid tot eenvoudig afmelden of accountverwijdering.

De Commissie benadrukt daarbij dat standaardinstellingen van kinderaccounts een cruciale rol spelen in de bescherming van minderjarigen op online platforms. Omdat kinderen deze instellingen zelden zelf aanpassen, moeten de standaardinstellingen vanaf het begin een hoog niveau van privacy, veiligheid en beveiliging bieden. Dit betekent onder meer dat tracking, locatiebepaling, camera, microfoon en pushmeldingen standaard zijn uitgeschakeld, net als sociale functies zoals likes, streaks of read receipts. Ook risicovolle filters die het zelfbeeld kunnen schaden, moeten standaard gedeactiveerd zijn.

Als een minderjarige tijdens registratie of op een later moment de instellingen wijzigt of gevoelige functies inschakelt, moet het platform steeds uitleg geven, waarschuwen en eventueel tijdelijke of automatische terugzetmechanismen toepassen. De Commissie beveelt aan dat bepaalde functies, zoals contact met onbekenden of zichtbaarheid in zoekresultaten, geheel uitgeschakeld kunnen worden voor minderjarige gebruikers.

3. Aanbevelingen voor de online interface

Platforms moeten daarnaast hun interfaces zo inrichten dat minderjarigen controle hebben over hun digitale ervaring. Het platformontwerp moet toegankelijk, inclusief en eenvoudig te bedienen zijn.

Cruciaal hierbij is het vermijden van misleidende of manipulatieve ontwerpelementen zoals automatisch afspelende video’s, gefingeerde meldingen, sociale druk via notificaties of schaarste-trucs. Deze “persuasive design features” stimuleren namelijk eindeloos scrollen en kunnen leiden tot overmatig en problematisch platformgebruik. Hierbij hoort ook dat platforms expliciete voorkeuren van kinderen zwaarder moeten laten wegen dan indirecte gedragsdata, zoals kijktijd of klikgedrag. In plaats daarvan moeten zij juist ‘positieve frictie’ inbouwen – zoals tijdsmanagementtools of bewuste vertragingen (“weet je zeker dat je dit wilt plaatsen?“) – om minderjarigen bewuster te laten omgaan met hun platformgebruik.

Voor aanbevelingssystemen geldt verder dat deze specifiek moeten worden aangepast aan de ontwikkelingsfase en kwetsbaarheden van minderjarigen. Maximaliseren van schermtijd en betrokkenheid mag niet het primaire doel zijn; in plaats daarvan moeten de parameters van aanbevelingssystemen verschuiven naar factoren zoals nauwkeurigheid, diversiteit en eerlijkheid. Aanbieders moeten voorkomen dat kinderen herhaaldelijk worden blootgesteld aan schadelijke content, bijvoorbeeld aan inhoud die onrealistische schoonheidsidealen promoot of geweld verheerlijkt. Ook zoekfuncties vereisen specifieke bescherming, zoals het blokkeren van bekende schadelijke zoektermen. Platforms moeten daarnaast geverifieerde, leeftijdsgeschikte accounts exclusief aanbevelen.

4. Bescherming tegen commerciële beïnvloeding

In de richtsnoeren wordt ook specifiek ingegaan op de bescherming van minderjarigen tegen commerciële beïnvloeding. Online platforms confronteren kinderen met steeds geavanceerdere marketingstrategieën, waaronder gepersonaliseerde advertenties, product placement, in-game aankopen, influencer marketing en AI-gestuurde nudging. Deze tactieken kunnen ernstige schade toebrengen aan de privacy, veiligheid en het welzijn van minderjarigen, vooral wanneer ze hun commerciële aard verhullen of misbruik maken van groepsdruk en de beperkte kennis van kinderen over economische waarde.

De Commissie eist daarom een verantwoord marketingbeleid dat expliciet rekening houdt met de leeftijd, kwetsbaarheden en beperkte commerciële kennis van minderjarigen. Alle schadelijke, onethische en onwettige reclame-uitingen moeten worden uitgesloten. Ook moet verborgen reclame, zoals product placement door influencers, actief worden bestreden.

Transparantie in economische transacties vormt een tweede cruciaal aandachtspunt. In-app betalingen en het gebruik van virtuele tussenvaluta zoals tokens, coins of loot boxes moeten transparant en begrijpelijk zijn voor minderjarigen. Platforms moeten vermijden dat deze virtuele valuta de werkelijke kosten verhullen of kinderen misleiden over de economische waarde van hun aankopen. Hetzelfde geldt voor verslavende of manipulatieve ontwerpkeuze, zoals willekeurige beloningen, schaarste-signalen (“nog maar 1 uur beschikbaar”) of gokachtige functies. Tot slot worden platforms aangemoedigd ouderlijke toezichttools in te zetten en bewuste frictie in te bouwen tussen contentconsumptie en aankopen, bijvoorbeeld door extra bevestigingen of instelbare uitgavendrempels.

5. Aanbevelingen rondom transparantie, moderatie en rapportage

De Europese Commissie benadrukt dat effectieve en transparante moderatie essentieel is om minderjarigen online te beschermen. Platforms moeten duidelijk en expliciet definiëren wat zij als schadelijke content en ongewenst gedrag beschouwen, en dienen hiervoor heldere, stapsgewijze procedures op te stellen. Daarbij wordt proactieve inzet van filters en AI-systemen aanbevolen, aangevuld met menselijke beoordeling bij risicovolle situaties zoals populaire accounts. Minderjarigen moeten bovendien eenvoudig, vertrouwelijk en eventueel anoniem schadelijke content kunnen rapporteren.

Daarnaast doet de Commissie aanbevelingen op het gebied van transparantie, gebruikerscontrole en interne governance. Platforms dienen uitleg te geven over waarom specifieke content wordt aanbevolen, inclusief gebruikte parameters, en minderjarigen de mogelijkheid te bieden om hun aanbevelingsfeeds te resetten of voorkeuren aan te passen. Concrete hulpmiddelen zoals het blokkeren van andere gebruikers of het beperken van interacties moeten eveneens beschikbaar zijn, evenals toezicht-tools voor ouders en verzorgers met respect voor privacy. Tot slot vereist de Commissie een kindgerichte interne governance-structuur, waarin platformontwerp en beleid actief en veilig door minderjarigen worden beïnvloed, en waarin risico’s continu gemonitord, geëvalueerd en gerapporteerd worden.

Conclusie

De Commissie beschouwt deze richtsnoeren als een eerste interpretatie van artikel 28 DSA. Hoewel de richtsnoeren ruimte laten voor interpretatie en overlap met andere regelgeving (AI Act en AVG), markeren de richtsnoeren een belangrijke stap richting meer concrete maatregelen voor platforms, waarbij proportionaliteit, kinderrechten, privacy-by-design en leeftijdsgeschikt ontwerp centraal staan. Door expliciete aandacht voor risico’s zoals grooming, overmatig gebruik en manipulatieve, commerciële praktijken, adresseren de richtsnoeren de meest urgente bedreigingen voor minderjarigen online.

Voor nu is het eerst wachten met welke feedback de stakeholders zullen komen op de richtsnoeren en in hoeverre dit invloed zal hebben op de definitieve richtsnoeren. Deze worden naar verwachting later dit jaar gepubliceerd.

Alvast aan de slag met de concept richtsnoeren en/of vragen over de implementatie daarvan? Neem dan gerust contact op met Anna Sträter, Bente van Kan, Machteld Robichon en Christiaan Alberdingk Thijm.

Met dank aan Coen Buijs

Op 23 april 2025 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de eerste boetes opgelegd aan poortwachters voor het niet-naleven van de Digitale Marktenverordening, of ‘Digital Markets Act’ (“DMA”). Apple en Meta kregen boetes opgelegd van respectievelijk € 500 miljoen en € 200 miljoen. Apple heeft de ‘anti-steering’-verplichting uit de DMA geschonden; Meta heeft haar verplichting geschonden om consumenten de keuzemogelijkheid te geven voor een dienst die minder persoonsgegevens gebruikt.

Hoewel de verplichtingen voor zogeheten ‘gatekeepers’ uit de DMA al sinds 7 maart 2024 gelden, lag de focus vooralsnog op de publiekrechtelijke handhaving van de DMA. Met de eerste niet-nalevingsbesluiten van de Commissie rijst de belangrijke vraag wat de mogelijkheden zijn voor privaatrechtelijke handhaving door gedupeerden van schendingen van de DMA. Deze blog geeft een overzicht van de mogelijkheden voor slachtoffers om op te treden tegen schendingen van de DMA bij de civiele rechter.

Overzicht

• Relevante voorvragen: directe werking en toepassing mededingingsrechtelijke concepten
• Bevoegdheid van de Nederlandse rechter
• Follow-on of stand-alone
• Verschillende mogelijkheden tot privaatrechtelijke handhaving
• Conclusie

Relevante voorvragen: directe werking en toepassing mededingingsrechtelijke concepten

Een belangrijke voorvraag bij de privaatrechtelijke handhaving van de DMA is of private partijen, zoals consumenten of rechtspersonen (afnemers, concurrenten, etc.), de rechten en verplichtingen van de DMA kunnen inroepen jegens de poortwachters. Dat kan alleen als sprake is van horizontale directe werking. Daarvoor is vereist dat de bepalingen uit de DMA voldoende precies en onvoorwaardelijk zijn, waarmee zij rechten voor individuen met zich brengen. Dat lijkt het geval te zijn. Voor de verplichtingen uit de DMA – zoals opgenomen in met name artikelen 5, 6 en 7 DMA – zijn geen nadere uitwerkings- of uitvoeringsmaatregelen vanuit de EU-lidstaten vereist. Dat de verplichtingen uit de DMA horizontale directe werking hebben, lijkt ook de uitdrukkelijke bedoeling te zijn geweest van de Uniewetgever gelet op de expliciete mogelijkheden in de DMA voor samenwerking tussen de Commissie en nationale rechters in nationale procedures (artikel 39 DMA) en het instellen van collectieve vorderingen (artikel 42 DMA).

Een andere voorvraag betreft de relevantie van mededingingsrechtelijke concepten bij de toepassing van de DMA. Ondanks dat de DMA niet tot het generieke mededingingsrecht behoort, zijn er namelijk wel de nodige raakvlakken met het (ex post) toezicht op het mededingingsrecht. Zo is een aantal bepalingen uit de DMA inhoudelijk geïnspireerd op recente mededingingszaken. Neem bijvoorbeeld het verbod op zelfbevoordeling uit artikel 6, lid 2, DMA en de recente zaak daarover met betrekking tot Amazon, of het zelfbevoordelingsverbod in het kader van rankings uit artikel 6, lid 5, DMA en de Google Shopping-zaak.

Ook lijkt de Europese wetgever bij de definities van de DMA bewust aansluiting te hebben gezocht bij het mededingingsrecht. Een daarvan is het ondernemingsbegrip. Een onderneming in de zin van de DMA is een entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, met inbegrip van alle verbonden bedrijven of verbonden ondernemingen die een groep vormen door de directe of indirecte zeggenschap over een bedrijf of onderneming door een ander(e). Dit begrip wordt ook gehanteerd in het mededingingsrecht, in tegenstelling tot vennootschapsrechtelijke termen als ‘rechtspersoon’. Ook met de term ‘verbonden ondernemingen’ uit de DMA wordt aangesloten bij aan het mededingingsrecht verwante rechtsgebieden, zoals het (Europees) staatssteunrecht.

Het lijkt er dus op dat de DMA aansluit bij het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip. Dit is van belang omdat dit ondernemingsbegrip de groep entiteiten afbakent die (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Een relevante vraag is dan hoe zich dit verhoudt tot de breed ingestoken aanwijzingsbesluiten, waarin de Commissie zowel de (uiteindelijke) moedermaatschappij, samen met al diens dochtermaatschappijen, aanwijst als poortwachter die aan de verplichtingen van de DMA moet(en) voldoen. Zo staat in de aanwijzingsbesluiten jegens Alphabet bijvoorbeeld dat “Alphabet Inc., together with all legal entities directly or indirectly controlled by Alphabet Inc.” als poortwachter is aangewezen. Het valt dan ook te beargumenteren dat op al die entiteiten de verplichtingen uit de DMA rusten omdat zij in de aanwijzingsbesluiten worden betrokken. Dit zou kunnen betekenen dat elk van de entiteiten die behoren tot, in dit geval, Alphabet Inc. ieder rechtstreeks en afzonderlijk zouden kunnen worden aangesproken voor (schade voortvloeiend uit) niet-naleving van de DMA.

Hierover is het laatste woord echter nog niet gesproken. Naar verwachting wordt dit voorwerp van discussie voor de nationale en Europese gerechten. Verder geldt dat algemene Unierechtelijke beginselen die relevant zijn voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, zoals het doeltreffendheidsbeginsel, onverminderd van toepassing zijn bij de privaatrechtelijke handhaving van de DMA.

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter

Voor privaatrechtelijke handhaving is ook de bevoegdheid van de (Nederlandse) rechter van belang. De absolute bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt bepaald aan de hand van Brussel I-bis (bij verweerders binnen de EU) of het commune internationaal privaatrecht uit artikel 1-14 Rv (bij verweerders buiten de EU). In beide gevallen is de hoofdregel dat het gerecht van de zetel van de verweerder bevoegd is.

Hierbij is (opnieuw) relevant welke entiteit(en) als poortwachter is of zijn aangemerkt. Zoals hierboven besproken, zijn dit de uiteindelijke moedermaatschappijen samen met al hun (directe en indirecte) dochterentiteiten. Dat zou betekenen dat de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over vorderingen ingesteld op grond van de DMA jegens een Nederlandse entiteit die deel uit maakt van de aangewezen poortwachter op grond van de hoofdregel uit artikel 2 Rv. Die Nederlandse entiteit wordt immers aangesproken op basis van diens eigen ‘poortwachtersstatus’. Een alternatief kan zijn om de (uiteindelijke) moedermaatschappij aan te spreken voor diens schendingen van de DMA en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te baseren op bijzondere bevoegdheidsgronden, zoals de ankergedaagderegel uit artikel 8 Brussel I-bis (vgl. artikel 7 Rv) of het Erfolgsort/Handlungsort uit artikel 7 Brussel I-bis (vgl. artikel 6, sub e, Rv).

Op basis van de ankergedaagderegel kunnen, ingeval van meerdere verweerders, deze verweerders gezamenlijk worden opgeroepen voor het gerecht van de zetel van één van hen (de ankergedaagde). Het idee is dan dat de moedermaatschappij (als poortwachter) in rechte wordt aangesproken voor de Nederlandse rechter, samen met haar in Nederland gevestigde dochter (als ankergedaagde). Daarvoor is vereist dat de ankergedaagde zich in dezelfde positie bevindt, feitelijk en rechtens, als de overige verweerder(s). In het kader van een prejudiciële procedure heeft het Europees Hof van Justitie benadrukt dat een moederentiteit als ankergedaagde kan fungeren wanneer het over nagenoeg het gehele kapitaal beschikt van de inbreukmakende dochterentiteit. Advocaat-generaal Kokott heeft recentelijk meer in het algemeen geconcludeerd dat sprake is van eenzelfde feitelijke en juridische positie wanneer de ankergedaagde tot dezelfde onderneming behoort als één van de overige (inbreukmakende) verweerders. Het ondernemingsbegrip wordt in het Sumal-arrest uitgelegd aan de hand van twee criteria: (i) het bestaan van juridische, economische en organisatorische banden en (ii) het bestaan van een concreet verband tussen de economische activiteit van de entiteit in kwestie met het voorwerp van de inbreuk. Indien de DMA zich inderdaad aansluit bij het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip, dient ook het internationaal bevoegdheidsrecht dienovereenkomstig te worden uitgelegd.

Daarnaast kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden gebaseerd op de (bijzondere) bevoegdheidsgrond uit artikel 7 Brussel I-bis (vgl. artikel 6, sub e, Rv). Op basis daarvan is de rechter bevoegd van de plaats waar de schade zich voordoet of kan voordoen. Dit omvat zowel de plaats waar de schade intreedt (Erfolgsort) als de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt (Handlungsort). Vaak wordt voor het Erfolgsort aangesloten bij de woonplaats dan wel zetel van de gedupeerde van de inbreuk. Interessant daarbij zijn de prejudiciële vragen die de rechtbank Amsterdam heeft gesteld in de context van de toepassing van bevoegdheidsregels in digitale context. De zaak betrof schadevorderingen ingesteld door een drietal stichtingen namens (Nederlandse) consumenten als gevolg van het hanteren van te hoge commissies door Apple in diens App Store. In die zaak overwoog de rechtbank dat zowel het Handlungsort als het Erfolgsort voor de meeste gebruikers is gelegen in Nederland, omdat Apple zich met de Nederlandse App Store specifiek op de Nederlandse markt richt en dat daarmee de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het rekenen van te hoge commissies) zich in Nederland bevindt. Over deze interpretatie liggen momenteel prejudiciële vragen voor bij het Europees Hof van Justitie.

Follow-on of stand-alone

Het beginnen van een civiele procedure tegen een poortwachter kan geschieden op een stand-alone of follow-on basis. Bij een follow-on zaak ligt er reeds een besluit van de Commissie waarin een inbreuk op de DMA door de poortwachter is vastgesteld. De onrechtmatigheid van de gedraging in kwestie is daarmee gegeven; de nationale rechter mag op grond van artikel 39 DMA ook niet afwijken van de bevindingen in dat besluit. De nationale civiele procedure volgt dan als het ware op dat inbreukbesluit van de Commissie. Bij een stand-alone zaak worden de vorderingen daarentegen ingesteld zonder de aanwezigheid van een Commissiebesluit. Dit betekent dat de eisende partij de feitelijke gedragingen en de onrechtmatigheid daarvan in beginsel zelf zal moeten onderbouwen. Daarbij is relevant dat artikel 8 DMA in publiekrechtelijke context leidt tot een omkering van de bewijslast, nu dit artikel bepaalt dat de poortwachter toeziet op en bewijs levert van nakoming van de verplichtingen uit artikel 5, 6 en 7 DMA. Hoe dit zich in de praktijk verhoudt tot het civiele bewijsrecht zoals neergelegd in artikelen 149 en 150 Rv, moet nog blijken. Tot slot is van belang dat, zeker bij stand-alone zaken, de nationale rechter altijd de mogelijkheid heeft om de procedure aan te houden, bijvoorbeeld wanneer de Commissie een onderzoek begint naar de gedragingen in kwestie terwijl de nationale procedure (nog) loopt (artikel 39, lid 5, DMA). Ook bestaat de mogelijkheid voor de Commissie om zichzelf als amicus curiae bij een zaak te voegen (artikel 39, lid 3, DMA).

Het bestaan van een inbreukbesluit, zoals bij Meta en Apple, maakt de privaatrechtelijke handhaving doorgaans makkelijker. In de context van de DMA is daarbij relevant dat óók het openen van een onderzoek naar de naleving van de DMA door een poortwachter, als besluit kwalificeert (artikel 20 DMA). Dat in tegenstelling tot het mededingingsrecht, waar het openen van een onderzoek en het mededelen van punten van bezwaar geen formeel besluit is. De Commissie heeft reeds een aantal besluiten genomen jegens poortwachters waarmee zij een onderzoek is gestart naar de naleving van hun verplichtingen onder de DMA. Deze onderzoeken zien onder meer op:

• de mogelijke zelfbevoordeling via Alphabets Google Search, onder meer met betrekking tot Google Shopping (artikel 6, lid 5, DMA; zie voor de mededingingsrechtelijke evenknie hiervan de Google Shopping-zaak);
• het verbod op anti-sturingsmaatregelen met betrekking tot de Google Play Store (artikel 5, lid 4, DMA).
• de contractuele voorwaarden die Apple hanteert jegens app-ontwikkelaars, die volgens de voorlopige bevindingen van de Commissie de DMA schenden (artikel 5, lid 4, DMA);
• de mogelijke zelfbevoordeling door Amazon door het gebruik van data van derde verkopers op haar platform.

De waarde van deze besluiten tot het openen van een onderzoek voor een nationale civiele procedure lijkt echter als zodanig beperkt. De besluiten zijn relatief kort en beschrijven enkel de feitelijkheden, zoals de door de poortwachter verrichte aanpassingen die aanleiding gaven voor het onderzoek van de Commissie. Ook stelt de Commissie uitdrukkelijk dat het openen van een onderzoek niets zegt over de (on)rechtmatigheid van de gedragingen en de naleving door de poortwachters van de DMA. Om die reden zal ook de verjaringstermijn niet beginnen te lopen bij een besluit tot het openen van een onderzoek. Dergelijke besluiten bevatten namelijk geen bevindingen over enige onrechtmatige gedragingen. Zo is er inmiddels ook weer een aantal onderzoeken ingetrokken door de Commissie, zoals het onderzoek naar de verplichtingen van Apple inzake de mogelijkheid om apps te verwijderen en standaardinstellingen aan te passen binnen Apple’s iOS (artikel 6, lid 3, DMA).

Wel is het mogelijk om hangende het DMA-onderzoek al een civiele procedure te starten. Gelet op de inhoudelijke overlap tussen de DMA en bepaalde misbruikvormen onder artikel 102 VWEU, is het dus in het algemeen denkbaar dat een procedure kan worden gestart tegen een poortwachter op grond van zowel de DMA als artikel 102 VWEU. Dit kan dan deels een stand-alone en deels follow-on zaak zijn, wanneer er al een boetebesluit op grond van de DMA of het mededingingsrecht ligt. Het betrekken van het mededingingsrecht in een zaak over (vermeende) DMA-schendingen heeft een aantal voordelen. Mogelijk maakt het bestaan van een niet-nalevingsbesluit onder de DMA het makkelijker om een inbreuk op het mededingingsrecht aan te tonen en vice versa. Ook kan het de schadehoogte beïnvloeden, nu een onrechtmatige gedraging op basis van de DMA in tijd beperkt is (hooguit vanaf maart 2024), terwijl de onrechtmatigheid wegens schending van het mededingingsrecht langer kan hebben voortgeduurd. Dat maakt het bovendien aantrekkelijker voor procesfinanciers om grote zaken tegen poortwachters te financieren. Andersom kan het besluit tot het openen van een DMA-onderzoek of DMA-inbreukbesluit nuttig zijn bij het bepalen van de kring van entiteiten die hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een mededingingsbesluit.

Verschillende mogelijkheden tot privaatrechtelijke handhaving

Slachtoffers van schendingen van de DMA hebben verschillende rechtsmiddelen ter beschikking in Nederland.

Gebod of verbod

Slachtoffers van schendingen van de DMA kunnen een gebod of verbod vorderen jegens de poortwachter. Dit kan zowel in een bodemzaak als bij de voorzieningenrechter in een kort geding (artikel 254 Rv). Hierbij kan tevens om een dwangsom worden verzocht als (extra) drukmiddel. Uiteraard is wel een spoedeisend belang bij de verzochte voorlopige voorziening vereist.

Het instellen van een kort geding is met name relevant wanneer de onrechtmatige gedragingen van de poortwachter onomkeerbare of moeilijk te verhalen schade berokkenen bij de gedupeerde, zoals schade aan de concurrentiepositie van de gedupeerde(n). Denk bijvoorbeeld aan een gebod jegens de poortwachter om interoperabiliteit te bewerkstelligen (artikel 6, lid 7, DMA) of om toegang tot bepaalde data te verlenen (artikel 6, lid 10, DMA). Een verbod kan bijvoorbeeld nodig zijn wanneer een poortwachter op diens platform concurreert met haar zakelijke gebruikers en daarbij gebruik maakt van niet openbare gegevens die door die zakelijke gebruikers worden gegenereerd (zelfbevoordeling), in strijd met artikel 6, lid 2, DMA. Wanneer er reeds een niet-nalevingsbesluit door de Commissie is genomen, en de poortwachter dit besluit (nog) niet naleeft, is de kans op toewijzing van de voorlopige voorziening aannemelijk. De onrechtmatigheid is dan immers gegeven en het is de nationale rechter op grond van artikel 39, lid 5, DMA niet toegestaan om af te wijken van het Commissiebesluit. Maar ook zonder dat een niet-nalevingsbeslissing is genomen, kunnen de verplichtingen uit de DMA worden afgedwongen via de rechter.

Uiteraard kan het vorderen van een gebod dan wel verbod gepaard gaan met een verklaring voor recht en/of een schadevergoedingsvordering.

Schadevergoeding

Wanneer schade is geleden als gevolg van een schending van de DMA, kan schadevergoeding worden gevorderd. Met het schenden van de verplichtingen uit de DMA handelt de poortwachter immers in strijd met een wettelijke verplichting (6:162 BW), waarvoor zowel de geleden schade als gederfde winst gevorderd kan worden. Uiteraard kan tevens een verklaring voor recht en/of een gebod/verbod worden gevorderd.

Net als bij het mededingingsrecht, kan het kwantificeren van de schade complex zijn. Dit heeft veelal te maken met de complexe (technische) marktwerking waardoor het lastig is het juiste counterfactual scenario te bepalen. Daarbij komt dat sommige verplichtingen uit de DMA zien op schendingen van datagebruik, hetgeen eveneens complex is om als (monetaire) schade te kwantificeren. Wat de kwantificatie van schade betreft, geldt tot slot dat de verplichtingen van de DMA pas vanaf maart 2024 gelden is ingetreden en de schade derhalve nog (relatief) gering zal zijn. In dat kader kan het nuttig zijn om de vorderingen tot schadevergoeding ook te baseren op het generieke mededingingsrecht (artikel 102 VWEU), nu die verplichtingen al langer gelden en de onrechtmatigheid derhalve langer heeft voortgeduurd.

Bij het vorderen van schadevergoeding wegens schendingen van de DMA is het bundelen van vorderingen interessant. Het is aannemelijk dat poortwachters met hun gedragingen al snel veel partijen tegelijkertijd raken, van consumenten tot afnemers en concurrenten. In die gevallen is het efficiënter om alle – waarschijnlijk grotendeels gelijkluidende – vorderingen te bundelen. Dit kan via het ‘assignment model’, waarbij een groep gedupeerden hun vorderingen overdraagt aan een claimvehikel zoals een stichting, bijvoorbeeld via een volmacht of cessie. De stichting treedt dan op namens deze partijen. Indien er een zeer grote, wellicht nog niet afgebakende groep slachtoffers is, is het starten van een collectieve actie een nuttige optie om schadevergoeding (of eventueel een verklaring voor recht dan wel gebod of verbod) te vorderen.

Collectieve actie

Onder de WAMCA (artikel 3:305a BW) is het mogelijk om schadevergoedingen te vorderen in een collectieve actie. Meestal betreffen collectieve acties massaschadezaken, waar het gaat om financiële benadeling, maar de zaak kan in principe ook een immaterieel doel hebben en zien op bijvoorbeeld onrechtmatig datagebruik. Bij een collectieve actie begint een stichting een procedure waarin zij opkomt voor de belangen van individuen. Aan deze stichting worden een aantal ontvankelijkheidseisen gesteld, onder meer op het gebied van governance, financiering en representativiteit. Zie ook deze overzichtsblog over de WAMCA en het procesverloop van een collectieve actie.

Zoals hierboven opgemerkt, heeft de Europese wetgever bewust rekening gehouden met de mogelijkheid dat schendingen van de DMA door poortwachters een grote groep consumenten kunnen raken. Om die reden verklaart artikel 42 DMA de Richtlijn Representatieve vorderingen ter bescherming van collectieve consumentenbelangen (2020/1828) van toepassing op de DMA. De meeste voorschriften uit die Richtlijn leidden in Nederland niet tot (aanzienlijke) wijzigingen, nu deze al via de WAMCA golden. Wat nieuw is, is dat de Richtlijn werkt met een ‘lijstsysteem’ voor belangenbehartigers die over de grens willen opereren en grensoverschrijdende consumentenclaims willen indienen. Lidstaten moeten een publiek toegankelijke lijst opstellen van belangenbehartigers (zogeheten ‘bevoegde instanties’) voor grensoverschrijdende vorderingen. Die lijst wordt dan doorgeven aan de Europese Commissie. Met deze Richtlijn, en de uitdrukkelijke toepassing daarvan op (schendingen van) de DMA, is het mogelijk om binnenlandse én grensoverschrijdende collectieve acties te starten namens consumenten tegen poortwachters. Voor meer informatie over de werking van de Richtlijn 2020/1828, zie deze blog.

Conclusie

Waar het afgelopen jaar, sinds de inwerkingtreding van de verplichtingen uit de DMA, de focus met name lag op de publiekrechtelijke handhaving, is met de komst van de eerste niet-nalevingsbesluiten de deur voor privaatrechtelijke handhaving (verder) opengezet.

Hoewel er nog onduidelijkheden bestaan over de precieze reikwijdte en toepassing van de DMA in nationale civiele procedures, is duidelijk dat er wel degelijk kansen liggen. De privaatrechtelijke handhaving van de DMA in Nederland staat nog in de kinderschoenen, maar biedt veelbelovende mogelijkheden voor marktpartijen om hun positie te versterken en een eerlijke speelveld af te dwingen, en voor afnemers en consumenten om hun rechten te waarborgen.

Voor vragen over de DMA en de mogelijkheden voor de handhaving daarvan, neem dan contact op met Bas Braeken, Timo Hieselaar of Jade Versteeg.

Vanaf 16 juni 2025 vallen video-uploaders met minder dan 500.000 volgers, zoals bijvoorbeeld Ginny Ranu en Daan Alferink (zogeheten ‘micro-influencers’), ook onder het toezicht van het Commissariaat voor de Media (het “Commissariaat”). Dit volgt uit de nieuwe Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2025 van het Commissariaat (de “Beleidsregel 2025”).

We bespreken de belangrijkste ontwikkelingen hierna.

Kwalificatie commerciële mediadienst op aanvraag

De Beleidsregel 2025 vervangt de Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2022 (de “Beleidsregel 2022”). De Beleidsregel 2022 geeft invulling aan de wijze waarop bepaald wordt of sprake is van een commerciële mediadienst op aanvraag in de zin van artikel 3.29a Mediawet 2008 (“Mediawet”).

Kort samengevat is sprake van een dergelijke dienst als wordt voldaan aan de volgende vijf criteria:

• De dienst moet gebaseerd zijn op een catalogus: Een gestructureerde databank waarmee het audiovisueel media-aanbod op aanvraag toegankelijk wordt;
• De aanbieder heeft redactionele verantwoordelijkheid over de inhoud en organisatie van het media-aanbod. Dit betekent effectieve controle over het aanbod en hoe dat wordt gepresenteerd.
  • Een video-uploader, die een mediadienst verzorgt op het platform van een derde (zoals Instagram, TikTok en Youtube) heeft redactionele verantwoordelijkheid
• Het aanbod heeft een massamediaal karakter, waarbij het aanbod/de dienst met gewone consumentenapparatuur toegankelijk is;
• De aanbieder moet materieel (economisch) voordeel hebben; en
• Het hoofddoel of de essentiële functie van de dienst bestaat uit het verzorgen van audiovisueel media-aanbod ter informatie, vermaak of educatie.

Partijen die commerciële mediadiensten op aanvraag aanbieden vallen onder de reikwijdte van de Mediawet. Zij moeten zich op grond van artikel 3.29b Mediawet melden bij het Commissariaat (via link) en toezichtkosten betalen artikel 3.30 Mediawet.

Uitzondering meldplicht en toezichtkosten voor sommige video-uploaders

Video-uploaders die kwalificeren als ‘commerciële mediadienst op aanvraag’ moeten zich eveneens melden bij het Commissariaat en toezichtkosten betalen. Zij dienen daarnaast onder meer te voldoen aan de regels omtrent reclame. Zo zijn zij bijvoorbeeld verplicht om zowel in de video zelf als in de bijbehorende beschrijving te vermelden of er sprake is van reclame, sponsoring of productplaatsing. Bij het maken van inhoud voor minderjarigen moeten deze vermeldingen bovendien extra duidelijk zijn en is productplaatsing in het geheel niet toegestaan.

Op grond van de Beleidsregel 2022 geldt de meldplicht en verplichting tot het betalen van toezichtkosten echter alleen voor video-uploaders die voldoen aan de volgende criteria:

• De video-uploader gebruikt een platform zoals YouTube, Instagram of TikTok;
• De video-uploader heeft op ten minste één van die accounts 500.000 of meer volgers of abonnees;
• De video-uploader heeft de afgelopen 12 maanden minstens 24 video’s geüpload;
• De video-uploader behaalt een economisch voordeel met het maken en plaatsen van video’s; en
• Het economisch voordeel komt ten goede komt van een bedrijf ingeschreven bij de KvK.

Video-uploaders die niet voldoen aan een of meer van deze criteria zijn uitgezonderd van de meldplicht en de verplichting tot het betalen van toezichtkosten. Zij vallen niet onder het ‘actieve toezicht’ van het Commissariaat. Van hen verwacht het Commissariaat dat zij verantwoordelijkheid nemen voor de content die zij aanbieden en hierbij rekening houden met de belangen van hun kijkers in het algemeen en jonge kijkers in het bijzonder. Hoewel het Commissariaat geen actief toezicht uitoefent op deze groep video-uploaders, wordt ook deze groep door het Commissariaat gemonitord. Het Commissariaat zal aan deze groep echter geen boete of last onder dwangsom opleggen, maar in plaats daarvan bijvoorbeeld in gesprek gaan over de aangeboden content.

Beleidsregel 2025: vereiste van 500.000 volgers of abonnees vervalt

De Beleidsregel 2025 heeft de inhoud van de Beleidsregel 2022 grotendeels overgenomen, met één belangrijke wijziging: de groep video-uploaders die onder het actieve toezicht van het Commissariaat valt is uitgebreid. Het vereiste dat een account 500.000 of meer volgers of abonnees moet hebben is namelijk komen te vervallen. Ook video-uploaders met minder dan 500.000 volgers zijn dus verplicht om zich te melden bij het Commissariaat en toezichtkosten te betalen. Zij vallen vanaf 16 juni 2025 onder het actieve toezicht van het Commissariaat.

Aanleiding van deze wijziging is onder meer de groeiende populariteit van eerdergenoemde micro-influencers. Bovendien sluit de uitbreiding van het toezicht volgens het Commissariaat aan bij een van de focusthema’s: het creëren van een veilige online omgeving voor jongeren.

Voor video-uploaders met minder dan 100.00o volgers of abonnees blijft de uitzondering op de meldplicht en de verplichting om jaarlijks toezichtkosten te betalen aan het Commissariaat gelden. Het Commissariaat ziet er wel op toe dat deze video-uploaders zich met betrekking tot hun mediadienst aan de overige regels uit de Mediawet houden, en kan zo nodig handhavend optreden. In dat geval moeten die video-uploaders zich melden bij het Commissariaat en jaarlijks toezichtkosten betalen.

Twijfel of je je als video-uploader moet registreren of vragen over de geldende reclameregels? Neem graag contact op met Anna Sträter, Bente van Kan of Machteld Robichon.

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) van de afgelopen maanden. De uitspraken betreffen verschillende onderwerpen op het gebied van duurzaamheidsclaims en kindermarketing.

Gebruik van Minecraft in fastfoodreclame niet gericht op kinderen

Op 2 mei 2025 heeft de voorzitter van de RCC een klacht tegen een uiting van een fastfoodbedrijf afgewezen. De uiting betreft een nieuwsbrief van een fastfoodbedrijf waarin een doos in blokkenvorm is afgebeeld met daarbij kipnuggets, een hamburger, frietjes, cola en de tekst “A Minecraft Movie Meal voor Volwassenen”. Volgens klager is de uiting gezien de ontzettend grote populariteit van het spel Minecraft onder kinderen gericht op kinderen (onder de 13 jaar).

Dit is naar het oordeel van de voorzitter niet het geval. De bestreden uiting is opgenomen in een (speciale) digitale nieuwsbrief van het fastfoodbedrijf dat blijkens het verweer alleen wordt verzonden aan personen die zich hiervoor hebben aangemeld via de app en daarbij hebben verklaard 16 jaar of ouder te zijn. Hiermee heeft het fastfoodbedrijf naar oordeel van de RCC voldoende aannemelijk gemaakt dat de reclame-uiting zich niet richt op personen tot en met 12 jaar. De klacht wordt daarom afgewezen.

“Investing in better cotton” (in casu) geen strijdige duurzaamheidsclaim

Op 15 april 2025 oordeelt de RCC dat het aanprijzen van een kledingstuk met een label waarop “investing in better cotton” staat niet in strijd is met de Reclamecode.

Volgens klager is deze uiting oneerlijk, omdat het bedrijf op het label met grote letters sier maakt voor ‘Better Cotton’ terwijl daaronder in veel kleinere letters staat dat het product zelf misschien helemaal geen Better Cotton bevat.

De RCC concludeert dat geen sprake is van strijd met de Reclamecode, omdat:

• De tekst op het label niet garandeert dat het product uit ‘beter katoen’ bestaat. Uit de tekst blijkt duidelijk dat de reikwijdte van de claim anders, namelijk beperkter, is. Onder meer de zinnen onder de tekst “Investing in better cotton” (By choosing our products, you’re supporting our investment in Better Cotton’s mission; This product is sourced via a system of mass balance and therefore may not contain better cotton), vergezeld door het Better Cotton-logo, maken immers duidelijk dat de aanschaf van een product met dit label bijdraagt aan de katoenproductie volgens de standaarden van Better Cotton, aldus de RCC.
• Voor zover de consument door de teksten op het label (toch) op het verkeerde been is gezet, wat kan, wordt duidelijkheid geboden met de nuancering “This product is sourced via a system of mass balance and therefore may not contain better cotton”. Hoewel de RCC toegeeft dat deze zinsnede in een beduidend kleiner lettertype is weergegeven, is dit lettertype volgens de RCC niet zodanig klein dat deze de gemiddelde consument zal ontgaan of dat deze onvoldoende leesbaar is.
• De RCC acht het voorts van belang dat het om een label gaat dat aan een kledingstuk bevestigd is; de gemiddelde consument zal deze labels doorgaans bekijken omdat deze ook informatie over de maat en de prijs bevat. Hierdoor zal in het onderhavige geval de tekst van het label en dus alle informatie over “Investing in better cotton” bij de gemiddelde consument, met of zonder leesbril, voldoende in het oog springen.

‘Milieubewust’ kent geen vaste invulling

In een uitspraak van 14 april 2025 oordeelt het College van Beroep van de RCC (“CvB”) dat een sticker op huurauto’s van een verhuurbedrijf in strijd is met de Code voor Duurzaamheidsreclame (“CDR”). Op de huurauto’s is een sticker te zien waarop rondom de afbeelding van een bloem en over de lengte van de auto de tekst “Huren is milieubewust” is opgenomen. Volgens de klager is dit een niet onderbouwde duurzaamheidsclaim.

Op 16 oktober 2024 oordeelde de RCC dat niet duidelijk is waarop deze claim betrekking heeft, waardoor de gemiddelde consument kan worden misleid over de duurzaamheidsaspecten van de aangeprezen diensten en ertoe worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Om die reden heeft de RCC de bestreden uiting in strijd geacht met artikel 3.1 CDR, waartegen het verhuurbedrijf in beroep is gegaan.

Met de RCC is het CvB van oordeel dat de uiting in strijd is met de CDR, zij het op een andere grondslag (artikel 7 CDR), en overweegt hiertoe als volgt:

• Door de combinatie van de afbeelding en de tekst spoort het verhuurbedrijf aan tot het huren van een auto, vanuit het oogpunt van het milieu. Daarom is sprake van reclame en wordt voldaan aan de definities van ‘duurzaamheidsreclame’ en ‘milieuclaim’ in de CDR. De uiting impliceert immers een milieuvoordeel.
• De gemiddelde consument kan niet op voorhand bekend worden geacht met de specifieke invulling die het verhuurbedrijf geeft aan de mededeling “Huren is milieubewust”: het is geen claim die een vaste invulling kent of waarvan de gemiddelde consument zonder toelichting begrijpt hoe het milieuvoordeel wordt verwezenlijkt en hangt daarmee af van de omstandigheden van het geval. De invulling van een dergelijke claim dient duidelijk uit de uiting te blijken.
• Het huren van een benzine- of dieselauto is volgens het CvB op zichzelf genomen niet milieubewust, nu het een activiteit betreft die nadelig is voor het milieu, bijvoorbeeld door het veroorzaken van schadelijke uitlaatgassen. Het kan daarom niet als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat huren als zodanig milieubewust is, zoals het verhuurbedrijf stelt, aldus het CvB.
• Uitsluitend indien men de milieubelasting van het huren van een benzineauto afzet tegen de milieubelasting die de eigendom van een benzineauto veroorzaakt, kunnen naar oordeel van het CvB in bepaalde opzichten milieuvoordelen worden geclaimd. Dat blijkt volgens de CvB in feite de bedoeling van de uiting te zijn, zodat (impliciet) sprake van een vergelijkende milieuclaim.
• Bij vergelijkende milieuclaims dient vermeld te worden tussen welk (aspect van het) geadverteerde product of bedrijf enerzijds en welk (aspect van het) product of bedrijf anderzijds de vergelijking wordt gemaakt. Hieraan is niet voldaan, nu de duurzaamheidsclaim zonder enige toelichting wordt gebruikt.
• De gemiddelde consument zal daarom veronderstellen dat het vanuit het oogpunt van een milieubewuste keuze de voorkeur verdient een auto bij het verhuurbedrijf te huren in plaats van bij een andere verhuurder. Niet is gesteld of gebleken dat het bedrijf zich op het gebied van het milieu in positieve zin onderscheidt van haar concurrenten.

Gebruik kinderidolen Hey Duggee en Garfield op chocolade(verpakkingen) in strijd met de RCC

Op 8 april 2024 oordeelt de RCC dat twee uitingen op chocoladeverpakkingen in strijd zijn met de RCC. Op de verpakkingen zijn respectievelijk de figuren Hey Duggee (uiting 1) en Garfield (uiting 2) te zien, welke volgens klager kinderidolen zijn. Daarmee zouden de verpakkingen van de chocola – die niet aan de voedingskundige criteria uit de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (“RvV”) voldoet – zijn gericht op kinderen t/m 6 jaar dan wel op kinderen van 7 t/m 12 jaar, aldus klager. Klager richt de klacht op zowel de aanbieder van het product als het platform waarop de producten te koop zijn.

Hey Duggee

Over de chocolade met Hey Duggee op de verpakking overweegt de RCC dat Hey Duggee een, door deelname aan speciaal op kinderen gerichte en/of speciaal voor kinderen ontwikkelde, media bekende personage is. Zowel de aanbieder als het platform waarop het product wordt verkocht kunnen verantwoordelijk zijn voor strijdigheid met de RvV.

• De aanbieder omdat de RCC ervan uitgaat dat de uiting door de aanbieder mede op Nederland is gericht, nu deze na een zoekopdracht blijkbaar doelbewust ook aan een Nederlands publiek wordt getoond. Daarmee valt de uiting onder de reikwijdte van de RvV en heeft de aanbieder als aanbieder van het product op het platform een zelfstandige verantwoordelijkheid om de bepalingen van de RvV na te leven. Nu er gebruik wordt gemaakt van een kinderidool op een verpakking voor een voedingsmiddel (dat niet aan de voedingskundige criteria uit de RvV voldoet), had de aanbieder in dit geval artikel 8 lid 2 sub a RvV moeten naleven door te voorkomen dat de verpakking in Nederland op de markt wordt gebracht. Het feit dat zij een in het buitenland gevestigde partij is doet niet af aan deze op haar rustende verantwoordelijkheid.
• Onder de aanwezige omstandigheden ziet de RCC evenwel geen aanleiding om het platform medeverantwoordelijk te houden. Het platform heeft adequaat gehandeld door de uiting direct na de ontvangst van de klacht van haar platform te verwijderen. Daarbij acht de RCC het verschoonbaar dat het platform onbedoeld en onbewust heeft toegestaan dat de inbreukmakende uiting op haar platform is gepubliceerd, omdat het gaat om een uiting in de Engelse taal van een in het buitenland gevestigd bedrijf met een vooral in het buitenland bekende licensed character, die blijkbaar ook primair op een buitenlandse consument is gericht. In die situatie zal voor het platform een overtreding van de RvV onvoorzien zijn.

Garfield

De chocolade met Garfield op de verpakking werd door het platform zelf verkocht. Daarom is het platform hiervoor zelf verantwoordelijk, aldus de RCC.

Volgens het platform is evenwel geen sprake van het verboden gebruik van een kinderidool, omdat de op de verpakking afgebeelde Garfield een ‘stripfiguur’ is die primair op volwassenen is gericht en zijn bekendheid ontleent aan op volwassenen gerichte ‘gagstrips’.

De RCC gaat hier niet in mee en overweegt onder meer dat:

• Licensed media characters die oorspronkelijk niet specifiek op kinderen zijn gericht, door hun gebruik in speciaal voor kinderen ontwikkelde media alsnog bij kinderen bekend kunnen worden en daardoor, naast de oorspronkelijke doelgroep, ook onder kinderen populair kunnen raken. Hiervan is in dit geval sprake nu Garfield zoals afgebeeld in de recente animatiefilm waar klager naar verwijst, “door zijn visuele stijl, kleurgebruik en levendige animatie duidelijk op kinderen is gericht”;
• Garfield oorspronkelijk uit een strip voor volwassenen afkomstig is, dus geen afbreuk doet aan de bekendheid van het personage onder kinderen door voornoemde recente mediaproducties.

De RCC acht zodoende aannemelijk dat Garfield voor kinderen een herkenbaar en aantrekkelijk karakter is geworden en daardoor aangemerkt kan worden als kinderidool in de zin van de RvV, zodat de uiting in strijd is met 8 lid 2 sub b RvV.

Vragen over deze onderwerpen? Neem graag contact op met Bente van Kan of Lisa Uppelschoten.

Op 16 april 2025 wees de rechtbank Den Haag een interessant vonnis in een procedure tussen Coty Beauty Germany GmbH (‘Coty’) en Easycosmetic Benelux B.V. (‘Easycosmetic’).[1]

In deze parallelhandelzaak staat het leveren van bewijs met betrekking tot merkenrechtelijke uitputting centraal — een leerstuk dat is uitgekristalliseerd in de arresten Van Doren/Lifestyle[2], Harman/AB[3] en HP/Senetic[4] van het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘Hof van Justitie’). In dit blog zetten wij uiteen hoe de rechtbank Den Haag – of beter gezegd: hoe partijen – hiermee zijn omgegaan.

Achtergrond van de zaak

Coty is een wereldwijd opererend bedrijf dat parfum- en cosmeticaproducten verkoopt, waaronder producten voorzien van het Uniemerk ‘Hugo Boss’. In deze zaak draait het specifiek om een parfumfles van 200 ml ‘Bottled Night’ van Hugo Boss, die binnen de Europese Economische Ruimte (‘EER’) wordt verhandeld via een selectief distributiestelsel, met verkoopprijzen die per lidstaat verschillen. Door middel van een intern tracking-systeem en het scannen van unieke serienummers op verpakkingen kan Coty bijhouden welke handelsroute de flesjes over de wereld hebben afgelegd.

Easycosmetic is een groothandel in parfums en cosmetica, die tevens parfum van Hugo Boss aanbiedt terwijl zij geen deel uitmaakt van het selectief distributiestelsel van Coty. Eind 2022 komt Coty er via een testaankoop en een factuur achter dat Easycosmetic een batch parfumflessen ‘Bottled Night’ heeft verkocht aan een Nederlandse partij. De (verpakking van de) parfumfles in kwestie is voorzien van de QR-code/serienummer FI14717045 en barcode 737052488257 (de ‘Parfumfles’).

In deze zaak gaat het uiteindelijk om de vraag of Easycosmetic met de verhandeling van deze enkele Parfumfles inbreuk heeft gemaakt op de merkenrechten van Coty. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of Easycosmetic zich met succes op uitputting kan beroepen en op wie in dat verband de stelplicht en bewijslast rusten.

Hoe zat het ook alweer?

De stelplicht en bewijslast ter zake van merkinbreuk rusten op Coty als merkhouder. In onderhavig geval moet Coty dus voldoende concreet stellen dat, hoe en waarom naar haar mening inbreuk wordt gemaakt door Easycosmetic. Als aan deze stelplicht is voldaan, is het vervolgens aan Easycosmetic om de stelling van Coty voldoende gemotiveerd te betwisten of verweer te voeren.

Easycosmetic kiest in deze zaak voor een beroep op uitputting in de zin van artikel 15 lid 1 Uniemerkenverordening (2017/1001). Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat een merkhouder zich niet kan verzetten tegen verder gebruik voor merkwaren die door de houder of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Een beroep op uitputting kwalificeert als een bevrijdend verweer. Dat houdt in dat de stelplicht en de bewijslast op grond van artikel 150 Rv in beginsel rusten bij degene die zich op uitputting beroept – in dit geval Easycosmetic.

Deze bewijslastverdeling kan een uitdaging vormen voor Easycosmetic als verweerder, die hoogstwaarschijnlijk geen (volledige) kennis heeft over de afgelegde handelsroute en bestemming van de Parfumfles. Merkhouders, zoals Coty, beschikken doorgaans wél over deze informatie. Het risico dat daaraan kleeft is dat uitputting wegens bewijsnood aan de zijde van Easycosmetic niet kan worden bewezen, waardoor de kans bestaat dat Coty mogelijk ongegrond gebruik kan maken van haar merkenrecht om legitieme parallelhandel te verhinderen. Een probleem waarvoor het Hof van Justitie in een oplossing heeft voorzien.

De bewijslast kan namelijk worden aangepast wanneer er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd.[5] Aanvullend op de arresten Van Doren/Lifestyle en Harman/AB in dit verband heeft het Hof van Justitie in de zaak HP/Senetic een aantal omstandigheden gewogen die aanleiding kunnen geven tot het aanpassen van de bewijslastverdeling. Dat is het geval wanneer:[6]

1. de merkhouder een selectief distributiesysteem exploiteert;
2. de producten geen etiketten bevatten aan de hand waarvan de doelmarkt kan worden geïdentificeerd;
3. de merkhouder weigert informatie over de doelmarkt met derden te delen; en
4. de leveranciers van de handelaar niet geneigd zijn om hun eigen bevoorradingsbronnen prijs te geven.

Wanneer sprake is van dergelijke omstandigheden, is aangewezen dat Coty in eerste instantie zal moeten bewijzen dat de Parfumfles buiten de EER in de handel is gebracht. Slaagt Coty hierin, dan zal Easycosmetic moeten aantonen dat Coty toestemming heeft gegeven voor de verkoop van de Parfumfles binnen de EER.

Interne administratie als doorslaggevend bewijs

Terug naar het verloop van het geschil tussen Coty en Easycosmetic. Deze lijkt geknipt te zijn voor toepassing van het leerstuk dat volgt uit de zaak HP/Senetic.

Easycosmetic betoogt dat de stelplicht en bewijslast van uitputting in dit geval bij Coty liggen, onder verwijzing naar overeenkomende omstandigheden als in de zaak HP/Senetic. Volgens haar blijkt voorts dat uit de bepalingen in Coty’s distributieovereenkomst zij prijsverschillen tussen EU-lidstaten kan handhaven, wat wijst op (het risico van) marktafscherming.

De rechtbank laat echter in het midden of sprake moet zijn van aanpassing van de bewijslast, omdat Easycosmetic ter zitting heeft aangegeven dat zij niet langer betwist dat de 480 flesjes ‘Bottled Night’ van Hugo Boss buiten de EER in de handel zijn gebracht. Dit blijkt namelijk uit door Coty overgelegde vervoersdocumenten, die zij “onverplicht” of mogelijk onder druk van inzagevorderingen van Easycosmetic heeft overgelegd. Het enige resterende geschilpunt is of de Parfumfles tot die 480 flesjes behoorde.

In dat kader laat Coty zien dat zij aan de hand van haar tracking-systeem, het serienummer op de verpakking van de Parfumfles en andere beschikbare informatie op gedetailleerde wijze kan aantonen wat er allemaal met de Parfumfles is gebeurd: op 31 juli 2021 is de Parfumfles afgevuld en daarna in een kartonnen verpakking op een pallet geplaatst, op 4 en 18 augustus 2021 is de pallet gescand in distributiecentra in Duitsland en op 19 augustus 2021 is de pallet naar een partij in Zuid-Afrika verscheept.

Het verweer van Easycosmetic dat de gegevens uit de interne administratie van Coty niet te verifiëren zijn, kan haar niet baten. Daarmee slaagt het beroep op uitputting van Easycosmetic niet, en staat merkinbreuk vast. De rechtbank legt een opgaveverplichting, schadevergoeding en een Uniewijd inbreukverbod op, inclusief een dwangsom.

Wat leren wij van deze zaak?

Merkhouders in de cosmeticamarkt blijken op basis van interne gegevensbanken goed in staat te zijn aan te tonen welke handelsroute hun cosmeticaproducten hebben afgelegd. In de onderhavige zaak is deze informatie als doorslaggevend bewijs aangemerkt.

Het administreren van dergelijke informatie is verplicht. De Cosmeticaverordening (1223/2009) vereist van distribiteurs dat cosmeticaproducten en marktdeelnemers in de hele toeleveringsketen traceerbaar moeten zijn.[7] Op de verpakkingen van deze producten moeten onder andere onuitwisbare, duidelijk leesbare en zichtbare partijnummers zijn aangebracht, die tracering mogelijk maken.[8]

Het bijhouden van dergelijke informatie is overigens niet nieuw, zo blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Den Haag uit 1998 in een procedure tussen Dior en Tuk.[9] In die zaak werd (pas ter zitting) door Dior uiteengezet dat elk flesje parfum wordt voorzien van een code en dat per fles wordt bijgehouden aan welke afnemer het is verkocht. Voor Dior was het dan ook “geen probleem de juistheid van haar stelling aan te tonen” dat sprake was van merkinbreuk.

Problematisch is veelal de timing van het verstrekken van informatie over de handelsroute en bestemming van de litigieuze producten. In (dreigende) procedures dient dergelijke informatie zo vroeg mogelijk beschikbaar te zijn. Dit kan bijvoorbeeld worden bewerkstelligd via een preprocessueel informatieverzoek aan de merkhouder. Indien een dergelijk verzoek wordt geweigerd, kan dat – in lijn met het arrest HP/Senetic – worden aangemerkt als een van de omstandigheden die aanleiding geven tot een aanpassing van de bewijslast ten aanzien van merkenrechtelijke uitputting.

Vragen over dit onderwerp? Neem graag contact op met Diego Guerrero Obando of Marie-Claire Vogels.

[1]               Rb. Den Haag 16 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:6145 (Coty/Easycosmetic).

[2]              HvJ EG 8 april 2003, C-244/00, ECLI:EU:C:2003:204 (Van Doren/Lifestyle).

[3]              HvJ EU 17 november 2022, C-175/21, ECLI:EU:C:2022:895 (Harman/AB).

[4]              HvJ EU 18 januari 2024, C-367/21, ECLI:EU:C:2024:61 (HP/Senetic).

[5]              HvJ EU 18 januari 2024, C-367/21, ECLI:EU:C:2024:61 (HP/Senetic), r.o. 60.

[6]              HvJ EU 18 januari 2024, C-367/21, ECLI:EU:C:2024:61 (HP/Senetic), r.o. 61 en 66-67.

[7]              Overweging 12 en artikel 7 Cosmeticaverordening.

[8]              Artikel 19 lid 1 onder e Cosmeticaverordening.

[9]              Pres. Rb. Den Haag 25 juni 1998, BIE 1999, p. 174 (Dior/Tuk).

In april 2025 is in de Staatscourant het Samenwerkingsprotocol Digitaledienstenverordening gepubliceerd (“Samenwerkingsprotocol”). Het Samenwerkingsprotocol regelt de samenwerking tussen de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) en onder meer de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”), de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”), het Commissariaat voor de Media (“CvdM”) en de Kansspelautoriteit (“Ksa”). Het Samenwerkingsprotocol verduidelijkt de onderlinge rolverdeling bij toezicht op de Digitaledienstenverordening (“DSA”; Verordening (EU) 2022/2065) en vult daarmee een belangrijke leemte in de handhavingspraktijk.

In dit blog bespreken we de rolverdeling tussen toezichthouders en de afspraken over gegevensdeling en bevelen.

Toezicht op digitale diensten: wie doet wat?

De Uitvoeringswet DSA wijst de ACM aan als digitale dienstencoördinator en als primaire toezichthouder op de naleving van de DSA.

Uitzonderingen op deze primaire toezichthouderspositie betreffen de verplichting voor online platforms om transparantie te bieden over hun aanbevelingssystemen en het verbod op reclame op basis van profilering met gebruikmaking van (bijzondere categorieën) persoonsgegevens. Voor deze bepalingen is de AP aangewezen als toezichthouder.

De AP is daarnaast aangewezen als ‘nationale bevoegde autoriteit’ (artikel 49 lid 1 DSA). Die bepaling verplicht lidstaten om één of meer bevoegde onafhankelijke autoriteiten aan te wijzen voor het toezicht op en de handhaving van de verplichtingen uit de DSA. De AP neemt die rol op zich voor bepalingen waar de verwerking van persoonsgegevens centraal staat.

Het Samenwerkingsprotocol benadrukt dat de ACM, als voorzitter van de zogenoemde ‘DSA Kamer’, verantwoordelijk is voor de coördinatie van het toezicht op nationaal niveau. Deze DSA Kamer is door het Samenwerkingsplatform Digitale Toezichthouders en fungeert als knooppunt voor informatiedeling en beleidsafstemming.

Samenwerking tussen autoriteiten

Het Samenwerkingsprotocol werkt de samenwerking tussen de verschillende autoriteiten op drie fronten verder uit: bevelen, gegevensuitwisseling en afstemming bij samenloop van bevoegdheden.

Bevelen

Nationale autoriteiten zijn verplicht om bevelen die zijn afgegeven op grond van artikel 9 lid 3 of 10 lid 3 DSA tijdig aan de ACM te verstrekken. Deze DSA-bepalingen verplichten lidstaten om tussenhandelsdiensten te kunnen bevelen om óf illegale inhoud te verwijderen (artikel 9 DSA) óf specifieke informatie over gebruikers te verstrekken (artikel 10 lid 3 DSA). Doordat de ACM door andere Nederlandse autoriteiten wordt geïnformeerd, kan zij fungeren als doorgeefluik naar autoriteiten binnen de Europese Unie.

Gegevensuitwisseling

Nationale autoriteiten zijn verplicht de ACM te informeren over mogelijke DSA-overtredingen. De ACM coördineert deze overtredingen vervolgens met Europese collega’s.  Omgekeerd stuurt de ACM gegevens die relevant zijn voor de taken van andere nationale autoriteiten proactief door, mits wettelijk toegestaan.

Samenloop van bevoegdheden

Een praktische uitdaging ontstaat wanneer meerdere autoriteiten bevoegd zijn in eenzelfde casus – denk aan onvergunde kansspelaanbiedingen via zeer grote onlineplatforms (VLOP) of de verspreiding van medische desinformatie. Het Samenwerkingsprotocol bevat voor die gevallen een meldplicht: zodra een toezichthouder in een handhavingszaak constateert dat ook een andere partij bevoegd is, moet deze geïnformeerd worden. Deze open communicatie tussen autoriteiten moet versnipperd optreden voorkomen.

Het Samenwerkingsprotocol biedt daarnaast ruimte voor inhoudelijke betrokkenheid van nationale bij vergaderingen van de Digitaledienstenraad, het Europese coördinatieorgaan waarin de ACM zitting heeft.

Een noodzakelijke blauwdruk

Het Samenwerkingsprotocol is geen juridisch bindend document, maar schetst wel een noodzakelijke structuur voor een samenhangende uitvoering van de DSA. Door expliciete afspraken te maken over rolverdeling, gegevensdeling en coördinatie kan het Samenwerkingsprotocol bijdragen aan effectieve handhaving van de complexe en breed gelaagde verplichtingen uit de DSA.

De praktijk zal uitwijzen of deze afspraken voldoende houvast bieden bij conflicterende mandaten en uiteenlopende handhavingsprioriteiten. De eerste evaluatie van het Samenwerkingsprotocol is voorzien na vijf jaar, maar het Samenwerkingsprotocol biedt ruimte om deze eerder te laten plaatsvinden indien daartoe aanleiding bestaat. Gezien de dynamiek van het digitale toezichtsdomein zal vermoedelijk al eerder van deze mogelijkheid gebruik worden gemaakt.

Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Anna Sträter of Bente van Kan.

Met dank aan Ole Oerlemans

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) van de afgelopen maanden. De uitspraken betreffen verschillende onderwerpen op het gebied van onder meer media, telecommunicatie en duurzaamheid.

Nepreviews en kunstmatige intelligentie

In een uitspraak van 12 februari 2025 oordeelt de RCC dat het plaatsen van valse reviews en een gebrek aan transparantie over het gebruik van kunstmatige intelligentie in strijd zijn met artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (“NRC”).

Het eerste onderdeel van de klacht ziet op reviews op de website van adverteerder. Klager stelt dat de reviews allemaal van dezelfde datum afkomstig zijn en met behulp van kunstmatige intelligentie zijn geschreven. Naar oordeel van de RCC is twijfel die over deze reviews is gezaaid niet weggenomen door de adverteerder. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat de reviews niet door klanten zijn opgesteld en geplaatst. Het “op misleidende wijze voorstellen van consumentenbeoordelingen” is in strijd met artikel 7 NRC.

Het tweede klachtonderdeel betreft de service die adverteerder aanbiedt. Op de website van adverteerder kunnen gepersonaliseerde liedjes besteld worden en kunnen AI-gegenereerde liedjes zelfstandig gecomponeerd worden. De website van de adverteerder bevat de mededeling dat “de liedjes persoonlijk en professioneel zijn gecomponeerd”. Dat deze liedjes door kunstmatige intelligentie worden gegenereerd wordt volgens de RCC niet voldoende toegelicht, waardoor de consument op het verkeerde been wordt gezet.

De bovengenoemde onjuiste informatie kan de gemiddelde consument ertoe brengen een besluit over een transactie te nemen dat zij anders zij niet hadden genomen, waardoor de uiting volgens de RCC misleidend en oneerlijk is en om die reden in strijd is met artikel 7 NRC.

Nu de adverteerder niet heeft aangetoond dat de website is aangepast en niet heeft erkend dat in strijd met de NRC is gehandeld acht de RCC het noodzakelijk om een aanbeveling te doen om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

Witte jas en tandartsadvies in reclame zijn verboden aanbeveling van ‘gezondheidsprofessional’

In een uitspraak van 13 februari 2025 oordeelt de RCC dat een televisiereclame voor tandpasta misleidend is, omdat daarin de indruk wordt gewekt dat een gezondheidsprofessional het product aanbeveelt.

De reclame laat een vrouw in een witte jas zien die tandpasta aanbeveelt en consumenten adviseert om hun tandarts of mondhygiënist te raadplegen. Volgens de klager suggereert deze combinatie dat een zorgprofessional het product aanbeveelt, hetgeen verboden is op grond van artikel 17 van de Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen 2019 (“CMH”). De adverteerder stelt dat de vrouw geen tandarts is, maar een laborante met een bedrijfslogo op haar jas, en dat het advies bedoeld is om consumenten te stimuleren professioneel advies in te winnen.

Naar oordeel van de RCC wekt het totaalbeeld inderdaad de indruk van een indirecte aanbeveling door een gezondheidsprofessional. Omdat het bedrijfslogo op de jas onvoldoende duidelijk in beeld komt, wordt de reclame in strijd met artikel 17 CMH geacht en voor zover nodig aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

“The entire place is (not) yours”

In een uitspraak van 18 februari 2025 oordeelt de RCC dat een online advertentie voor een vakantievilla misleidend is, omdat deze de indruk wekt dat de gehele villa beschikbaar is voor huurders, terwijl dit niet het geval blijkt te zijn.

De klacht betreft de aanbieding van een villa op Kreta op de website van een boekingsorganisatie. De advertentie toont foto’s van een villa met twee verdiepingen en vermeldt expliciet: “The entire place is yours”. Bij aankomst wordt de huurder echter geïnformeerd dat alleen de bovenverdieping beschikbaar is; de begane grond wordt gebruikt voor opslag. Daarnaast is volgens klager de achterzijde van de villa niet volledig afgewerkt en dus niet begaanbaar. De klager voelt zich misleid door de advertentie en brengt dit na de vakantie onder de aandacht van de boekingsorganisatie en de RCC.​

De boekingsorganisatie stelt dat de accommodatie verantwoordelijk is voor de verstrekte informatie en dat zij niet kan garanderen dat alle gegevens altijd accuraat zijn. Desalniettemin treft zij maatregelen wanneer informatie onjuist blijkt te zijn.​

De RCC oordeelt dat de boekingsorganisatie verantwoordelijk is voor de juistheid van de informatie op haar website, ongeacht de bron. De combinatie van de foto’s en de tekst “The entire place is yours” wekt de indruk dat de gehele villa beschikbaar is voor huurders. Aangezien dit niet het geval is, acht de RCC de advertentie misleidend en in strijd met artikel 8.3 onder c en artikel 7 van de NRC en beveelt zij aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor zover de klacht ziet op het feit dat de achterkant van de villa nog niet geheel af was ten tijde van het verblijf door klager, wordt deze afgewezen door de RCC. Zo overweegt de RCC dat (inderdaad) duidelijk is dat er verschillen zijn tussen de foto’s op de website van de boekingsorganisatie en de door klager gemaakte foto’s. Deze verschillen zijn echter niet dusdanig groot dat moet worden geconcludeerd dat de achtertuin van de accommodatie op zo’n manier is gepresenteerd, dat dit op een incorrecte en misleidende wijze is gedaan.

Duurzaam bananenbrood?

In een uitspraak van 18 februari 2025 oordeelt de RCC dat het gebruik van het woord “duurzaam” in een advertentie voor een zorgverzekeraar niet misleidend is, omdat voldoende duidelijk wordt gemaakt welke invulling de adverteerder aan dat begrip geeft.

De klacht richt zich op een paginagrote krantenadvertentie waarin bananenbrood centraal staat als voorbeeld van een “duurzamere keuze”. De tekst stelt dat “duurzaamheid meer is dan zonnepanelen en windmolens” en legt de nadruk op gezondere keuzes, zoals het volgen van het ‘Gezonde gewoontes programma’. Volgens klager wordt ten onrechte gesuggereerd dat dergelijke gezondheidskeuzes bijdragen aan duurzaamheid in de zin van milieu, terwijl daarvoor geen onderbouwing wordt gegeven. Klager beschouwt de advertentie als een vorm van greenwashing.

De RCC overweegt dat het begrip ‘duurzaam’ geen vastomlijnde betekenis heeft en in het maatschappelijk verkeer breed wordt gebruikt. Omdat de adverteerder in de uiting zelf uitlegt dat zij duurzaamheid koppelt aan een inclusievere, gezondere en groenere samenleving, en in het vervolg van de tekst invulling geeft aan het thema gezondheid, is volgens de RCC voldoende duidelijk welke betekenis aan het begrip wordt gegeven. De gemiddelde consument wordt daardoor niet misleid. De klacht wordt daarom afgewezen.

Een cadeau met een limiet

In een uitspraak van 20 februari 2025 oordeelt de RCC dat de mededeling “lees gratis” bij een gedeelde cadeaulink naar een nieuwsartikel misleidend is, omdat niet duidelijk werd gemaakt dat slechts een beperkt aantal mensen het artikel daadwerkelijk zonder verdere handelingen kan lezen.

De klacht betreft een social media post waarin wordt verwezen naar een artikel met de tekst “lees gratis” en een cadeausymbool. Via de hyperlink kunnen alleen de eerste tien personen het artikel direct lezen. Daarna verschijnt een melding dat registratie vereist is. Volgens de klager wordt hiermee ten onrechte de indruk gewekt dat iedereen zonder meer toegang zou hebben tot het artikel, terwijl er in feite voorwaarden gelden die pas achteraf zichtbaar worden.

De RCC stelt vast dat de uiting kwalificeert als reclame. De gemiddelde consument zal, bij het ontbreken van informatie over de beperking, niet verwachten dat de toegang tot het artikel slechts voor een beperkt aantal personen geldt. Omdat communicatie ontbreekt over het feit dat registratie met persoonsgegevens vereist is zodra de limiet wordt bereikt, is sprake van een omissie in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c van de NRC. De reclame wordt daarom als misleidend en oneerlijk aangemerkt in de zin van artikel 7 NRC. De RCC beveelt aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De RCC benadrukt dat de vorm en inhoud van de cadeaulink automatisch worden gegenereerd door de aanbieder van het artikel, en dat degene die de link deelt — ook wanneer dit de auteur van het artikel betreft — hier geen invloed op heeft. Voor zover de klacht mede gericht was tegen de verspreider van de link, wordt deze dan ook afgewezen.

“Gratis aansluiting” blijkt toch niet gratis

In een uitspraak van 3 maart 2025 oordeelt de RCC dat een brief met de belofte van een “gratis aansluiting” op glasvezelinternet misleidend is, omdat essentiële informatie over hoge bijkomende kosten ontbreekt.

De klacht betreft een brief waarin een consument wordt uitgenodigd over te stappen op glasvezelinternet met de belofte van een gratis aansluiting en een vaste lage prijs. Na telefonisch contact blijkt echter dat op het adres van de consument nog geen glasvezelnetwerk aanwezig is, en dat er alsnog € 16 per maand of eenmalig € 1600 betaald moet worden voor de aanleg ervan. Volgens de klager is het gebruik van het woord “gratis” misleidend, omdat deze kosten nergens in de brief worden genoemd.

De RCC stelt vast dat de gemiddelde consument op basis van de uiting mag aannemen dat de volledige aansluiting kosteloos is, ongeacht de woonsituatie. Door in algemene bewoordingen een gratis aansluiting aan te bieden, zonder te wijzen op mogelijke (hoge) extra kosten, bijvoorbeeld bij een woning in het buitengebied, wordt een onjuiste indruk gewekt. De kleine lettertjes onderaan de brief — waarin staat dat prijzen exclusief vastrechtvergoeding zijn — zijn onvoldoende om deze misleiding te corrigeren. Omdat de consument niet wordt geïnformeerd over de mogelijke extra kosten, ontbreekt essentiële informatie die nodig is om een weloverwogen beslissing te nemen.

De RCC oordeelt zodoende dat de uiting misleidend is in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c NRC, en daarmee ook oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De RCC beveelt daarom aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De ene smoes is de andere niet

In twee afzonderlijke uitspraken van 6 maart 2025 beoordeelt de RCC nagenoeg dezelfde televisie- en radiocommercials van een reisorganisatie, over vakantieverlenging door middel van “onzinnige smoesjes”.  In één uitspraak wordt de radiocommercial geacht in strijd te zijn met “de goede smaak en fatsoen”, maar de televisiecommercial niet. In de andere uitspraak worden alle klachten afgewezen.

De eerste uitspraak betreft een televisie- en een radiocommercial. In de televisiecommercial wordt aan de telefoon gesuggereerd dat een ouder een blindedarmontsteking heeft, waardoor de kinderen een weekje langer bij hun grootouders moeten blijven. In de radiocommercial worden zogenaamd zieke kinderen afgemeld om langer op vakantie te blijven. De RCC maakt onderscheid tussen beide uitingen. In de televisieversie wordt geen ziekmelding bij school gedaan en verblijven de kinderen bij familie. Daarom wordt deze uiting niet als strijdig met de normen van “goede smaak en fatsoen”, in de zin van artikel 2 NRC, gezien. In de radiocommercial daarentegen wordt nadrukkelijk gesuggereerd dat leerplichtige kinderen ziek worden gemeld bij school om de vakantie te verlengen. De RCC stelt zich, gezien het subjectieve karakter van de criteria van artikel 2 NRC, terughoudend op. Als maatstaf geldt of de bestreden reclame-uiting “naar de huidige algemene maatschappelijke opvattingen de grenzen van het toelaatbare te buiten gaat”. De RCC oordeelt dat dit geval het is. Zodoende wordt de reclame in strijd geacht met artikel 2 NRC en wordt de aanbeveling gedaan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

In de tweede uitspraak beoordeelt de RCC dezelfde televisie commercial als in de eerste uitspraak en nagenoeg dezelfde radiocommercial. Het verschil tussen de radiocommercials is dat in plaats van een smoes om kinderen thuis te houden van school, een smoes wordt bedacht om de verjaardag van een hoogbejaarde oma over te slaan. Volgens de klager wordt hiermee liegen op humoristische wijze genormaliseerd, hetgeen schadelijk zou zijn voor sociale normen. De RCC erkent dat sommige mensen dit als ongepast kunnen ervaren, maar oordeelt dat deze uitingen — hoewel gebaseerd op het verspreiden van onwaarheden — bedoeld waren als overduidelijke overdrijving en humor. Naar geldende maatschappelijke opvattingen gaan ze volgens de RCC niet de grens van het toelaatbare te buiten. De klachten werden in deze zaak afgewezen.

Vragen over deze onderwerpen? Neem graag contact op met Bente van Kan of Lisa Uppelschoten.

Met dank aan Ole Oerlemans

De last onder dwangsom is niet meer weg te denken uit het financieel toezicht. 25 jaar geleden maakte het instrument zijn opwachting in de financiële wetgeving. Met als doel de bestuursrechtelijke handhaving door de financiële toezichthouders naar een hoger plan te tillen. Inmiddels leggen DNB en de AFM jaarlijks een tiental dwangsommen op om overtredingen te beëindigen. Voor de betrokken financiële onderneming kan een dwangsom, ondanks de focus op herstel en niet op straf, grote impact hebben.

Juridische en reputationele risico’s beheersen

Voor het themanummer rond ’25 jaar boetes en dwangsommen in de financiële sector” van Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming schreef ik een artikel over de positie van de dwangsom in het financieel toezicht.  en de vraag hoe juridische en reputationele risico’s te beheersen.

De Wet op het financieel toezicht bepaalt ten aanzien van de last onder dwangsom in feite twee dingen. Ten eerste dat de financiële toezichthouders een last onder dwangsom kunnen opleggen en ten tweede dat zij het besluit tot het opleggen van een dwangsom openbaar kunnen maken. Bij de verdediging van een (voorgenomen) dwangsom spelen verschillende facetten een rol.

9 Aandachtspunten bij de verdediging van een dwangsom

1. Dwangsombevoegdheid De wijze waarop de financiële toezichthouders een last onder dwangsom kunnen inzetten, wordt bepaald in een wisselwerking tussen het financieel toezichtrecht en het bestuursrecht. De Wft geeft de bevoegdheid om bij een overtreding een dwangsom op te leggen. De Awb bepaalt de verdere uitvoering van deze bevoegdheid.
2. Dwangsom als herstelsanctie Een last onder dwangsom strekt ertoe een geconstateerde overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. De dwangsom is een herstelsanctie en onderscheidt zich van de bestuurlijke boete die een bestraffende sanctie is.
3. Legalisatie en proportionaliteit Hoewel de dwangsombevoegdheid van de financiële toezichthouders discretionair is, is er in de rechtspraak een beginselplicht tot handhaving ontwikkeld. Op die handhavingsplicht bestaan weer uitzonderingen, zoals zicht op legalisatie en onevenredigheid van handhaving.
4. Herstelmaatregelen De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. Soms worden er vrij specifiek te nemen acties opgesomd ter ongedaanmaking van de overtreding, soms worden er diverse mogelijkheden of suggesties genoemd om aan de last te voldoen. De rechtszekerheid vereist dat een last duidelijk en concreet geformuleerd is.
5. Hoogte van de dwangsom De dwangsom wordt vastgesteld op een bedrag ineens, op een bedrag per tijdseenheid van niet uitvoeren of per overtreding van de last. Ook wordt een bedrag vastgesteld waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Een en ander in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang.
6. Openbaarmaking bij verbeurte Een bestuurlijke sanctie wordt in beginsel bij onherroepelijkheid openbaar gemaakt. De financiële toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom zo spoedig mogelijk openbaar indien een dwangsom wordt verbeurd.
7. Voorafgaande hoorplicht Zorgvuldige voorbereiding van het dwangsombesluit en een adequate feiten- en belangenverzameling zijn van groot belang. Daartoe is gelegenheid tot het geven van een zienswijze op een lastvoornemen en uitvoering van de hoorplicht essentieel.
8. Impact op senior managers Een last onder dwangsom kan niet alleen financiële en reputationele gevolgen hebben voor financiële ondernemingen. Ook voor hun senior managers kunnen de consequenties ingrijpend zijn. Zo geldt een last onder dwangsom als toezichtantecedent bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van bestuurders.
9. Toekomstige dwangsommen Gelet op de lasten onder dwangsom die de AFM en DNB de afgelopen paar jaar aan financiële ondernemingen hebben opgelegd (en gepubliceerd) verwacht ik op korte termijn geen grote veranderingen, hoewel hier en daar wellicht hogere dwangsommen zullen worden uitgevaardigd.

Vragen over dit onderwerp? Neem graag contact met mij op (Simone Peek).

Dit blog is een samenvatting van het artikel ‘De last onder dwangsom in het financieel toezicht’ zoals verschenen in Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming (TvSO 2025, nr. 1/2) – maart 2025.

De kogel is door de kerk: de lang aangekondigde hervorming van de landelijke publieke omroep begint vorm te krijgen. Althans, de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (de “minister”) heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 4 april 2025 (referentie: 51410982) zijn plannen voor de hervorming van de publieke omroep kenbaar gemaakt. Doel is een nieuw omroepbestel met meer inhoudelijke flexibiliteit en organisatorische stabiliteit, minder (omroep)spelers, meer gezamenlijkheid en een daarbij passende rol voor de NPO-organisatie.

De minister is van plan in het voorjaar van 2026 een wetsvoorstel in internetconsultatie te brengen. Gezien de vergaande wijziging van het huidige omroepbestel, zetten we de belangrijkste wijzigingen hierna op een rij:

• In plaats van (nu) elf omroepverenigingen, komen er vier à vijf omroephuizen, naast de NOS. De huidige omroepverenigingen krijgen de ruimte om te verkennen hoe zij kunnen clusteren in de beoogde vier/vijf omroephuizen.
  In het nieuwe bestel is geen plek voor de NTR. Voor de NTR geldt dat de meeste van haar wettelijke taken overgaan naar de nieuw te vormen omroephuizen. De minister gaat onderzoeken hoe de huidige wettelijke taak van de NTR om educatief aanbod voor de jeugd te maken, gewaarborgd blijft in het nieuwe bestel. De NTR is inmiddels een petitie gestart tot haar behoud.
• De omroephuizen krijgen elk een vaste, wettelijke, plek in het publieke bestel. De omroephuizen vormen vanaf dat moment de landelijke publieke omroep. Van toetreding of uittreding van nieuwe omroepen is geen sprake meer. De (procedure voor de) erkenning (lees: vergunning) die nieuwe en bestaande omroepen op grond van de Mediawet 2008 elke vijf jaar moeten aanvragen komt dus ook te vervallen.
• Voor de nieuw te vormen omroephuizen zijn onder meer de maatschappelijke worteling en de mate waarin de omroep kan meebewegen met de samenleving van groot belang.
  Daarnaast is volgens de minister het volgende van belang:

• • Omroephuizen moeten stichtingen zijn, die doelmatig worden vormgegeven;
  • Omroephuizen moeten enigszins vergelijkbaar zijn in grootte (budget en producerend vermogen);
  • Binnen een omroephuis moet een bepaalde mate van programmatische verwantschap bestaan. Dit zorgt er ook voor dat omroephuizen ten opzichte van elkaar onderscheidend kunnen zijn. Daarbij is de maatschappelijke worteling van het omroephuis van groot belang. Het aantonen van die maatschappelijke worteling wordt een wettelijke vereiste; en
  • Het omroephuis is de entiteit die de programmatische activiteiten uitvoert en de bestuurlijke verantwoordelijkheid draagt.
• Voor de Raad van Toezicht, bestuurders of directeuren van omroephuizen, en voor de NPO en NOS wordt de maximale zittingstermijn wettelijk begrensd.
• De NPO blijft coördinerend orgaan, maar zal zich hierin anders moeten opstellen en anders moeten handelen. De coördinatiebevoegdheid kan meer hoog over worden ingevuld.
• Vanaf 2027 ontvangt de landelijke publieke omroep structureel € 157 miljoen per jaar minder financiering uit de rijksmediabijdrage. Hiervoor is een wetswijziging nodig. De minister gaat daarnaast een impactanalyse uitvoeren naar aanleiding van de vraag om de (online) reclameruimte van de STER te vergroten.
• Het externe toezicht op de landelijke publieke omroep dient bij één onafhankelijke toezichthouder te liggen: het Commissariaat voor de Media (“Commissariaat”). De minister vindt het belangrijk dat het Commissariaat een toezichthouder is ‘met tanden’. Mogelijk worden de bevoegdheden van het Commissariaat daarom nog uitgebreid. Daarnaast komen de sanctiebevoegdheden van de NPO te vervallen.
• Ten aanzien van de journalistiek, wordt de positie van de Ombudsman geheel onafhankelijk en worden de eisen waaraan een redactiestatuut minimaal moet voldoen concreter uitgewerkt.
• De minister onderzoekt tot slot op welke wijze de positie van de publieke omroep ten opzichte van digitale spelers (vindbaarheid, zichtbaarheid, herkenbaarheid) kan worden vergroot. De minister onderzoekt onder meer de mogelijkheden tot het introduceren van wettelijk geborgde ‘prominentiemaatregelen’. Daarnaast wil de minister kijken naar de rol van (internationale) gatekeepers en televisiefabrikanten als Google, Meta, Samsung en LG.

De voorgestelde hervorming gaat een stuk verder dan de hervorming in 2013, toen een groot aantal omroepverenigingen fuseerden maar de kern van het open bestel overeind bleef.

De minister heeft in een debat op 14 april 2025 de plannen voor de hervorming van de landelijke publieke omroep met de Tweede Kamer besproken. De Tweede Kamer was zeer kritisch over het hervormingsplan. De Tweede Kamer is niet tegen hervormingen van de publieke omroep, maar vindt dat de voorgestelde plannen nog te veel losse eindjes bevatten. Dit uitte zich onder meer in de 32 moties die zijn ingediend door zowel de oppositie als de coalitie. Op 22 april 2025 wordt over deze moties gestemd. Een van de moties, die al een Kamermeerderheid heeft, ziet op het behoud van de NTR. In de motie wordt verzocht de NTR en de NOS te laten opgaan in één taakomroephuis. De minister benadrukte in het debat dat de NTR een plek moet krijgen in het nieuwe bestel. Op welke manier dit wordt vormgegeven moet volgens de minister nog blijken. Hij leek niet direct voorstander van het samenvoegen van de NTR en NOS in één taakomroephuis. De minister heeft verder toegezegd over enkele weken terug te komen met een brief met verdere duiding.

Als genoemd is de minister van plan begin 2026 een wetsvoorstel in internetconsultatie te brengen. De minister merkt op dat als het voorstel niet of niet tijdig wordt aangenomen, een hervorming van het bestel pas in kan gaan na een volledig nieuwe erkenningsperiode, dus pas in 2032.

Kortom, genoeg interessante ontwikkelingen. Wij houden jullie op de hoogte van het vervolg.

Update recente uitspraken Reclame Code Commissie

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) van de afgelopen maanden. De uitspraken betreffen verschillende onderwerpen op het gebied van media, telecommunicatie en duurzaamheid.

Sneller klimaatneutraal?

In een uitspraak van 9 januari 2025 heeft de RCC een klacht met betrekking tot de uiting “Sneller klimaatneutraal – We doen het nu” van een energieleverancier in een e-mailbericht afgewezen.

Met de uiting “we doen het nu” als vervolg op “sneller klimaatneutraal” zou volgens klager de indruk gewekt worden dat het niet gaat om een duurzaamheidsambitie, maar om iets wat nu al gerealiseerd is. Deze toezegging is niet verifieerbaar en niet duidelijk is wie of wat ‘sneller klimaatneutraal’ is. Klager legt ook een publicatie van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) over, waaruit zou blijken dat de energieleverancier na actie van de ACM zou stoppen met de claim ‘sneller klimaatneutraal’.

De RCC stelt dat uit de gehele uiting duidelijk op te maken is dat het gaat om een streven van de adverteerder om zelf sneller klimaatneutraal te worden. De woorden impliceren verder geen voltooid resultaat, maar wijzen op een proces dat in gang is gezet. Dit wordt verder verduidelijkt door de tekst onder de banner: “Klimaatneutraal in 2035. We doen het nu.” Hoewel deze tekst in een kleiner lettertype staat, is deze voldoende leesbaar en biedt deze de consument extra informatie over de ambitie van de adverteerder en de beoogde termijn. De consument zal hierdoor niet in verwarring raken over het feit dat het een ambitie betreft en zal ook niet in de veronderstelling zijn dat adverteerder nu al klimaatneutraal is, aldus de RCC. De RCC besluit zodoende tot afwijzing van de klacht.

In verband met de publicatie van de ACM brengt de adverteerder naar voren dat zij met de ACM heeft afgesproken om de bestreden claim uit te faseren, maar dat de duur van de uitfasering verschilt per type kanaal. De RCC gaat hier verder niet op in.

“Reclamevrij” streamen

In een uitspraak van 9 december 2024 oordeelde de RCC dat de uiting “reclamevrij” bij de aangeboden premium versie van een streamingdienst misleidend is.

Klager kreeg na aanschaf van deze dienst, tijdens het terugkijken van een programma, reclame te zien. Toen klager hierover contact opnam met de adverteerder bleek dat sommige programma’s onder de categorie ‘replay’ vallen in plaats van ‘on demand’ en dat deze ‘replay’ programma’s de originele reclameblokken bevatten.

Uit de bestreden uiting blijkt niet dat er een onderscheid gemaakt wordt tussen on demand en replay terugkijken, en dat deze laatste manier van terugkijken reclame bevat. Dit is essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, aldus de RCC.

De RCC acht de bestreden uiting misleidend en oneerlijk in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c en artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (“NRC”), en beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Adverteerder heeft in haar verweer al aangegeven stappen te nemen om de informatie op de website (op korte termijn) verder te verduidelijken.

Slim elektrisch fietsen?

In een uitspraak van 5 december 2024 heeft de RCC geoordeeld dat de uiting “slim vooruit”, om elektrisch fietsen te adverteren in een krantenadvertentie, niet onjuist of misleidend is.

Met de uiting “slim vooruit” wordt volgens klager gesuggereerd dat elektrisch fietsen altijd slim zou zijn. Deze suggestie is volgens klager onjuist; zo zou elektrisch fietsen onder meer slechter zijn voor de gezondheid, een bijdrage leveren aan oplopende zorgkosten en wordt hiervoor gebruik gemaakt van kostbare grondstoffen.

Volgens de RCC blijkt uit de uiting niet dat “slim” ziet op gezondheidsvoordelen of de milieuaspecten van elektrisch fietsen. Met de advertentie wordt volgens de RCC niet gesuggereerd dat elektrisch fietsen in het algemeen beter voor de gezondheid, dan wel het milieu, zou zijn dan fietsen met een niet-elektrische fiets. Zij acht het voorts aannemelijk dat veel consumenten de term ‘slim’ eerder zullen opvatten als een “innovatieve en praktische keuze” van vervoer. De RCC acht de klacht ongegrond en wijst deze af.

Geen toereikend bewijs dat vlees- en zuivelindustrie “in balans met natuur en milieu” is

In een uitspraak van 5 december 2024 oordeelde de RCC dat de mededeling, dat de vlees-en zuivelindustrie “in balans met natuur en milieu” is, in strijd is me artikel 4 van de Code voor Duurzaamheidsreclame (“CDR”).

De reclame-uiting betreft een campagneposter met de vetgedrukte kop “Gezond en betaalbaar”. Hieronder is een stuk vlees afgebeeld met daarbij de volgende teksten:

“eerlijke prijs voor jou; in balans met natuur en milieu; eerlijke prijs voor de boer”.

Hieronder staat de volgende tekst:

“Beste burgers van Nederland,

Het voortbestaan van boeren en tuinders in Nederland staat op het spel. Dat raakt ons recht in het hart! Want een gezonde toekomst voor de agrarische sector is een gezonde toekomst voor Nederland met gezond, betaalbaar en vers voedsel, maar ook een groen buitengebied. Daarom is het belangrijk dat we onze handen ineen slaan en elkaar juist informeren over het belang van gezond en betaalbaar eten uit Nederland met voldoende perspectief voor boeren en tuinders.”

Het eerste bezwaar van klager is dat de mededeling “Het voortbestaan van boeren en tuinders in Nederland staat op het spel” niet aantoonbaar juist is. De gemiddelde consument zal deze mededeling, gelet op de totale context van de uiting, volgens de RCC echter beschouwen als een “eenzijdige weergave” van het standpunt dat het belangrijk is dat boeren en tuinders een toekomstperspectief hebben in Nederland. Adverteerder heeft bovendien, naar oordeel van de RCC, voldoende aannemelijk gemaakt dat boeren en tuinders te maken hebben met uitdagingen. Dit klachtonderdeel wordt dus afgewezen.

De mededeling “in balans met natuur en milieu” moet worden aangemerkt als ‘duurzaamheidsclaim’ in de zin van artikel 1 van de CDR. Nu er “geen enkele nuance of voorbehoud” bij de claim wordt gemaakt, wordt volgens de RCC de indruk gewekt dat het voedsel van boeren en tuinders in Nederland in balans is met natuur en milieu en daarmee geen negatieve impact heeft op de natuur en het milieu. Daarmee heeft de claim een absoluut karakter en daarom worden zwaardere eisen aan het bewijsmateriaal gesteld.

Adverteerder heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar diverse innovaties en uiteengezet dat de CO2-uitstoot van varkensvlees en zuivel de afgelopen jaren flink is gedaald. Dat er door boeren en tuinders stappen gezet worden op het gebied van verduurzaming maakt volgens de RCC echter niet dat er in absolute zin kan worden gesteld dat het voedsel van Nederlandse boeren en tuinders “in balans met natuur en milieu” is.

Omdat de adverteerder geen toereikend bewijs heeft geleverd om de juistheid van deze (absoluut verwoorde) duurzaamheidsclaim aan te tonen, acht de RCC de bestreden uiting in strijd met artikel 4 CDR. De RCC beveelt aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Glasvezel toch niet “binnenkort beschikbaar”

In een uitspraak van 3 december 2024 heeft de RCC geoordeeld dat de uiting op de website van een telecomprovider dat er “binnenkort” glasvezel beschikbaar is op het adres van een klant misleidend is.

De klacht betreft een uiting op de website van de telecomaanbieder, waar klanten kunnen checken of en wanneer glasvezel beschikbaar wordt op hun adres. Volgens klager wordt al bijna een jaar aangegeven dat glasvezel “binnenkort beschikbaar” is op zijn adres. Hierover heeft klager navraag gedaan bij de adverteerder en te horen gekregen dat de verwachte opleverdatum van glasvezel meerdere keren is opgeschoven en met geluk in februari 2025 beschikbaar is op zijn adres. Dit is volgens klager niet “binnenkort” en daarmee misleidend.

De RCC overweegt dat uit een reclame-uiting duidelijk moet blijken wat het aanbod inhoudt, om te voorkomen dat de gemiddelde consument op het verkeerde been wordt gezet. De gemiddelde consument zal er door de uiting vanuit gaan dat glasvezel binnen een kort tijdsbestek beschikbaar zal zijn op het ingevoerde adres. Echter is gebleken dat er vertraging kan optreden in de planning, zoals bij het adres van klager het geval is, waardoor glasvezel op dit adres pas op een later moment beschikbaar komt. Dit maakt dat de bestreden reclame-uiting gepaard gaat met onjuiste informatie als bedoeld in artikel 8.2, aanhef, NRC, en kan deze de gemiddelde consument bovendien ertoe brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Daarom is de uiting misleidend en oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC, aldus de RCC.

Omdat de adverteerder de uiting inmiddels heeft aangepast, besluit de RCC een aanbeveling achterwege te laten.

Vragen over deze onderwerpen? Neem graag contact op met Machteld Robichon, Bente van Kan of Lisa Uppelschoten.

Met dank aan Julia Midderham

De populariteit van cryptoactiva neemt toe. Volgens onderzoek van het Ministerie van Financiën bezitten in 2024 ongeveer 2,5 miljoen Nederlanders cryptoactiva, een verdubbeling ten opzichte van 2022. Tegelijkertijd staan aanbieders van cryptoactivadiensten (“CASPs”), steeds meer in de schijnwerpers van toezichthouders. Vooral nu CASPs in principe per 30 december 2024 moeten voldoen aan de vereisten op grond van de Markets in Crypto-Asset Regulation (Verordening EU 2023/1114)(“MiCAR”).

Voor CASPs die bewaarportemonnees of diensten om crypto’s en fiat-geld te wisselen aanbieden en daarvoor reeds een registratie hebben bij De Nederlandsche Bank (“DNB”), geldt dat zij per 30 juni 2025 een MiCAR-vergunning nodig hebben van de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”). Een alternatief is dat zij de vereiste notificatie-procedure doorlopen (zogenaamde EU-paspoort). Tot die tijd geldt voor deze partijen het nationale regime (op basis van de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn).

CASPs die onder de MiCAR vallen, moeten voldoen aan bepaalde vereisten op het gebied van informatieverstrekking. In dat kader heeft de AFM verkennende onderzoeken gedaan naar de reclame-uitingen van CASPs en hun informatieverstrekking over kosten. Dit is van belang, omdat daarmee wordt voldaan aan de verplichting om eerlijk, billijk en professioneel te handelen in het belang van (potentiële) cliënten, zoals de MiCAR vereist (artikel 66 MiCAR).

Tijdens dit verkennende onderzoek heeft de AFM geconstateerd dat de verplichtingen omtrent de informatieverstrekking, wat betreft reclame-uitingen en kosteninformatie, niet altijd correct worden nageleefd door CASPs.

In deze blog delen wij de belangrijkste bevindingen van de AFM en de betekenis hiervan voor de (handhavings)praktijk.

Informatieverplichtingen voor CASPs op grond van de MiCAR

Informatieverstrekking door CASPs moet correct, helder en niet-misleidend zijn en reclame-uitingen moeten als zodanig herkenbaar zijn (artikel 66 lid 2 en 3 MiCAR). CASPs moeten cliënten daarnaast waarschuwen voor de risico’s die aan een transactie in cryptoactiva verbonden kunnen zijn. Ook dienen CASPs hun tarief-, kosten en vergoedingenbeleid publiekelijk beschikbaar stellen op een prominente plaats op hun website (artikel 66 lid 4 MiCAR).

De AFM houdt toezicht op naleving van deze informatieverplichtingen door CASPs. In haar onderzoeksrapport geeft de AFM aan dat zij voor haar MiCAR-toezicht op CASPs, waar passend en relevant, mede kijkt naar informatievereisten uit bestaande wet- en regelgeving zoals de Markets in Financial Instruments Directive II (“MiFID II”) en artikel 4:19 van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”).

Het kan voor CASPs daarom nuttig zijn om te kijken naar de onlangs geactualiseerde Beleidsregel Informatieverstrekking die de AFM op 30 september 2024 heeft gepubliceerd. Alhoewel de AFM in deze beleidsregel geen concrete interpretaties van informatieverstrekking volgens de MiCAR geeft, valt uit dit document wel op te maken hoe de AFM regelgeving rondom informatieverstrekking voor vergelijkbare financiële ondernemingen opvat en toegepast wil zien.

Bevindingen onderzoek AFM

Volgens de AFM zijn de belangrijkste bevindingen uit haar onderzoek als volgt:

• De AFM heeft geconstateerd dat de verplichtingen omtrent de informatieverstrekking wat betreft reclame-uitingen en kosteninformatie op grond van de MiCAR lang niet altijd correct worden nageleefd door CASPs.

• Bij reclame-uitingen van CASPs ziet de AFM dat in sommige gevallen geen of onvoldoende duidelijke waarschuwingen worden gegeven over de risico’s van (transacties in) cryptoactiva. De AFM adviseert om duidelijk het betreffende risico weer te geven, bijvoorbeeld dat de cliënt het risico loopt diens inleg te verliezen.

• CASPs moeten bij zogenaamde staking-diensten, waarbij cliënten kort gezegd hun cryptoactiva uitlenen in ruil voor een vergoeding, de betreffende risico’s aangeven. De AFM wijst er bijvoorbeeld op dat de betreffende vergoeding variabel kan zijn en dat dit benoemd moet worden. In onze ogen kan ook relevant zijn dat helder wordt neergezet voor welke periode de cliënt geen beschikking heeft over de uitgeleende cryptoactiva en wat een eventuele boete zou zijn als de klant gestakete cryptoactiva eerder terug wil hebben.

• De AFM vindt dat reclame-uitingen die spreken over ‘veilig’ sparen of handelen in cryptoactiva misleidend kunnen zijn als de gepaarde risico’s worden gebagatelliseerd. In Nederland wordt bijvoorbeeld de term ‘sparen’ namelijk vaak geassocieerd met bescherming van het depositogarantiestelsel, wat bij cryptoactiva niet van toepassing is en dus ook niet per se als veilig kan worden gezien.

• Informatie over tarieven en kosten is volgens de AFM vaak niet vindbaar of niet volledig. Deze informatie wordt volgens haar vaak verspreid weergegeven (bijvoorbeeld in FAQ’s of algemene voorwaarden), ontbreekt deels (vaak worden stortings- of opnamekosten niet vermeld), of het vergoedingenbeleid is niet prominent beschikbaar op de webpagina (bijvoorbeeld met één klik vanaf de homepage).

Toezicht AFM: risico op handhaving 

Aangezien de MiCAR volledig van kracht is verwacht de AFM dat CASPs ervoor zorgen dat hun informatieverstrekking, waaronder bij reclame-uitingen, voldoen aan de MiCAR-normen.

De AFM gaat risicogestuurd toezicht houden op reclame-uitingen en zij gaat de komende periode kritisch kijken naar de naleving van de vereisten in de MiCAR. In het bijzonder vindt de AFM het belangrijk dat partijen hun interne beleid hierover vormgeven.

Goed om te vermelden is dat de AFM stelt dat de bevindingen die zij heeft gedaan in haar ogen zouden kunnen kwalificeren als overtredingen. Hier kan de AFM dus op korte termijn op gaan handhaven, hetgeen tot bestuursrechtelijke maatregelen kan leiden. Daarnaast kan dit voor partijen die onder het overgangsregime vallen, mogelijk een negatieve impact hebben op een vergunningaanvraag.

Zoekt u assistentie in de communicatie met de AFM of wilt u van gedachten wisselen over uw marketingbeleid? Neem dan gerust contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation.

Met de feestdagen in het vooruitzicht kijken wij alvast vooruit naar wat het nieuwe jaar op het gebied van het fusiecontrole (mogelijk) brengt. In deze eerste Flash Forward Fusiecontrole 2025 nemen wij jou mee langs enkele van de belangrijkste ontwikkelingen die ons in 2025 te wachten staan en die mogelijk invloed zullen hebben op jouw praktijk en cliënten (klik hier voor het origineel).

In deze korte nieuwsbrief geven wij inzicht in de potentiële gevolgen van de voorgenomen schrapping van het verbod op het toetsen van concentraties aan het verbod op misbruik van machtspositie (artikel 24 lid 2 van de Mededingingswet (“Mw”)) en de mogelijke uitbreiding van de mededingingsrechtelijke bevoegdheden van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Ook behandelen wij de verwachte uitbreiding van het toepassingsbereik van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”), en de mogelijke invoering van een investeringstoets voor de defensie-industrie.

• Overname door dominante partij kan straks misbruik machtspositie vormen
• Wetsvoorstel investeringstoets toeleveranciers defensie-industrie
• Uitbreiding Wet Vifo naar nieuwe sectoren
• Call-in bevoegdheid niet-meldingsplichtige transacties
• Introductie New Competition Tool

Overname door dominante partij kan straks misbruik machtspositie vormen

Een belangrijke voorgenomen wijziging is de schrapping van artikel 24 lid 2 Mw. Dit artikel sluit momenteel uit dat het nationale verbod op misbruik van een economische machtspositie kan worden toegepast op concentraties. Deze uitzondering op het misbruikverbod staat haaks op het Towercast-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In dat arrest is bepaald dat artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) – het Europese verbod op misbruik van machtspositie – wél van toepassing kan zijn op concentraties die onder de meldingsdrempels blijven. Het Nederlandse artikel 24 lid 2 Mw vormt op dit moment een blokkade om deze Europese lijn ook in puur nationale situaties toe te passen. Door het schrappen van dit lid wordt harmonisatie met het Europese mededingingsrecht bereikt, waardoor het nationale en Europese kader weer volledig op elkaar aansluiten.

De wetswijziging betekent dat de ACM in de toekomst ook achteraf transacties kan onderzoeken die op basis van de voor het concentratiecontroletoezicht toepasselijke omzetdrempels niet meldingsplichtig waren, maar waarbij de overnemende partij met de transactie mogelijk misbruik maakt van zijn machtspositie. Hiermee krijgt de ACM een extra instrument om fusies en overnames die potentieel mededingingsrechtelijke zorgen oproepen alsnog te beoordelen. Voor M&A-advocaten betekent dit dat het risico op ex-post interventies toeneemt, zelfs bij transacties die niet meldingsplichtig zijn. Bij het begeleiden van fusies en overnames wordt het in de toekomst dan ook belangrijk om niet alleen de meldingsdrempels, maar ook een eventuele machtspositie van de koper en het risico op mededingingsrechtelijke toetsing in kaart te brengen.

Na een positief advies van de Raad van State op 5 juni 2024 is het wetsvoorstel op 11 juni 2024 ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken heeft op 7 oktober 2024 verslag uitgebracht over de voorgestelde wetswijziging. Op 23 oktober 2024 heeft de Minister van Economische Zaken (“Minister”) om uitstel gevraagd voor zijn reactie op dat verslag. Hoewel er nog geen datum is vastgesteld voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel dat de intrekking van artikel 24 lid 2 Mw regelt, zal dit naar verwachting in 2025 gebeuren.

terug naar boven

Wetsvoorstel investeringstoets toeleveranciers defensie-industrie

Er is een wetsvoorstel in behandeling dat voorziet in de invoering van een investeringstoets specifiek gericht op de defensie-industrie. Dit voorstel heeft als doel de strategische en vitale positie van de Nederlandse defensie-industrie te versterken, beschermen en internationaal beter te positioneren. Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe sectorale toets die zich richt op investeringen, fusies en overnames in de toeleveringsketen van de krijgsmacht, waaronder militaire goederen- en transportleveranciers. Het kabinet wil hiermee voorkomen dat deze investeringen, fusies en overnames de nationale veiligheid in gevaar brengen, door onder meer meldplichten en goedkeuringsprocedures in te stellen voor verwervingsactiviteiten die de continuïteit van de defensiecapaciteit kunnen beïnvloeden.

Deze investeringstoets zal de huidige toets voor militaire goederen onder de Wet Vifo naar verwachting vervangen, en tegelijkertijd aanvullen doordat het zich richt op een bredere groep van bedrijven, namelijk de toeleveranciers die essentieel zijn voor het vitale proces van ‘Inzet Defensie’ – oftewel het “vermogen van de krijgsmacht om haar taken uit te voeren en daarbij met een zekere mate van autonomie op te treden”. Toeleveranciers vallen nu alleen onder de Wet Vifo als het gaat om activiteiten op het gebied van zeer sensitieve technologie. Dit betekent dat de toets voor de defensie-industrie wordt verruimd en specifiek wordt afgestemd op de unieke eisen van deze sector. Het wetsvoorstel bevat tevens een aantal bepalingen die deels overeenkomen met de Wet Vifo, zoals een meldplicht, een standstill-verplichting en de mogelijkheid om goedkeuringen of nietigheidssancties op te leggen.

De internetconsultatie voor het wetsvoorstel is inmiddels afgerond. Naar verwachting zal het voorstel in 2025 verder in behandeling worden genomen.

terug naar boven

Uitbreiding Wet Vifo naar nieuwe sectoren

De Wet Vifo, die op 1 juni 2023 in werking trad, stelt de overheid in staat om investeringen en overnames van vitale bedrijven en gevoelige technologieën te toetsen op risico’s voor de nationale veiligheid (zie ook onze eerste en tweede Competition Newsflash over de Wet Vifo). In het licht van de snel veranderende geopolitieke situatie is een wetsvoorstel in behandeling om de reikwijdte van de Wet Vifo verder uit te breiden naar nieuwe sectoren en technologieën. De nota van toelichting licht toe dat deze uitbreiding erop is gericht de nationale veiligheid van Nederland nog beter te waarborgen.

Het wetsvoorstel betreft een wijzing van het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie, waarin wordt geregeld welke sensitieve technologieën binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo vallen. Het voorstel ziet op de toevoeging aan dat besluit van biotechnologie, artificiële intelligentie, geavanceerde materialen en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie met medisch gebruik. In februari 2024 werd nog een motie aangehouden met het verzoek om de Nederlandse groente- en zaadveredelingssector onder de het toepassingsbereik van de Wet Vifo te brengen, gezien de cruciale rol van deze sector in voedselzekerheid en innovatie. De groente- en zaadveredelingssector is desondanks niet meegenomen in het wetsvoorstel.

Voor M&A-advocaten betekent deze ontwikkeling dat fusies en overnames in steeds meer sectoren onderworpen kunnen worden aan nationale veiligheidstoetsen. Dit vereist een nog scherpere analyse van transactierisico’s, tijdlijnen en meldingsverplichtingen wanneer cliënten actief zijn in of betrokken zijn bij vitale of strategische sectoren.

De internetconsultatie van het voorstel vindt plaats van 19 december 2024 tot en met 31 januari 2025. Vervolgens zal het voorstel voor advies aan de Raad van State worden voorgelegd. Het Ministerie van Economische Zaken acht het mogelijk dat het wetsvoorstel daarna in de tweede helft van 2025 in werking kan treden.

terug naar boven

Call-in bevoegdheid niet-meldingsplichtige transacties

Een verwachte uitbreiding van de bevoegdheden van de ACM betreft de zogenoemde call-in bevoegdheid.  Deze toevoeging aan de gereedschapskist van de ACM beoogt een oplossing te bieden voor transacties die onder de huidige omzetdrempels blijven, maar toch mededingingsrechtelijke zorgen oproepen. De ACM duidt hiermee op grote ondernemingen die via opeenvolgende kleine overnames (roll-up acquisitions) marktmacht vergaren, of zogenoemde killer acquisitions, waarbij bedrijven met een sterke marktpositie potentiële concurrenten overnemen om toekomstige concurrentie te voorkomen. Deze transacties blijven nu grotendeels buiten het toezicht van de ACM, wat in bepaalde gevallen schadelijk kan zijn voor de mededinging. Met de invoering van een call-in bevoegdheid zou de ACM de mogelijkheid krijgen om transacties onder de omzetdrempels te beoordelen indien daar mededingingsbezwaren aan kleven.

De ACM heeft meermaals aangegeven dat zij het invoeren van een call-in bevoegdheid noodzakelijk acht. Op 4 september 2024 is een motie over het invoeren daarvan aangehouden in de Tweede Kamer. De Minister heeft toegezegd onderzoek te gaan doen naar het invoeren van de call-in bevoegdheid en de resultaten daarvan, alsmede mogelijke wetsvoorstellen, in 2025 te presenteren.

terug naar boven

Introductie New Competition Tool

Naast aanpassingen aan traditionele mededingingsinstrumenten, zoals het verbod op misbruik van machtspositie, wint de New Competition Tool (“NCT”) terrein als aanvulling op het huidige instrumentarium van de ACM. Dit instrument geeft mededingingsautoriteiten de mogelijkheid om in te grijpen in markten waar de mededinging structureel tekortschiet, zónder dat er sprake hoeft te zijn van een overtreding van het mededingingsrecht. Marktfalen, bijvoorbeeld veroorzaakt door specifieke marktkenmerken of het gedrag van bedrijven, kan leiden tot een gebrek aan effectieve concurrentie en consumenten benadelen. Denk bijvoorbeeld aan het recente onderzoek van de ACM naar de spaarmarkt, waaruit bleek dat beperkte concurrentie heeft geleid tot lage spaarrentes. Anders dan constateren dat (in haar visie) sprake is van marktfalen, kan de ACM op dit moment niet ingrijpen in dergelijke situaties. Met de NCT kunnen toezichthouders de oorzaak van dergelijke problemen aanpakken en de marktstructuur actief hervormen om gezonde concurrentie te bevorderen.

In tegenstelling tot bestaande mededingingsregels richt de NCT zich niet op individuele overtredingen of “verkeerd gedrag” van ondernemingen, maar op structurele problemen in de markt die de concurrentie belemmeren. Het instrument maakt preventieve maatregelen en sneller ingrijpen mogelijk bij dreigende concurrentiezorgen. Daarbij kunnen toezichthouders ingrijpende stappen zetten, zoals het openbreken van markten of het beperken van marktmacht. De Britse mededingingsautoriteit (Competition & Markets Authority) beschikt al langer over vergelijkbare bevoegdheden. De ACM pleit nu actief voor het invoeren van een NCT in Nederland. Voor M&A-advocaten zou dit betekenen dat marktonderzoeken door de ACM vaker kunnen plaatsvinden en dat nieuwe interventiemaatregelen impact kunnen hebben op markten waarin hun cliënten actief zijn.

Op dit moment is invoering van een NCT in Nederland vooral een wens die door de ACM is uitgesproken. De Minister heeft toegezegd onderzoek te gaan doen naar de invoering van een NCT. De resultaten van dit onderzoek, evenals eventuele voorstellen, worden in 2025 verwacht.

terug naar boven

Bedankt voor het lezen van deze eerste editie van de Flash Forward Fusiecontrole en wij wensen jou fijne feestdagen en een succesvol nieuwjaar!

Team Mededinging – bureau Brandeis

Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) |  Joost van Belois (Juridisch medewerker)

De Europese Unie heeft op 16 december 2024 een vijftiende sanctiepakket aangenomen tegen Rusland. Met onder meer extra maatregelen tegen het omzeilen van sancties. Over het tegenhouden van betalingen vanwege mogelijke omzeiling van internationale sancties oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 14 augustus 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:6071). Voor het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht schreef ik een noot bij de uitspraak (JOR 2024/288).

Tegengehouden transactie

De zaak betreft een kort geding van een bedrijf in de luchtvaartbranche tegen haar bank. De bank had binnenkomende betalingen voor landingsgestellen en een vliegtuigmotor van een vliegtuigonderhoudsbedrijf in China tegengehouden. De onderneming vordert vrijgave.

De voorzieningenrechter wijst de vordering tot vrijgave van het binnenkomende bedrag voor de vliegtuigmotor af. De bank kan tot op heden namelijk onvoldoende uitsluiten dat met de betalingsopdracht voor de levering van de vliegtuigmotor sprake is van sanctieomzeiling.

Daarbij speelt volgens de uitspraak in het bijzonder een rol dat de onderneming eerder meedeelde dat het onderhoudsbedrijf de end user van de vliegtuigmotor zou zijn, het end user certificate pas op de dag van de zitting is ontvangen terwijl de transactie plaatsvond in juli 2024 en het certificaat kennelijk is opgemaakt op 6 augustus 2024, en de vliegtuigmotor bedoeld is voor een Airbus A320 terwijl het certificaat vermeldt dat het gaat om een Boeing 737 en de als eindgebruiker genoemde vliegtuigmaatschappij bovendien niet vliegt met Airbus.

Verbod op sanctieomzeiling

Iedereen – dus alle Europese burgers en bedrijven en iedereen op het grondgebied van de EU – is verplicht zich aan EU-sanctieregelgeving te houden. Zakendoen met gesanctioneerde partijen en indirecte handel die een partij op de sanctielijst ten goede komt, zijn verboden

Niet alleen het overtreden van sancties maar ook het omzeilen van sancties is expliciet verboden. Dit om ervoor te zorgen dat landen waartegen sancties zijn gericht niet alsnog worden beleverd via landen waar niet vergelijkbare handelsbeperkingen gelden.

Zo is het volgens de EU-sanctieregelgeving ten aanzien van Rusland verboden “bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de verbodsbepalingen van deze verordening worden omzeild”. Dit ook indien een dergelijke deelname een dergelijk doel of gevolg kan hebben en die mogelijkheid op de koop toe wordt genomen. Daarbij wordt van zogenoemde EU-operators een bepaalde mate van due diligence verlangd om ervoor te zorgen dat verboden niet worden omzeild.

Vereiste due diligence

In deze zaak was het veertiende sanctiepakket van de EU met bijkomende instrumenten om omzeiling tegen te gaan, kennelijk aanleiding voor de bank om extra due diligence te doen naar de binnenkomende bedragen voor levering aan China. Bij vliegtuigonderdelen is dit onderzoek extra relevant. Het is verboden om goederen en technologie die zouden kunnen bijdragen aan de militaire en technologische versterking van Rusland of tot de ontwikkeling van de defensie- en veiligheidssector, direct of indirect, te leveren aan personen of entiteiten in Rusland en voor gebruik in Rusland (specifieke autorisaties van bevoegde autoriteiten daargelaten). Dit handelsembargo omvat mede vliegtuigmotoren.

Voor zover uit de uitspraak valt op te maken was er geen concrete aanwijzing dat de vliegtuigmotor voor Rusland bestemd was. Feit is evenwel dat voor de levering is betaald van een rekening bij een bank in China. China wordt in verband gebracht met omzeiling van Ruslandsancties. Bovendien wordt het vliegtuigonderhoudsbedrijf waaraan geleverd werd, in een nieuwsbericht in verband gebracht met Rusland en sanctieomzeiling.

Andersom zijn er geen sluitende gegevens over voor wie of welk vliegtuig de vliegtuigmotor bestemd is zodat (door)levering aan Rusland of reparatie van een Russisch vliegtuig niet is uit te sluiten. Volgens de voorzieningenrechter is het daarom terecht dat de bank de betaling zekerheidshalve heeft tegengehouden en vragen is gaan stellen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) en het College van Beroep (“CvB”) van de afgelopen maanden. In deze blog staat het thema duurzaamheid en klimaat centraal.

Reclamecampagne schetst te rooskleurig beeld van de energietransitiefase waarin adverteerder zich bevindt

Op 13 november 2024 heeft het CvB verschillende uitingen van een oliemaatschappij toch in strijd geacht met artikel 3 Code voor Duurzaamheidsreclame (“CDR”). De CvB komt (gedeeltelijk) tot een ander oordeel dan de RCC.

In een campagne van de adverteerder worden volgens klager slechts deelonderwerpen onder de aandacht gebracht, namelijk inspanningen op het gebied van duurzame energiebronnen zoals windenergie, elektrisch rijden en biobrandstoffen. Hiermee wordt een misleidend beeld gegeven van de daadwerkelijke bijdrage aan de energietransitie en de wereldwijde uitstoot van de maatschappij, aldus klager. De kern van de klacht is dat de adverteerder essentiële informatie weglaat over de verhouding tussen fossiele en koolstofarme energieproducten in haar totale bedrijfsmodel.

De RCC concludeerde kort samengevat dat geen van de uitingen uit de campagne van dien aard zijn dat de gemiddelde consument, door het ontbreken van informatie over de verhouding (in omvang) tussen koolstofarme en fossiele investeringen, misleid kan worden over de bijdrage van de adverteerder aan het handhaven en bevorderen van duurzaamheid in het algemeen, zoals bedoeld in artikel 3.1 CDR en wees daarom de klacht af.

Het CvB vernietigt de beslissing van de RCC gedeeltelijk. Een aantal specifieke onderdelen van de campagne acht het CvB wel in strijd met artikel 3.1 CDR. Dit betreft online ads/banners waarin staat:

• “En voor je het weet plaats je snelladers door heel Nederland. Ontdek meer” met daarbij het logo van de adverteerder;
• “En voor je het weet bouw je een fabriek die biobrandstof maakt. Ontdek meer” met daarbij het logo van de adverteerder; en
• “Het begint met één windmolen. En voor je het weet bouw je aan vier windparken voor stroom uit wind op zee. Ontdek meer” met daarbij het logo van de adverteerder.

Het CvB overweegt dat in deze gevallen, anders dan bij de andere uitingen van de campagne, de reclameboodschap niet wordt genuanceerd door de mededeling dat men de adverteerder kent van olie en gas. Zo overweegt het CvB dat weliswaar kan worden aangenomen dat de gemiddelde consument adverteerder kent als leverancier van fossiele brandstoffen, maar dat dit niet wegneemt dat een verwijzing naar fossiele brandstoffen in dit geval noodzakelijk is om tot uitdrukking te brengen dat die activiteiten nog steeds de kernactiviteiten van adverteerder vormen. De uitingen bieden voldoende ruimte om te verwijzen naar de primaire fossiele bedrijfsactiviteiten van adverteerder, bijvoorbeeld op de wijze zoals zij ook in de andere uitingen doet, aldus het CvB.

Zonder deze verwijzing zou de gemiddelde consument een te rooskleurig beeld krijgen van de fase van energietransitie waar adverteerder zich in bevindt. Dit kan de gemiddelde consument ertoe brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Het is namelijk volgens het CvB denkbaar dat consumenten aannemen dat de duurzame(re) initiatieven van adverteerder belangrijker zijn dan in werkelijkheid het geval is en dat zij daar hun aankoopgedrag op afstemmen. Daarmee zijn de betreffende uitingen in strijd met artikel 3.1 CDR volgens het CvB. Het CvB beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

“Milieuvriendelijke” houtkachels

Op 9 oktober 2024 oordeelde de RCC dat uitingen in blogs, over milieuvriendelijk stoken en de voordelen die dit zou bieden op het gebied van CO2-productie, zijn aan te merken als duurzaamheidsreclame en in strijd met artikel 4 CDR niet aantoonbaar juist en niet onderbouwd zijn.

Klager acht claims, via blogpagina’s van een houtkachelverkoopwebsite, dat deze houtkachels “milieuvriendelijk” zijn en de uiting “stoken met hout is qua CO2-procuctie duurzamer dan verwarmen met fossiele brandstoffen, zoals aardgas en ’schone verbranding’” onjuist. Hout is nu eenmaal, net als bijvoorbeeld steenkool, een vervuilende brandstof, aldus klager. De claim dat houtstook qua CO2-productie duurzamer is dan verwarmen met fossiele brandstoffen, is volgens klager onjuist omdat hout een laagcalorische brandstof is. Bij de verbranding van hout zou daardoor twee tot drie keer zoveel CO2 vrijkomen als bij het verbranden van kolen of gas bij een gelijke warmteproductie.

Beklaagde stelt dat de blogs niet kwalificeren als advertentie omdat zij een persoonlijke mening en interpretatie bevatten en geen producten aanbevelen. Hier gaat de RCC niet in mee. Zo overweegt de RCC dat de blogpagina’s onderdeel zijn van deze website en de (duurzaamheids)claims daarom in relatie tot de aangeprezen houtkachels dienen te worden gezien.

Milieuclaims dienen ingevolge artikel 4 CDR aantoonbaar juist te zijn, wat moet worden onderbouwd door de adverteerder. Hier is niet aan voldaan volgens de RCC. Op grond daarvan oordeelt de RCC dat de betreffende blogs in strijd zijn met artikel 4 CDR en beveelt zij de adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Hoog water

Op 8 oktober 2024 heeft de RCC een klacht tegen reclame voor een bouwproject afgewezen.

De reclame in kwestie betrof een post op X van een brancheorganisatie voor bedrijven in de bouw en infrastructuur, waarin wordt verwezen naar een project in Arnhem. Uit de post volgt onder meer dat Arnhem te maken zou hebben met stijgend water in rivieren en bevat de uiting “Dankzij dit project houdt Arnhem z’n voeten droog!”.

Volgens klager is de echte reden van het project achterstallig onderhoud en herinrichting. De claim van klimaatverandering is volgens klager niet onderbouwd en wetenschappelijk aangetoond en zou onnodig angst opwekken bij de burger.

De RCC stelt vast dat de feitelijke bewering, dat stijgend water onder andere te wijzen is aan klimaatverandering, door de brancheorganisatie is onderbouwd door te verwijzen naar diverse bronnen, waaronder de website van het waterschap waaruit blijkt dat het betreffende bouwproject (mede) noodzakelijk is om ervoor te zorgen dat de betreffende kade bestand is tegen extreem hoog water door klimaatverandering. Zodoende concludeert de RCC dat “niet kan worden gezegd dat de uiting mensen zonder te rechtvaardigen redenen angst aanjaagt voor een niet-bestaand probleem” en besluit de RCC dus tot afwijzing van de klacht.

‘Vlees pusher’ reclame binnen de grenzen van vrijheid van meningsuiting

Op 8 oktober 2024 heeft de RCC de klacht tegen een radiocommercial van een dierenwelzijn organisatie afgewezen.

In de betreffende reclame wordt aangegeven dat “alle grote supermarkten gaan voor meer plantaardig” behalve één supermarkt, “die blijft ongegeneerd veel vlees opdringen”, aldus de adverteerder. Ook bevat de reclame het standpunt dat “de wereld snakt naar minder dier, meer plant”.

Klager vindt het ongepast en in strijd met het goede fatsoen om kleinerend en kwetsend over een supermarkt te spreken met als enig doel een punt te maken. Dit zou in de bestreden reclame gebeuren door een supermarkt neer te zetten als “klein” en een “vlees pusher”. Daarnaast vraagt klager zich af waar de opmerking “de wereld snakt naar meer plant” op gebaseerd is.

De RCC stelt voorop dat de adverteerder vrij is om haar mening kenbaar te maken, met als doel het creëren van bewustzijn bij het algemene publiek over de volgens haar bestaande problemen in de veehouderij. Voor een dergelijke opiniërende verkondiging van een denkbeeld, die als doel heeft een bijdrage aan het maatschappelijk debat te leveren, geldt een ruime vrijheid van meningsuiting. Dit geldt ook voor denkbeelden waarover verschillend kan worden gedacht, aldus de RCC. Gelet hierop stelt de RCC zich bij de beoordeling van de bestreden reclame terughoudend op; zij beperkt zich tot de vraag of de wijze waarop adverteerder haar mening verkondigt de grenzen van de vrijheid van meningsuiting overschrijdt. Dit is volgens de RCC niet het geval; de wijze waarop adverteerder in de onderhavige reclame haar mening uit, is weliswaar direct en confronterend, maar valt in beginsel onder de ruime vrijheid van meningsuiting die aan de adverteerder toekomt.

Het is volgens de RCC duidelijk dat de adverteerder via deze reclame de betrokken supermarkt onder druk wil zetten met betrekking tot de samenstelling van het winkelassortiment. Dit is toelaatbaar en hiermee is geen sprake van een nodeloos kwetsende of anderszins ontoelaatbare uiting, aldus de RCC. Dat niet iedereen de oproep om meer plantaardige eiwitten aan te bieden zal onderschrijven en sommigen zich hieraan kunnen storen, acht de RCC onvoldoende om de radiocommercial in strijd met de Nederlandse Reclame Code (“NRC”) te achten. Zodoende besluit zij tot afwijzing van de klacht.

Cruising the blue in a green way?

De RCC heeft op 30 september 2024 verschillende reclame-uitingen, waarin expliciet gerefereerd wordt aan milieuaspecten van de door een cruisemaatschappij aangeprezen cruisereizen, in strijd geacht met de CDR. De RCC beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Dit betreft de volgende uitingen:

• Een tv-commercial waarin wordt gerefereerd aan “de nieuwste energie” acht de RCC misleidend en in strijd met artikel 3.1 CDR. Voor de gemiddelde consument zou namelijk onduidelijk zijn dat hiermee wordt bedoeld dat het schip in de commercial wordt aangedreven door LNG, ook zouden consumenten niet beseffen dat het hierbij gaat om een fossiele brandstof.
• Ook de uiting “het zit in een verantwoorde manier om naar de toekomst te varen” is volgens de RCC voor de gemiddelde consument onduidelijk. Hierdoor kan de consument misleid worden over de duurzaamheidsaspecten van het aangeprezen product en zo ertoe gebracht worden een besluit over een transactie te nemen die anders niet was genomen.
• Hetzelfde geldt voor de uitingen “wij stellen milieuverantwoordelijkheid centraal bij alles wat we doen”, “een verklaring van ons betrokkenheid bij de toekomst van de planeet”, “cruising the blue in a green way” en “#save the sea”. Deze laatste mededelingen maken volgens de RCC ook niet duidelijk welke invulling adverteerder geeft aan de termen ‘groen’ en ‘het redden van de zee’. Zodoende acht de RCC deze uitingen in strijd met artikel 3.1 CDR.
• Over de uiting “hopelijk kunnen we in de niet al te verre toekomst bio- en synthetische LNG gebruiken en onze impact op de reis naar netto nul broeikasemissies verder verminderen” oordeelt de RCC dat de adverteerder heeft geadverteerd met een doel waarvan redelijkerwijs niet verwacht kan worden dat het haalbaar is. Het ligt volgens de RCC op de weg van de adverteerder aan te tonen dat er sprake is van duidelijke, objectieve en verifieerbare doelen, waarbij er concrete plannen liggen om de gestelde doelen te bereiken. De RCC is van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat “in de niet al te verre toekomst” op (commerciële) schaal voldoende bio- en synthetische LNG beschikbaar is voor de scheepvaart en hiermee het resultaat van netto nul uitstoot van broeikasgassen wordt bereikt. Daarmee is de uiting in strijd met artikel 3.2 CDR.
• Uitingen “our goal is net zero emissions by 2050”, “we zijn vastbesloten om onze overgang naar een netto nul uitstoot tegen 2050 te versnellen” en “in 2022 hebben we ons eerste schip op LNG te water gelaten – een belangrijke mijlpaal op deze belangrijke reis” acht de RCC om vergelijkbare redenen in strijd met art. 3.2 CDR.
• De mededelingen “dat is de reden waarom onze nieuwe schepen worden gedreven een van de schoonste scheepsbrandstof: Liquified Natural Gas (LNG)” en “the cleanest marine fuel available at scale today” zijn voorts volgens de RCC niet aantoonbaar juist en daarom in strijd met artikel 4 CDR. Zo overweegt de RCC dat, ook al zou de uitstoot van broeikasgassen bij het varen op LNG minder zijn in vergelijking tot het varen op conventionele brandstof en er dus sprake zou zijn van een relatief milieuvoordeel, dan maakt dat nog niet dat kan worden gezegd dat LNG één van de schoonste brandstoffen kan worden genoemd. “Hiervoor moet immers naar de totale milieu impact worden gekeken”.

Duurzame pinda(kaas)?

In een uitspraak van 19 september 2024 oordeelde de RCC dat een deel van de (duurzaamheids)claims op de verpakking van pindakaas onduidelijk is en daarom in strijd met artikel 3.1 van de CDR

Op het etiket van de verpakking was opgenomen dat “duurzaam geteelde pinda’s” werden gebruikt. Volgens klager werd hiermee ten onrechte gesuggereerd dat het product als geheel een “duurzaam product” zou zijn, de indruk wordt gewekt dat het product volledig uit duurzaam geteelde pinda’s bestaat en dat de gebruikte pinda’s niet als duurzaam geteeld gezien kunnen worden.

De RCC oordeelde dat het voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk is dat het woord ‘duurzaam’ op de verpakking enkel ziet op de geteelde pinda’s en niet op het hele product. De eerste klacht werd daarom afgewezen.

De klacht met betrekking tot de gewekte indruk dat het product volledig uit duurzaam geteelde pinda’s bestaat werd wel toegewezen. Duurzaamheidsclaims moeten op grond van artikel 3.1 CDR op een duidelijke, specifieke, juiste en ondubbelzinnige wijze gepresenteerd. De gemiddelde consument kan de uiting “wij gebruiken duurzaam geteelde pinda’s” zo interpreteren dat de pindakaas enkel uit duurzaam geteelde pinda’s bestaat, terwijl dit in feite voor 95% van de pinda’s geldt.

Ten aanzien van de gebruikte pinda’s overweegt de RCC dat de adverteerder de milieuvoordelen niet duidelijk heeft gepresenteerd, waardoor de gemiddelde consument eveneens misleid wordt over de duurzaamheidsaspecten van het betreffende product en zodoende ertoe gebracht wordt een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. De adverteerder had op de verpakking weliswaar een QR-code heeft opgenomen voor meer informatie over de pindakaas, maar deze stond niet direct bij de duurzaamheidsclaim en leek daar volgens de RCC ook inhoudelijk daarmee geen direct verband mee te houden. Daarmee heeft adverteerder onvoldoende duidelijk gemaakt dat de QR-code is bedoeld om de duurzaamheidsclaim toe te lichten.

De RCC geeft verder een nuttig inkijkje in hoe de adverteerder dit wel duidelijk(er) had kunnen maken:

“Indien een adverteerder ervoor kiest om de duurzaamheidsclaim op de verpakking van een product toe te lichten via een specifieke webpagina, moet duidelijk zijn welke webpagina het betreft dan wel dat men om die webpagina te bereiken gebruik kan maken van de daartoe afgebeelde QR-code.”

Overigens werd naar oordeel van de RCC op de webpagina met algemene uitgangspunten van de adverteerder niet concreet gemaakt op welke wijze invulling wordt gegeven aan de duurzaamheidsclaim bij de teelt van de pinda’s, en op grond waarvan deze teelt als duurzaam aangemerkt kan worden. Hierdoor is de gemiddelde consument niet in staat de mate van duurzaamheid van het product te beoordelen.

Gelet op het voorgaande acht de RCC de uiting in strijd met artikel 3.1 CDR. De adverteerder wordt aanbevolen om niet meer op deze wijze reclame te maken.

Vragen over dit onderwerp? Neem graag contact op met Machteld Robichon, Bente van Kan of Lisa Uppelschoten.

Met dank aan Don Bakker

In een arrest van eind november 2024 heeft de Hoge Raad nadere duiding gegeven aan de begrippen speelautomaat en kansspelautomaat in de zin van artikel 30 van de Wet op de kansspelen (“Wok”). In dit blog bespreken we de relevante overwegingen.

Juridisch kader

In de procedure staat de kwalificatie van speel- en kansspelautomaten centraal. Deze begrippen worden in artikel 30 Wok als volgt gedefinieerd:

1. Speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;
2. Kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is.

Wat vooraf ging

In een reisbureau in Oss werden in 2017 vijf computers aangetroffen waarmee gewed kon worden op voetbalwedstrijden. De eigenaar van het reisbureau werd strafrechtelijk veroordeeld voor het zonder vergunning exploiteren en aanwezig hebben van kansspelautomaten. De eigenaar ging in beroep. Hij was namelijk van mening dat de computers die zich in zijn reisbureau bevonden niet kwalificeerden als speelautomaten of kansspelautomaten in de zin van artikel 30 Wok.

Het Gerechtshof ‘s Hertogenbosch (“Hof”) ging niet mee in het standpunt van de eigenaar (ECLI:NL:GHSHE:2023:555). Het Hof overweegt dat de apparaten een houten behuizing hadden, waarin een computerscherm, een toetsenbord, een muis, een scanner en een eenheid voor de invoer van munten waren bevestigd. Deze apparaten waren, ook naar hun uiterlijke verschijningsvorm, uitsluitend bedoeld om op (voetbal)wedstrijden te gokken. De eigenaar heeft tijdens de zitting ook verklaard dat de apparaten waren bedoeld om “in te leggen op voetbalwedstrijden”.

Gelet op de bestemming van de apparaten is het Hof daarom van oordeel dat sprake is van speelautomaten, zijnde kansspelautomaten. Dat de daadwerkelijke wedstrijd wordt beïnvloed door de voetballers op het veld, deed hieraan volgens het Hof niet af.

Hoge Raad

De Hoge Raad neemt op grond van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 30 Wok aan dat voor de vraag of een apparaat als speelautomaat kwalificeert vereist is dat het spel zelf moet bestaan uit een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, dat door de speler in werking wordt gesteld.

Volgens de Hoge Raad getuigt het oordeel van het Hof in een onjuiste rechtsopvatting.

Bij een sportweddenschap is het ‘spel’ waar artikel 30 Wok op doelt namelijk de sportwedstrijd waarop de weddenschap wordt afgesloten. Dit spel wordt niet door de speler van de weddenschap in werking gesteld, maar door de scheidsrechter op het voetbalveld. Vervolgens is het niet het mechanisch, elektrisch of elektronisch proces wat leidt tot het resultaat, maar zorgen de kunsten van de sporters op het veld daarvoor. Dat een computer (mede) is bestemd voor het afsluiten van sportweddenschappen brengt dan ook niet mee dat deze is aan te merken als een ‘speelautomaat’ en dus ook niet als een ‘kansspelautomaat’ in de zin van artikel 30 Wok.

De Hoge Raad sluit hiermee aan bij haar uitspraak van 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:157.

Vragen over dit onderwerp? Neem graag contact op met Machteld Robichon, Anna Sträter of Lisa Uppelschoten.

Met dank aan Don Bakker

Wat gaat er veranderen met de Markets in Crypto-Assets Regulation die vanaf 30 december 2024 van toepassing wordt? Wordt het allemaal anders met het vervallen van de registratieplicht voor cryptodienstenaanbieders waarover veel discussie is geweest, of toch niet?

DNB heeft de afgelopen jaren diverse boetes opgelegd vanwege het aanbieden van cryptodiensten in Nederland zonder de wettelijk vereiste registratie, o.a. aan Cryptocom, Binance en Coinbase. Voor Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/230) schreef ik een noot over één van de vermoedelijk laatste rechtszaken over de handhaving van deze registratieplicht voor aanbieders van cryptodiensten onder de Wwft.

De voorzieningenprocedure

DNB heeft aan een internationale aanbieder van cryptodiensten een bestuurlijke boete van € 2.850.000 opgelegd met publicatie van het boetebesluit. Het springende punt voor DNB is dat de onderneming in Nederland diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbiedt, terwijl zij niet bij DNB geregistreerd is. Volgens DNB is daarmee sprake van overtreding van art. 23b lid 1 en 2 en art. 23c lid 3 Wwft.

Het cryptobedrijf is het er niet mee eens en heeft Rechtbank Rotterdam gevraagd een voorlopige voorziening te treffen en de openbaarmaking van het boetebesluit te schorsen. Dat de onderneming diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbiedt, is niet in geschil. Het bedrijf ontkent ook niet dat het geen registratie bij DNB heeft. Zij stelt in het bijzonder aan de orde dat geen sprake zou zijn van het “in of vanuit Nederland” aanbieden van cryptodiensten.

Voorlopig oordeel

De voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam komt in haar uitspraak van 13 maart 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:2110) tot de conclusie dat DNB de bevoegdheid heeft om een boete op te leggen, dat zij daar gebruik van mocht maken en dat zij ook het boetebesluit openbaar mocht maken. Na een uiteenzetting van de jurisprudentie van het Europese Hof over het bepalen of een aanbieder “activiteiten richt op” de markt van een lidstaat, wordt vooral ingegaan op de feitelijke aanwijzingen dat het cryptobedrijf in kwestie zich met zijn diensten zou richten op de Nederlandse markt.

Voor wat betreft de aanwijzing van apps in Nederlandse appstores overweegt de voorzieningenrechter dat er een cruciaal verschil is met een website die doorgaans een mondiaal karakter heeft, doordat een uitgever van een app zelf kan bepalen in welke landen deze beschikbaar moet zijn. Dit bewust beschikbaar stellen geldt als de uitdrukking van de wil van de uitgever om consumenten uit Nederland als klant te winnen, aldus de voorzieningenrechter.

Wijzigingen in cryptowetgeving

De overwegingen van de voorzieningenrechter gaan op korte termijn deels ingehaald worden door de nieuwe MiCA-wetgeving. Daarom heb ik op bepaalde punten een vergelijking gemaakt tussen de huidige en de toekomstige situatie, met o.a. aandacht voor:

• Passporting van de MiCA-vergunning binnen de EU

Onder MiCA, met een vergunningplicht voor cryptodienstenaanbieders, gaat straks van passporting van vergunningen uit een andere lidstaat sprake zijn. Aanbieders van cryptoactivadiensten hebben dan middels de MiCA-vergunning het recht om hun diensten door de hele EU aan te bieden, hetzij door middel van het recht van vestiging, onder meer via een bijkantoor, hetzij door de vrijheid van dienstverrichting.

• Aanwijzingen van aanbieden van cryptodiensten in een bepaalde markt

Onder MiCA, die crypto’s en aan crypto’s gerelateerde diensten gaat reguleren, gaat het niet meer om het aanbieden van cryptodiensten in Nederland of een andere specifieke lidstaat. De focus komt dan te liggen op het “in de Unie” aanbieden van cryptoactivagerelateerde diensten (art. 2 lid 1 MiCA) (naast het zich bezighouden met de uitgifte, de aanbieding aan het publiek of de toelating tot de handel van cryptoactiva).

• Concept-richtsnoeren van ESMA over reversed solicitation

ESMA heeft over verzoeken om cryptodienstverlening op eigen initiatief van een cliënt concept-richtsnoeren gepresenteerd (Consultation Paper On the draft guidelines on reverse solicitation under the Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) 29 January 2024). Volgens deze concept-richtsnoeren mogen cliënten niet worden uitgesloten van het gebruik van ondernemingen uit derde landen als zij daarvoor kiezen zonder door dergelijke ondernemingen daartoe te zijn uitgenodigd.

• Uitbreiding van handhavingsbevoegdheden voor toezichthouder AFM

Onder MiCA wordt de AFM de toezichthouder ten aanzien van cryptoactiva-dienstverleners. De toezichthouder krijgt bovendien in aanvulling op het bestaande instrumentarium van de Wft meer specifieke handhavingsbevoegdheden. Zo zijn in het Voorstel van wet Uitvoeringswet verordening cryptoactiva bevoegdheden opgenomen om diverse diensten en activiteiten te verbieden of op te schorten, en om bepaalde informatieverstrekking af te dwingen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

Inleiding

Kunstmatige Intelligentie (“AI”) is booming. In San Francisco rijden er al met groot succes robottaxi’s van Waymo, een dochterbedrijf van Google’s moederbedrijf Alphabet. Siri en Alexa zijn niet meer weg te denken uit ons dagelijks leven. De ruime meerderheid van de bedrijven heeft hun producten voorzien van AI om slimme technologieën en diensten te creëren. Zoals robots die pakketten samenstelt voor Zalando, ChatGPT van OpenAI, chatbots als klantenservice en AI bij het opsporen van kanker. Bedrijven investeren fors in AI. Volgens de Financial Times hebben alleen al de grootste techbedrijven (Microsoft, Alphabet, Amazon en Meta) in het eerste halfjaar van 2024 al ruim 100 miljard in AI geïnvesteerd.

AI zet de concurrentieverhoudingen op z’n kop. Door de opkomst van AI worden traditionele bedrijven opeens beconcurreerd door grote techbedrijven. Zo hebben Waymo en Uber aangekondigd samen te gaan werken. Daarmee boort Waymo’s moederbedrijf Alphabet opeens de taximarkt aan en concurreert daarmee met lokale taxibedrijven.

De mededingingsautoriteit houden de opkomst van AI al enige tijd nauwlettend in de gaten. Zo publiceerden onder meer het Duitse Bundeskartellamt, de Franse Autorité de la concurrence  en de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) al verschillende position papers over het toezicht op het gebruik van algoritmes (zie hier, hier en hier). De regering van de Verenigde Staten heeft op 30 oktober 2023 een presidentieel besluit genomen over beveiligde en betrouwbare ontwikkeling en gebruik van kunstmatige intelligentie, waarin het belang van gezonde concurrentie op de AI-markt wordt benadrukt. Ook (voormalig) Eurocommissaris Margrethe Vestager waarschuwt voor de mededingingsrisico’s van AI. Vestager benadrukt dat snelle en sterke handhaving nodig is om monopolisering door de grote techbedrijven op AI te voorkomen. De Europese Commissie, de Engelse Competition and Markets Authority (“CMA”) en de Amerikaandse Federal Trade Commission (“FTC”) en Department of Justice (“DoJ”) zien ook in dat mededingingsproblemen op het gebied van AI zich niet tot landgrenzen beperken. In hun Joint Statement on Competition in Generative AI Foundation Models and AI Products bespreken zij de mededingingsrisico’s van AI en geven zij aan de samenwerking op te zoeken en kennis te delen. Er wordt in mededingingsland dus ruim aandacht besteed aan de mededingingsrechtelijke aspecten van de AI-markt.

In deze blog zoemen wij in op vier relevante mededingingsrechtelijke aspecten van AI:

• AI en marktmacht van techbedrijven
• AI en het kartelverbod
• AI en fusiecontrole
• AI en Digital Market Act

AI en marktmacht van techbedrijven

Grote techbedrijven zoals Apple, Microsoft en Google hebben de middelen om AI-technologieën sneller te ontwikkelen en implementeren. Dit kan leiden tot een situatie waarin deze bedrijven de markt domineren. Dit brengt mededingingsrisico’s met zich.

In de eerste plaats is de vrees van verschillende mededingingsautoriteiten dat dominante bedrijven misbruik kunnen maken van hun marktmacht door algoritmische functies zo af te stellen dat hun eigen producten en diensten een voorkeursbehandeling ontvangen. Deze vrees staat in het licht van de Google Shopping-zaak, waarin Google een boete van EUR 2,42 miljard ontving voor het met voorkeur behandelen van haar eigen online marktplaats Google Shopping op de zoekmachine van Google.

Daarnaast vrezen verschillende mededingingsautoriteiten dat grote techbedrijven hun bestaande marktmacht op aanpalende markten aanwenden om nieuwkomers van de AI-markt te weren. AI-systemen hebben vaak toegang tot grote datasets nodig om effectief te kunnen functioneren. Bedrijven die beschikken over grote hoeveelheden data kunnen daardoor een oneerlijke concurrentievoordeel krijgen. Dit zorgt voor hoge toetredingsdrempels voor startups. Vaak zijn zij genoodzaakt om te gaan samenwerken met één van de grote techbedrijven om toegang te krijgen tot die data. Deze samenwerking kan leiden tot een serie aan mededingingsverstorende praktijken, waaronder koppelverkoop, waarbij de verkoop van één product afhankelijk wordt gesteld van de afname van een ander product. De AI-markt kan zich door deze dynamiek snel consolideren, doordat elk van deze bedrijven een AI-model incorporeert en inzet op diens succes. De toetredingsdrempels van de AI-markt kunnen daardoor steeds hoger worden, waardoor de concurrentie afneemt.

In het kader van deze zorg doet de Commissie bijvoorbeeld onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst tussen Microsoft en OpenAI (de ontwikkelaar van ChatGPT). De Commissie heeft om aanvullende informatie verzocht over de exclusieve cloud overeenkomst die onderdeel uitmaakt van de samenwerking. Microsoft Azure, de cloud computing dienst van Microsoft is namelijk de exclusieve cloud provider van OpenAI. De CMA, DoJ en FTC doen ook onderzoek naar het partnerschap tussen Microsoft en OpenAI. In de Verenigde Staten wordt de samenwerking tussen OpenAI en Microsoft ook civielrechtelijk aangevochten. Op 29 november 2024 startte Tesla-baas Elon Musk een procedure waarin zij stelt OpenAI zich schuldig heeft gemaakt aan concurrentiebeperkende gedragingen in strijd met Amerikaanse antitrustwetgeving

Ook een deal tussen Google en Samsung heeft geleid tot nader onderzoek door de Commissie. Samsung is overeengekomen om Google’s Gemini Nano AI-model in te bouwen in de Samsung Galaxy S24. De Commissie wil onder meer weten of deze afspraak tot gevolg heeft dat geen andere AI-systemen op het Samsung apparaat kunnen worden geïnstalleerd, of de interoperabiliteit tussen andere chatbots en apps op het Samsung apparaat wordt beperkt door deze samenwerking, en hoe deze samenwerking precies tot stand is gekomen.

Tegelijkertijd biedt AI ook grote voordelen in het opsporingsonderzoek van mededingingsautoriteiten. Zo kunnen AI-tools in het kader van een onderzoek naar mogelijk misbruik van een machtspositie snel en effectief grote datasets analyseren. Naarmate mededingingsautoriteiten over meer data beschikken kunnen zij door gebruik van AI vroegtijdig ontwikkelingen op de markt opsporen die duiden op verminderde concurrentie. Hierdoor kunnen zij efficiënt hun opsporingscapaciteit inzetten en vlotter anticiperen op de snel veranderende (digitale) markten.

AI en het kartelverbod

AI kan ook leiden tot overtredingen van het kartelverbod. Zo kan AI worden gebruikt om collusie te bevorderen. Collusie is kort gezegd het expliciet of stilzwijgend onderling afstemmen van mededingingsrechtelijk relevant gedrag tussen marktdeelnemers.

Het gebruik van AI kan bestaande vormen van collusie vergemakkelijken. Zo kunnen algoritmische functies worden gebruikt om een bestaand prijskartel beter te monitoren en gemakkelijker afwijkend gedrag te sanctioneren. Door de toenemende beschikbaarheid van grote hoeveelheden data over specifieke markten, worden deze markten ook transparanter. Dit kan tot gevolg hebben dat bedrijven zich minder onafhankelijk gedragen. Hoe transparanter een markt is, hoe minder onzeker bedrijven zijn over het marktgedrag van concurrenten.

Het gebruik van AI kan ook nieuwe vormen van collusie in de hand werken. Toezichthouders wijzen met name op het gebruik van algoritmische functies om concurrentiegevoelige aspecten van bedrijfsvoering, zoals prijs, output en productie, te automatiseren. Algoritmes maken het bijvoorbeeld mogelijk om voortdurend prijzen te monitoren en snel te reageren op prijsveranderingen. Zo wijst de ACM in haar onderzoek naar het gebruik van algoritmische handel op de energiemarkt op de mogelijkheid dat prijsalgoritmes op een hoger gemiddeld prijsniveau uit kunnen komen dan wanneer deze algoritmes niet zouden worden gebruikt. In dat geval is er sprake van stilzwijgende afstemming van de prijs door het gebruik van algoritmes.

Op dit moment gebruiken veel ondernemingen nog zogeheten rule-based algoritmes, simpele algoritmes waarin de variabelen makkelijk vooraf kunnen worden ingesteld en aangepast. Echter zien we ook steeds vaker het gebruik van learning-based algoritmes waardoor de vreemde situatie kan ontstaan dat de algoritmes zelf prijzen afstemmen om een evenwicht te bereiken, al dan niet buiten de wetenschap of wens van ondernemingen om. AI-systemen kunnen bijvoorbeeld de prijsstelling van andere bedrijven als input gebruiken voor het vaststellen van prijzen. Als meerdere bedrijven op dezelfde markt een bepaalde AI-systeem gebruiken, is het de vrees dat prijzen op een gegeven moment een equilibrium bereiken waarop de winstgevendheid is geoptimaliseerd. Bedrijven hebben in zo’n situatie geen prikkel meer om scherp te prijzen en daarbij een lagere omzet te genereren in ruil voor een competitieve prijspropositie, zolang de andere bedrijven dit ook niet doen. Hoe dit soort gedrag mededingingsrechtelijk moet worden gekwalificeerd is onduidelijk, maar wel duidelijk is dat in zo’n situatie bedrijven niet meer concurreren op prijs, wat uiteindelijk ten koste gaat van consumentenwelvaart.

Het opsporen van dit soort collusie is een uitdaging. Door de grote hoeveelheid data die algoritmes nodig hebben om adequaat te functioneren kan afstemming moeilijk te detecteren zijn. De recentelijk aangenomen AI Verordening kan de toezichtsfunctie van autoriteiten vergemakkelijk door de in artikel 53 lid 1 geïntroduceerde verplichting voor aanbieders van bepaalde AI-modellen om voldoende gedetailleerde samenvattingen op te stellen en openbaar te maken over de voor het trainen van het AI-model gebruikte content. Bovendien brengen de markttoezichtautoriteiten onder artikel 74 lid 2 van de AI Verordening verslag uit aan nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie over alle informatie die in het kader van toezichtsactiviteiten is verkregen en die van belang kan zijn voor de toepassing van de mededingingsregels. AI-ontwikkelaars hebben dus een vergaande transparantieverplichting en de nationale en Europese autoriteiten werken intensief samen om mededingingsverstorend gedrag te voorkomen of op te sporen.

Anderzijds gebruiken mededingingsautoriteiten in toenemende mate AI om kartels op te sporen. Zo introduceerde de CMA bijvoorbeeld een screeningstool waarmee het gemakkelijk kartels bij aanbestedingen kon opsporen. De algoritmes in de tool brachten de aanbestedingen kaart waarbij de kans op bidrigging afspraken groter is. De tool is nu niet meer in gebruik maar de kans is groot dat andere mededingingsautoriteiten dergelijke tools ook ontwikkelen en gebruiken zonder dit openbaar te maken. Een reden voor geheimhouding is dat mogelijke informatie over de factoren waarop aanbestedingen geselecteerd worden niet inzichtelijk worden voor karteldeelnemers en zij daardoor de detectie van kartels kunnen omzeilen.

Fusiecontrole en AI

De hiervoor beschreven dynamiek tussen grote machtige bedrijven en AI-ontwikkelaars werkt ook door in het fusiecontrole. Door de behoefte aan grote hoeveelheden data en reeds bestaande ecosystemen sluiten nagenoeg alle serieuze AI-ontwikkelaars samenwerkingsovereenkomsten met grote bedrijven. De Commissie ziet de waarde van deze partnerschappen in, omdat ze essentieel zijn voor de ontwikkeling van AI-modellen, maar waarschuwt ook voor de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen. Zo kunnen samenwerkingen leiden tot verankerde marktposities, bijvoorbeeld door het overeenkomen van exclusiviteitsrechten. Een techbedrijf kan bijvoorbeeld bedingen dat in ruil voor het verstrekken van toegang tot data en kapitaal, de AI-ontwikkelaar slechts gebruik zal maken van de diensten van het techbedrijf en haar AI-model zal inrichten op de diensten van het techbedrijf. Dit komt de concurrentie op de AI-markt en aanpalende markten niet ten goede.

In deze context werd de hiervoor beschreven samenwerking tussen Microsoft en OpenAI naast de potentiële mededingingsinbreuk ook bekeken in het kader van het Europese fusiecontroleregime. De Commissie concludeerde echter dat de samenwerkingsvorm niet kwalificeerde als concentratie, omdat er geen duurzame wijziging van zeggenschap tot stand kwam in de zin van artikel 3 lid 1 van de EU-Concentratieverordening.

Ook de CMA kondigde recent aan een formeel onderzoek te starten naar de samenwerking tussen Alphabet, het moederbedrijf van Google, en de AI-startup Anthropic. Het onderzoek werd echter al snel gestaakt toen bleek dat de omzetdrempels niet werden behaald. De CMA is actief bezig met het onderzoeken van samenwerkingen tussen techbedrijven en AI- startups onder het fusiecontroleregime. Het deed ook al onderzoek naar investeringen van Microsoft in Inflection AI en het partnerschap van Amazon in Anthropic.

AI en de DMA

Onderzoeken naar een schending van het kartelverbod of het verbod op misbruik van een dominante positie door grote techbedrijven kunnen door de complexiteit erg lang duren. Zo heeft de hierboven Google Shopping-zaak meer dan veertien jaar geduurd. Dat is in een dynamische en snel veranderende markt erg lang, waarmee het risico op aanzienlijke en onherstelbare concurrentieschade groter wordt.

De Digital Market Act (“DMA”) moet het stroeve markttoezicht in de digitale sector vergemakkelijken. Sinds 7 maart 2024 moeten alle door de Commissie aangewezen poortwachters voldoen aan de verplichtingen van artikel 5, 6 en 7 van de DMA (zie ook onze eerdere blogs van 5 december 2023 over de inhoud van de DMA en 7 maart 2024 over de naleving door poortwachters van deze verplichtingen). Deze regels zien onder meer op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens, interoperabiliteitsverplichtingen en het verbod op pariteitsclausules. Doordat de DMA zogeheten ex ante toezicht inhoudt, wordt hiermee in beginsel voorkomen dat de aangewezen poortwachters jarenlang mededingingsverstorend gedrag vertonen voordat er een einde aan wordt gemaakt door de Commissie. Ook bevat de DMA verregaande transparantieverplichtingen voor aangewezen poortwachters om in nalevingsrapporten gedetailleerd uiteen te zetten hoe de poortwachter aan alle verplichtingen voldoet. Hierdoor beschikt de Commissie over een schat aan informatie over het gedrag van deze poortwachters en de onderlinge werking van hun verschillende diensten.

De DMA speelt ook een rol in de regulering van AI. AI is weliswaar niet één van de opgenomen kernplatformdiensten waar de DMA op ziet. Desalniettemin heeft het Europese Parlement een oproep gedaan om bepaalde AI-modellen op te nemen in de DMA als kernplatformdienst. In de tussentijd wordt AI al wel gedeeltelijk gereguleerd door de DMA. In een statement van 22 mei 2024 heeft de high-level group voor de DMA uiteengezet op welke manier de DMA invloed heeft op het gebruik van AI door de aangewezen poortwachters. Zodra een AI-model geïntegreerd is in een andere kernplatformdienst, zoals de zoekmachine van Google, het besturingssysteem van Apple of de sociale netwerkdienst Facebook, is de DMA van toepassing op het gebruikte AI-model in de context van de kernplatformdienst. Bij de naleving door een poortwachter van de verplichtingen onder de DMA moet dan ook rekening worden gehouden met hoe gebruikte AI-modellen onderdeel uitmaken van de betreffende kernplatformdienst.

Bovendien reguleert de DMA of en hoe poortwachters persoonlijke en zakelijke gegevens die worden gegenereerd op de kernplatformdienst mogen worden verwerkt. Hiermee wordt de eerder beschreven data-dominantie van grote techbedrijven beteugeld. Poortwachters mogen onder de DMA bijvoorbeeld geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen zonder voorafgaande toestemming. Daarnaast mag de poortwachter geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt. Hierdoor wordt de hoeveelheid data waarmee poortwachters hun AI-modellen kunnen trainen beperkt.

Tot slot bevat de DMA een informatieplicht voor concentraties. Poortwachters moeten de Commissie informeren over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de EU-Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht werd door de Commissie onder meer gebruikt voor het instellen van een zogeheten artikel 22-verwijzing. Door zo een verwijzing kon de Commissie alsnog, op verzoek van één of meer lidstaten, een concentratie die niet meldingsplichtig is onderzoeken en mogelijk verbieden of slechts goedkeuren onder voorwaarden. Hiermee kon worden voorkomen dat de grote machtige bedrijven een kleiner, innovatieve en startende AI-concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten (zogeheten killer acquisitions). Het Hof van Justitie heeft in de uitspraak Illumina Grail op 3 september 2024 een streep gehaald de reikwijdte van artikel 22 sterk ingeperkt. In Duitsland en Oostenrijk is het overigens al mogelijk om killer acquisitions te beoordelen omdat daar ook gekeken wordt naar de waarde van de transactie. Daarnaast hebben de nationale mededingingsautoriteiten in Denemarken, Hongarije, Ierland, Italië, Litouwen, Slovenië en Zweden een call-in bevoegdheid ingevoerd. Zij hebben daardoor de mogelijkheid om concentraties die onder de meldingsdrempels liggen alsnog te onderzoeken. Deze landen kunnen transacties ook nog steeds op grond van artikel 22 verwijzen naar de Commissie.

Conclusie

Het effectief handhaven van mededingingsovertredingen met betrekking tot AI kent grote uitdagingen. Het wijdverspreid gebruik van AI kan zowel leiden tot gecoördineerd gedrag tussen onderneming als misbruik van marktmacht door dominante ondernemingen. Uit de communicatie van verschillende mededingingsautoriteiten over AI en het mededingingsrecht blijkt dat deze autoriteiten hebben geleerd van de opkomst van digitale markten in het begin van deze eeuw, en zich inspannen om bij het toezicht op AI niet dezelfde fouten te maken als bij het toezicht op Big Tech. Er wordt bovendien druk nagedacht over het aanscherpen van de mededingingsinstrumenten om aan de nieuwe realiteit te voldoen. De DMA speelt daar een belangrijke rol in, maar, zoals Verstager in haar speech op 28 juni 2024 ook al heeft opgemerkt, de basisprincipes van mededingingshandhaving zijn nog steeds hetzelfde. Monopolies zijn monopolies en prijsafspraken zijn prijsafspraken, of we nu te maken hebben met autofabricage, cementproductie of machine learning.

Bas Braeken en Lara Elzas

Wat is de impact van EU-sancties op het ondernemingsrecht? Kan een houder van certificaten van aandelen die is onderworpen aan sancties de aan die certificaten verbonden vergader- en stemrechten uitoefenen? Over het antwoord zijn de standpunten verdeeld. Reden waarom de Hoge Raad bij arresten van 19 april 2024 en 21 juni 2024 prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:HR:2024:642, ECLI:NL:HR:2024:922).

Impact van sanctiemaatregelen

Als een persoon of entiteit op een sanctielijst geplaatst wordt, worden alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van die persoon of entiteit, of met hen verbonden personen of entiteiten bevroren. Daarbij valt te denken aan het bevriezen van bankrekeningen en andere bezittingen.

Ook mogen er geen tegoeden of economische middelen, direct of indirect, ter beschikking worden gesteld aan of ten behoeve van een op de sanctielijst geplaatste persoon of entiteit, of met hen verbonden personen of entiteiten.

Bovendien, als een gesanctioneerde persoon wordt geacht eigenaar te zijn van of zeggenschap uit te oefenen over een niet-gesanctioneerde entiteit, kan worden aangenomen dat de zeggenschap zich ook uitstrekt tot de activa van die entiteit en dat alle tegoeden of economische middelen die aan die entiteit ter beschikking worden gesteld, de gesanctioneerde persoon bereiken of ten goede komen (Commission consolidated FAQs bij art. 2 Verordening (EU) nr. 269/2014).

Bevriezing van tegoeden

Onder “tegoeden” wordt gezien de definitie in de sanctiewetgeving verstaan: “financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (…) iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten;” (art. 1, aanhef en onder g, Verordening (EU) nr. 269/2014).

De “bevriezing van tegoeden” is gedefinieerd als “voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt;” (art. 1, aanhef en onder f, Verordening (EU) nr. 269/2014).

Het aandeelhoudersgeschil

De zaak die bij de Hoge Raad voorligt, ziet op de Fortenova groep. De aandelen in Fortenova Grupa worden via Fortenova Group TopCo BV indirect gehouden door Fortenova Group StAK Stichting. Houders van door StAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo zijn op de sanctielijst geplaatst. Dit betreft onder meer de Russische vennootschap en (indirect) dochteronderneming van de Russische Sberbank SBK ART.

Het bestuur van StAK heeft aangekondigd gesanctioneerde certificaathouders, waaronder SBK, uit te sluiten van het uitoefenen van hun aan de certificaten verbonden stemrechten op de vergadering van certificaathouders. Dit in verband met de bevriezingsmaatregelen.

SBK vordert in deze procedure toelating tot de vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan de certificaten te kunnen uitoefenen ten aanzien van het geagendeerde voorstel tot wijziging van de administratievoorwaarden en statuten van StAK.

Gevolgen bevriezen van certificaten van aandelen?

De Hoge Raad stelt vast dat de door SBK gehouden certificaten van aandelen in Fortenova TopCo “tegoeden” zijn in de zin van de sanctieverordening en dat deze certificaten van aandelen daarom zijn bevroren.

De vraag is of een gesanctioneerde persoon of entiteit als SBK, als gevolg van die bevriezing, al dan niet gebruik mag maken van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de door haar gehouden certificaten van aandelen en, zo ja, of die bevriezing volledig is of dat de mogelijkheid om de vergader- en stemrechten uit te oefenen afhankelijk is van bepaalde omstandigheden, zoals de aard of inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen

Volgens de Hoge Raad laat de tekst en de context van art. 1 aanhef en onder f van Verordening (EU) nr. 269/2014 met de definitie van “bevriezing van tegoeden” ruimte voor redelijke twijfel over het antwoord op die vraag. Zij legt hierover daarom prejudiciële vragen voor aan het HvJEU.

Implicaties voor de betrokken vennootschap

In een noot bij het arrest voor het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/189) bespreek ik onder meer de mogelijke gevolgen voor de vennootschap om wiens aandelen het gaat.

• Zo is er het belang van het betrokken bedrijf om ervoor te zorgen niet door enig eigendomsbelang of zeggenschap van een gesanctioneerde partij te worden beschouwd als entiteit waarmee zakendoen beter kan worden vermeden omdat dit gezien kan worden als indirect ter beschikking stellen van economische middelen aan een gesanctioneerde partij wat verboden is.
• Dit terwijl de guidance van de Europese Commissie bij art. 2 lid 2 van Verordening (EU) nr. 2014/269 een case-by-case analyse voorstaat en daarmee ruimte wordt gelaten voor een gesanctioneerde minderheidsaandeelhouder, zolang kan worden aangetoond deze geen significante invloed heeft over activa en tegoeden en economische middelen hem niet bereiken of ten goede komen.
• Tegelijk is er ook de betreffende gesanctioneerde entiteit die veilig zal willen stellen dat haar belangen in elk geval gewaarborgd blijven, nu sancties geen onteigening van tegoeden en economische middelen inhouden en tijdelijk van aard zijn (zie ook Consolidated FAQs over on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014).
• Daarbij verwijst de Hoge Raad in haar prejudiciële vragen naar het voorkomen van disproportionele schade. Dit roept de vraag op hoever een zorgplicht reikt jegens partijen waarvan in dit geval certificaten van aandelen zijn bevroren en wellicht ook de daaraan verbonden vergader- en stemrechten, om het karakter van de bevroren certificaten te behouden voor het geval de sancties ten aanzien van de betreffende certificaathouders op enig moment zouden komen te vervallen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

In afwijking van de op 28 mei 2024 aangenomen motie om de huidige erkenningsperiode van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”) met één jaar te verlengen (zie ook onze eerdere blog), heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“minister”) besloten tot een verlenging van de huidige concessie- en erkenningsperiode met twéé jaar. Zo blijkt uit de Mediabegrotingsbrief 2025 die de minister op 20 november 2024 aanbood aan de Tweede Kamer.

De minister komt tot de conclusie dat een verlenging van één jaar niet genoeg tijd geeft om het publieke omroepbestel te hervormen voordat de huidige periode afloopt (op 31 december 2026). Dit is in lijn met hetgeen de demissionair staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap eerder al signaleerde in een brief aan de Tweede Kamer van 19 juni 2024. Onder meer vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid en goed bestuur heeft de minister daarom gekozen voor een verlenging van twee jaar. Daarbij erkent hij dat ook een verlenging van twee jaar krap zal zijn om het bestel te herzien en de landelijke omroep voldoende tijd te geven de aanpassingen te implementeren.

Als toegelicht in onze eerdere blog vergt de verlenging van de erkenningsperiode eerst een wijziging van de Mediawet 2008. Daartoe dient nog een wetsvoorstel te worden opgesteld. Omdat het van belang is dat er zo snel mogelijk voor alle betrokkenen binnen de landelijke publieke omroep duidelijkheid komt, verzoekt de minister de Tweede Kamer om dit voorstel met urgentie te behandelen.

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft sinds haar fusie in 2013 steeds meer nadruk gelegd op haar rol als beschermer van consumenten. In die hoedanigheid heeft de ACM haar formele en informele toezicht op B2C-handelaren, vooral op het gebied van e-commerce, aangescherpt. Naast een lange lijst van misleidende en agressieve handelspraktijken die de ACM over de jaren heen heeft opgepakt, richt de ACM zich de afgelopen tijd meer en meer op het prijsbeleid van online handelaren, zoals de toepassing van nepkortingen, de inzet van nepreviews/neplikes en andere aspecten van ‘eerlijk design’. Sinds 2022 gelden er strengere regels voor online verkoop, waaronder voor het gebruik van klantbeoordelingen. Daarnaast zijn per 1 januari 2023 nieuwe regels voor het tonen van kortingen in werking getreden, waar de ACM streng op toeziet. Deze blog gaat specifiek in op deze tak van het consumententoezicht dat momenteel volop in ontwikkeling is.

Toezicht op manipulatieve praktijken

Al geruime tijd tikt de ACM webwinkels op de vingers omdat zij onvoldoende duidelijk zijn, onder meer over verkoopvoorwaarden (JD, Aliexpress, Vinted), gebruiksvoorwaarden (Whatsapp, Fletcher) en abonnementsvoorwaarden (Museumjaarkaart, HelloFresh, Knaek, On that ass). De ACM meent echter dat het bestaande niveau van consumentenbescherming in de digitale omgeving nog te gering is en blijft actief (nieuwe) vormen van oneerlijke handelspraktijken aanvechten.

In 2022 publiceerde de ACM allereerst een update van haar Leidraad Bescherming Online Consument waarin de Richtlijn Modernisering Consumentenbescherming is verwerkt. Op basis daarvan mag bijvoorbeeld niet de indruk worden gewekt dat consumenten snel moeten beslissen iets te kopen door het gebruik van een aftelklok (countdown timer). Ook dient het opzeggen van een abonnement even makkelijk te zijn als het aangaan daarvan, en mag een consument niet worden misleid bij een rangschikking van resultaten wanneer sommige bedrijven betalen voor een hogere plek. Afgelopen zomer deed Panteia in opdracht van de ACM onderzoek naar naleving van de Leidraad. Daaruit kwam naar voren dat veel webshops weliswaar weten dat er consumentenbeschermingsregels bestaan, maar zij over het algemeen de kans dat de ACM een overtreding van de regels ontdekt, vrij laag inschatten. Ook blijkt dat veel webshops het ontwerp van hun website uitbesteden aan derden. De ACM hamert er daarom op dat de eigenaar van een webshop zelf altijd verantwoordelijk blijft voor eventuele overtredingen.

In diezelfde periode sprak de ACM zich uit als voorstander van verscherping van de (Europese) consumentenregels, onder meer op het gebied van eerlijke vormgeving en het beteugelen van gepersonaliseerd aanbod. Ook de Europese Commissie heeft consumentenbescherming bij online verkopen op de radar staan. Zo deed de Commissie onderzoek naar manipulatieve praktijken van webwinkels en concludeerde dat circa 40% van de webwinkels zich hieraan schuldig maakt. Met name neppe ‘aftelklokken’, het verstoppen van belangrijke informatie of het sturen van consumenten naar een bepaalde keuze waren veelvoorkomende praktijken.

Dergelijke onderzoeken zetten consumentenautoriteiten in de EU, zoals de ACM, ertoe aan om gezamenlijk een eenduidig beleid uit te rollen en door te gaan met (verscherpt) toezicht op online consumentenbescherming. In deze blog gaan wij in op een selectie van de belangrijkste ontwikkelingen uit de recente beschikkingspraktijk van de ACM.

Van-voorprijzen: onduidelijke regelgeving over onduidelijke kortingen

De ACM lijkt op een missie om kortingen zo transparant mogelijk te maken voor consumenten. Eerder greep het al in bij online verkoopplatform Wish wegens het hanteren van schijnkortingen. Met de komst van de Commissie richtsnoeren over Europese regelgeving inzake van-voorprijzen en de Nederlandse implementatie ervan in het Besluit prijsaanduiding producten, heeft de ACM verschillende e-commerce sectoren onder de loep genomen. De regelgeving schrijft voor dat online handelaren de afgeprijsde (‘voor’-)prijs alleen mogen aanduiden ten opzichte van de laagste (‘van’-)prijs in de afgelopen 30 dagen. Dit om te voorkomen dat een webwinkel zijn prijs tijdelijk verhoogt om vervolgens een nepkorting ten opzichte van die verhoogde prijs te geven, en zo consumenten aan te sporen in te gaan op deze ‘uitverkoop’.

Er gelden enkele uitzonderingen, bijvoorbeeld voor bederfelijke producten en andere kortstondig verkrijgbare producten, alsmede voor stapelkortingen. Wanneer een productprijs over een periode van 3 maanden aansluitend progressief wordt verlaagd – van 30% naar 50% naar bijvoorbeeld 70% korting – mag de korting worden getoond ten opzichte van de (‘van’-)prijs die gold bij aanvang van de uitverkoopperiode (ook al zijn er inmiddels meer dan 30 dagen verstreken). Er gelden echter geen uitzonderingen voor gebruikelijke/legitieme tijdelijke kortingsacties. Zo bevestigde de ACM nogmaals recent dat een tijdelijke Black Friday-korting moet worden getoond ten opzichte van de laagste prijs, 30 dagen daaraan voorafgaand. Eveneens moet een nieuwe kortingsactie binnen 30 dagen ná Black Friday, als korting ten opzichte van de Black Friday-prijs worden getoond en niet ten opzichte van de standaard/originele prijs.

In het voorjaar van 2024 heeft de ACM na enkele algemene ‘waarschuwingen’ op haar website, meerdere grotere webwinkels op het gebied van kleding, consumentenelektronica en beddenspeciaalzaken beboet wegens onjuiste vermelding van kortingen. De ACM monitorde bij enkele grote webshops in een tijdsbestek van drie maanden het prijsverloop van tien tot vijftien geselecteerde producten. Uit de boetebesluiten blijkt dat de ACM bij de boeteberekening meeweegt of er sprake is van het kunstmatig tijdelijk ophogen van de prijs (nepkorting) of van foutieve van-prijzen die wel daadwerkelijk eerder zijn toegepast (legitieme kortingsactie). In dat laatste geval legt de ACM een boete op aan de onderkant van de bandbreedte van de toepasselijk boetecategorie. Bovendien hield de ACM rekening met de relatief recente inwerkingtreding van de wetgeving door de boetes te verlagen met 33%. Niettemin werden aan veel webshops gelet op hun grootte – en ondanks het meewerken van drie webwinkels aan vereenvoudigde afdoening en draagkrachtverweren – forse boetes van tussen de € 110.250 en € 176.250 opgelegd.

Aan een viertal onderzochte bedrijven is geen boete opgelegd omdat het onderzoek van de ACM niet uitwees dat er daadwerkelijk sprake was van een overtreding en/of het aantal overtredingen minder dan vier bedroeg (en de ACM zelf het beleid hanteerde pas bij meer dan vier overtredingen te gaan handhaven).

Twee webshops hebben niet gekozen voor de vereenvoudigde procedure in ruil voor 10% boeteverlaging. Hoewel begrijpelijk vanuit het perspectief van de ACM om op het oog eenvoudige overtredingen vereenvoudigd te willen afdoen, is het bij nieuwe normen niet altijd aan te raden om schuld te erkennen en de mogelijkheid van beroep in feite op te geven wanneer de norm niet eerder door de rechter is getoetst. Er bestaat immers een kans dat de bestuursrechter tot een andere invulling van de norm komt dan de ACM. Ook rijzen in dergelijke procedures geregeld vragen over de vraag of het betreffende besluit in overeenstemming is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bijvoorbeeld of het direct over gaan tot boeteoplegging evenredig is en/of het selectief beboeten van bepaalde webshops al dan niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Een van de beboete bedrijven (Koopjesdeal) is in bezwaar gegaan tegen het boetebesluit en heeft aangevoerd dat de ACM in strijd handelde met het verbod van vooringenomenheid, willekeur en het zorgvuldigheidsbeginsel. Hoewel de ACM het bezwaar heeft afgewezen, zou het interessant zijn te bezien hoe de bestuursrechter hier tegenaan kijkt.

Waar de ACM eerst verkondigde dat de ‘norm’ helder is, blijkt er in de praktijk toch veel juridische ruimte voor uiteenlopende handelswijzen te bestaan. Zo is het bijvoorbeeld nog wel toegestaan voor webwinkels om naast de van-voorprijs ook de adviesprijs of originele prijs te tonen, maar er mag niet ten onrechte de suggestie worden gewekt dat er een korting ten opzichte van die prijs wordt gegeven. Zo oordeelde het Hof van Justitie in het Aldi/Süd-arrest dat het kortingspercentage alleen ten opzichte van de laagste prijs in de afgelopen 30 dagen mag worden berekend, niet ten opzichte van een oudere (advies)prijs. Hoe dit precies in zijn werk gaat, is echter voor discussie vatbaar.

De ACM zag kennelijk ook de noodzaak voor opheldering, en heeft zich tijdens een symposium begin november onder meer op het standpunt gesteld dat bij het tonen van een referentieprijs (zoals een adviesprijs, een RRP (recommended resale price) of ‘originele prijs’) altijd duidelijk zichtbaar en statisch (niet achter een ‘i’-teken) moet worden uitgelegd wat die prijs betekent. Ook stelt de ACM dat als een artikel buitensporig lang in de uitverkoop is, het nog steeds presenteren als een kortingsartikel mogelijk als misleidend kan worden beschouwd. Wat ‘buitensporig’ is, moet volgens de ACM per geval worden beoordeeld, waarbij bijvoorbeeld een rol kan spelen of een product seizoensgebonden is of niet.

Tijdens dit symposium liet de ACM weten dat zij in samenspraak met andere Europese consumentenautoriteiten binnen de Consumer Protection Cooperation (“CPC”) bezig is deze uitgangspunten in nieuwe richtsnoeren te vervatten. Zodra deze gepubliceerd zijn, is het niet onaannemelijk dat de ACM webwinkels weer onder de loep zal nemen en een nieuwe handhavingsronde zal starten.

In de tussentijd hebben de ACM en andere nationale consumentenautoriteiten bijvoorbeeld webshop Temu reeds aangesproken op onder andere het gebruik van nepkortingen en aftelklokken en schaarste claims.

Dynamische prijzen

Naast nepkortingen is de ACM al geruime tijd gefocust op transparante prijzen, met name in de telecom– en reisbranche, maar ook bij de verkoop van tweedehands auto’s. Zo is het verstoppen van kosten achter een ‘i’-tje niet acceptabel volgens de ACM en moeten alle onvermijdbare kosten in de totaalprijs worden opgenomen.

Een nieuwe wending in het beleid van de ACM is het tegengaan van zogenaamde prijssprongen in de reisbranche. Bij de verkoop van pakketreizen, zeker wanneer deze virtueel worden samengesteld, wordt een groot aantal reiselementen van verschillende leveranciers aangeboden als één pakket. De prijs van dat pakket kan geregeld veranderen omdat bijvoorbeeld de vlucht duurder is geworden of een kamertype is uitverkocht. De ACM heeft verschillende reisaanbieders hierop aangesproken en drie van hen uiteindelijk een last onder dwangsom opgelegd.

In de voorlopige voorzieningsprocedure ingesteld door de drie aanbieders zijn deze lasten onder dwangsom echter geschorst. Volgens de voorzieningenrechter is twijfelachtig of hiermee sprake is van een misleidende omissie. De ACM hanteert een andere (striktere) uitleg van de regels bij prijsweergaven in de reisbranche dan de Europese Commissie in diens Richtsnoeren inzake de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, alsmede de Reclame Code Commissie en het College van Beroep die allen de mogelijkheid van plotselinge prijsveranderingen onderkennen. Ook hier blijkt dus dat de interpretatie van de ACM van zeer open normen, niet altijd stand houdt.

Bovendien gaat de rechter mee in het betoog van de reisbureaus dat de gemiddelde consument mogelijk geen ander besluit neemt over een overeenkomst door mogelijke prijsveranderingen aan het begin van het zoek- en boekproces. Tot slot betwijfelt de rechter of de handelswijze van de reisbureaus de concurrentie verstoort dan wel handhaving überhaupt evenredig is in deze situatie.

Eerlijk design: van nepreviews tot fake countdowns

De ACM beschouwt het beschermen van digitale consumenten door middel van ‘eerlijk design’ als één van haar strategische doelstellingen. Eerder organiseerde de ACM al een symposium over eerlijk design in e-commerce, waar het vooral aandacht besteedde aan online beïnvloedingsmethoden aan de hand van zogenaamde ‘dark patterns’. Zo dicteren de regels over online beïnvloeding dat alleen de echte volgorde van zoekresultaten en filters en betrouwbare meldingen over beschikbaarheid en populariteit mag worden getoond, uitleg moet worden gegeven over gepersonaliseerd aanbod en iets ‘gratis’ aanbieden, geen betaling met persoonsgegevens mag omvatten.

De ACM startte – samen met consumentenorganisaties en overheidsinstanties zoals de politie – een bewustwordingscampagne waarbij het online shoppers oproept om bij een onbekende website altijd eerst de betrouwbaarheid te verifiëren door reviews te checken. Volgens onderzoek loopt namelijk 50% van de consumenten jaarlijks tegen een probleem aan bij het doen van online aankopen. Het belang van reviews betekent echter ook dat consumenten op reviews moeten kunnen vertrouwen. De ACM had al de bevoegdheid om op te treden tegen het gebruik van onechte klantbeoordelingen, en is sinds medio 2022 ook bevoegd de verkoop van nepreviews te bestrijden. In augustus 2024 bracht de ACM reeds een algemene waarschuwing uit op haar website. Mogelijk krijgt deze binnenkort nog een opvolging waarbij de ACM concrete partijen gaat aanpakken.

Eerder is ook de inzet van neplikes en nepvolgers op social media al onderhevig geweest aan informele handhaving door de ACM. Zo dwong de ACM in maart 2022 zes influencers te stoppen met de inzet van neplikes en nepvolgers. In de zomer van 2023 sprak de ACM ook al tientallen webshops aan op het gebruik van misleidende countdown timers. In dat kader heeft de ACM een geautomatiseerde controle van duizenden webshops uitgevoerd waar in ieder geval in 41 gevallen bleek dat na afloop van de timer, dezelfde prijs nog steeds beschikbaar was (en er een nieuwe timer ging lopen).

Blik vooruit

De ACM breidt haar toezicht op consumentenbescherming steeds meer uit en richt zich in toenemende mate op meer subtielere vormen van (online) ‘misleiding’. De digitale opsporingsmogelijkheden van de ACM maken het ook steeds makkelijker voor de ACM om sectorbreed compliance met consumentenbeschermingsregels te monitoren. Hoewel de beschikkingspraktijk van de ACM laat zien dat zij grotendeels informeel handhaaft en webwinkels de kans geeft hun gedrag aan te passen zonder een sanctie op te leggen, is dat zeker geen garantie. Wanneer de norm – in de ogen van de ACM – duidelijk is, de ACM voor haar gevoel voldoende heeft gewaarschuwd en/of de consumentenschade aanzienlijk is, kan de ACM sanctionerend ingrijpen door een last onder dwangsom of zelfs direct een boete op te leggen. Deze kunnen bij grotere webwinkels al snel oplopen tot enkele tien- of honderdduizenden euro’s. Daarom is het van belang om goed op de hoogte te zijn van (de ontwikkelingen in) consumentenbeschermingsregels en deze na te leven, zonder dat de bedrijfsvoering hier nadeel van ondervindt.

Vragen over consumentenbescherming en/of de bevoegdheden van de ACM? Neem dan contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Demi van den Berg

In het financieel toezicht worden geschillen tussen marktpartijen en toezichthouders doorgaans beslecht in bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Nu dit lang niet altijd tot bevredigende, bestendige uitkomsten leidt, komt de vraag op of het ook anders kan. Kan mediation helpen bij het oplossen van geschillen in het financieel toezicht? Welke zaken lenen zich daar dan voor? En wat is de toegevoegde waarde van mediation?

Behoefte aan alternatieven

Het uitprocederen van een geschil bij de rechter en het verkrijgen van een gerechtelijke uitspraak vervult een belangrijke functie voor de rechtsvorming. Het draagt bij aan de rechtszekerheid en transparantie voor alle partijen in de markt.

Tegelijk lost een beslissing in een rechtszaak een geschil niet altijd in zijn geheel op. We zien in de handhavingspraktijk dat een ‘echt’ gesprek soms essentieel is voor een bestendige oplossing. Ook waar het gaat om discussies met toezichthouders als DNB en de AFM.

Financieelrechtelijke geschillen

De AFM en DNB zien toe op de naleving van financiële wet- en regelgeving door financiële ondernemingen. Daartoe beschikken zij over diverse onderzoeksbevoegdheden. Bij constatering van overtredingen van wet- en regelgeving, nemen de toezichthouders, conform hun handhavingsbeleid, in de regel bestuursrechtelijke maatregelen.

De toezichthouders kunnen formele  handhavingsmaatregelen opleggen zoals een aanwijzing, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Daarnaast hebben zij bevoegdheden die weliswaar niet steeds als bestuurlijke sancties worden aangemerkt, maar in de praktijk wel als zodanig worden ervaren zoals de publicatie van een bestuurlijke sanctie of tussentijdse hertoetsing van een bestuurder.

Opportuniteit van mediaton

Bij de vraag of een geschil zich leent voor mediation spelen twee aspecten in het bijzonder een rol, namelijk de onderhandelingsbereidheid en de onderhandelingsruimte. De escalatiegraad van een geschil speelt eveneens een rol

Zeker waar het gaat om timing, wijze van aanspreken, voldoende gehoord worden, beperking van kosten en beslag op de bedrijfsvoering, geven van duidelijkheid, concreet verder kunnen en behoud van reputatie en relatie, hebben marktpartijen en toezichthouders elkaar in mijn ogen in mediation wel degelijk iets te bieden.

Uitdagingen in mediationproces

Mediation kenmerkt zich door een aantal elementen: (i) mediation is vertrouwelijk, (ii) mediation is vrijwillig, (iii) partijen zijn autonoom en de mediator geeft geen inhoudelijk oordeel en (iv) mediation is een afgebakend proces, gebaseerd op schriftelijk vastgelegde afspraken. Deze uitgangspunten brengen in het financieel toezicht zeker uitdagingen mee.

Zo kan vertrouwelijkheid in het financieel toezicht worden bemoeilijkt doordat de toezichthouders in beginsel verplicht zijn om bestuurlijke sancties openbaar te maken. Voor betrokkenen zal mediation in een handhavingstraject waarin zij onverwacht zijn betrokken, op het eerste gezicht wellicht niet vrijwillig aanvoelen.

Voor de toezichthouder is het wellicht wat onwennig dat het aan partijen is om over de uitkomst van het geschil te beslissen, nu het normaliter de toezichthouder is die oordeelt. Ook het kunnen vastleggen van wat partijen zijn overeengekomen in een overeenkomst, is voor het financieel toezicht niet uitdrukkelijk in de wet geregeld.

Toegevoegde waarde van mediation

Geschillen met de toezichthouder kunnen een enorme impact hebben, niet alleen als het individuen in een toetsingsproces of handhavingstraject betreft, maar ook als het “enkel” de onderneming is die op haar handelen wordt aangesproken. Naast juridisch-inhoudelijke argumenten is datgene wat betrokkenen nu echt beweegt vaak van wezenlijk belang om een geschil te kunnen beslechten.

Mediation kan daarin van toegevoegde waarde zijn, bijvoorbeeld bij het veilig kunnen aangaan van het gesprek, het herstellen van wederzijds vertrouwen en het bewerkstelligen van normconform gedrag going forward. Daarbij bespoedigt mediation doorgaans de voortgang van trajecten en kan het de betrokken marktpartij en toezichthouder veel tijd, geld en energie besparen.

In dergelijke situaties is er in mijn ogen zeker ruimte om mediation tussen financiële ondernemingen en toezichthouders in te zetten. In het bijzonder wanneer een zaak een of meer van de volgende elementen bevat:

• het geschil bevindt zich in een vroegtijdig stadium
• ter discussie staat wet- en regelgeving met meerdere interpretatiemogelijkheden
• er is belang bij een goede relatie c.q. oplossing voor de lange termijn
• een dialoog heeft waarde in combinatie met rechtspraak dan wel na een voorlopig oordeel van de rechter

Vragen over dit onderwerp? Neem graag contact met mij op (Simone Peek).

Dit blog is een samenvatting van het artikel ‘Mediation in het financieel toezicht: reële optie voor geschiloplossing of wishful thinking?’ zoals verschenen in Tijdschrift voor Financieel Recht (TFR 2024, nr. 6) –  mei 2024.

Banken die afscheid nemen van klanten vanwege sancties en andere risico’s vormen nog steeds een actueel onderwerp. Zo deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 1 november 2023 uitspraak over de opzegging van een bankrelatie wegens geconstateerde risico’s rond sanctieovertredingen, derdenbetalingen, wissel van leveranciers en duurzaamheidsuitdagingen (ECLI:NL:RBROT:2023:10109).

Focus op sanctierisico’s

Met de opgelopen geopolitieke spanningen en toegenomen inzet van sancties is ook het onderzoek van banken naar hun klanten geïntensiveerd. Kan het risico op sanctieschending of omzeiling onvoldoende worden uitgesloten, dan worden bankrelaties dikwijls beëindigd.

Iedereen – burgers en bedrijven – is verplicht zich aan sanctieregelgeving te houden. Zakendoen met gesanctioneerde partijen en indirecte handel die een partij op de sanctielijst ten goede komt, zijn verboden. Financiële instellingen moeten daarbij als poortwachter relaties screenen en transacties monitoren en zo nodig tegoeden bevriezen.

Zorgplicht van bank en klant

In hun onderlinge relatie dragen banken en klanten beiden verantwoordelijkheid. De klant die de bank in staat stelt haar poortwachtersfunctie te vervullen en de bank die het de klant mogelijk maakt deel te nemen aan het betalingsverkeer.

Of een opzegging van de bankrelatie door de bank in geval van sanctierisico’s naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar wordt geacht, leidt geregeld tot juridische procedures.

Het kort geding

Dit kort geding betrof een groothandel, die zachthout en plaatmateriaal importeert en exporteert, en ABN AMRO Bank, waar de houthandelaar sinds 2014 bankiert.

De bank had risico’s ten aanzien van sanctieovertredingen, derdenbetalingen, wissel van leveranciers en duurzaamheidsuitdagingen geconstateerd, de bankrelatie opgezegd en aangekondigd alle producten en diensten te beëindigen. De groothandel wenste de relatie te continueren omdat er geen zwaarwegende risico’s waren die beëindiging rechtvaardigden en de zorgen die waren geuit in de opzeggingsbrief onvoldoende concreet of niet correct waren.

Belang van opzeggingsbrief

In de uitspraak komt bijzonder gewicht toe aan de inhoud van de opzeggingsbrief van de bank. Kort gezegd, was de opzegging naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet zorgvuldig en diende de bankrelatie in de huidige vorm en op dezelfde voorwaarden te worden gecontinueerd

Ook al heeft de klant uitingen gedaan waarvan ook de voorzieningenrechter zegt zich te kunnen voorstellen dat de bank daarvan is geschrokken, dat ontslaat de bank er niet van haar stellingen voldoende te onderbouwen en te reageren op stellingen van de klant, aldus de voorzieningenrechter.

Aandachtspunten uit rechtspraak

Enkele “takeaways” voor ontvangers en verzenders van opzeggingsbrieven uit de uitspraak van de voorzieningenrechter deelde ik in een annotatie verschenen in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/70):

• Alle redenen van opzegging dienen vermeld te worden en alle aanwezige informatie moet worden besproken, inclusief de antwoorden die de klant heeft gegeven en de documenten die zij heeft overgelegd.
• De bank moet zo concreet mogelijk vermelden welke informatie ontbreekt om compliancerisico’s in te schatten, op welke bronnen zij zich daarbij baseert en op welke wijze de klant de  de relevante informatie had kunnen vinden.
• De klant moet aantonen welke databases zijn geraadpleegd om compliance te waarborgen, op welk moment dit was, welke zoektermen zijn gebruikt en of dit al dan niet treffers opleverde en welke actie is ondernomen.
• Van belang is een uittreksel uit het handelsregister, UBO-verklaring en organogram van de partij waarmee zaken wordt gedaan op te vragen, en met transactiedocumentatie de wijze van uiteindelijke levering inzichtelijk te maken.
• Als er betalingen zijn die risico’s voor de bank meebrengen, is het relevant voor de bank om daar desgewenst op korte termijn op te reageren.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

Procederen bij de rechter, soms moet het. Tegelijk kan een procedure soms langlopend en frustrerend zijn en lost een beslissing in een rechtszaak een geschil niet altijd helemaal op. Mediation kan een reële optie zijn om in onderling overleg tot een oplossing te komen. Ook in zakelijke context is deze vorm van alternatieve geschilbeslechting in opkomst.

Wat is mediation?

Mediation is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting oftewel Alternative Dispute Resolution (ADR). Een derde – de mediator – bemiddelt daarbij in vertrouwelijkheid in het geschil en faciliteert een oplossing in der minne (Snijders e.a. 2022).

Het idee van mediation is om alle relevante componenten van een conflict aan de orde te laten komen en de werkelijke belangen en beweegredenen van partijen aan het licht te brengen. En aldus – op een snelle en efficiënte manier – tot een voor alle partijen optimale of acceptabele oplossing te komen (Verseveld 2006).

Voor wie is mediation?

Voorheen was nog wel eens de gedachte, ‘mediation is voor watjes’. Maar mediation wordt steeds vaker toegepast. Uit recent onderzoek volgt dat voor bedrijven alleen rechtspraak (of arbitrage) niet de meest effectieve vorm van geschilbeslechting is. De voorkeur gaat uit naar mediation of mediation in combinatie met rechtspraak (of arbitrage) (Homas e.a. 2024).

En die voorkeur van bedrijven voor mediation verbaast niet. Soms moet je alsnog tot nadere (commerciële) afspraken komen, soms is het van belang het vertrouwen te herstellen, omdat je simpelweg met elkaar verder moet of om elkaar überhaupt over de inhoud te kunnen verstaan.

Het kan daarbij gaan om geschillen met een klant, leverancier, aandeelhouder, conflicten binnen raad van bestuur of managementteam of discussies tussen onderneming en toezichthouder of andere overheidsinstantie.

Wanneer mediation inzetten?

Bij de vraag of een geschil zich leent voor mediation spelen in het bijzonder de onderhandelingsbereidheid en de onderhandelingsruimte een rol. Zijn partijen bereid om naar elkaar te luisteren en met elkaar te overleggen over wat hen verdeeld houdt en hebben zij voldoende mogelijkheden elkaar over en weer iets te bieden?

De escalatiegraad van een geschil is eveneens van belang. Hoe verder het geschil geëscaleerd is, hoe minder partijen in het algemeen in staat of bereid zijn naar een gezamenlijke oplossing toe te werken (Brenninkmeijer e.a. 2017).

Bijvoorbeeld zaken die zich in een vroegtijdig stadium bevinden, waarin belang is bij een goede relatie c.q. oplossing voor de lange termijn en een dialoog waarde heeft, eventueel na een voorlopige oordeel van de rechter, kunnen zich goed lenen voor mediation.

Hoe werkt mediation?

Handelspartners kunnen in zakelijke contracten al een mediationclausule hebben opgenomen waarin partijen hebben aangegeven bij een geschil eerst mediation te willen proberen voordat zij naar de rechter stappen.

Vaker voorkomend is dat alsnog voor mediation gekozen wordt op het moment dat in een zakenrelatie zich een geschil voordoet. Als partijen bereid zijn een poging tot geschiloplossing via mediation te doen, dan wordt tussen partijen en de mediator een mediationovereenkomst gesloten.

Ook als eenmaal een rechtszaak is gestart, wordt door rechters niet alleen in familie-, jeugd- en strafkwesties maar ook in handelszaken nog geregeld naar mediation verwezen (Rechtspraak 2022).

Waarom voor mediation kiezen?

Geschillen kunnen een enorme impact hebben, ook op doorgewinterde professionals. En ook als het enkel de onderneming is die op haar handelen wordt aangesproken.

Een onderneming is tenslotte geen abstract instituut maar een samenstel van bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, medewerkers en derde-belanghebbenden, zoals hun klanten en de maatschappij in haar geheel. Allemaal hebben zij hun standpunten, belangen en emoties.

Naast juridisch-inhoudelijke argumenten is datgene wat betrokkenen nu echt beweegt vaak essentieel om een geschil te kunnen oplossen. Mediation kan daarin van belangrijke toegevoegde waarde zijn.

Kort en goed, nog enkele voordelen van mediation op een rij:

• Uitgangspunt is de vertrouwelijkheid van mediation
• Partijen houden zelf controle over de uitkomst
• Oplossingsrichtingen kunnen vrij worden verkend
• Mediation kan bijdragen aan behoud van de relatie
• Oplossing via mediation heeft vaak meer draagvlak
• Ruimte voor maatwerk en meeromvattende afspraken
• Mediation kan in een combinatie met rechtspraak
• Mediation bespaart doorgaans tijd, geld en energie

Meer weten? Neem contact op met Simone Peek.

Dit artikel verscheen ook in ‘General Counsel Netherlands News – September 2024’.