Nieuwe meldingsplicht onder de Foreign Subsidies Regulation
Dit is een Competition Newsflash van bureau Brandeis (klik hier voor het origineel).
Wilt u graag voortaan de nieuwsbrieven van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan. Het aanmeldformulier vindt u hier.
Nieuwe meldingsplicht onder de Foreign Subsidies Regulation
Vanaf 12 oktober 2023 zijn bedrijven verplicht om concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden (“buitenlandse overheden”), te melden bij de Europese Commissie (“Commissie”). Deze meldingsplicht is vastgelegd in de Foreign Subsidies Regulation (Verordening Buitenlandse Subsidies, “FSR”), en geldt indien aan bepaalde financiële drempels wordt voldaan. De FSR is al sinds 12 juli 2023 van toepassing, maar de meldingsplicht geldt pas sinds 12 oktober 2023.
De FSR markeert de zoveelste stap die de Europese Unie neemt in de verscherping van de fusiecontrole (zie onze blog). In de afgelopen jaren heeft de Commissie de Foreign Direct Investments-verordening geïntroduceerd (zie onze blog), en versoepelde zij haar beleid omtrent het doorverwijzen van niet-meldingsplichtige concentraties door nationale autoriteiten op grond van artikel 22 van de Europese Concentatieverordening (zie onze blog). Daarnaast heeft het Hof van Justitie recentelijk het Towercast–arrest gewezen, waarin werd geoordeeld dat een niet-meldingsplichtige concentratie een misbruik van een machtspositie kan opleveren. Kortom, mededingingsautoriteiten hebben in korte tijd steeds meer instrumenten in handen gekregen om de effecten van concentraties op het concurrentieproces te toetsen.
In deze nieuwsbrief geven wij aan de hand van tien vragen en antwoorden een beknopt overzicht van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels meebrengen.
Tien vragen en antwoorden
- Wat is het doel van de FSR?
- Wanneer moeten bedrijven een melding doen?
- Wanneer is sprake van een buitenlandse (niet-Europese) subsidie?
- Kan de Commissie ook ambtshalve onderzoeken starten?
- Wat onderzoekt de Commissie en wat kan zij besluiten?
- Bevat de FSR een standstill-verplichting?
- Wat is de beslistermijn van de Commissie?
- Wat zijn de gevolgen van het niet melden of verstrekken van onjuiste informatie?
- Is de FSR van toepassing op concentraties of openbare aanbestedingsprocedures die plaatsvonden voor 12 oktober 2023?
- Wat kunnen bedrijven doen om het M&A-proces of de openbare aanbestedingsprocedure zo soepel mogelijk te laten verlopen?
1. Wat is het doel van de FSR?
Volgens de Europese Commissie hebben subsidies van niet-Europese overheden (“buitenlandse subsidies”), zoals renteloze leningen of belastingvoordelen, de afgelopen jaren regelmatig de concurrentie op de Europese markt verstoord. Deze subsidies van niet-Europese overheden konden ongelimiteerd worden verstrekt aan bedrijven in de Europese Unie, terwijl subsidies van Europese overheden (“Europese subsidies”) onderhevig zijn aan strenge staatssteunregels.
Recente voorbeelden hebben zich voorgedaan in de voetbalindustrie. Zo heeft La Liga uit Spanje in augustus 2023 een officiële klacht ingediend bij de Commissie. La Liga stelt dat Paris Saint-Germain (“PSG“) zou hebben geprofiteerd van buitenlandse subsidies verstrekt door de regering van Qatar. Deze vermeende financiële steun zou PSG in staat hebben gesteld om ’s werelds beste spelers en topcoaches aan te trekken, iets wat niet mogelijk zou zijn in een normale marktsituatie.
Buitenlandse subsidies hebben de begunstigden in het verleden een oneerlijk voordeel gegeven bij het overnemen van bedrijven of het winnen van een openbare aanbesteding in de Europese Unie (zie ook de White Paper van de Commissie). De FSR beoogt een eerlijk speelveld te creëren voor alle bedrijven die actief zijn in de Europese Unie door nu ook regels aan buitenlandse subsidies te stellen.
2. Wanneer zijn bedrijven verplicht een melding te doen?
De FSR bevat een meldingsplicht voor bepaalde concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures.
Meldingsplicht bij concentraties
Bedrijven die een ander bedrijf overnemen, fuseren of een joint venture oprichten, dienen dit te melden aan de Commissie als zij voldoen aan de volgende twee voorwaarden:
- ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture heeft in een totale een omzet van minstens € 500 miljoen gegenereerd én is gevestigd in de Europese Unie; en
- de betrokken ondernemingen hebben gedurende de drie jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gezamenlijk meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen ontvangen. Bij fusies betreffen de betrokken ondernemingen de fuserende partijen; bij overnames zijn dit zowel de koper(s) als de target; en bij joint ventures zijn dit de joint-venture partners en de joint venture zelf.
De melding moet worden gedaan voordat een concentratie is voltooid.
Meldingsplicht bij openbare aanbestedingsprocedures
Bedrijven die deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures zijn verplicht buitenlandse financiële bijdragen te melden, indien de volgende drempels zijn behaald:
- de geraamde waarde van de openbare aanbesteding bedraagt ten minste € 250 miljoen; en
- de aanbieder, inclusief zijn dochterondernemingen, participatieondernemingen en de bij de inschrijving betrokken hoofdonderaannemers en -leveranciers, heeft buitenlandse financiële bijdragen van ten minste € 4 miljoen per derde land ontvangen. Deze bijdrage(n) is/zijn toegekend in de drie jaar voorafgaand aan de deelname.
Bij openbare aanbestedingsprocedures moeten bedrijven op wie de meldingsplicht rust de melding tegelijkertijd met de inschrijving indienen bij de aanbestedende instantie. De aanbestedende instantie stuurt de melding vervolgens door naar de Commissie.
3. Wanneer is sprake van een buitenlandse (niet-Europese) subsidie?
De FSR definieert een buitenlandse subsidie als een financiële bijdrage die direct of indirect wordt verstrekt door een buitenlandse overheid, die een direct of indirect voordeel verleent, en die selectief is. Selectiviteit bestaat indien het verleende voordeel is beperkt tot één of meer bedrijven.
Een buitenlandse financiële bijdrage kan verschillende vormen aannemen. Denk bijvoorbeeld aan kapitaalinjecties, vergoedingen, renteloze leningen, het verlenen van uitsluitende rechten zonder daarvoor een passende vergoeding te betalen, schuldverlichting of belastingvoordelen. Daarnaast worden opbrengsten uit de verkoop van goederen aan buitenlandse overheden ook beschouwd als buitenlandse financiële bijdragen. Dit betekent dat deze opbrengsten ook meetellen voor de financiële meldingsdrempels van de FSR.
Een buitenlandse “overheid” is niet alleen de centrale overheid van een land, maar kan ook andere niet-Europese overheidsentiteiten omvatten waarvan het handelen kan worden toegeschreven aan de centrale overheid. Dit kunnen bijvoorbeeld (de niet-Europese pendanten van) gemeentes zijn, of private entiteiten die handelen in naam van de overheid.
4. Kan de Commissie ook ambtshalve onderzoeken starten?
De Commissie heeft op grond van de FSR ook de bevoegdheid om op eigen initiatief mogelijke verstorende buitenlandse subsidies te onderzoeken. De Commissie kan dit nog na de closing van een transactie doen, en is met betrekking tot openbare aanbestedingsprocedures slechts bevoegd tot ambtshalve toetsing indien de opdracht al is gegund. Zij is bevoegd om tot 10 jaar na toekenning van de buitenlandse subsidie een onderzoek te initiëren.
Ambtshalve ingesteld onderzoek kan leiden tot het verbieden van een voorgenomen concentratie of het ontvlechten van een voltrokken concentratie. Het kan niet leiden tot het intrekken van het gunningsbesluit of de beëindiging van de overheidsopdracht bij aanbestedingen. De Commissie moet ernaar streven om binnen 18 maanden na de start van het diepgaand onderzoek een besluit te nemen. Tijdens dit onderzoek geldt geen standstill-verplichting.
5. Wat onderzoekt de Commissie en wat kan zij besluiten?
De Commissie onderzoekt of een buitenlandse financiële bijdrage kwalificeert als een buitenlandse subsidie in de zin van de FSR, en indien dit het geval is, of deze buitenlandse subsidie concurrentie op de interne markt (potentieel) verstoort. De Commissie bepaalt aan de hand van verschillende factoren of sprake is van een dergelijke verstoring, zoals de omvang of het doel van de buitenlandse subsidie. Zo zal een buitenlandse subsidie die de aankoopprijs van de doelonderneming grotendeels dekt, waarschijnlijk verstorend zijn. Indien voor exploitatiekosten een buitenlandse subsidie wordt verstrekt, lijkt het waarschijnlijker dat dit verstoringen veroorzaakt dan wanneer deze voor investeringsuitgaven wordt toegekend. Ook moet worden gekeken naar de mededingingsvoorwaarden op de markt, zoals het bestaan van toegangsdrempels.
Indien de Commissie dergelijke (potentiele) verstoring constateert, weegt zij de negatieve effecten van de verstoring af tegen de positieve effecten van de buitenlandse subsidie. Lidstaten en (rechts)personen kunnen informatie over mogelijke positieve effecten aanleveren bij de Commissie. De Commissie baseert haar oordeel op deze informatie. Positieve effecten moeten betrekking hebben op de ontwikkeling van de betrokken gesubsidieerde economische activiteit op de interne markt. Daarnaast neemt de Commissie bredere positieve effecten in overweging, zoals de bevordering van duurzaamheid en R&D.
Wanneer de negatieve effecten zwaarder wegen dan de positieve, kunnen bedrijven toezeggingen aanbieden om de (potentiële) verstoring te verhelpen. Indien geen (passende) toezeggingen worden gedaan, kan de Commissie zelf herstelmaatregelen opleggen. Zowel toezeggingen als herstelmaatregelen moeten de (potentiële) verstoring volledig en daadwerkelijk verhelpen én evenredig zijn. Toezeggingen en herstelmaatregelen kunnen een structureel karakter hebben, zoals het afstoten van bepaalde activa, maar kunnen ook gericht zijn op gedrag, zoals het verminderen van marktcapaciteit, het delen van essentiële infrastructuur of bedrijfsinformatie, of het verlenen van licenties.
De meest vergaande optie die de Commissie heeft, is het verbieden van een concentratie of gunning van een openbare aanbestedingsprocedure voordat deze plaatsvindt. Indien een concentratie al tot stand is gebracht en herstelmaatregelen de verstoring niet kunnen verhelpen, kan de Commissie bevelen de concentratie te ontbinden. Daarbij is de Commissie bevoegd om gedurende haar onderzoek voorlopige maatregelen op te leggen, in het geval dit noodzakelijk is om onherstelbare schade aan de interne markt te voorkomen.
6. Bevat de FSR een standstill-verplichting?
Ja, de FSR bevat een standstill-verplichting die geldt tijdens een onderzoek dat is gestart op grond van een verplichte melding. Deze standstill-verplichting geldt voor zowel concentraties als deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures. Een concentratie kan pas worden voltooid nadat de Commissie hiervoor toestemming heeft gegeven. Een openbare aanbesteding kan pas worden gegund aan het desbetreffende bedrijf nadat de Commissie diens deelname heeft goedgekeurd.
7. Wat is de beslistermijn van de Commissie?
Bij concentraties heeft de Commissie 25 werkdagen na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit onderzoek kan 90 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 15 werkdagen) duren. Het M&A-proces kan dus in sommige gevallen met 130 werkdagen worden vertraagd.
Bij deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures heeft de Commissie 20 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 10 werkdagen) na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit diepgaande onderzoek kan 110 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 20 werkdagen) duren. Een openbare aanbestedingsprocedure kan dus in ieder geval met 160 werkdagen worden vertraagd.
8. Wat zijn de gevolgen van het niet melden of verstrekken van onjuiste informatie?
Indien niet aan de meldingsplicht is voldaan, kan de Commissie een geldboete van 10% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet opleggen. Indien onjuiste informatie wordt verstrekt, kan zij een geldboete van 1% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet opleggen. Dit doet de Commissie naar evenredigheid en billijkheid.
9. Is de FSR van toepassing op concentraties of openbare aanbestedingsprocedures die plaatsvonden voor 12 oktober 2023?
De meldingsplicht geldt ook voor concentraties die op of ná 12 juli 2023 zijn overeengekomen, maar nog niet zijn voltrokken voor 12 oktober 2023. Voor deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures geldt de meldingsplicht pas vanaf 12 oktober 2023.
10. Wat kunnen bedrijven doen om het M&A-proces of de openbare aanbestedingsprocedure zo soepel mogelijk te laten verlopen?
Bedrijven die regelmatig financiële bijdragen van niet-Europese overheden ontvangen, dienen er rekening mee te houden dat de FSR voorgenomen concentraties of openbare aanbestedingsprocedures kan vertragen door de lange beslistermijnen en uitgebreide meldingsplicht.
Om de vertraging tot een minimum te beperken, is het belangrijk om goede voorbereidingen te treffen. De informatie die moet worden verstrekt bij het doen van een melding wordt meestal niet routinematig verzameld in het kader van de normale bedrijfsvoering. Het is daarom raadzaam voor bedrijven om hun administratie met betrekking tot buitenlandse financiële bijdragen op orde te krijgen, zodat de vereiste informatie voor meldingen snel kan worden verzameld.
Indien een concentratie op grond van het reguliere concentratiecontrole toezicht moet worden aangemeld bij de Commissie, kan dat op hetzelfde moment als de FSR-melding worden gedaan. Beide meldingen lopen dan parallel, aangezien de beslistermijnen van de FSR ongeveer gelijk aan de termijnen die gelden bij concentratiecontrole. Dit levert minder vertraging op in het M&A-proces.
Bovendien kunnen bedrijven voorafgaand aan een daadwerkelijke melding overleggen met de Commissie. Zulke prenotificaties vormen een informele voorbereiding op de FSR-meldingen en versnellen het meldingsproces. Op dit moment heeft de Commissie al 17 prenotificatiegesprekken met bedrijven over een FSR-melding met betrekking tot concentraties.