On 4 October 2022, the European Council adopted the final version of the Digital Services Act (“DSA”).Together with the so-called Digital Markets Act (“DMA“, see here), the DSA forms the basis of new European legislation for the digital economy.

The DSA contains EU-wide rules for online intermediaries, including online platforms and search engines. The DSA intends to update the more than 20-year-old E-Commerce Directive. Indeed, since 2000, digital technologies, business models and services have changed significantly.

The DSA contains important new rules for virtually all online services. However, some platforms and search engines operators are regulated more heavily. The aim of the DSA is, among others, to ensure that illegal online content is addressed quickly and that the fundamental rights of internet users are protected. The DSA aims to combat current digital challenges, such as illegal products, hate speech, disinformation and fake news.

For that purpose, the DSA contains rules, inter alia, on:

• The liability of intermediary services;
• Notice and action mechanisms;
• Content moderation practices;
• Online advertising, profiling and targeting;
• The use of algorithms and recommender systems;
• The traceability of traders; and
• Systemic risks of very large online platforms and very large online search engines.

The DSA also introduces a new oversight mechanism.

Enough reason, therefore, to take a closer look at this important new regulation, which comprises over 300 pages. What will change with the DSA – and what won’t? What obligations apply to which services? A Q&A on the DSA.

 1)            What services are covered by the DSA?

The DSA contains new rules on the responsibilities and liability of “intermediary services“, or internet intermediaries. The DSA distinguishes between the following four different types of services:

• Intermediary services, which can either be (i) mere conduit (transmission) services, (ii) caching (temporary storage) services or (iii) hosting services. According to the recitals of the DSA, these services may, inter alia, include online search engines, local wireless networks, DNS services, domain name registers, virtual private networks, cloud services, proxies and webhosting services;
• Hosting services: services that consist of the storage of information provided by end users;
• Online platforms: hosting services that, at the request of the user, not only store, but also disseminate information to the public. The latter means that the information, at the request of the user, is made available to a potentially unlimited number of third parties. Online platforms include, inter alia, online market places, social media services, and app stores.
• Very large online platforms and search engines: online platforms and search engines with more than 45 million monthly active users in the EU. In other words: the Facebooks and Googles of this world.

The obligations with which these services must comply increase gradually. The very large online platforms are therefore subject to the heaviest due diligence obligations.

 2)           What happens to the liability safeguards contained in the E-Commerce Directive?

The liability framework in the E-Commerce Directive remain largely intact. This framework stipulates when an intermediary service cannot be held liable in relation to illegal content provided by the recipients of the service.

The existing liability exemptions for “mere conduit”, “caching” and “hosting” services are incorporated in full in articles 4-6 of the DSA. The prohibition on general monitoring (article 8) also remains in place.

This also means that the existing case law of the Court of Justice of the European Union (“CJEU”) concerning the liability exemptions and the measures that can be imposed on intermediaries, remains guiding. The cases L’Oréal/eBay, Scarlet/SABAM, UPC/Telekabel, McFadden, Eva Glawischnig and YouTube & Cyando thus remain relevant in practice.

At the same time, the DSA clarifies certain elements of the existing framework. One of these clarifications is the introduction of a so-called “Good Samaritan” clause. The fact that a service carries out voluntary own-initiative investigations or takes others measures to combat illegal content, does not lead to that service being ineligible for the exemptions from liability (article 7).

The DSA also makes it explicit that providers of intermediary services must comply with orders issued by judicial or administrative authorities to act against one or more specific items of illegal content (article 9) and to provide information about one or more specific individual recipients of the service (article 10). The service provider must inform the authority issuing the order of the effect given thereto, after which the authority shall transmit the order to the Digital Services Coordinator (see Question 8) from the Member State of the issuing authority. The order will then be shared with all other Digital Services Coordinators.

It is not entirely clear from the DSA whether these orders– stemming from inter alia law enforcement authorities (recital 32)– differ from the orders that can be issued to terminate or prevent an infringement pursuant to the relevant liability clauses, although it looks like they do. Indeed, the DSA stipulates that these orders “shall be without prejudice to national civil and criminal procedural law”.

 3)           What obligations will apply to all intermediary services?

The DSA contains a number of “due diligence” obligations that digital services must comply with. These requirements are proportionate to the size and risks of the service: the greater the service, the greater the responsibilities.

The DSA contains a number of obligations that all intermediary services must comply with, including the obligation to:

• designate points of contact, both for supervisors and end users (article 11-12). Services established outside the EU must appoint legal representatives (article 13);
• include information on content moderation, algorithmic decision-making and complaint handling systems in their terms and conditions (article 14);
• publish public transparency reports with information on content moderation measures taken and the number of orders received from authorities (article 15). Additional reporting obligations apply to hosting providers and (very large) online platforms.

4)           What is “Notice and Action”? And how does it differ from Notice and Takedown?

The E-Commerce Directive dictates that hosting providers must have a so-called Notice and Takedown (NTD) system in place: upon receipt of a notice, there are obligated to remove (takedown) illegal information.

The DSA prescribes “notice and action mechanisms”, meaning that hosting providers should “act” when the receive a notice. Other than under the E-Commerce Directive, the DSA spells out what information a notice must contain. This includes a sufficiently substantiated explanation of reasons, the exact electronic location of the illegal information, and a statement confirming that the notice is made in good faith (Article 16). This system very much resembles the current DMCA-system in the U.S.

From article 17 of the DSA, it can inferred what the required “action” may entail, namely:

• a restriction on the visibility of specific information, including the removal, disabling access or demotion of content;
• a suspension, termination or restriction of payments;
• a suspension or termination of the service; or
• a suspension or termination of the account of the (alleged) infringer.

The hosting provider is obliged to notify both the user requesting the measures and the affected users of the decision it takes and the reasons therefore (article 17).

What is noteworthy is that the DSA does not contain a specific staydown obligation. In other words, it does not specifically require a hosting provider to prevent the same illegal content from reappearing again, although this may be inferred from the case law of the CJEU.

On the whole, Notice and Action resembles Notice and Takedown, be it that the procedure is made much more administrative under the DSA.

5)           What additional obligations apply to online platforms?

In addition to Notice and Action mechanisms, online platforms must:

• have in place an effective internal complaint-handling system through which users can lodge complaints following a decision taken with regard to illegal content (article 20);
• give priority to notices submitted by so-called “trusted flaggers” (article 22): entities with particular expertise and competence for the purposes of detecting, identifying and notifying illegal content. The status of trusted flaggers can be awarded by the Digital Services Coordinator (see Question 8);
• take measures against repeat infringers (article 23), meaning users that frequently provide manifestly illegal content or frequently submit notices that are manifestly unfounded;
• refrain from using so-called “dark patterns”: user interfaces that have been crafted to (subtly) trick or manipulate users into doing certain things (article 25);
• provide transparency regarding online advertising (article 26, also see Question 6 below);
• ensure that recipients of their service are informed about how recommender systems impact the way information is displayed, and how users can influence how information is presented to them. Platforms should clearly present the parameters used for such recommender systems, including the most important criteria in determining the information suggested to the recipient of the service and the reasons for their respective importance, including where information is prioritised based on profiling and users’ online behaviour (article 27). Very large platforms must offer an option for recommendations that is not based on profiling (article 38);
• Vet the credentials of business users (article 29), in case the platform allows consumers to conclude distance contracts with traders (KYBC – “know your business customer”). Online platforms must further organize their online interfaces in a way that allows traders to comply with their information obligations towards consumers.

 6)           How does the DSA regulate online advertising?

Online advertising plays an important role in the online environment. The provision of online services is often wholly or in part remunerated though advertising revenues. Indeed, ads are Meta’s and Google’s main source of income.

Online advertising also poses significant risks, ranging from ads that are themselves illegal to the discriminatory presentation of ads with an impact on society (recital 68). For that reason, the DSA contains very important new provisions relating to online advertising, aiming to give online users more control and understanding over the ads they see online. For this purpose the DSA stipulates that:

• Commercial communication must be clearly identifiable as such (though clear markers) and users will have to be clearly informed, for each specific ad, on whose behalf the advertisement is presented and who paid for the ad (article 26). Moreover, providers of online platforms that present advertisements must also provide “meaningful information” about the main parameters used to determine the recipient(s) to whom the ad is shown and. This includes information on the logic used and information about profiling techniques. This means that services should elaborate on the nature of their advertising activities: is it contextual, what profiling criteria are used? Services should also inform their users about any means available for them to change such criteria.
• Targeted advertising based on profiling using special categories of personal data, such as sexual orientation or religious or political beliefs, is prohibited (article 26 paragraph 3). This provision thus significant limits services in using targeting techniques to optimize ads to match a user’s interests and potentially appeal to their vulnerabilities.
• Providers of online platforms should not present advertisements based on profiling using personal data of the recipient of the service when they are aware with reasonable certainty that the recipient of the service is a minor (article 28).

For very large online platforms, the DSA prescribes additional measures to mitigate risks and enable oversight. These services will have to maintain and provide access to ad repositories, allowing researchers, civilians and authorities to inspect how ads were displayed and how they were targeted. Very large online platforms and search engines also need to assess whether and how their advertising systems are manipulated or otherwise contribute to societal risks, and take measures to mitigate these risks (see Question 7).

 7)           Which obligations apply to very large online platforms- and search engines?

Due to the particular risks tech giants such as Facebook, TikTok and Google pose in the dissemination of illegal content and societal harms, these parties are subject to the most stringent due diligence obligations.

• They must conduct risk assessments to identify systemic risks stemming from the design and use of their services (article 34). Systemic risks include issues such as disinformation, illegal content, election manipulation, manipulation during pandemics and harms to vulnerable groups. In conducting the risk assessment, account must be had to all aspects of the service, including content moderation, advertisement and algorithmic systems.
• They must prevent abuse of their systems by taking risk-based action, including oversight through independent audits (article 35, 37). These measures must be carefully balanced against restrictions of freedom of expression;
• They must comply with a new crisis response mechanism, forcing them to act upon instruction of the Commission in cases of serious threat for public health and security crises, such as a pandemic or a war (article 36);
• When Big Tech platforms recommend content, users must be able to modify the criteria used and be given the option to choose not to receive personalized recommendations (article 38).
• They must comply with additional online advertising transparency obligations (see Question 6 above), including by offering a publicly available and searchable online register (article 39). This register must in any case include the following information per advertisement: (i) the content of the advertisement, (ii) the advertiser on whose behalf the ad was presented, (iii) the (legal) person who paid for the ad, (iv) the period during which the ad was presented, (v) whether the ad was specifically intended for a particular group of recipients and, if so, the parameters used to define that group and (vi) the number of recipients of the advertisements, broken down by Member State.

 8)           How will the DSA be supervised and enforced?

The DSA foresees in a unique oversight structure. Each Member State will need to appoint a Digital Services Coordinator, an independent authority which will be responsible for supervising the intermediary services established in their territory.

The European Commission will be the primary regulator for very large online platforms and search engines. In the most serious cases, it can impose fines of up to 6% of the global turnover of a service provider.

An EU-wide cooperation mechanism will be established between national regulators and the Commission.

The Digital Services Coordinators will cooperate within an independent advisory group, called the European Board for Digital Services, which shall provide advise to the Digital Services Coordinators and the Commission on matters covered by the Regulation.

 9)           When does the DSA apply?

All online intermediaries offering their services in the EU must comply with the new rules. This is regardless of whether they are established in the EU or not. A provider offers services in the EU if a “substantial connection” to the Union exists. This is the case when a service provider has an establishment in the Union or, in the absence thereof, when the number of recipients of the service in one or more Member States is significant in relation to the population thereof. A substantial connection can also exist on the basis of the targeting of activities towards one or more Member States. This may be derived, for example, from the availability of an application in the national application store, from the provision of local advertising or advertising in a language used in that Member State, or from providing customer service in a language generally used in that Member State.

The mere fact that a website is accessible from the EU, on the other hand, cannot in itself be considered as establishing a substantial connection to the Union.

 10)         When will the DSA enter into force?

Today, the Council formally adopted the DSA, which will now be published in the Official Journal of the EU. The DSA will be directly applicable across the EU after entry into force.

Very large online platforms and search engines will have to comply with the new rules within four months after their designated as such by the Commission.

All the other digital services will be obliged to comply with the DSA by 1 January 2024, or fifteen months and 20 days after the date on which the DSA is published in the Official Journal of the EU, whichever is later.

Aanbieders van cryptodiensten zijn aangewezen als instelling met een poortwachtersfunctie als het gaat om de naleving van sanctieregelgeving. Zij zijn verplicht hun relaties te screenen ter voorkoming dat financiële middelen ter beschikking worden gesteld aan gesanctioneerde partijen. Met de recente pakketten aan sanctiemaatregelen tegen Rusland is sanctiescreening een steeds actueler thema. Hoe cryptobedrijven daaraan invulling dienen te geven is al lange tijd onzeker.

Op 16 september 2022 heeft DNB een Q&A gepubliceerd waarin de toezichthouder aanbevelingen doet voor de wijze waarop cryptodienstverleners uitvoering kunnen geven aan de sanctiescreening bij cryptotransacties. Hoewel de toezichthouder nog tamelijk op de vlakte blijft, bevat de publicatie relevante aandachtspunten. Dit niet alleen ter beheersing van het risico op schending van sanctieregels maar ook voor het managen van gerelateerde risico’s zoals die rond registratie, handhaving alsook commerciële en reputationele risico’s.

Sanctieregels gelden in principe voor iedereen

Met het oog op internationale vrede en veiligheid worden sancties ten aanzien van regio’s, personen, entiteiten en activiteiten ingezet. De sancties die in Nederland gelden worden doorgaans door de Raad van de Europese Unie opgelegd door middel van Europese sanctieverordeningen. Middels de Sanctiewet 1977 (Sw) en daarop gebaseerde sanctiebesluiten en -regelingen wordt aan de verordeningen nadere uitvoering gegeven. De Sanctiewet is van toepassing op iedereen die zich in Nederland bevindt, op alle Nederlandse (rechts)personen en alle Nederlanders buiten Nederland.

Met betrekking tot het financieel verkeer zijn de AFM en DNB belast met het toezicht op de naleving van de Sw. Daartoe hebben de beide toezichthouders gezamenlijk de Regeling toezichthouders Sanctiewet 1977 (RtSw) vastgesteld. Voor aangewezen ondernemingen die actief zijn in de financiële sector gelden uit hoofde van artikel 10 lid 2 Sw en de RtSw specifieke vereisten, in aanvulling op de voor iedereen geldende ge- en verboden uit de sanctieverordeningen.

Zo geldt voor aangewezen ondernemingen de verplichting maatregelen te treffen om te controleren of nieuwe en bestaande relaties van de instelling voorkomen op één of meerdere sanctielijsten. Bij een ‘hit’ moet onverwijld melding worden gemaakt aan de relevante toezichthouder en mogen de betreffende transacties niet worden gefaciliteerd. Tegoeden moeten bevroren worden en blijven totdat de desbetreffende sanctieregeling gewijzigd wordt en de verplichting om te bevriezen ophoudt te bestaan of ontheffing wordt verleend.

Het belang van ieder van ons – maar in het bijzonder van financiële ondernemingen – om de sanctieregelgeving op de juiste manier na te leven, is groot. Een schending van naleving van de RtSw kan door de financiële toezichthouders worden beboet. Afhankelijk van factoren zoals de ernst en duur van de overtreding, het verkregen voordeel van de overtreder, de gevolgen voor het financiële stelsel en de verwijtbaarheid, kunnen bestuurlijke boetes worden opgelegd met een basisbedrag van EUR 500.000 en een maximumbedrag van EUR 1.000.000.

Cryptobedrijven hebben extra poortwachtersrol gekregen

Met de implementatie van de Vijfde Anti-witwasrichtlijn (AMLD5) in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) zijn aanbieders van cryptodiensten, te weten crypto-fiat wisselbedrijven en aanbieders van crypto-bewaarportemonnees, verplicht zich bij DNB te registreren. Op grond van de Sw staan de uit hoofde van de Wwft geregistreerde aanbieders voor naleving van de sanctieregelgeving onder toezicht van de financiële toezichthouder en dienen zij maatregelen te treffen voor adequate controle van de administratie ter naleving van de sanctieregelgeving.

Over de rechtmatigheid van de sanctiescreening die het registratievereiste voor aanbieders van cryptodiensten meebrengt op grond van de Wwft en over de reikwijdte van de screeningsplicht, spande cryptobedrijf Bitonic eerder een zaak aan tegen DNB (zie Rb. Rotterdam 7 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2021:2968).

DNB stelde dat aanbieders van cryptodiensten op grond van de Wwft en de Sw een poortwachtersfunctie hebben en in voldoende mate zeker moeten stellen dat geen gelden of crypto’s aan gesanctioneerden ter beschikking worden gesteld. Volgens Bitonic had de koppeling in de Wwft van de eis van gegevensverstrekking over de naleving van de Sw aan de registratie voor cryptodienstverleners, geen deugdelijke wettelijke basis. Bitonic viel met name over de door DNB opgelegde verificatieverplichting om screenshots te nemen van wallets om de opgegeven identiteit te controleren.

De voorzieningenrechter vroeg zich af of de invulling die DNB geeft aan de vereiste sanctiemaatregelen (bij elke transactie controleren of het wallet-adres bij de klant hoort) wel proportioneel en noodzakelijk is. Toch betekende het feit dat twijfels bestaan over de rechtmatigheid van het gestelde registratievereiste volgens de voorzieningenrechter niet dat op voorhand moet worden geoordeeld dat het vereiste evident onjuist of onrechtmatig is.

Met de onlangs gepubliceerde Q&A beoogt DNB meer duidelijkheid te geven over de naleving van de sanctieregels bij cryptotransacties en de invulling van de maatregelen in de zin van artikel 2 RtSw.

1. Onder te screenen ‘relaties’ vallen ook tegenpartijen en begunstigden van een transactie

De Q&A bespreekt allereerst dat de sanctiescreeningsplicht, met het oog op het bevriezen van financiële middelen van gesanctioneerden en het voorkomen dat deze ter beschikking worden gesteld, niet alleen geldt ten aanzien van cliënten (zoals bedoeld in de Wwft) maar voor alle relaties, te weten een ieder die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie.

Onder relaties vallen onder andere: cliënten, vertegenwoordigers of gemachtigden, UBO’s van de cliënten, begunstigden van een product (bijvoorbeeld bij een uitkering op een levensverzekering) of (internationale) overboeking van gelden, de wederpartij bij een financiële transactie/product (bijvoorbeeld bij uitkering van een schadeverzekering), betrokkene(n) bij een financiële transactie waarbij een doelvennootschap van een trustkantoor partij is en bestuurders van cliënten en aan cliënten gerelateerde partijen.

Specifiek ten aanzien van aanbieders van cryptodiensten geeft DNB nu aan dat alle bij de cryptotransactie betrokken partijen moeten worden gezien als een relatie in de zin van de Sw. Naast cliënten van de aanbieder betreft dit bij cryptotransacties ook de tegenpartijen en begunstigden, zoals andere aanbieders van cryptodiensten, derde (rechts)personen of entiteiten. Deze relaties vallen onder de screeningplicht voor aanbieders bij een cryptotransactie, aldus DNB.

2. Een crypto-aanbieder moet risicogeoriënteerde en adequate screeningsmaatregelen nemen

Om schending van de sanctieregelgeving te voorkomen moeten aanbieders van cryptodiensten de bij cryptotransacties betrokken partijen screenen tegen één of meerdere sanctielijsten. Hiervoor is het van belang dat zij de identiteit van de relatie vaststellen.

In de Q&A geeft DNB aan dat de maatregelen om de identiteit te controleren risicogeoriënteerd kunnen worden ingevuld. Op welke wijze de aanbieder deze invult is vormvrij, mits hiermee het doel van de sanctieregelgeving bereikt wordt.

Volgens DNB zijn, ondanks dat de wet geen specifieke maatregel voorschrijft, in ieder geval de naam, geboortedatum, woonplaats en/of vestigingsadres van belang om de relatie effectief te kunnen screenen.

Een aanbieder moet nagaan of er een (hoog) risico bestaat dat de opgegeven identiteit niet overeenkomt met de werkelijke identiteit, of dat iemand anders de daadwerkelijke zeggenschap heeft over de wallet. Om de risico’s te controleren verricht de aanbieder een risicoanalyse.

Als de aanbieder van oordeel is dat er een risico bestaat dat de opgegeven identiteit niet overeenkomt, dan moet zij maatregelen treffen om dit risico weg te nemen. Als het nemen van maatregelen niet mogelijk lijkt, te veel inspanning vergt, of als er een minimaal risico blijft bestaan, dan wordt verwacht dat de relatie niet wordt aangegaan. In dit geval betekent dat dat de transactie niet wordt verricht.

Bij binnenkomende transacties geeft DNB de suggestie om een zogenaamde ‘omnibus-wallet’ te hanteren waar het transactietegoed wordt vastgehouden totdat de sanctiescreening van de relatie(s) is voltooid.

3. De risicoanalyse moet de verschillende risico’s die kleven aan cryptotransacties meewegen

Uit de Q&A volgt voorts dat vanwege de anonimiteit die gepaard gaat met cryptocurrencies en de bewaarportemonnees transacties met cryptocurrencies door DNB worden gezien als ‘hoog risico’ op sanctieschendingen. Hierdoor verwacht DNB van de aanbieders een hogere mate van risicomitigatie.

DNB maakt daarbij onderscheid tussen zogenaamde hosted wallets die door relaties worden gehouden bij soortgelijke aanbieders en zogenaamde unhosted wallets/private wallets waarvan niet duidelijk is aan wie het cryptoadres toebehoort. Aanbieders moeten bij transacties naar unhosted wallets een inschatting van de risico’s maken en adequate mitigerende maatregelen nemen om risico’s op schending van de sanctieregels weg te nemen.

Om het risiconiveau vast te stellen moeten aanbieders een risicoanalyse uitvoeren ten aanzien van de relaties. DNB noemt enkele voorbeelden van risico’s die in een dergelijke analyse meegewogen kunnen worden, waaronder het specifieke bedrijfsmodel van de relatie, de geografische risico’s, de toezichtstatus van de cliënten waar de aanbieder zich op richt en het transactieprofiel van de cliënt.

Suggesties voor succesvolle sanctiescreening in de cryptopraktijk

De publicatie van DNB bevat tot slot praktijkvoorbeelden van maatregelen die volgens de toezichthouder bijdragen aan beheersing van sanctierisico’s. Het betreft onder meer stappen die cryptoaanbieders in de praktijk hebben ondernomen ten aanzien van clientacceptatie, contractuele bepalingen, blokkering bij sanctionering, vormen van doorlopende controle en risicoanalyse.

Hoewel de Q&A een indicatie biedt, vraagt de concrete invulling van sanctiescreening in de cryptopraktijk mogelijk verdere afstemming tussen DNB en de betreffende cryptobedrijven. Veelgebruikte methoden van financiële instellingen als banken en beleggingsinstellingen die DNB gewend is te zien, zullen niet per se passen op cryptodienstverleners. Cryptodienstverleners zullen eigen methoden hebben ontwikkeld of aan het ontwikkelen zijn om screening in te richten naar hun bedrijfsmodel, waarin DNB zich weer zal moeten verdiepen om deze goed te kunnen toetsen.

Daar komt bij dat de impact van sanctieregels met name sinds de inval in Oekraïne voor iedereen een vlucht heeft genomen. Compliance met sanctieregels vraagt meer en meer aandacht van zowel marktpartijen als toezichthouders. Gezien het doel van de sancties is niet ondenkbaar dat markt en toezicht erbij gebaat kunnen zijn bij de concrete invulling daarvan ook meer samen op te trekken.

Voor aanbieders van cryptodiensten is het in ieder geval van belang om beheersing van sanctierisico’s bij cryptotransacties in te bedden in het compliance-framework. De Q&A en good practices zijn een eerste interpretatie van DNB van de goede invulling van sanctieverplichtingen. Er kan ook een andere manier worden gekozen om aan de wet te voldoen. Toch kunnen DNB’s suggesties een nuttige leidraad vormen hoe met sanctiescreening om te gaan.

Indien u hierbij hulp nodig heeft, andere vragen heeft of van gedachten wilt wisselen, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation

Voor nadere achtergrond  over sancties zie ook graag: Sanctieregelgeving en handhavingsrisico: Toenemende aandacht voor sanctieregelgeving vraagt effectieve compliance van financiële ondernemingen, Peek, S.M., TFR 2022, nr. 7/8, juli 2022

De rechtbank Gelderland heeft afgelopen maand drie vonnissen gewezen in incassozaken die waren gestart door aanbieders van consumentenkrediet. Het gaat om drie verstekvonnissen, nu in geen van de procedures de gedaagde consument was verschenen. In verstekzaken toetst de rechter doorgaans slechts marginaal of de vordering juist is; als deze niet ‘onrechtmatig of ongegrond voorkomt’ wordt deze in principe toegewezen.

Toch werd in geen van deze zaken de gehele vordering toegewezen. Omdat in de incassoprocedures Europese consumentenrechten speelden uit de richtlijn consumentenkredietovereenkomsten (Richtlijn 2008/48/EG), toetste de rechter ambtshalve of de betreffende beschermingsbepalingen correct waren nageleefd. Dat was niet steeds het geval, hetgeen verschillende gevolgen had voor de kredietaanbieders.

Deze uitspraken passen in een rij van uitspraken van Nederlandse rechters die de afgelopen jaren ambtshalve controleren of is voldaan aan regels voor kredietverstrekking aan consumenten. Voor incassobureaus, gerechtsdeurwaarders, kredietverstrekkers en andere partijen actief op de consumptief kredietmarkt is het niet alleen interessant om te lezen hoe de rechtbank Gelderland omgaat met dit soort vorderingen. Ook vallen uit de uitspraken relevante aandachtspunten af te leiden voor de formulering van bedingen in kredietovereenkomsten, de dossieropbouw in het kredietproces en de inkleding van incassovorderingen.

I.  BNP Paribas Personal Finance B.V. / [gedaagde] (ECLI:NL:RBGEL:2022:4817)

In de eerste zaak had de kredietaanbieder de overeenkomst opgezegd omdat de consument achterstallig was met de maandelijkse aflossing van het krediet. Tenminste één termijnbedrag was meer dan twee maanden achterstallig en er werd ook na aanmaning niet betaald. Het krediet werd opgezegd en het openstaande kredietbedrag ineens opgeëist.

In het kader van de ambtshalve toetsing wijst de rechter erop dat opzegging en vervroegde opeisbaarheid van het volledige kredietbedrag niet is toegestaan, behalve voor het geval dat ‘de consument, die ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen’.

Dit volgt uit artikel 7:77 BW en de feiten van deze zaak lijken daarmee in lijn. In zoverre lijkt er niets aan de hand voor de kredietaanbieder. Maar de rechter kijkt verder dan wat er feitelijk is gebeurd en beoordeelt ambtshalve of het opeisingsbeding zoals verwoord in de kredietovereenkomst voldoet aan de eisen van artikel 7:77 BW.

De relevante voorwaarden van de kredietovereenkomst op dit punt zijn als volgt:

Betalingsachterstand

Als u meer dan twee (2) maanden achterstand heeft, sturen wij u een ingebrekestelling. In deze ingebrekestelling wordt een termijn genoemd waarbinnen u de achterstallige betaling(en) alsnog moet betalen. Betaalt u die ook niet, dan wordt de lening door ons uit handen gegeven aan een incassobureau, tenzij wij met u een andere afspraak maken.

(…)

Beëindiging

In de volgende gevallen mogen wij meteen de uitstaande schuld terugvorderen en de overeenkomst beëindigen:

I. als u een betalingsachterstand van twee (2) maanden of meer heeft en ondanks ons verzoek niet betaalt;

Kennelijk leest de rechter hierin dat de kredietaanbieder met een ‘betalingsachterstand van twee (2) maanden’ het ‘aantal termijnen’ dat was gemist zou hebben bedoeld. Oftewel, bij twee gemiste termijnen die ondanks verzoek niet worden betaald kan de overeenkomst worden beëindigd en de uitstaande schuld teruggevorderd.  Dit zou in strijd zijn met artikel 7:77 BW, aangezien op grond van dat artikel de overeenkomst alleen kan worden beëindigd als (ten minste) één termijn meer dan twee maanden achterstallig is en er na aanmaning niet wordt betaald.

Je kunt je afvragen of dit een logische uitleg is die de rechter hier geeft. In de voorwaarden van de kredietaanbieder kun je immers ook lezen dat pas als een termijnbedrag meer dan twee maanden achterstallig is en aanmaning niets oplevert, tot beëindiging van de overeenkomst en opeising van het openstaande kredietbedrag wordt overgegaan.

Dat de kredietaanbieder in de praktijk pas tot opzegging van de kredietovereenkomst en incasso van het volledige nog openstaande kredietbedrag is overgegaan nadat ten minste één termijn meer dan twee maanden was verstreken en aanmaning niets opleverde, is een indicatie dat de kredietaanbieder zijn voorwaarden hanteert conform het bepaalde in artikel 7:77 BW.

De rechter gaat daar in dit geval aan voorbij en zet een streep door de vordering tot beëindiging en opeising, omdat volgens de rechter het opeisingsbeding nietig is vanwege strijd met artikel 7:77 BW. Omdat de kredietaanbieder geen andere grondslagen voor haar vordering heeft aangevoerd (e.g. ontbinding ex artikel 7:82 BW) staat de kredietaanbieder met lege handen.

Een bijkomend gevolg voor deze kredietaanbieder lijkt te zijn dat niet alleen in dit specifieke geval het krediet niet kan worden opgezegd en opgeëist, maar dat in feite voor alle kredietovereenkomsten die onder deze voorwaarden tot stand zijn gekomen het opeisingsbeding nietig zou zijn. Het is daarom aannemelijk dat de kredietaanbieder hoger beroep aantekent om dit te proberen recht te zetten.

II.  Intrum Nederland B.V. (Otto) / [gedaagde] (ECLI:NL:RBGEL:2022:4495)

In de tweede zaak stelde de rechter ambtshalve de vraag of de kredietverstrekker zijn informatieverplichting correct had nageleefd jegens de consument (artikel 7:60 BW) en of tijdig de kredietwaardigheid van de consument was vastgesteld (artikel 4:34 lid 1 Wft).

Ter onderbouwing van het tijdig voldoen aan de informatieverplichting had de kredietverstrekker weliswaar screenshots van het algemene proces waarin online krediet kan worden aangevraagd overgelegd, maar concrete onderliggende stukken ontbraken zodat de rechter dit niet kon vaststellen:

‘De kantonrechter dient te toetsen of de kredietverstrekker geruime tijd vóór het sluiten van de overeenkomst de o.g.v. de wet (art. 7:60 e.v. BW) vereiste informatie aan de consument heeft verstrekt.  Dat is niet mogelijk nu (enkel) een algemeen stappenplan is overlegd. Voor zo’n toets is concrete informatie nodig, in leesbare vorm, over de specifieke klant. Ook het Esic formulier dient overgelegd te worden en dat is niet gedaan door de eisende partij.’

Voor wat betreft de kredietwaardigheidstoets merkt de rechter op dat de eiser ook hier onvoldoende concreet bewijs heeft geleverd bij dagvaarding:

‘Uit de print-screens van de aanvraagprocedure die de eisende partij heeft overgelegd blijkt ook dat inkomen en woonlasten zijn opgevraagd. De stukken zelf zijn echter niet bijgevoegd bij de dagvaarding. Ook de stukken over de gestelde navraag bij het BKR zijn niet bijgevoegd.’

Dit bij elkaar zorgde ervoor dat de rechter niet overtuigd was dat aan de informatieplicht en kredietwaardigheidscheck was voldaan:

Omdat de eisende partij de informatie die aangeleverd had moeten worden niet heeft aangeleverd, gaat de kantonrechter er van uit dat de eisende partij de verplichtingen van art. 7:60 e.v. BW en art. 4:34 lid 1 Wft in dit geval niet heeft nageleefd. 

De rechter vernietigt daarom de overeenkomst, omdat deze in strijd is met de openbare orde.

De kredietaanbieder had in dit geval ‘voorwaardelijk meer subsidiair’ nog wel terugbetaling gevorderd op grond van onverschuldigde betaling. Omdat de kredietovereenkomst door de rechter is vernietigd, wordt deze geacht nooit te hebben bestaan. Daardoor hoeft de kredietnemer – die immers wel geld heeft geleend – alleen de hoofdsom van het krediet terug te betalen. Rente of kosten hoeft de consument niet te betalen, omdat daar geen rechtsgrond voor is. Eventueel reeds betaalde rente en kosten worden afgetrokken van de hoofdsom.

Juist ook bij op het oog relatief eenvoudige incassozaken, is het van belang dat een kredietaanbieder en haar gerechtsdeurwaarder of incassobureau het dossier inclusief onderliggende stukken goed op orde hebben en volledig inbrengen in de procedure. De Rechtspraak heeft ter ondersteuning van partijen een aantal jaar een informatieformulier op haar website gehad, waarin eraan werd herinnerd om bewijsstukken aan te leveren waaruit blijkt dat aan de informatieplicht (7:59, 7:60 en 7:61 BW) en de kredietwaardigheidstoets (4:34 Wft) was voldaan. Ook werd men herinnerd om bij vervroegde opeising de ingebrekestelling en de brief inzake vervroegde opeising in het geding te brengen.

Dat formulier is inmiddels verwijderd omdat het niet meer wordt bijgewerkt en partijen volgens De Rechtspraak ‘in staat worden geacht bekend te zijn met de eisen die aan de stelplicht en onderbouwing daarvan worden gesteld.’ Deze uitspraak onderstreept het belang hiervan.

III.  Intrum Nederland B.V. (Wehkamp) / [gedaagde]  (ECLI:NL:RBGEL:2022:4492)

In deze derde uitspraak gaat het om een vergelijkbaar feitencomplex als in de hiervoor besproken zaak. Wederom gaat het om incasso van achterstallig consumentenkrediet en opnieuw stelt de rechter zich ambtshalve de vraag of de informatieplicht en kredietwaardigheidscheck correct zijn nageleefd.

Opnieuw kan de rechter dat niet met zekerheid vaststellen. Maar waar de rechter in de hiervoor besproken uitspraak oordeelt dat de eisende partij niet de benodigde informatie heeft aangeleverd en dat daarom ervan uit wordt gegaan dat verplichtingen niet zijn nageleefd, krijgt eiser in dit geval een tweede kans.

Ten aanzien van de informatieverplichting overweegt de rechter:

‘De kantonrechter dient te toetsen of de kredietverstrekker geruime tijd vóór het sluiten van de overeenkomst de o.g.v. de wet (art. 7:60 e.v. BW) vereiste informatie aan de consument heeft verstrekt. Dat is niet mogelijk nu (enkel) een algemeen stappenplan is overlegd. Voor zo’n toets is concrete informatie nodig, in leesbare vorm, over de specifieke klant. Ook het juiste Esic formulier dient overgelegd te worden. Het formulier dat is overgelegd is niet (geheel) ingevuld. Zo bevat het geen kredietbedrag, geen termijnbedrag en klopt het daar genoemde bedrag van de debetrentevoet niet met hetgeen in de dagvaarding is gesteld.

De eisende partij wordt in de gelegenheid gesteld de benodigde gegevens omtrent de informatieverplichtingen alsnog aan te leveren.’

En ten aanzien van de kredietwaardigheidstoets wordt overwogen:

‘De informatie over de financiële situatie dient onderbouwd te worden met bewijsstukken. Uit de print-screens van de aanvraagprocedure die de eisende partij heeft overgelegd blijkt ook dat inkomen en woonlasten zijn opgevraagd. De stukken zelf zijn echter niet bijgevoegd bij de dagvaarding. Ook de stukken over de gestelde navraag bij het BKR zijn niet bijgevoegd.

De eisende partij zal in de gelegenheid worden gesteld deze stukken alsnog te overleggen, zodat de kantonrechter ambtshalve kan toetsen.’

Terwijl sprake lijkt van eenzelfde feitencomplex, krijgt de kredietaanbieder hier gelegenheid om haar bewijsstukken nog aan te vullen. Het enige feitelijke verschil dat uit de uitspraak kan worden afgeleid, is dat in dit geval wel een (half-ingevuld) ESIC-formulier is overgelegd.

Onduidelijk blijft waarom de rechter een tweede kans geeft om stukken aan te vullen. Wellicht komt dit omdat met een half ingevuld ESIC-formulier een begin is gemaakt van een onderbouwing, of wellicht heeft de eiser een gesubstantieerd bewijsaanbod gedaan. Dit blijft echter gissen, omdat de uitspraak daar verder niets over zegt.

Voorkom een eigen goal! En houd ontwikkelingen in de gaten.

Regels rondom het aanbieden van consumentenkrediet zijn complex en omvangrijk. En het opstellen van algemene voorwaarden en contracten luistert zeer nauw, op straffe van vernietiging door rechters.

De hier besproken uitspraken van de rechtbank Gelderland bevestigen nog maar eens dat aan de voorkant de kredietverstrekking volgens de juiste procedures moet lopen en goed moet worden geadministreerd. En als het tot een incassoprocedure komt, dan is het van belang dat de incassopartner beschikt over het volledige dossier.

Dit belang om het papierwerk in alle fases van het kredietproces op orde te hebben, zal naar verwachting in de toekomst alleen maar toenemen. De Europese Commissie heeft onlangs een Voorstel gedaan tot aanscherping van de huidige consumentenkredietrichtlijn. Daarin wordt onder meer voorgesteld om informatieverplichtingen aan te scherpen en huur- en leasingovereenkomsten zonder verplichting tot aankoop van het object onder werking van de richtlijn te brengen. Ook moeten diverse regels en verplichtingen gaan gelden voor crowdfundingdiensten, met als doel om consumenten die daar geld lenen te beschermen.

Verder omvat het voorstel het plan om het zonder rente of kosten achteraf betalen van bestellingen (zgn. buy now, pay later), waar webshops en anderen steeds meer gebruik van maken, onder werking van deze richtlijn te brengen. Dat zou een significante uitbreiding van de werking van de consumentenkredietregels betekenen en de scherpe rechterlijke toets van het kredietproces voor meer marktpartijen relevant maken.

Inmiddels hebben de Raad van de EU en vertegenwoordigers van het Europees Parlement een eerste reactie gegeven op het Commissie-voorstel waarin kanttekeningen worden geplaatst bij het Voorstel. Steun is er in ieder geval voor aanscherping van informatieverplichtingen. Over de definitieve tekst van herziene richtlijn zal binnenkort worden onderhandeld. In de tussentijd loont het voor kredietaanbieders om interne processen na te lopen en voor te bereiden op mogelijke wijzigingen.

De coronacrisis, de krapte op de woningmarkt en de stijgende energieprijzen hebben de laatste tijd gezorgd voor spanningen binnen het consumentenrecht. Deze thema’s komen dan ook terug in de agenda van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) voor 2022-2023 waar zij de volgende focuspunten heeft vastgesteld: (i) energietransitie en verduurzaming, (ii) digitale economie en (iii) de woningmarkt. In onze vorige blog merkten wij al op dat de ACM bescherming van consumenten in de digitale economie als één van haar kerntaken ziet. Nieuw is het optreden van de ACM bij het adresseren van de effecten van de coronacrisis voor consumenten, met name in de reissector. Ook op Europees niveau zet de Europese Commissie (“Commissie”) zich in voor een hoge mate van consumentenbescherming, in het bijzonder met betrekking tot verduurzaming en de groene transitie. De ontwikkeling van nieuwe producten en technologieën heeft bovendien geleid tot een aanscherping van de (Europese) regels omtrent consumentenkoop en de introductie van nieuwe leidraden en beleidsregels.

In deze blog bespreken wij een aantal belangrijke ontwikkelingen in het consumentenrecht over de afgelopen twee jaren:

• Oneerlijke handelspraktijken
• Digitale economie: webshops en online platforms
• Telecom
• Energie
• Duurzaamheid
• Woningmarkt
• Reissector

Oneerlijke handelspraktijken

Een recente spraakmakende zaak betreft het optreden van de ACM tegen zogenaamde ‘malafide’ slotenmakers. Vorig jaar waarschuwde de ACM al voor slotenmakers die misbruik maken van de urgente situatie waarin consumenten verkeren nadat zij zichzelf hebben buitengesloten. Bij het zoeken op internet naar een slotenmaker die met spoed kan opereren, kwamen vaak onbetrouwbare slotenmakers naar voren die hoge prijzen vroegen en/of agressief handelden. De ACM heeft de websites van dergelijke malafide slotenmakers geblokkeerd, Google gevraagd advertenties van deze slotenmakers te verwijderen en andere bedrijven verzocht om niet meer door te linken naar deze partijen. Desalniettemin ontvingen KeyService Nederland en zijn bestuurder dit jaar toch een boete van de ACM. Het bedrijf verstrekte vooraf geen informatie over de kosten, en zette consumenten achteraf onder druk de hoge rekening voor de klus meteen te betalen. Dit leidde tot een boete van in totaal €250.000,-.

Een andere zaak die recent weer opspeelde ging over het bedrijf Servicecollect, een aanbieder van denkspelletjes met merken als Eduspel, Kennisgame, Geheugensport, Quizatlas en Puzzelspel. Servicecollect belde consumenten op voor het invullen van een enquête onder het mom van een bedankje, en bood vervolgens een puzzelabonnement aan voor €36,50 per maand. Bij het bellen van de consumenten maakte Servicecollect de bedoeling van het gesprek niet duidelijk en gaf geen informatie over de mogelijkheid tot opzegging. Doordat de ACM het bedrijf hier al eerder op had aangesproken, is dit keer een boete opgelegd.

Ook in andere sectoren houdt de ACM actief toezicht op juiste informatieverstrekking. Zo wees de ACM de autobranche laatst in een persbericht op de regels voor het vermelden van de juiste prijzen van (tweedehands) auto’s. Verkopers dienen de prijs inclusief BTW te vermelden en mogen geen eventueel te verkrijgen subsidies voor elektrische voertuigen van de verkoopprijs aftrekken. Bedrijven die nu nog de fout ingaan, kunnen een boete verwachten, aldus de ACM.

Digitale economie: webshops en online platforms

Webshops kunnen blijven rekenen op een grote belangstelling van de ACM. Uit een onderzoek van de ACM naar online informatieverstrekking aan consumenten bleek dat online aanbieders de consument vaak niet juist en duidelijk (genoeg) informeren over hun aanbod en voorwaarden. Zo waarschuwde de ACM consumenten vorig jaar voor de praktijken van Perfectionbody, een online aanbieder van verzorgingsproducten. Perfectionbody bood een crème ‘gratis’ aan (exclusief verzendkosten), waarbij de consument vervolgens €58,- moest betalen als hij het product niet binnen 14 dagen retourneerde. Een vergelijkbare waarschuwing richtte de ACM aan New Retail Company, het bedrijf achter www.PlatteTV.nl. Dit bedrijf voegde namelijk een servicepakket van €65,- toe aan het (digitale) winkelmandje op het moment dat de klant een TV wilde kopen. Empiru B.V., een bedrijf dat commerciële bemiddeling aanbood voor overheidsdiensten, kreeg een last onder dwangsom van maximaal €150.000,- wegens het onduidelijk vermelden van prijzen (zie hierover ook een aflevering van het programma BOOS van Tim Hofman). Ook webshops Spelcomputerkopen.nl en Sneakerstad.nl ontvingen deze zomer van de ACM nog een last onder dwangsom voor onder andere het niet tijdig leveren van producten en het niet tijdig terugbetalen indien de consument zich binnen de wettelijke termijn van veertien dagen bedenkt. Sneakerstad mag consumenten van de ACM bovendien niet meer vragen om negatieve reviews te verwijderen voordat zij worden geholpen.

Naast kleinere webshops heeft de ACM tevens een aantal grote online platforms op de vingers getikt. Naar aanleiding van een onderzoek van de Commissie, de ACM en andere nationale consumentenautoriteiten heeft Amazon toegezegd dat gebruikers van Amazon Prime hun abonnement nu in twee klikken kunnen opzeggen. In de tweede plaats heeft de ACM bewerkstelligd dat Amazon (net als bol.com, Coolblue en MediaMarkt eerder al deden) hun consumenten beter inlicht over software-updates bij de aankoop van slimme apparaten. Ook AliExpress.nl zal door de aanpak van de ACM en de Commissie voortaan duidelijkere informatie op haar website plaatsen over de bedenktijd, garantie, extra kosten, verkoper, ranking, algemene voorwaarden en klachten. Daarnaast staat betaalde ranking via platforms zoals Google of Amazon op de radar van de ACM. Na een onderzoek concludeert de ACM namelijk dat betaalde ranking de concurrentie tussen aanbieders kan beperken en een negatief effect kan hebben op consumentenwelvaart.

Met de implementatie van Europese richtlijn 2019/2161 gelden er sinds 2022 expliciet strengere regels voor online verkopers. Op basis van deze regels is het bijvoorbeeld verboden om nepreviews te plaatsen en moeten online verkopers de consument mededelen wanneer hij een gepersonaliseerd aanbod ontvangt op basis van eerdere aankopen. Ook moeten online platforms (zoals bol.com en Amazon) en online marktplaatsen (zoals marktplaats.nl en Vinted), in hun hoedanigheid als tussenpersonen, duidelijk aangeven voor welke zaken zij verantwoordelijk zijn en voor welke zaken de consument zelf moet aankloppen bij de verkoper.

Op nationaal niveau is de ACM ook bezig om haar Leidraad bescherming online consument te vernieuwen. In deze leidraad beschrijft de ACM hoe bedrijven hun online consumenten moeten informeren en geeft zij een nadere toelichting op de rechten van consumenten. Naar verwachting zal volgend jaar een nieuwe (concept)leidraad verschijnen.

De Richtlijn levering digitale inhoud introduceert bovendien extra verplichtingen voor producten met een digitale inhoud en digitale diensten. Zo hebben consumenten recht op (beveiligings-)updates en strekt de wettelijke garantietermijn voor diensten die doorlopend worden geleverd uit tot de gehele duur van de te leveren dienst. Daarbij valt te denken aan het aanbieden van trainingsschema’s voor een smartwatch (zoals Garmin Coach), een app met verkeersgegevens (zoals Flitsmeister) of andere diensten met digitale inhoud als e-books of cloudopslagdiensten. De algemene wettelijke garantietermijn is door de implementatie van de nieuwe Richtlijn verkoop goederen ook uitgebreid van zes maanden naar een jaar (zie het nieuwe artikel 7:18 lid 2 BW). Indien een product binnen één jaar na levering een gebrek vertoont, wordt dit geacht ten tijde van de levering al te hebben bestaan. Het is vervolgens aan de verkoper eventueel te bewijzen dat dit niet het geval is.

Telecom

In de telecomsector oordeelde de rechtbank Rotterdam over enkele handhavingsbesluiten van de ACM. De rechtbank bevestigde ten eerste de boete van de ACM aan twee aanbieders van telefonische doorschakeldiensten, Telemedia en Cadena, wegens het misleiden van consumenten. Zij deden zich in onder andere advertenties voor alsof ze een directe klantenservice waren, terwijl zij functioneerden als doorschakeldienst waarvoor vervolgens fors betaald moest worden.

Vorig jaar verschenen bovendien de uitspraken inzake de boetes opgelegd aan vier aanbieders van abonnementen voor mobiel bellen. In de eerste uitspraak boog de rechtbank Rotterdam zich over de website van Vodafone. De website vermeldde bepaalde kortingen die alleen golden in combinatie met een internetabonnement bij Ziggo. Hierbij werden eenmalige kosten in rekening gebracht die niet duidelijk werden vermeld. De tweede zaak betrof KPN, die via haar submerken Telfort en Simyo, abonnementen met onbeperkt mobiel bellen aanbood terwijl dit in feite geen onbeperkt bellen inhield. Bij een ander abonnement werden bovendien de eenmalig verplichte kosten niet vermeld. Ook in de derde en vierde zaak, rondom T-Mobile, Ben en Tele2, ging het om de vermelding van onbeperkt bellen/datagebruik en bewoordingen als “Data- en Bel/SMS bundel geldig in de hele EU” terwijl er wel degelijk een datalimiet gold. Ook vermeldden de websites niet (voldoende) duidelijk dat er eenmalige kosten waren verbonden aan het afsluiten van de abonnementen. De rechtbank bevestigde dat teksten als “ongelimiteerd” alleen gebruikt mogen worden wanneer dit ook daadwerkelijk ongelimiteerd is. Bovendien dienen eenmalige kosten duidelijk te worden vermeld. In alle vier de zaken bevestigde de rechtbank Rotterdam de boetebesluiten, maar matigde de boetes met ruim een half miljoen euro gelet op de recent gewijzigde Boetebeleidsregels en verhoging van de boetemaxima.

Naast (ex post) handhaving probeert de ACM de consument ook actief te helpen met het maken van een geïnformeerde keuze voor mobiele abonnementen. Zo heeft de ACM een eigen certificaat in het leven geroepen voor prijsvergelijkingswebsites voor telecomaanbieders, zoals prijsvergelijken.nl en belsimpel.nl. Om in aanmerking te komen voor een certificaat moet de prijsvergelijker voldoen aan acht kwaliteitscriteria. Deze hebben onder andere betrekking op de manier waarop informatie wordt gegeven, de mate van onafhankelijkheid en de nauwkeurigheid van de website. Vooralsnog zijn er geen bedrijven die een dergelijk certificaat hebben ontvangen. In de toekomst zal deze mogelijkheid ook voor ook prijsvergelijkers van energiecontracten worden opengesteld.

Energie

Ook in de energiemarkt treedt de ACM actief op om de belangen van de consument te beschermen. Eind vorig jaar legde zij een last onder dwangsom op aan energiebedrijf Enstroga wegens het opzeggen van vaste energiecontracten en stopzetten van de levering indien de consument niet akkoord ging met een verhoging van het energietarief. Vooral in de wintermaanden moeten consumenten ervanuit kunnen gaan dat de levering niet zomaar wordt stopgezet. De hogere energieprijs is daarbij ook geen reden om het contract of de levering te beëindigen, aldus de ACM.

Voor DGB en Budget Thuis leidden misleidende praktijken bij het telefonisch verkopen van energiecontracten tot een fikse boete. Door belangrijke informatie over de looptijd, opzegvergoeding, actievoorwaarden en/of tarieven niet of pas laat in het gesprek te melden, liep de boete voor Budget Thuis zelfs op tot €1,8 miljoen.

Eerder dit jaar floot rechtbank Rotterdam de ACM terug op basis van het rechtszekerheidsbeginsel. In 2020 beboette de ACM een energieleverancier omdat hij een groep kleinverbruikers ten onrechte had aangemerkt als kleinzakelijke afnemers in plaats van consumenten, waardoor deze afnemers een hogere opzegvergoeding moesten betalen. De rechtbank oordeelde met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel dat de wetgeving geen aanknopingspunten biedt voor het door de ACM in de toepasselijke richtsnoeren gemaakte onderscheid van consumenten binnen de groep kleinverbruikers. De door de ACM opgelegde boete van €1,25 miljoen werd daarop vernietigd.

Duurzaamheid

Vorig jaar introduceerde de ACM haar Leidraad Duurzaamheidsclaims. Daarin formuleert zij vuistregels en praktische voorbeelden om bedrijven te helpen duurzaamheidsclaims te formuleren en misleiding van consumenten te voorkomen. Naar aanleiding van deze leidraad startte de ACM in 2021 onderzoeken naar de energie-, kleding- en zuivelsector. In laatstgenoemde sector schreef de ACM ruim 40 bedrijven aan en constateerde risico’s omtrent bijvoorbeeld (zogenaamd verminderde) CO2-uitstoot. Ten aanzien van de energiemarkt heeft de ACM van zestig leveranciers de duurzaamheidclaims laten controleren. Daartussen zaten onder andere bedrijven die claimde dat hun (groene) stroom voor het merendeel in Nederland wordt opgewekt, terwijl dit maar voor 20% het geval bleek te zijn. Naar twee energieleveranciers doet de ACM momenteel nader onderzoek.

Ook de kledingbranche staat bij de ACM nog steeds in het vizier, met name in het kader van ‘greenwashing’. Steeds meer kledingbedrijven introduceren duurzaamheidscollecties en claimen het (uitsluitend) gebruik van biologisch katoen. Ten aanzien van H&M en Decathlon nam de ACM deze maand een toezeggingenbesluit. Na onderzoek van de ACM hebben H&M** en Decathlon toegezegd hun duurzaamheidsclaims – Conscious en Ecodesign – aan te passen of in sommige gevallen niet meer te gebruiken. Ook doneren zij ter compensatie een fors bedrag aan verschillende duurzame doelen.

Eerder dit jaar diende ook de Commissie een voorstel in voor een nieuwe richtlijn die voorziet in een verbetering van de informatieverschaffing van ondernemingen over duurzaamheidsclaims. Zo wordt het verboden om wettelijke productvereisten te gaan adverteren als een onderscheidende factor ten opzichte van andere producten en om duurzaamheidslabels in het leven te roepen die niet geverifieerd zijn door de toezichthouder. Ook de geüpdatete Richtsnoeren bij de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken vermelden nu de verplichting om duurzaamheidsclaims daadwerkelijk te onderbouwen en bevatten een verbod op het aandikken van duurzaamheidsvoordelen. Deze praktijken leiden voortaan automatisch tot een misleidende handelspraktijk.

Woningmarkt

In de woningmarkt heeft de ACM met name handhavend opgetreden jegens huurbemiddelaars. Zo ontvingen Amsterdam Housing, De Huissleutel en Verkoopwijs Makelaars vorig jaar een boete voor het ten onrechte in rekening brengen van huurbemiddelingskosten. Dit deden ze onder de noemer van contractkosten, aanhuurkosten, administratiekosten en/of inschrijfgeld. Bemiddelaars die in opdracht van verhuurders werken mogen niet tegelijkertijd kosten in rekening brengen bij de huurders, aldus de ACM.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) deed eerder dit jaar ook een belangrijke uitspraak over het verbod op dubbele beloning in de woningmarkt. In 2019 legde de ACM bemiddelaar Duinzigt een last onder dwangsom op voor het in rekening brengen van zowel inschrijf- als administratiekosten bij de consumenthuurder. Hoewel dit in beginsel in strijd is met het dubbele loonverbod, levert dit in onderhavig geval volgens het CBb toch geen oneerlijke handelspraktijk op. Duinzigt was namelijk transparant over deze kosten, waardoor de consument een geïnformeerd besluit heeft kunnen nemen. Het CBb vernietigde de last onder dwangsom.

Reissector

Als gevolg van de effecten van de COVID-19 pandemie staat ook de reissector hoog op het lijstje van de ACM. Zo berichtte de ACM dat reisaanbieders hun consumenten beter moeten wijzen op een eventuele ‘code oranje’ in het land van bestemming. Eerder dit jaar legde de ACM bovendien een symbolische boete op aan een reisagent wegens het in rekening brengen van administratiekosten bij annuleringen van vluchten aan het begin van de COVID-19 pandemie.* Consumenten die geen voucher accepteerden en toch om restitutie verzochten betaalden daarvoor €55,-, maar waren hierover volgens de ACM niet duidelijk (genoeg) geïnformeerd. Gelet op de uitzonderlijke omstandigheden door de massale annuleringen leidde dit echter slechts tot een symbolische boete van €1000,-.

Ook blijft de ACM in zijn algemeenheid hameren op prijstransparantie bij het boeken van reizen en vakanties. Volgens de ACM dient de prijs voor de consument in één opslag duidelijk te zijn. Begin dit jaar kondigde zij aan een onderzoek te starten naar misleidende reisprijzen, te beginnen bij aanbieders van accommodaties op vakantieparken.

Binnen de reismarkt is de Commissie bovendien bezig met de herziening van de Pakketreizenrichtlijn. Met deze richtlijn worden ondernemingen die pakketreizen aanbieden, zoals Sunweb en TUI, verplicht om extra bescherming te bieden aan de consument. Zo zijn zij verplicht accommodatie te regelen voor gestrande reizigers en is de consument beschermd tegen faillissement van de aanbieder. Naar aanleiding van de COVID-19 crisis zijn Europese lidstaten op verschillende manieren omgegaan met het uitgeven van vouchers en de periode waarin geld teruggegeven kon worden. De bescherming uit de richtlijn werd daarom niet altijd (strikt) nageleefd. Dit neemt de Commissie mee in de herziening.

Conclusie

Toezicht en handhaving op het gebied van consumentenrecht blijven misschien wel het belangrijkste speerpunt van de ACM. Zowel in de digitale economie als met betrekking tot fysieke producten en diensten hanteert de ACM een zeer actief handhavingsbeleid. Onduidelijkheid over prijzen en voorwaarden en het presenteren van misleidende informatie wordt hard aangepakt en soms zelfs fiks beboet. Alhoewel de ACM begrip toont voor exceptionele omstandigheden – met name in het kader van de COVID-19 pandemie – benadrukt de ACM dat de consument hier niet de dupe van mag worden. Tegelijkertijd introduceren de ACM en de Commissie steeds meer specifieke beleidsregels. Hiermee verschaffen zij bedrijven meer duidelijkheid over wat er precies van hen wordt verwacht en krijgt de consument beter zicht op zijn rechten. Daarbij dient de toezichthouder volgens de Nederlandse rechter wel het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen.

Bas Braeken – Demi van den Berg

* Bas Braeken, Jade Versteeg en Demi van den Berg hebben de reisagent bijgestaan in deze procedure.

** Bas Braeken is betrokken geweest bij de procedure rondom H&M.

Per 1 september 2022 benoemt bureau Brandeis Vita Zwaan tot partner. Vita’s praktijk richt zich op privacy- en gegevensbeschermingsrecht. Zij adviseert over compliancevragen in diverse sectoren, staat cliënten bij in onderzoeken van de Autoriteit Persoonsgegevens en procedeert in collectieve acties met betrekking tot privacy.

Vita Zwaan: “Voor mij is dit een logische stap. Mijn cliënten ben ik dankbaar dat ik de afgelopen jaren de privacy- en gegevensbeschermingspraktijk en ons gespecialiseerde team zo fors heb kunnen uitbouwen. Ook kijk ik ernaar uit om vanuit mijn nieuwe rol een bijdrage te leveren aan de verdere groei van bureau Brandeis.”

Vita Zwaan is advocaat sinds 2005 en al sinds de oprichting werkzaam als advocaat bij bureau Brandeis, de afgelopen jaren als senior counsel.

Partner Christiaan Alberdingk Thijm: “We zijn heel blij dat Vita de partnergroep versterkt. Met deze benoeming bevestigen we niet alleen dat Vita een belangrijke pijler van ons kantoor is, we benadrukken ook dat privacy en gegevensbescherming onlosmakelijk met bureau Brandeis verbonden zijn.”

Partner Bas Braeken: “Met de benoeming van Vita erkennen we ook het almaar toenemende belang van de toezichthouderspraktijken voor ons kantoor. Vita’s privacy-praktijk past naadloos bij de marktreguleringspraktijken van Simone Peek (financieel recht), Machteld Robichon (kansspelen, media en telecom) en mijzelf (mededingingsrecht).”

De crypto-industrie ligt steeds meer onder het vergrootglas. Kranten berichtten onlangs onder andere over het instorten van TerraUSD, een stablecoin gekoppeld aan de Amerikaanse dollar, met een sneeuwbaleffect aan faillissementen tot gevolg. Vooral particuliere beleggers hebben hierdoor verliezen geleden. Kritische geluiden over het gebrek aan consumentenbescherming en het hoge energieverbruik van Bitcoin-mining nemen toe.

Ook de EU-wetgever ziet de noodzaak tot regulering van de crypto-asset industrie en heeft niet stilgezeten. Naar verwachting vindt een dezer dagen de publicatie plaats van de aangepaste wettekst van de eerder gepubliceerde ontwerp Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA). Daarover is een voorlopig akkoord bereikt tussen de Raad van de Europese Unie (de Raad) en het Europees Parlement (EP).

Dit voorlopige akkoord omvat enkele wijzigingen ten opzichte van de ontwerp-MiCA. Bijvoorbeeld op het gebied van consumentenbescherming voor houders van stablecoins en prudentiële vereisten voor stablecoin-uitgevers. Ook worden nader te bepalen duurzaamheidsverplichtingen voor aanbieders van crypto-assets genoemd.

Waar ziet de ontwerp-MiCA ook alweer op?

MiCA is een voorstel van de Europese Commissie (EC) van 24 september 2020 tot nieuwe wetgeving voor de crypto-industrie. De voornaamste doelstelling van MiCA is om aanbieders van cryptodiensten en crypto-assets (met name stablecoins) te reguleren die niet onder het huidige Europese financieel toezichtrechtelijke kader vallen.

Zo bevat MiCA een definitie voor ‘crypto-asset service provider’ (CASP). Dit zijn professionele bedrijven die crypto-activadiensten aanbieden (zoals exploitatie van een handelsplatform, uitvoeren van orders namens derden, adviesverlening, etc.). CASPs worden vergunningplichtig onder MiCA.

Daarnaast worden bepaalde vormen van crypto-assets onder de MiCA-reikwijdte gebracht. De belangrijkste zijn:

• De ‘electronic money token’ of ‘e-money token’ (EMT), een stablecoin gekoppeld aan fiat valuta die tevens een wettig betaalmiddel (euro, dollar, yen, etc.) is.
• Een ‘asset-referenced-token’ (ART), een token die een stabiele waarde behoudt maar gekoppeld is aan een mandje van assets (crypto-asset, fiat valuta, goud, etc. of een mix hiervan).
• Bovendien bevat MiCA een catch-all-bepaling van ‘crypto-asset’ die vrijwel alle overige, huidige en toekomstige vormen van crypto-assets omvat.

Aan CASPs en de uitgevers van de hierboven genoemde crypto-assets worden vergelijkbare financiële regels opgelegd als het traditionele financiële systeem. Denk bijvoorbeeld aan prudentiële vereisten voor CASPs en uitgevers van crypto-assets, het opstellen van een whitepaper (een informatiedocument voor beleggers vergelijkbaar met een prospectus) voor uitgevers van crypto-assets en verboden op marktmanipulatie en handel met voorwetenschap.

Voor een meer uitvoerige samenvatting van de achterliggende gedachte, de reikwijdte en opgenomen verplichtingen verwijzen wij graag naar onze eerdere blog.

Wat zijn de recente ontwikkelingen in het MiCA-akkoord?

Uit de onderhandelingen tussen de Raad en de EP zijn enkele belangrijke wijzigingen voortgekomen en zullen in het zogenoemde MiCA-akkoord worden neergelegd.

Consumentenbescherming is een van de pijlers van MiCA. Om consumenten die stablecoins houden in de toekomst meer bescherming te bieden zal in het MiCA-akkoord worden opgenomen dat de houder van een stablecoin te allen tijde een kosteloze vordering op de uitgever krijgt. Om de geclaimde stabiliteit te waarborgen moeten stablecoin-uitgevers tevens voldoende liquide reserves aanleggen en -houden van 1:1, waarvan grotendeels in de vorm van deposito’s.

Er zijn ook crypto-assets zonder (duidelijke) uitgever, zoals bijvoorbeeld de Bitcoin. Uit eerste berichtgeving volgt dat CASPs bij het aanbieden van zulke crypto-assets zelf een whitepaper moeten opstellen en ook aansprakelijk zijn voor onjuiste en/of misleidende informatie.

De ontwikkeling van ART’s die ondersteund worden door niet-Europese fiat valuta zal worden beperkt, met name om de monetaire soevereiniteit van de EU te behouden. Voor effectief toezicht en monitoring van ART-aanbiedingen aan het EU-publiek, zullen ART-uitgevers een statutaire zetel in de EU moeten hebben.

De duurzaamheidsrisico’s van bepaalde crypto-assets worden ook besproken in het akkoord. Het gaat dan met name over crypto-assets die werken met het zogenaamde proof-of-work consensusmechanisme zoals de Bitcoin en voorlopig nog de Ether.

Proof-of-work, ook wel mining, houdt kortgezegd in dat transacties op de blockchain worden goedgekeurd (of geverifieerd) op basis van computerkracht. Door het grote elektriciteitsverbruik en de impact daarvan op het klimaat is deze methode omstreden. Ondanks de gevolgen voor het milieu en klimaat is in maart 2022 een hard verbod op crypto-assets met een proof-of-work mechanisme niet door de EP-stemming heen gekomen.

Ondanks dat er geen proof-of-work-verbod zal zijn, zullen CASPs onder MiCA wel informatie over hun milieu- en klimaatvoetafdruk moeten verstrekken. De European Securities and Markets Authority (ESMA) zal voorstellen van technische reguleringsnormen opstellen die richting geven omtrent de inhoud, methoden en presentatie van informatie over de negatieve milieu- en klimaateffecten gebonden aan de bedrijfsvoering. Hoe dit er precies uit gaat zien is nog niet geheel bekend.

Een duurzamer alternatief op proof-of-work is het zogenaamde proof-of-stake consensusmechanisme. Bij proof-of-stake lenen gebruikers hun crypto-assets uit om transacties goed te keuren en krijgen hiervoor in ruil een beloning (staking). Dat gezegd hebbende zijn er in MiCA voor ART’s en EMT’s tijdgebonden rente- en voordeelverboden opgenomen. Hoe proof-of-stake in het licht van deze rente- en voordeelverboden zal worden gezien is vooralsnog weinig geschreven. Mocht de proof-of-stake-beloning onder deze verboden vallen, dan is het nog maar de vraag of proof-of-stake een langdurige oplossing biedt wat betreft de duurzaamheidsrisico’s voor deze crypto-assets.

Welke volgende stappen worden verwacht?

Nu de Raad en het EP een akkoord hebben bereikt, moet de verordening nog formeel goedgekeurd worden door deze wetgevingsorganen voordat de verordening in werking kan treden. De verwachting is dat het Europese wetgevingsproces dit jaar nog wordt afgerond en dat MiCA in 2024 van kracht wordt.

Doordat de juridische kaders en de verplichtingen voor de verschillende actoren in de crypto-assetindustrie steeds verder zijn uitgekristalliseerd, zullen meer en meer bedrijven zoals cryptobeurzen en wallet providers de bedrijfsvoering hierop moeten voorbereiden en aanpassen.

Hierbij is het naast de MiCA-verordening ook relevant om de aankomende regelgeving voor Anti Money Laundering (AML)/Combating the Financing of Terrorism (CFT) en Non-Fungible Tokens (NFTs) mee te nemen.

Een AML/CFT-pakket is aangekondigd door de EC met een viertal richtlijnen en verordeningen op het gebied van AML/CFT. Daarin worden onder meer CASPs en crypto-assets onder de reikwijdte gebracht van de Transfer of Funds Regulation.  Als gevolg hiervan moeten CASPs kortgezegd bij transacties met crypto-assets informatie verzamelen over de initiator (verzender) en de begunstigde. Ook volgt uit een recent persbericht dat de EU-wetgever ernaar streeft dat alle CASPs worden opgenomen als onder toezicht staande entiteit (obliged entity) waarop de AML/CFT-regels van toepassing zijn.

De Europese wetgever geeft aan ernaar te streven om MiCA en dit AML/CFT-pakket gelijktijdig van kracht te laten zijn.

NFT’s, unieke digitale activa op de blockchain die bijvoorbeeld kunst vertegenwoordigen of toegangs- of gebruiksrechten geven tot een gemeenschap, worden veelal niet aangemerkt als crypto-assets en vallen dus buiten de MiCA-reikwijdte. De EC heeft aangekondigd dat er specifieke regelgeving zal komen voor deze NFT’s om de risico’s die gepaard gaan met deze assets gericht aan te pakken..

Indien u hulp nodig heeft met deze of andere onderwerpen of van gedachten wil wisselen over MiCA of andere crypto-asset gerelateerde regelgeving, neem dan contact met ons op; bureau Brandeis – Financial Services Litigation

Het is van belang dat overeenkomsten op de juiste wijze worden gekwalificeerd om te weten welke rechten en plichten partijen over en weer hebben. De juiste kwalificatie is ook van belang voor de vaststelling van de bevoegdheid van de rechter en het toepasselijk recht bij internationale overeenkomsten.

In rechte dient dikwijls de vraag te worden beantwoord of sprake is van een distributieovereenkomst[1] of een koopovereenkomst. Distributieovereenkomsten komen vaak voor, maar dit type overeenkomst is niet in de wet geregeld. De definitie vloeit dan ook niet voort uit de wet, maar uit de literatuur en rechtspraak. In de literatuur wordt vaak verwezen naar het Bandit-arrest van het hof Den Haag waarin het hof de distributieovereenkomst als volgt definieert:[2]

“De – niet wettelijk geregelde – distributieovereenkomst kan worden omschreven als een duurovereenkomst waarbij de ene partij, de leverancier, zich verplicht bepaalde producten of diensten te leveren aan zijn wederpartij, de distributeur, met het oog op doorlevering van die producten of diensten aan afnemers van die distributeur voor rekening en risico van de distributeur en in diens naam.”

Een distributieovereenkomst is dus een duurovereenkomst. Vaak is de distributieovereenkomst ook een raamovereenkomst op grond waarvan koopovereenkomsten worden gesloten tussen de leverancier en de distributeur, maar noodzakelijk is dit niet.

De koopovereenkomst is wel in de wet geregeld. Een belangrijk verschil tussen een distributieovereenkomst en een koopovereenkomst is dat de koopovereenkomst de eigendomsoverdracht van een product als doel heeft, terwijl de distributieovereenkomst gericht is op een duurzame  samenwerking tussen partijen om de producten te wederverkopen.

Dat er toevallig opvolgende koopovereenkomsten worden gesloten, wil nog niet zeggen dat sprake is van een distributieovereenkomst. In het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011 (Batavus/Vriend)[3] speelde ook de vraag of sprake was van een reeks opvolgende koopovereenkomsten of van een duurrelatie. Het hof had geoordeeld dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds vereist is dat sprake is van een uitdrukkelijk aanbod en aanvaarding. De Hoge Raad oordeelde dat dit oordeel juist was. Aanbod en aanvaarding kunnen ook stilzwijgend geschieden en besloten liggen in één of meer gedragingen.

Dat partijen een schriftelijke overeenkomst zelf definiëren als koopovereenkomst of distributieovereenkomst is ook niet doorslaggevend. De feitelijke relatie tussen partijen zal eerder antwoord geven op de vraag of sprake is van een koopovereenkomst of distributieovereenkomst.

De distributieovereenkomst kan uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. Als relevante omstandigheden kunnen onder meer worden genoemd: een langdurige handelsrelatie, de aanduiding als distributeur door partijen zelf, een exclusieve samenwerking, de mate van overleg tussen partijen, prijsafspraken, een minimumafnameplicht en de verplichting om afzet te bevorderen. Enkele van deze omstandigheden kwamen ook aan bod in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 14 juni 2022.

Wat was er aan de hand?

Sinds 1996 kocht de Nederlandse wijnimporteur met regelmaat bij de Italiaanse leverancier wijn in om deze wijn vervolgens door te verkopen aan haar klanten in Nederland. In april 2022 gaf de Italiaanse leverancier te kennen dat de wijnen niet meer geleverd worden en dat de wijnen aan een andere distributeur gegund worden.

De Nederlandse wijnimporteur heeft hiertegen geprotesteerd. Zij stelde zich daarbij op het standpunt dat sprake was van een distributieovereenkomst en dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat bij de opzegging een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen.

De Italiaanse leverancier stelde zich daarentegen op het standpunt dat géén sprake was van een distributieovereenkomst van onbepaalde tijd, maar van opeenvolgende koopovereenkomsten. Het stond haar daarom vrij om de handelsrelatie met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter ging niet mee met het betoog van de Italiaanse leverancier en oordeelde dat sprake was een distributieovereenkomst. De voorzieningenrechter wees daarbij op een e-mail van de Italiaanse leverancier waarin de leverancier zelf schreef dat vanwege “changes in our distribution policy, our brand will be granted to a different distributor”. De voorzieningenrechter leidde hieruit af dat de Italiaanse leverancier haar wijnmerken (exclusief) toekent aan verschillende distributeurs en dat zij de Nederlandse wijnimporteur beschouwt als haar distributeur voor een bepaald wijnmerk.

De voorzieningenrechter oordeelde verder dat het feit dat geen minimale afnameverplichting gold, er niet aan de in weg stond dat de samenwerking kwalificeerde als een distributieovereenkomst. Partijen hadden immers 25 jaar lang zaken met elkaar gedaan, op zeer regelmatige basis. De voorzieningenrechter oordeelde verder dat de samenwerking meer omvatte dan de enkele verkoop en levering van wijnen. Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was dat sprake was van een exclusieve distributieovereenkomst.

Het belang van een juiste kwalificatie

Opzegtermijn

Uit de uitspraak volgt dat de juiste kwalificatie van een overeenkomst van belang is om te weten welke rechten en plichten partijen hebben bij de opzegging van een overeenkomst.

Een belangrijk verschil tussen een distributieovereenkomst en een koopovereenkomst is namelijk dat een koopovereenkomst in beginsel vanzelf eindigt nadat de prestatie is geleverd en de koper heeft betaald. Bij een distributieovereenkomst (voor onbepaalde tijd) kan dit anders liggen, omdat partijen zich voor een langere tijd aan elkaar verbinden voor prestaties. In dat geval is het mogelijk dat bijvoorbeeld een zwaarwegende grond voor opzegging nodig is en/of een redelijke termijn in acht moet worden genomen om de distributieovereenkomst op te zeggen.

Nadat de voorzieningenrechter oordeelde dat sprake was van een exclusieve distributieovereenkomst werd de Italiaanse leverancier veroordeeld om deze na te blijven komen tot 1 januari 2023. De voorzieningenrechter vond het namelijk aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zou worden dat een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen bij de opzegging van de distributieovereenkomst.

Bevoegdheid van de rechter

De juiste kwalificatie van een overeenkomst heeft ook gevolgen voor de bevoegdheid van de rechter en het toepasselijk recht.

Indien sprake is van een geschil met een internationaal karakter en beide partijen gevestigd zijn in lidstaten van de Europese Unie zal de rechter de rechtsmacht vaststellen aan de hand van de Brussel I bis Verordening.[4]

Op grond van de hoofdregel (artikel 4 lid 1 van de Brussel I bis Verordening) dient een gedaagde in beginsel te worden opgeroepen voor het gerecht in de lidstaat waarin hij/zij woonplaats heeft.[5]

De Nederlandse rechter kan echter ook bevoegd zijn op grond van een van de alternatieve bevoegdheidsregels. Een van deze regels  is neergelegd in artikel 7 lid 1 Brussel I bis Verordening. Op grond van dit artikel kan een gedaagde ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst eveneens worden gedaagd voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

Voor het bepalen van de plaats van uitvoering wordt bij bepaalde overeenkomsten gekeken naar de plaats waar de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie is verricht of had moeten worden verricht.

Bij een individuele koopovereenkomst is de levering de kenmerkende prestatie, terwijl dit bij een distributieovereenkomst de distributie is. Een distributeur kan hierdoor doorgaans bij een gerecht in eigen land terecht, terwijl dit bij een enkele koopovereenkomst niet mogelijk is.

In deze zaak oordeelde de voorzieningenrechter dat het ging om een distributieovereenkomst en dat deze in Nederland werd uitgevoerd. De voorzieningenrechter was daarom bevoegd om van de vorderingen van de Nederlandse wijnimporteur kennis te nemen.

Toepasselijk recht

Voor het toepasselijke recht is ook het onderscheid tussen een koopovereenkomst en distributieovereenkomst van belang.[6]

Bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, geldt namelijk dat de koopovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de verkoper haar gewone verblijfplaats heeft. De distributieovereenkomst wordt echter beheerst door het recht van het land waar de distributeur haar gewone verblijfplaats heeft. De kwalificatie van de overeenkomst kan dus tot toepassing van andere rechtsstelsels leiden. De voorzieningenrechter stelde in deze zaak vast dat Nederlands recht van toepassing was, omdat het een distributieovereenkomst betrof en de distributeur (de Nederlandse wijnimporteur) in Nederland was gevestigd.

Advies nodig?

De juiste kwalificatie van een overeenkomst is van groot belang. Heeft u zelf advies nodig over distributieovereenkomsten? De advocaten van bureau Brandeis hebben ruime ervaring met (dreigende) geschillen rond distributieovereenkomsten en de beslechting daarvan.

Voor vragen of advies kunt u contact opnemen met Michelle Krekels.

[1] Andere termen voor een distributieovereenkomst zijn de alleenverkoopovereenkomst of de concessieovereenkomst.

[2] Gerechtshof Den Haag 16 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL9873 (Bandit), r.o. 7.

[3] Hoge Raad 16 september 2011, NJ 2011/572 (Batavus/Vriend’s Tweewielercentrum).

[4] De vorderingen zijn ingesteld na de inwerkingtreding op 10 januari 2015 van de Verordening nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis of herschikte Brussel I-Vo).

[5] Dit is anders wanneer sprake is van een exclusieve bevoegdheidsregel dan wel een exclusieve forumkeuze.

[6] De Nederlandse rechter bepaalt het toepasselijk recht in beginsel aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees parlement en de Raad van 17 juni 2019 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Voor overeenkomsten die gesloten zijn vóór 17 december 2009 wordt het toepasselijk recht vastgesteld aan de hand van het Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (EVO-Verdrag).

Door de verhitte arbeidsmarkt, de opkomst van de tech economie en de discussies rondom (de rechten van) platformbewerkers is sprake van een toegenomen aandacht bij mededingingsautoriteiten wereldwijd voor eerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt. Zo ondertekende president Biden een uitvoeringbesluit waarin het belang van concurrentie op de arbeidsmarkt wordt onderstreept, sprak Eurocommissaris Vestager in een speech over een ‘new era of cartel enforcement’ en de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) waarschuwde recent nog werkgevers dat niet-wervingsovereenkomsten verboden zijn.

De focus op concurrentiebeperkingen op de arbeidsmarkt is in toenemende mate terug te zien bij fusiecontrole maar vooral bij de handhaving van het kartelverbod. Er zijn drie te onderscheiden vormen van kartelafspraken op de arbeidsmarkt: niet-wervingsovereenkomsten, loonkartels en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie over arbeidsvoorwaarden. Een niet-wervingsovereenkomst (in het Engels: no-poach agreement) is een afspraak tussen werkgevers over het niet benaderen of niet in dienst nemen van elkaars personeel. Een loonkartel is een afspraak tussen werkgevers over de lonen en arbeidsvoorwaarden.

Deze overzichtsblog bespreekt de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van handhaving van concurrentiebeperkende afspraken op de arbeidsmarkt in de EU en daarbuiten. Tot slot geven wij een aantal praktische tips aan werkgevers en HR-professionals om te voorkomen dat zij (per ongeluk) een kartelafspraak overeenkomen.

Ontwikkelingen arbeid en mededinging op EU-niveau

Tot voor kort hielden de mededingingsautoriteiten in de EU zich voornamelijk bezig met meer traditionele kartels zoals prijsafspraken, marktverdelingen en aanbestedingskartels. Mededingingszaken met een arbeidscomponent zijn daarom schaars en tot op heden zijn er geen Europese zaken gestart door de Commissie met betrekking tot arbeidsmarktkartels. Een voorbeeld van een Europese mededingingszaak met een arbeidscomponent is Geïsoleerde buizen. In deze zaak werden producenten van geïsoleerde buizen beboet omdat zij onder meer onderling met elkaar afspraken werknemers van een concurrent te werven door de werknemers van die concurrent exorbitante arbeidsvoorwaarden aan te bieden.

Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) in het verleden een aantal belangrijke uitspraken gedaan over de toepassing van het mededingingsrecht in het kader van cao-onderhandelingen. In Albany, Drijvende Blokken en Brentjes bepaalde het Hof dat overeenkomsten die tussen sociale partners worden gesloten in het kader van cao-onderhandelingen en die de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden van werknemers verbeteren, niet in strijd zijn met het kartelverbod. In dat verband oordeelde de rechtbank Rotterdam recent dat een nieuwe zogenaamde Dockers’ Clausule, een afspraak over het niet belasten van bemanning met sjorwerkzaamheden, die het resultaat is van een sociale dialoog tussen vakbonden en zeewerkgeversorganisatie binnen de Albany-uitzondering valt en dat asymmetrie in de sociale dialoog daar niet aan af doet.

In het arrest FNV KIEM bepaalde het Hof dat cao-bepalingen die betrekking hebben op zelfstandigen niet buiten de werkingssfeer van artikel 101 van het Verdrag voor de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) vallen tenzij het gaat om een schijnzelfstandigen. Hierbij moet beoordeeld worden of de dienstverlener een zelfstandig marktdeelnemer is en of de persoon handelt onder leiding van zijn werkgever.

Door de sterke groei van zzp’ers in de EU is er de afgelopen jaren meer aandacht gekomen bij mededingingsautoriteiten voor de bescherming van zzp’ers. In Spanje en Duitsland is naar aanleiding van de zzp-discussie in de wet verankerd dat zzp’ers het recht hebben om collectief te onderhandelen. De ACM publiceerde daarom in 2019 de Leidraad tariefafspraken zzp’ers (“Leidraad”) waarin de mogelijkheden voor collectieve overeenkomsten tussen zzp’ers worden verruimd. Zo geeft de ACM onder meer in de Leidraad aan geen boetes te zullen op leggen als zzp’ers een (minimum)tarief afspreken om daarmee het bestaansminimum te garanderen. Ook de Europese Commissie (“Commissie”) kwam einddecember 2021 met ontwerprichtsnoeren voor collectieve overeenkomsten van zzp’ers (“Ontwerprichtsnoeren”). Op grond van de Ontwerprichtsnoeren moeten zzp’ers evenzeer meer ruimte krijgen voor het maken van collectieve afspraken en wordt de uitzondering op het kartelverbod verder verruimd voor afspraken van zzp’ers. Naar verwachting zullen de Ontwerprichtsnoeren in het najaar van 2022 definitief worden vastgesteld.

Zoals hierboven al genoemd, heeft de Commissie niet eerder arbeidsmarktkartels onderzocht en beboet. Dit komt waarschijnlijk doordat de geografische reikwijdte van arbeidsmarktkartel vaak nationaal of kleiner is met afwezigheid van (of beperkte) effecten op de handel tussen lidstaten. Een belangrijke rol is dus weggelegd voor de nationale mededingingsautoriteiten. Toch kunnen wij de komende jaren ook Europese zaken verwachten met betrekking tot arbeidsmarktkartels nu Vestager heeft aangekondigd dat de Commissie arbeidsmarktkartels daadwerkelijk zal gaan onderzoeken.

Toetsingskader arbeidsmarktafspraken in de EU

De Commissie heeft recent wel al (meer) duidelijkheid gegeven over het mededingingsrechtelijk toetsingskader van arbeidsmarktafspraken. In de herziene (concept) Horizontale Richtsnoeren van de Commissie wordt een loonkartel aangemerkt als een doelbeperking omdat het een vorm is van een verboden prijsafspraak. Een niet-wervingsovereenkomst lijkt op een marktverdelingsafspraak omdat werkgevers overeenkomen om de ‘inkoopmarkt’ (van arbeid) te verdelen. Opvallend is dat Vestager in haar speech ten aanzien van niet-wervingsovereenkomsten refereert naar de Adblue zaak. In deze zaak werden voor het eerst bedrijven (Volkswagen, Audi en Porsche) beboet omdat zij onderling hadden afgestemd om slechts in beperkte mate te innoveren. De gedraging werd aangemerkt als een doelbeperking. Vestager merkt daarbij op dat afspraken tussen ondernemingen om niet elkaars personeel te werven ook kunnen worden aangemerkt als een afspraak om niet te innoveren. In bepaalde markten en sectoren is het aantrekken van het juiste personeel namelijk de sleutel tot succes. Dit kan bijvoorbeeld gelden voor ondernemingen in de tech sector maar beperkt zich daar niet toe. Een niet-wervingsovereenkomst kan dus naast een marktverdelingsafspraak mogelijk ook worden aangemerkt als een afspraak tussen bedrijven om niet te innoveren.

Arbeidsmarktafspraken in het kader van fusies en overnames zijn overigens al jaren onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Zo is het bijvoorbeeld vrij gebruikelijk om zogenaamde nevenrestricties op te nemen in een overnamecontract waarin wordt afgesproken dat de verkoper gedurende een bepaalde periode geen personeel mag werven bij de koper om de waarde van de over te nemen onderneming te beschermen. Met de vergrote aandacht voor concurrentie op de arbeidsmarkt is het niet uit te sluiten dat nevenrestricties in de toekomst strenger worden beoordeeld.

Verhoogde aandacht concurrentie op arbeidsmarkt nationale mededingingsautoriteiten

Meerdere nationale mededingingsautoriteiten zijn recent een onderzoek gestart of hebben al een boete opgelegd vanwege concurrentieverstorende afspraken op de arbeidsmarkt. Zo deed de ACM onderzoek naar afspraken tussen supermarkten over het doorvoeren van een beperkte loonverhoging voor hun personeel, maar beëindigde dit snel daarna toen een cao-akkoord werd bereikt. Ook beboette de Portugese mededingingsautoriteit 31 voetbalclubs en de Primeira Liga (de hoogste voetbalcompetitie in Portugal) omdat zij met elkaar afspraken om elkaars voetballers uit de eerste en tweede divisie niet te werven. De Hongaarse mededingingsautoriteit beboette een vereniging van Hongaarse HR-adviesbureaus wegens niet-wervingsafspraken en onderlinge prijsafspraken over lonen. Daarnaast startte de Poolse mededingingsautoriteit twee onderzoeken naar arbeidsmarktkartels. Eén van de onderzoeken richt zich op 16 basketbalclubs en de Energa Basket Liga (de hoogste basketbalcompetitie in Polen) wegens een niet-wervingsovereenkomst. Het andere onderzoek richt zich op de Poolse automobiel en motorvereniging, diverse organisatoren van speedway en speedwayclubs wegens een vermeend loonkartel.

De verhoogde aandacht voor concurrentie op de arbeidsmarkt is beperkt terug te zien in het kader van fusiecontrole maar zal naar verwachting ook daar een grotere rol gaan spelen. De ACM loopt hierin voorop. Bij de overname van Sanoma door DPG heeft de ACM onder meer gekeken naar de gevolgen van de overname voor de inkoop van (freelance) journalistieke diensten. Ook deed Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, afgelopen maand in een speech een oproep aan nationale mededingingsautoriteiten om meer rekening te houden met de effecten van overnames op de arbeidsmarkt.

Ook buiten de EU staan arbeidsmarktkartels hoog op de agenda

De VS is al langere tijd actief met de handhaving van arbeidsmarktkartels. Het startschot voor de handhaving van arbeidsmarktkartels werd in 2007 gegeven toen de afdeling mededinging van het Ministerie van Justitie van de Verenigde Staten (Department of Justice, “DOJ”) een onderzoek  startte naar een ziekenhuis en gezondheidsorganisatie omdat zij afspraken maakten over lonen. Drie jaar later, in 2010, deed de DOJ onderzoek naar verschillende tech bedrijven (eBay, Intuit, Lucasfilm, Pixar, Adobe, Apple, Google, en Intel) vanwege onderlinge afspraken om niet elkaars personeel te werven. De onderzoeken eindigden in drie schikkingen (zie eBay en Intuit, Lucasfilm en Pixar en Adobe, Apple, e. a). In 2016 publiceerde de DOJ en de Amerikaanse mededingingsautoriteit (Federal Trade Commission, “FTC”) een gezamenlijke Leidraad mededinging voor HR-professionals. De leidraad informeert HR-professionals over hoe het mededingingsrecht van toepassing is op de arbeidsmarkt. In de leidraad geven de DOJ en FTC aan dat loonkartels en niet-wervingsovereenkomsten per definitie kwalificeren als een mededingingsbeperking (zogenaamde per se overtreding). Tot op heden wordt echter in de meeste Amerikaanse civiele zaken over arbeidsmarktkartels een rule of reason analyse toegepast waarbij, om te bepalen of sprake is van een mededingingsovertreding, de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst tegen elkaar worden afgewogen. Enkel in de (civiele) DaVita zaak oordeelde de rechtbank van Colorado (in het Engels: District court of Colorado) dat de in die zaak centraal staande niet-wervingsovereenkomst wel aangemerkt moest worden als een marktverdelingsafspraak en per se verboden was.

Vanaf 2020 begon de DOJ arbeidsmarktkartels ook strafrechtelijk te vervolgen (zie bijvoorbeeld in United States t. Jindal, United States t. Surgical Care Affiliates en United States t. Hee). Tot op heden is in twee zaken door een regionale rechter in de VS uitspraak gedaan en werden de aangeklaagde personen vrijgesproken (zie United States t. Jindal en United States t. DaVita Inc). Het is daarom nog maar de vraag of strafrechtelijke vervolging van arbeidsmarktkartellisten in de VS wel mogelijk is.

In de VS is er ook op het gebied van fusiecontrole een verhoogde aandacht voor eerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt. Op 2 november 2021 verbood de DOJ voor de eerste keer een voorgenomen overname (van uitgeverij Simon and Schuster door uitgeverij Penguin Random House) wegens de negatieve gevolgen van de overname op de arbeidsmarkt. Volgens de DOJ zou na de overname de inkoopmacht van de gefuseerde partijen dusdanig groot zijn dat auteurs weinig tot geen onderhandelingsruimte meer hebben om eerlijke voorschotten en royalty’s te ontvangen. De DOJ merkt kort op dat de consumenten hierdoor minder keuze hebben in literair aanbod maar opvallend is dat de DOJ verder niet ingaat op hoe de overname kan leiden tot verhoogde prijzen van boeken.

Ook in het Verenigd Koninkrijk staan arbeidsmarktkartels op de radar van de mededingingsautoriteiten. Op 12 juli 2022 kondigde de Engelse mededingingsautoriteit (Competition and Markets Authority, “CMA”) aan een onderzoek te zijn gestart naar de Engelse omroepen ITV, Sky UK, BT Group en IMG Media omdat zij mogelijk afspraken hebben gemaakt over de inkoop van freelance-diensten.

Praktische tips werkgevers & HR-professionals

Met de wereldwijde verhoogde aandacht voor eerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt is het belangrijk om als werkgever of HR-professional waakzaam te zijn om niet (per ongeluk) deel te nemen aan een arbeidsmarktkartel. Wij hebben daarom een aantal praktische tips op een rij gezet:

• Maak geen afspraken met concurrenten op de arbeidsmarkt over lonen of andere arbeidsvoorwaarden en wissel hier ook geen informatie over uit. Let daarbij op dat ondernemingen die concurreren om arbeid doordat zij dezelfde werknemers in dient willen nemen of zzp’ers willen inhuren, op die arbeidsmarkt concurrenten van elkaar zijn. Dit is dus ongeacht of zij concurrenten van elkaar zijn op dezelfde productmarkt. Zo kan bijvoorbeeld een supermarktketen op de arbeidsmarkt een concurrent zijn van een IT-bedrijf omdat zij beide een geschikte programmeur zoeken.
• Maak geen afspraken om niet elkaars personeel te werven en/of aan te nemen (behalve voor zover dit noodzakelijk is in het kader van een overname).
• Blijf kritisch kijken naar nevenrestricties die in het kader van een fusie of overname zijn overeengekomen. Stel daarbij de vraag of de afgesproken periode van een niet-wervingsbeding daadwerkelijk nodig is om de waarde van de doelonderneming te beschermen.
• Werkgevers en werknemers mogen in het kader van cao-onderhandelingen afspraken maken over arbeidsvoorwaarden. Indien geen sprake is van een cao-onderhandeling of de onderhandelingen vroegtijdig zijn afgebroken dan kunnen afspraken tussen werkgevers wel worden aangemerkt als een arbeidsmarktkartel.
• Neem geen adviezen over van brancheverenigingen over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden.
• Zorg voor een goed intern compliance programma waarin de risico’s van arbeidsmarktkartels worden besproken en zorg in het bijzonder dat het management bewust is van de risico’s.

Bas Braeken en Lara Elzas zijn advocaat bij bureau Brandeis.

Over the past months, we have seen some interesting regulatory and enforcement developments that may impact healthcare and life sciences business in the Netherlands. This Healthcare Litigation Update sets out the implementation in the Dutch supervisory system of two new European Regulations that came into force, the In-Vitro Diagnostics Regulation and the Clinical Trials Regulation. Furthermore, several enforcement actions of Dutch health authorities are discussed, such as IGJ’s warnings against misleading COVID-test offers, NVWA’s enforcement action against an online drugstore for unlawful health claims, and NZa’s first administrative fine imposed on a de facto director.

New European Regulation on in-vitro diagnostics entered into force

Following the European Regulation on Medical Devices (Regulation (EU) 2017/745) that entered into force in May 2021, in May 2022 the Regulation on In-Vitro Diagnostics (Regulation (EU) 2017/746) entered into force. With the new IVD-Regulation entering into effect, IVD’s must comply with stricter rules before they are allowed on the European market.

The IVD-Regulation implements a complete revision of the current classification system of IVD’s. From now on IVD’s will be classified into four classes: class A, B, C and D. IVD’s from risk class B onwards must be certified by a notified body. It is estimated that more than 80% of IVD’s will fall into classes B, C and D, requiring the involvement of a notified body in the conformity assessment procedure. This is in contrast to the current classification system, where approximately 80% of IVD’s are classified in the low risk, self-certified category, according to the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”).

IVD’s that are newly marketed after 26 May 2022 must immediately comply with the new requirements. For existing IVD’s, the requirements of the new regulation will apply in stages and this depends on the risk class in which the IVD falls. In 5 years’ time, all IVD’s must fully comply with the IVD-Regulation.

With the coming into effect of the IVD-Regulation, the Dutch In Vitro Diagnostic Medical Devices Decree (Besluit in-vitro diagnostica) is no longer in force. Pursuant to the amended Medical Devices Act (Wet medische hulpmiddelen) the IGJ is the supervisory and enforcing authority to ensure compliance with the new MD and IVD-Regulations.

The Regulations increase the enforcement power of the IGJ. For example, the IGJ from now on has more options for ensuring that a manufacturer or other market participant remedies a possible non-conformity. In most cases the IGJ will grant a term to remedy such a non-conformity before imposing enforcement measures.

As these are administrative-law interventions, the market participant may lodge an objection with the regulator or appeal proceedings before the administrative court against the intervention.

IGJ takes action against 73 websites for misleading offers of antigen rapid tests

The Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”) carried out extensive supervision over the past two years regarding rapid antigen testing and self-tests for the COVID-19-virus. One of the results is that 73 websites have been tracked down for unlawfully selling rapid antigen tests as self-tests, says the regulator.

Since mid-2020, antigen rapid tests for the COVID-19-virus have been available on the European market. According to the IGJ, rapid antigen tests play an increasingly important role in the testing landscape and the fight against the COVID-19-pandemic, especially in the latest stage of the pandemic. More than 200 different antigen rapid tests have been sold on the European market. The test may only be sold if they comply with the applicable product regulations for IVD’s.

With the new IVD-Regulation entering into force, stricter requirements will also apply to these tests from May 2022. For example, on the basis of the old Directive, manufacturers could examine themselves whether a rapid antigen test complied with European legislation, including whether the test was safe to use and performed as described in the instructions for use.

The new IVD-Regulation sets stricter requirements. It requires, for example, that antigen rapid tests intended for professional use must be assessed by a notified body. Also for self-tests intended for home use, a notified body must carry out checks on the performance and interpretation of the tests.

Self-tests are easy to use and the results come quicker, however the sensitivity in self-tests is less than a PCR-test, which causes the chance of a false negative result to be higher. Therefore, the IGJ reports that it is important in the context of the fight against the COVID-19-virus that rapid antigen tests are not sold as self-tests.

According to it’s website, the IGJ traced 73 websites that wrongfully offered COVID-19-antigen rapid tests as self-tests. The providers have been reached out to and requested to urgently comply with the applicable regulation, subject to possible consequences. After the requests, the providers have ceased the sale entirely or adjusted their offer. The IGJ has indicated it will remain vigilant in the coming period.

European Clinical Trial Regulation and new European Information System

In January, the European Clinical Trial Regulation (CTR) (Regulation (EU) no 536/2014) came into effect, together with the Clinical Trials Information System (CTIS) of the European Medicines Agency (EMA). A transitional period of three years will apply. During the first year, initial application according to both the former Directive 2001/20/EC and the new CTR is allowed.

Seeing its preamble, the CTR aims to provide a competitive legal environment for the development of new medicines, especially for special treatments and medicines for rare diseases. The purpose is to simplify and accelerate clinical trials within the European Union by establishing one single framework for authorization of clinical trials, in order to make new treatment options available sooner and to keep the European Union attractive for sponsors of clinical trials.

Prior to the CTR, clinical trial sponsors had to submit clinical trial applications to the various national competent authorities and ethics committees in each country in order to gain regulatory approval to run a clinical trial.

The CTR changes the process for clinical trials and thus has consequences for everyone who is involved in this type of research. The CTR focusses on different areas, including:

• The maximum turnaround time of the testing process will be the same for all member states, meaning that medical centers in participating countries can start recruiting test subjects at the same time.
• The submission of research protocols and other study-related documents will take place centrally and digitally throughout the European Union via CTIS. The publication of study data will be made public through this portal.
• The assessment of safety reports will take place per product instead of per study. For each investigational medicinal product a member state will be responsible for this reporting.

The Dutch Central Committee on Research Involving Human Subjects, the Dutch Clinical Research Foundation and the Ministry of Health, Welfare and Sport are jointly responsible for implementing the CTR in the Netherlands.

Although the CTR is directly applicable in the Netherlands, the Dutch Act on Research Involving Human Subjects (Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen “WMO”) has also been amended as a result of the CTR coming into force. One of the most important changes is that the WMO now includes administrative law enforcement. Previously, the WMO only contained criminal sanctions. This means that the IGJ, the appointed supervisory body for clinical trials, can impose an administrative fine or order a subject to a penalty for violation of the WMO, both when it regards devices, medicinal products and other clinical trials.

Healthcare authority NZa fines “de facto” director for the first time

On 5 May 2022, the Dutch Healthcare authority (Nederlandse Zorg autoriteit “NZa”) imposed an administrative fine of € 220,000 on a healthcare provider for violating the Health Care (Market Regulation) Act (Wet marktordening gezondheidszorg “Wmg”) and the Regulation Nursing and Care (Regeling verpleging en verzorging). The fine was imposed for unlawful invoices and for incomplete, incorrect and outdated administration.

Pursuant to Article 35 of the Wmg, a healthcare provider is not allowed to charge a fee other than the fees that are determined in accordance with the Wmg. The healthcare provider in question had charged a higher amount than the statutory maximum rates set by the NZa to a large proportion of the clients.

The incorrect, incomplete and outdated administration and the fact that consequently no audit trail was available, also led to a violation of Articles 4.1 and 4.2 of the Regulation Nursing and Care aimed at fraud, the clarity and accessibility of the administration as well as fixing rates.

As discussed in a previous Healthcare Litigation Update, administrative fines in the medical sector are set with a view to the statutory maximum fining policy rules and the general principles of good governance. The amount of the fine is based on the gravity of the offence, the context of the offence and the financial capacity of the offender.

Interesting about this case is the fact that the director of this healthcare provider also received a personal fine of € 66,000 due to the violations. It is the first time that the NZa has imposed a separate fine for a de facto director in addition to a fine for the healthcare provider.

Pursuant to Article 5:1 of the General Administrative Law Act (Algemene wet bestuursrecht) in combination with Article 51 of the Dutch Penal Code (Wetboek van Strafrecht), if a violation has been committed by a legal person or entity, the administrative sanction may, in addition or instead, also be imposed on the person or persons who gave the order to commit the violation or who actually led or controlled the violation. This person is also called the de facto director.

A person can be fined as a de facto leader if he/she:

• was aware of the prohibited conduct by the legal person or consciously accepted a significant probability that it would occur; and
• had the power and the reasonable obligation to prevent or cease the prohibited conduct;
• failed to take measures to that effect.

Briefly, it concerns situations in which someone in particular can be personally blamed for the violation of the healthcare provider.

In the case of the fined director, NZa emphasises the importance of correct invoices and maintaining complete and correct administration, as otherwise it is difficult or impossible to verify whether healthcare money has been spent lawfully. Incomplete records encourage the misuse of healthcare funds. NZa is therefore of the opinion that the director concerned should have taken measures to prevent or end the violations.

NVWA imposes fine for repeated unlawful health claims

The Dutch Food and Consumer Product Safety Authority (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit ‘’NVWA’’) recently imposed a fine of over € 73,000,- on an online drugstore. In the past two years the company sold products using health claims in violation of European legislation. The online drugstore continued to use the claims despite warnings, administrative fines and re-inspections by the NVWA.

Claims are generally considered a voluntary form of food information. Under Regulation (EU) No 1169/2011, voluntary food information can never be misleading, confusing or ambiguous.

A nutrition claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a food has certain beneficial nutritional properties. A health claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a positive link exists between a food (or one of its constituents) and health.

The rules on the use of nutrition and health claims are laid down in the EU Claims Regulation (EU) No 1924/2006. The European Claims Register is a tool providing further details on which nutrition and/or health claims are allowed and under which conditions. The Register also mentions which claims have been rejected.

In the Netherlands, the Inspection Board of Health Products (de Keuringsraad Kennis en Advies gezondheidsreclame) has drawn up a Guideline Document for the Use of Health Claims with an accompanying Claims Database in cooperation with various market parties (Neprofarm, NPN and FNLI).

If health claims are used, additional labelling requirements apply, e.g. a mandatory statement of the importance of a varied and balanced diet and a healthy lifestyle. Reference to general, non-specific benefits of a nutrient or food for overall health is permitted only if accompanied by a specific, related, authorized health claim.

In this case, the online drugstore continued to offer products on its website suggesting that it was good for muscles and tendons. After the company was placed under intensive supervision, the NVWA considered a turnover-related fine of over €73,000 for the repeated violations appropriate.

The NVWA is the designated authority for the enforcement of rules regarding health and nutrition claims. When assessing a violation and determining the appropriate intervention, according to its intervention policy, the NVWA takes into account:

• the possible consequences of the infringement;
• the circumstances under which the offence has been committed;
• the behaviour of the offender;
• the history of the offender; and
• the principles of subsidiarity and proportionality.

The basic principle for the enforcement is that infringements are dealt with under administrative law, based on the Commodities Act and subordinate regulations.

The world has been shaken by multiple calamities over the past years. It is expected that such events will only increase in regularity over the coming years due to growing populations, political instability and climate change. Businesses worldwide are being forced to navigate the challenges brought on by these events, including disruptions to supply chains and the inability to meet obligations under distribution agreements.

Under Dutch law, distribution agreements that have been concluded for a specific period can, in principle, not be terminated before the end of the term (unless parties agreed otherwise). Depending on what has been agreed in a distribution agreement, or in the applicable general terms and conditions, companies may also have the option to invoke force majeure or unforeseen circumstances as an alternative escape when a calamity arises. We will discuss the two doctrines below.

Force majeure (“overmacht”)

Force majeure is a situation where a party is unable to perform its contractual obligations due to circumstances outside of its control. In the event of a force majeure, a party can invoke a contractual force majeure clause or in the absence of such a clause, invoke the relevant provision under Dutch law.

According to Dutch law, force majeure occurs when a shortcoming cannot be attributed to a party if it is not due to his fault, nor is he accountable for it by law, legal act or generally accepted practice (article 6:75 of the Dutch Civil Code (“DCC”)). When assessing an appeal of a party on force majeure, all circumstances of the case are relevant.

If force majeure is invoked, the failure will generally consist of an inability to perform the obligation. In exceptional cases, however, this may be different. The parliamentary history mentions cases in which the debtor was unaware of the existence of an obligation due to a cause beyond his control. For example, the case in which an heir fails to pay the debt transferred to him, because he is unaware of the passing of the deceased.

In principle parties are free to include a force majeure clause in their distribution agreement. Parties can then, for example, agree on a list of force majeure events. The purpose of such a clause is to protect the parties from events that are agreed to be outside normal business risk. This clause may excuse the performance of contractual obligations when specific events outside the parties’ control, e.g. natural disasters, war or pandemics, have prevented such performance.

Under Dutch law, the interpretation of a force majeure clause will depend on the meaning that parties may have reasonably attached to this clause within the given circumstances, and what the parties may have reasonably expected. For a contract entered into by professional parties, the grammatical interpretation of the provision will weigh strongly in deciding how the provision must be interpreted, and whether the parties intended it to apply to an extreme event such as e.g. the Russian invasion of Ukraine or the Covid-19 pandemic.

If the clause is successfully invoked, it will avoid a breach of contract as it excuses a party’s performance of its contractual obligations. When a distribution agreement does not specify what qualifies as force majeure, article 6:75 DCC applies.

Unforeseen circumstances (“onvoorziene omstandigheden”)

The unforeseen circumstances doctrine creates the possibility to amend or (partially) terminate a contract (article 6:258 DCC). A partial termination may include a reduction of an obligation to deliver goods or a price reduction.

Article 6:258 DCC is mandatory under Dutch law and cannot be excluded contractually. Parties may, however, choose to change the scope of the definition of unforeseen circumstances by eliminating particular events as an unforeseen circumstance in the agreement.

What is necessary to invoke article 6:258 DCC? Firstly, the relevant circumstance was not foreseen in the contract (also not implicitly). Secondly, the unforeseen circumstance must be of such a nature that the other party, according to generally held standards of reasonableness and fairness, cannot expect the contract to be maintained in an unchanged form.

Claiming unforeseen circumstances is far from easy. A relatively high threshold applies. For example, the economic recession such as in 2008 would not qualify as an unforeseen circumstance, as recessions take place now and then. An unforeseen circumstance can only be a future event. The situation with the COVID-19 pandemic was different, since such a global event seldom occurs. Therefore, the Dutch courts agreed that a distributor which had suffered severe economic losses due to the COVID-19 pandemic could appeal to unforeseen circumstances. However, this changed as the pandemic continued and the parties involved could foresee a new outbreak.

In the case of the Russian invasion of Ukraine, few could have predicted that Russia would invade Ukraine in 2022. How unexpected was the war though, considering the Russian annexation of Crimea in 2014? Against that background, can one assume that parties in, or when entering into, their distribution contract, did not take into account, not even tacitly, the possibility of a war in the region? It’s difficult to give a general answer to that question, the answer will depend on the circumstances at hand.

Need advice?

It is difficult to invoke force majeure or unforeseen circumstances. If you have any questions or would like any advice, please contact the team of Michelle Krekels. We are happy to assist in the matter. The attorneys at bureau Brandeis have extensive experience in settling disputes in relation to distribution agreements.

For the first time in a while, the financial supervision chamber of the Rotterdam District Court has dealt with a market abuse case. The Authority for the Financial Markets (AFM) had imposed an administrative fine of EUR 2 million on SBM Offshore N.V. (SBM) for failing to timely disclose inside information. SBM appealed the fining decision and has now partly been proven right.

On appeal the court found that with respect to two of the four alleged violations the financial regulator applied an incorrect legal criterion in assessing whether the listed company had price sensitive information. The court has settled the matter itself by reducing the fine to EUR 1 million.

The matter dates back to SBM’s internal investigation into allegations of bribery and unlawful payments to international trade agents in 2012, in which context the company i.a. consented to an out-of-court settlement of USD 240 million with the Public Prosecutor’s Office.

Criteria for assessing if information is concrete are not to be mixed

Similar to previous market abuse matters (for example, in relation to Royal Imtech N.V.), the main question before the Rotterdam court was whether the information regarding possible unlawful trade practices in Brazil that SBM had on March 27, 2012 and May 27, 2014 was so “concrete” that it fell within the definition of inside information.

Pursuant to market abuse laws and regulations, issuers of financial instruments like SBM are to disclose inside information as soon as possible, insofar as it relates directly to the issuer concerned.

With reference to the Geltl/Daimler case of the European Court of Justice and CESR guidance on the Market Abuse Directive, the Rotterdam court distinguishes two criteria. To determine whether there is concrete information one can either depart from an existing situation that has occurred or from a future situation that may reasonably be expected to come into existence.

In assessing whether there is concrete information within the meaning of inside information, the AFM chose not to base its assessment on an existing situation or a situation that has taken place (for which, according to the guidance, there must be sufficient “hard” and objective evidence of that situation), but on a future situation or an event that may reasonably be assumed to occur.

The AFM takes the position that on March 27, 2012, and again on May 27, 2014, SBM had a reasonable expectation that bribery in Brazil would be identified in the future. In order to (have to) have that expectation, evidence is not required; a significant probability that this situation will occur is sufficient according to the AFM.

Evidence for the event to which the information relates is required

The Rotterdam court agrees with SBM and finds that the AFM used an incorrect legal criterion. In the opinion of the District Court, the facts and circumstances which the AFM used as a basis for two of the four alleged violations relate to an existing situation, namely the information known to SBM on March 27, 2012 and May 27, 2014 about possible bribery in Brazil.

According to the court, the AFM should have therefore proceeded on the basis of the existing situation – requiring firm and objective evidence – and not on the basis of a future situation in the form of the possibility that bribery (from the past) would be established in the future. In other words, if one criterion is used, the test of that criterion is to be used and vice versa. The two criteria and relevant tests are thus not be mixed, which also from a logical point of view seems to make sense.

The court repeals the AFM decision relating to the alleged violations on disclosure of unlawful trade pactices in Brazil and considers a total fine of EUR 1 million for the two remaining violations with regard to disclosure of SBM’s exclusion from a Petrobras tender appropriate and necessary.

Interestingly enough, the AFM could have imposed a fine of EUR 2 million on SBM for each violation separately. As it did not do so in this case but imposed one overall fine in the amount of the basic amount of EUR 2 million for four violations, this argument does not lead to a different conclusion on the adjustment of the fine, says the court.

District Court of Rotterdam, 21 June 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4948

Het Commissariaat voor de Media (“Commissariaat”) heeft De Evangelische Omroep (“EO”) een boete opgelegd van € 164.500,- wegens het overtreden van de Mediawet door commerciële beïnvloeding in het programma “De Boomhut Battle”. De sanctiebeschikking is beschikbaar via de website van het Commissariaat.

De boete van het Commissariaat heeft betrekking op seizoen 1 van De Boomhut Battle. Dit programma werd in januari en februari 2019 uitgezonden op NPO Zapp op NPO 3. Gedurende zes afleveringen moesten vier teams (van kinderen tussen de negen en veertien jaar) proberen de mooiste boomhut te bouwen. Deze boomhutten werden op vier verschillende vakantieparken in de provincie Drenthe gebouwd.

Volgens het Commissariaat bevat het programma niet-toegestane vermijdbare uitingen en heeft de EO de regels omtrent sponsoring en het dienstbaarheidsverbod overtreden. In dit blog gaan we verder in op de drie overtredingen van de EO.

Niet-toegestane vermijdbare uitingen

Het media-aanbod van publieke mediadiensten, zoals de EO, mag geen uitingen bevatten die tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd. Gelet op het non-commerciële karakter van de publieke omroep zijn dergelijke vermijdbare uitingen verboden (artikel 2.89 lid 1 aanhef en onder b Mediawet).

Volgens het Commissariaat is er sprake van een vermijdbare uiting van de EO, omdat de kijker van de Boomhut Battle gestimuleerd wordt de desbetreffende boomhutten te huren. Hierbij is van belang dat het voor het publiek duidelijk is dat de te huren boomhutten op de deelnemende parken worden gebouwd. Tijdens elke aflevering wordt bijvoorbeeld een kaart getoond met daarop de plaatsnamen van de vier parken. Ook wordt in het programma gesproken over de parken en spelen de eigenaren van de parken een rol in het programma. Bovendien zijn de boomhutten direct na de finale van het programma tegen betaling beschikbaar. Tijdens het programma wordt ook al gesproken over de aankomende beschikbaarheid van deze boomhutten.

Op het verbod op vermijdbare uitingen gelden een aantal uitzonderingen. Vermijdbare uitingen zijn onder meer toegestaan als deze van informatieve of educatieve aard zijn (artikel 9 lid 1 Mediabesluit 2008). Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij een programma over gezond leven of wanneer het programma is aangemerkt als informatief of educatief (via de Crossmediale Content Classificatie (“CCC”) van de NPO). Vermijdbare uitingen zijn eveneens toegestaan in media-aanbod van andere aard, tenzij dit aanbod in het bijzonder bestemd is voor kinderen jonger dan twaalf jaar (artikel 9 lid 2 Mediabesluit 2008).

Volgens het Commissariaat zijn beide uitzonderingen niet van toepassing. De Boomhut Battle is namelijk een amusementsprogramma, zonder informatief oogmerk. Het programma is door de NPO ook aangemerkt als amusementsprogramma (volgens de CCC-code). Bovendien is het programma bestemd voor kinderen jonger dan twaalf jaar. Zo werd het programma uitgezonden in de zendtijd van NPO Zapp en via de website van NPO Zapp. NPO Zapp is het kinderblok van de NTR, waarin programma’s in het bijzonder zijn gericht op kinderen tussen de zes en twaalf jaar (zie ook de sanctiebeschikking van het Commissariaat over het Sinterklaasjournaal, nr. 59).

Het Commissariaat komt dan ook tot de conclusie dat er sprake is van een niet-toegestane vermijdbare uiting van de EO.

In strijd met de regels omtrent sponsoring

In beginsel mag het media-aanbod van publieke media-instellingen niet worden gesponsord (artikel 2.106 Mediawet). (Financiële) bijdragen van overheidsinstellingen worden echter niet als sponsoring aangemerkt (artikel 3 sub a Beleidsregel sponsoring publieke media-instellingen 2018). Voor deze niet-sponsors geldt – net als bij sponsoring – dat duidelijk vermeld moet worden dat een bijdrage is gegeven (artikel 2.107 Mediawet).

Als overheidsinstelling mocht de provincie Drenthe een bedrag betalen aan de EO voor de totstandkoming van het programma De Boomhut Battle. De EO heeft echter nagelaten in aflevering 1 tot en met 4 van het programma de provincie als zodanig te vermelden, waardoor niet aan artikel 2.107 Mediawet werd voldaan.

Bovendien hebben ook de parken, die niet onder de uitzondering van het sponsorverbod vallen, een financiële bijdrage geleverd. Deze bijdragen zijn in strijd met het sponsorverbod. Volgens het Commissariaat gaat het betoog van de EO, dat zij niet wist dat de boomhutten gefinancierd werden door de parken, niet op omdat de EO gelet op de omstandigheden en de aard van het kinderprogramma hier meer alert op had moeten zijn.

In strijd met het dienstbaarheidsverbod

Het Commissariaat overweegt tot slot dat de EO zich met De Boomhut Battle dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door derden, waardoor de EO in strijd heeft gehandeld met het zogeheten dienstbaarheidsverbod (artikel 2.141 Mediawet). Gelet op het beginsel van non-commercialiteit van de publieke omroep dat aan dit verbod ten grondslag ligt, rust op de publieke omroep de zorgplicht om dienstbaarheid aan het maken van meer dan de normale winst of andere concurrentievoordelen door derden te voorkomen (zie ook ECLI:NL:RVS:2014:2493).

Volgens het Commissariaat heeft de EO bijgedragen aan de totstandkoming en het op de markt brengen van de boomhutten en daarmee niet aan haar verzwaarde zorgplicht voldaan. De verhuur van de boomhutten is namelijk niet om het programma heen ontstaan, maar het programma heeft juist gediend als platform voor de lancering daarvan (zie ook ECLI:NL:RVS:2012:BW9561). Het Commissariaat heeft hierbij onder meer betrokken dat de start van de exploitatie van de boomhutten is afgestemd op de uitzenddata van het programma. Zo werd na de laatste uitzending gestart met een marketingcampagne voor de boomhutten en is het programma – op verzoek van de provincie – uitgezonden in januari en februari, omdat dit een gunstig effect kon hebben op de toeristische sector.

Hoogte van de boete

Gelet op de voorgaande overtredingen besluit het Commissariaat de EO een boete op te leggen. De hoogte van de boete wordt door het Commissariaat per overtreding berekend. In plaats van de maximale boete van in totaal € 350.000,- voor deze drie overtredingen, legt het Commissariaat een boete op van € 164.500,-, omdat er sprake was van boete verlagende omstandigheden. Zo heeft de EO bijvoorbeeld aanscherpingen in haar interne werkprocessen doorgevoerd om overtreding van de Mediawet te voorkomen. Welke aanscherpingen de EO heeft doorgevoerd blijkt niet uit de sanctiebeschikking van het Commissariaat.

In seizoen 2 (2020) en seizoen 3 (2021) van De Boomhut Battle spelen de provincie Drenthe en de vier vakantieparken niet langer een rol. In de nieuwe seizoenen bouwen de kinderen een boomhut in hun eigen achtertuin.

Dit is een Competition Newsflash van bureau Brandeis (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de nieuwsbrieven van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Vandaag (1 juni 2022) treedt de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten (“Groepsvrijstelling”) in werking. De Groepsvrijstelling regelt de voorwaarden waaronder bepaalde verticale overeenkomsten zijn vrijgesteld van het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (“Mw”) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”).

Op grond van de Groepsvrijstelling zijn verticale overeenkomsten over het algemeen vrijgesteld van het kartelverbod mits (i) het marktaandeel van zowel de leverancier (op de verkoopmarkt) als de distributeur (op de inkoopmarkt) niet meer bedraagt dan 30%, en (ii) de overeenkomst geen hardcore beperking bevat. Verticale overeenkomsten die niet aan de voorwaarden van Groepsvrijstelling voldoen, moeten op individueel niveau worden getoetst aan het mededingingsrecht.

De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (“Richtsnoeren”) introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen. Ook verduidelijken de Richtsnoeren regels omtrent verticale prijsbinding (resale price maintenance) en agentuurrelaties.

In deze nieuwsbrief geven wij u aan de hand van acht vragen en antwoorden een beknopt beeld van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels voor u meebrengen, zonder daarbij volledigheid te willen nastreven.

1. Geldt de nieuwe Groepsvrijstelling ook voor bestaande overeenkomsten en zo ja, wanneer moeten die uiterlijk in overeenstemming met de nieuwe regels worden gebracht?
2. In hoeverre vallen platforms onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling?
3. Wat verandert er voor leveranciers die tevens zelf actief zijn op retailniveau (duale distributie)?
4. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen voor selectieve/exclusieve distributiestelsels?
5. Kunnen verschillende prijzen voor offline en online verkoop worden gehanteerd?
6. Welke beperkingen aan online verkoop zijn toegestaan onder de Groepsvrijstelling?
7. Kan een online platform een afnemer van haar onlinetussenhandelsdiensten verplichten om dezelfde voorwaarden te hanteren ten opzichte van eigen kanalen en derde partijen (pariteitsverplichtingen)?
8. Wat verandert er ten aanzien van niet-concurrentiebedingen?

1.  Geldt de nieuwe Groepsvrijstelling ook voor bestaande overeenkomsten en zo ja, wanneer moeten die uiterlijk in overeenstemming met de nieuwe regels worden gebracht?

Voor bestaande overeenkomsten (gesloten voor 1 juni 2022) geldt een overgangstermijn van een jaar. Deze overeenkomsten moeten uiterlijk op 31 mei 2023 in overeenstemming zijn gebracht met de nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren.

2.  In hoeverre vallen platforms onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling?

Platforms vallen in beginsel onder het toepassingsbereik van de Groepsvrijstelling. Online hybride tussenhandelaren, zoals Amazon of Bol.com, vallen daarentegen volledig buiten het toepassingsbereik van de Groepsvrijstelling. Online hybride tussenhandelaren functioneren als een onlinetussenhandelsdienst voor afnemers en bieden tegelijkertijd ook eigen producten aan die op de retailmarkt concurreren met de producten van hun afnemers die van hun platform gebruik maken.

3.  Wat verandert er voor leveranciers die tevens zelf actief zijn op retailniveau (duale distributie)?

De Groepsvrijstelling voorziet in nieuwe regels voor duale distributie, de situatie waarin een partij niet alleen levert aan zijn afnemer maar ook daarmee concurreert op de downstreammarkt. Informatie-uitwisseling over elementen die niet rechtstreeks verband houden met de uitvoering van de overeenkomst of noodzakelijk zijn om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren, vallen niet langer onder de Groepsvrijstelling. Daarbij valt te denken aan toekomstige verkoopprijzen op de retailmarkt of bepaalde informatie over geïdentificeerde eindgebruikers. Informatie-uitwisseling over de levering, technische informatie van de contractgoederen of -diensten of andere prestatiegerelateerde informatie valt over het algemeen wel onder de vrijstelling.

4.  Wat zijn de belangrijkste wijzigingen voor selectieve/exclusieve distributiestelsels?

Onder de nieuwe Groepsvrijstelling kan een leverancier ervoor kiezen om in bepaalde grondgebieden een exclusief en in andere grondgebieden een selectief distributiestelsel toe te passen. Per grondgebied moet dus een keuze worden gemaakt. De nieuwe Groepsvrijstelling verduidelijkt bovendien dat een leverancier meer dan één exclusieve distributeur kan aanwijzen in een bepaald gebied (ook wel: gedeelde exclusiviteit).

5.  Kunnen verschillende prijzen voor offline en online verkoop worden gehanteerd?

Gedifferentieerde prijsstellingen (dual pricing) worden niet meer gezien als hardcore beperking. Dit betekent dat een leverancier verschillende prijzen mag hanteren voor online en offline verkoop, zolang dit niet tot doel heeft het effectief gebruik van het internet te belemmeren. Het prijsverschil moet bovendien in redelijke verhouding staan tot de kosten- en investeringsverschillen tussen de verkoopkanalen. Een ingewikkelde kostenberekening is daarvoor niet vereist.

6.  Welke beperkingen aan online verkoop zijn toegestaan onder de Groepsvrijstelling?

Beperkingen van online verkoop en online reclame kunnen worden vrijgesteld, zolang dit niet tot doel heeft dat het effectief gebruik van het internet wordt beperkt of dat het gebruik van een volledig online reclamekanaal wordt belet. Zo mag de leverancier bijvoorbeeld kwaliteitseisen stellen om de kwaliteit of het imago te waarborgen, of de eis stellen dat de afnemer een minimum aantal producten offline verkoopt of tenminste één fysieke winkel exploiteert. Ook een (in)direct verbod op het gebruik van online marktplaatsen is over het algemeen toegestaan. Niet toegestaan is een algemeen verbod op het gebruik van online advertentiekanalen, zoals prijsvergelijkingswebsites. Dit wordt expliciet uitgesloten onder de Groepvrijstelling.

7.  Kan een online platform een afnemer van haar onlinetussenhandelsdiensten verplichten om gelijke voorwaarden te hanteren voor eigen kanalen en derde partijen (pariteitsverplichtingen)?

De nieuwe regels beperken de vrijstelling van pariteitsverplichtingen (of: most favoured nation clauses) tot de eigen verkoopkanalen van de afnemer van onlinetussenhandelsdiensten. Deze afnemers mogen dus worden beperkt in het tegen betere voorwaarden aanbieden van hun product/dienst op hun eigen kanalen. Brede pariteitsverplichtingen – waarbij de afnemer ook wordt beperkt om zijn product/dienst tegen een lagere prijs/betere voorwaarden op andere kanalen (zoals andere platforms) aan te bieden – worden voortaan gezien als een uitgesloten beperking.

8.  Wat verandert er ten aanzien van niet-concurrentiebedingen?

Een afnemer kan contractueel worden verplicht om geen goederen te produceren, kopen of verkopen of diensten te verlenen die concurreren met de contractgoederen of -diensten. Dergelijke niet-concurrentiebedingen die na een periode van vijf jaar stilzwijgend verlengbaar zijn worden niet langer uitgesloten onder de Groepsvrijstelling, maar kunnen worden vrijgesteld mits de afnemer effectief opnieuw kan onderhandelen of de overeenkomst kan opzeggen onder een redelijke opzegtermijn en -prijs.

Meer lezen over verticale overeenkomsten?

Klik dan door naar onze eerdere blog: Het mededingingsrecht in verticale relaties: spelbreker of reddingsboei?

Meer lezen over gerelateerde onderwerpen?

Kartelvorming door prijsalgoritmes in digitale markten en AI: sciencefiction of realiteit?

Inval van de ACM: Do’s & Don’ts bij een Dawn Raid

Het staatssteunrecht is de afgelopen jaren steeds relevanter geworden, niet in de laatste plaats wegens de COVID-19-crisis en de oorlog in Oekraïne. Nu steunmaatregelen in de regel inherent de mededinging in een land of zelfs in de Europese Unie (kunnen) verstoren, is staatssteun in beginsel onrechtmatig. Bij wijze van uitzondering zijn er echter rechtvaardigingen die maken dat steun door een overheid aan een onderneming toch geoorloofd kan zijn. Het is aan de Europese Commissie (“Commissie”) om te toetsen of een (gemelde) steunmaatregel gerechtvaardigd is en de mededinging dus niet onnodig verstoort.

De gehele staatssteunprocedure wordt, in essentie, gevoerd tussen de lidstaat die steun wil toekennen en de Commissie. De lidstaat is tevens de geadresseerde van het besluit van de Commissie omtrent de steunmaatregel in kwestie. Hierdoor kwalificeren private ondernemingen – zoals de begunstigde(n) van een maatregel of diens concurrenten – als derde partijen met doorgaans minder (effectieve) rechten om tegen een staatssteunbeschikking van de Commissie op te komen.

Voorvragen over ontvankelijkheid en onderzoeksruimte van de Commissie

Allereerst is de voorvraag relevant of derde partijen überhaupt beroep kunnen instellen tegen een besluit van de Commissie. Zij zijn immers geen geadresseerde van het besluit; dat is de lidstaat. Op basis van artikel 263 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) kan elke natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen een besluit van een instelling van de Europese Unie, zolang dat besluit hem rechtstreeks en individueel raakt. Alleen dan kwalificeert een derde partij als (derde-)belanghebbende. Om rechtstreeks en individueel geraakt te zijn moet een derde partij zich in een bijzondere positie verkeren die hem onderscheidt van andere ondernemingen, waardoor het besluit ‘hen individualiseert op soortgelijke wijze’ als de geadresseerde. Dit kan lastig zijn voor concurrenten van een begunstigde onderneming. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) ging in Lufthansa/Commissie (20 januari 2022) in op dit vraagstuk. In die zaak stelde Lufthansa beroep in tegen een drietal steunmaatregelen van Duitsland aan de luchthaven van Frankfurt. Allereerst benadrukt het HvJ dat het feit dat Lufthansa haar zienswijze mocht geven in het kader van een formele onderzoeksprocedure door de Commissie naar de steunmaatregel in kwestie, niet volstaat voor ontvankelijkheid in het kader van een beroep tegen het daaruit voortvloeiende besluit. Een derde partij moet dan alsnog aantonen rechtstreeks en individueel geraakt te zijn.

Maar zelfs wanneer een derde partij kwalificeert als derde-belanghebbende, dan nog verkeert deze zich veelal in een lastige positie. In het Tempus-arrest heeft het HvJ de reikwijdte en intensiteit van het vooronderzoek van de Commissie bij staatssteunmaatregelen gepreciseerd. Daaruit blijkt dat de lat relatief laag ligt. In de zaak Tempus besloot de Commissie geen bezwaren te maken tegen een steunmaatregel van het Verenigd Koninkrijk op basis waarvan elektriciteitsleveranciers werden beloond als zij meer zekerheid van levering van elektriciteit konden garanderen. Tempus betoogde echter dat de Commissie niet tot deze conclusie kon komen op basis van slechts een vooronderzoek. Volgens Tempus was de steunmaatregel discriminatoir en disproportioneel, waardoor de Commissie ten minste een formele onderzoeksprocedure had moeten starten.

Het HvJ concludeert dat de Commissie niet alle voor haar onderzoek relevante gegevens behoeft vast te stellen of te onderzoeken om iedere twijfel over de verenigbaarheid van de aangemelde steunmaatregel met de interne markt weg te nemen. Hoewel uit vaste rechtspraak volgt dat de Commissie in sommige gevallen ook andere dan haar aangereikte elementen moet onderzoeken (bv. Commissie/Sytraval) – bestaat er geen verplichting voor de Commissie om uit eigen beweging alle inlichtingen in te winnen die relevant kunnen zijn voor haar onderzoek. Ook het feit dat een steunmaatregel complex of van grote waarde is, of dat de pre-notificatieprocedure (relatief) lang duurt, zegt volgens het HvJ niets over de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt.

Een derde partij die zich wil verzetten tegen de goedkeuring van een steunmaatregel kan daarom ook niet volstaan met het standpunt dat de Commissie over relevante informatie had kunnen beschikken om het bestaan van twijfels over de verenigbaarheid met de interne markt aan te tonen. Tempus had moeten aantonen dat de Commissie op de hoogte was van de relevante informatie in kwestie en daar niet naar behoren rekening mee heeft gehouden in haar oordeel, of dat er andere informatie bestond die voor de Commissie aanleiding gaf om een nader onderzoek in te stellen.

Deze benadering valt, zeker vanuit het perspectief van derde partijen, zeker te bekritiseren. Ten eerste behoeft de Commissie nu in de praktijk zelden verder te kijken dan de aan haar door de lidstaat geleverde informatie. Dit bemoeilijkt het voor derden – die al beperkte rechten hebben in het staatssteunrecht – om succesvol tegen (de goedkeuring van) een steunmaatregel op te komen. Ten tweede is het de vraag hoe volledig en accuraat de informatie van de lidstaat is. Lidstaten die maatregelen goedgekeurd willen krijgen, hebben (mogelijk) een prikkel om de financiële situatie van een onderneming rooskleuriger te doen voorstellen dan dat die werkelijk is. Uit het Tempus arrest volgt dat de informatievoorziening door een lidstaat aan de Commissie aan weinig controle onderworpen is. Zo hoefde de Commissie in het kader van de Nederlandse staatssteun aan KLM – in het bijzonder met betrekking tot het belang van KLM voor de Nederlandse economie – in principe alleen af te gaan op de informatie die de Nederlandse overheid zelf daaromtrent verstrekt.

Tijdelijke Kaderregelingen: COVID-19 en Oekraïne

Als een derde partij ontvankelijk is, kan zij opkomen tegen de inhoud van de maatregel. De invulling hiervan verschilt per grondslag op basis waarvan de maatregel is goedgekeurd. De afgelopen twee jaar werden met name steunmaatregelen aangevochten die werden genomen op grond van de Tijdelijke Kaderregeling die door de Commissie is ingesteld in het kader van de COVID-19-crisis. Hoewel inmiddels al zes keer verlengd en uitgebreid, is de Tijdelijke Kaderregeling – zoals de naam al zegt – slechts tijdelijk van aard. Desalniettemin is deze regeling en de rechtspraak die hieruit voortvloeit van groot belang voor het staatssteunrecht, en de rechten van derde partijen in het bijzonder.

Allereerst is gedurende de COVID-19-crisis het gebruik van artikel 107(3)(b) VWEU als basis voor steunmaatregelen toegenomen. Dit artikel vormt een uitzondering op de idee dat staatssteun (per definitie) de interne markt verstoort. Overeenkomstig artikel 107(3)(b) VWEU kunnen steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen, als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd. Als gevolg van de COVID-19-crisis is in vrijwel alle lidstaten een ernstige verstoring in de economie opgetreden, waardoor zij hun COVID-gerelateerde steunmaatregelen op deze grond baseerden.

Uit Europese rechtspraak is de afgelopen twee jaar gebleken dat de Commissie bij de beoordeling van een steunmaatregel niet verplicht is om de positieve gevolgen van de steunmaatregel af te wegen tegen de negatieve gevolgen ervan. Zo oordeelde het Gerecht in RyanAir v Commissie dat de Commissie uitsluitend hoeft na te gaan of een maatregel noodzakelijk, passend en evenredig is. Indien dat het geval is, wordt de uitkomst van de maatregel verondersteld positief te zijn. Dit geeft de Commissie bij de beoordeling van steunmaatregelen gebaseerd op artikel 107(3)(b) VWEU – wat vrijwel alle steunmaatregelen over de afgelopen twee jaar betreft – dus nog meer vrijheid. Dit geldt des te meer aangezien de Commissie het Tijdelijk Kader zo heeft ingericht dat (in haar visie) een maatregel verenigbaar is met de interne markt zodra aan de voorwaarden uit het Tijdelijk Kader is voldaan.

Met diezelfde insteek heeft de Commissie op 23 maart 2022 een ander Tijdelijke Kaderregeling in het leven geroepen, ditmaal vanwege de Russische invasie in Oekraïne. Dit brede beleidsdocument geeft lidstaten de mogelijkheid om steunmaatregelen op te stellen op basis van, onder meer, artikel 107(3)(b) VWEU. Ook in deze Tijdelijke Kaderregeling formuleert de Commissie voorwaarden waaraan een maatregel moet voldoen opdat deze automatisch verenigbaar is met de interne markt. Frankrijk heeft als eerste lidstaat al gebruik gemaakt van de Tijdelijke Kaderregeling: de Commissie heeft een steunmaatregel (van €155 miljard), waarmee de Franse overheid zich (deels) garant stelt voor ondernemingen die nieuwe leningen afsluiten, goedgekeurd. Ook steunmaatregelen van onder andere Polen (van €836 miljoen), Spanje (van €169 miljoen) en Duitsland (van €20 miljard) zijn goedgekeurd door de Commissie.

Ondanks de ruime discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij de beoordeling van steunmaatregelen, blijft zij altijd verplicht op grond van artikel 296 VWEU om haar besluiten afdoende te onderbouwen en motiveren. Hoewel de Commissie niet gehouden is om op alle relevante juridische en feitelijke punten in te gaan, moet haar motivering wel duidelijk en ondubbelzinnig zijn opdat belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen.

Hoewel een beroep op deze annuleringsgrond voorheen zelden slaagde, heeft het Gerecht recentelijk toch in drie zaken – allemaal aangespannen door Ryanair –beroepen tegen goedkeuringsbesluiten wegens gebrekkige motivering gegrond verklaard. Dit betrof Ryanair’s beroepen tegen steunmaatregelen van Duitsland aan Condor, van Portugal aan TAP en van Nederland aan KLM.

Vooralsnog waren het slechts procedurele overwinningen. Het Gerecht heeft in alle drie de zaken de gevolgen van de nietigverklaring beperkt, en oordeelde kort gezegd dat de onmiddellijke intrekking van de steun bijzonder schadelijke gevolgen heeft voor de economie van de lidstaten in kwestie, die al ernstig waren verstoord door de COVID-19-pandemie. Daarnaast betrof het ‘slechts’ een motiveringsgebrek. De Commissie werd in de gelegenheid gesteld om dit te verbeteren. De verleende steun is vooralsnog niet teruggevorderd van de begunstigde luchtvaartmaatschappijen en de Commissie heeft intussen nieuwe besluiten genomen ten aanzien van de Duitse, Portugese en Nederlandse steunmaatregelen. Tegen het opnieuw genomen Commissiebesluit inzake de Portugese steun aan TAP heeft Ryanair tevens beroep ingesteld.

Conclusie

De staatssteunprocedure speelt zich in de eerste plaats af tussen de Commissie en de lidstaat die een steunmaatregel meldt. Desalniettemin worden derden, zoals begunstigden of hun concurrenten, doorgaans wel geraakt door steunmaatregelen. Hoewel het een ‘uphill battle’ kan zijn voor deze partijen, is het niet onmogelijk om steunmaatregel succesvol aan te vechten. Zelfs wanneer de Commissie en de lidstaat veel ruimte hebben, zoals bij tijdelijke kaderregelingen, zijn zij gehouden aan de proportionaliteit, geschiktheid en noodzakelijkheid van een maatregel alsook de motiveringsplicht. Dit geeft een derde partij mogelijkheden een steunmaatregel succesvol aan te vechten.

Heb je vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Bas Braeken,  Jade Versteeg of Timo Hieselaar

Recent verscheen in het Advocatenblad onze Kroniek Privacyrecht, alweer voor de tweede keer. Ook 2021 was weer een jaar vol privacy. We gaan onder meer in op privacy rond corona, gegevensverstrekking door tussenpersonen, de rechten van betrokkenen, internationale doorgifte van persoonsgegevens, schadevergoeding, collectieve acties, tracking en targeting en handhaving.

Lees hier de Kroniek Privacyrecht 2021 en hier de Kroniek Privacyrecht 2020.

On 2 May 2022, the Minister for Legal Protection (Minister voor Rechtsbescherming; “Minister”) published an amendment of the Regulation on Recruitment, Advertising and the Prevention of Addiction to Gambling (Regeling werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen; “Marketing Regulation”). More specifically, Article 4 regarding the use of role models will be amended.

Under the amended Marketing Regulation, holders of a license for organizing certain types of games of chance are no longer allowed to use individual professional athletes, a team consisting of professional athletes and role models at all. The prohibition to use the role models as such applies to so-called ‘high risk’ games of chance, among which online games of chance, instant lotteries, land-based sports betting, (land based) casino’s and arcades.

The prohibition is meant to achieve a higher level of protection of vulnerable groups against the risks of risky games of chance. Without role models, advertising for such games is less appealing to vulnerable groups, especially young people, and the normalisation of risky games is prevented, according to the Minister. Moreover, without the use of role models, the Minister believes that the attracting effect of the advertisements on vulnerable groups decreases. The amendment follows shortly after the opening of the online gambling-market in the Netherlands, after which the amount of advertising for online games of chance increased enormously.

Definition of ‘role model’

Role models are defined broadly as “in any case, persons of public renown with whom other persons wish to identify or associate” and include:

• Persons who derive their fame from activities in the present or past as:
  • professional sportsman, sports trainer or other person with a publicly visible role within professional sports;
  • actor, director, presenter, singer or other person with a publicly visible role in the television, film, theatre, music or other entertainment industry;
  • model, fashion designer or other person with a publicly visible role within the beauty or fashion industry;
  • author, journalist, columnist, influencer, vlogger, blogger or any other person with a publicly visible role due to the use of printed, audiovisual, audio, online or other media;
  • representative of a political party or another person with a publicly visible role within national, regional or local politics;
  • frequent participant in games of chance or another person with a publicly visible role in the area of games of chance.
• Persons who visibly perform or depict an office or profession that serves as a social role model, such as doctors, police officers or teachers.

The prohibition makes no distinction between the content of recruitment or advertising activities involving the use of role models. Therefore, the use of pictures of role models also falls under the prohibition. License holders are also not allowed to use role models in advertising to raise awareness for the risks of participating in risky games of chance.

Exceptions

There are few exceptions to the prohibition.

Firstly, the prohibition does not apply to recruitment activities that only serve to announce non-gambling-related activities of role models in establishments of casinos and arcades, provided that these announcements do not include frequent participant in games of chance or another person with a publicly visible role in the area of games of chance and do include the date and establishment where the activities take place. For example, using a famous cook in the restaurant or the performance of a singer on location and the advertising thereof will still be allowed.

Secondly, the amendment does not affect the sponsorship of individual professional sportsmen and sports teams. Hence, shirt sponsoring and sponsorship of events and television programs by licensed operators of games of chance will still be allowed. Such sponsorship must involve a neutral mention or display of the name or logo of the licensed operator. The new prohibition does not relate to that. The scope of the prohibition does include situations in which role models promote games of chance during, for example, a radio, television or online broadcast.

Effectuation

The amendment to the Marketing Regulation will enter into force on 30 June 2022. As a result, license holders offering high risk games of chance must have stopped all recruitment and advertising activities in which they use role models before that time.

If you require any assistance in this regard or have any questions regarding the above, please do not hesitate to reach out to Fransje Brouwer or Lisa Uppelschoten.

Afgelopen maand heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“staatssecretaris”) een aantal ontwerpbesluiten gepubliceerd over het aanbod van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”). In de ontwerpbesluiten stemt de staatssecretaris in met de voorgenomen wijzigingen van de NPO, waardoor het on demand aanbod van de NPO  wordt gewijzigd.

Significante wijziging NPO Gemist

De NPO is namelijk voornemens om de programmeermogelijkheden op NPO Gemist uit te breiden, door onder andere exclusieve programma’s beschikbaar te stellen (on demand only) en programma’s die gepland zijn voor lineaire uitzending als eerste via dit aanbodkanaal aan te bieden. Als gevolg van deze wijziging zou NPO Gemist dus niet langer louter een dienst zijn om gemiste programma’s terug te kijken, maar ook nieuw en exclusief on demand aanbod bevatten. Om deze reden wil de NPO ook een naamswijziging doorvoeren: NPO Gemist zal veranderen in NPO Start on demand. NPO Plus, de betaalde dienst van de NPO waarop op al on demand programma’s worden aangeboden, zal blijven bestaan. Deze programma’s zullen vergeleken met het toekomstig aanbod van NPO Start on demand langer beschikbaar zijn. Daarnaast zullen op NPO Plus in beperkte mate previews aangeboden worden.

Zowel de staatssecretaris als de Raad voor Cultuur en het Commissariaat voor de Media zijn van mening dat het essentieel is voor de publieke omroep om ruimte te krijgen om zijn aanwezigheid in het digitale domein verder te ontwikkelen en uit te breiden. Als de publieke omroep zich niet vernieuwt zullen steeds minder mensen interesse in het aanbod hebben en zal de omroep zijn maatschappelijke relevantie verliezen. Bovendien acht de staatssecretaris de aanvraag van de NPO voor de verdere ontwikkeling van zijn on demand diensten gelet op zijn publieke taken vanzelfsprekend.

Aangezien de adviseurs, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), geen bezwaar hebben tegen de uitbreiding, stemt de staatssecretaris in zijn ontwerpbesluit in met de aanvraag, met dien verstande dat een digitale strategie met betrekking tot de betekenis van NPO Start on demand voor de publieke taak en de impact daarvan op de andere activiteiten, de financiering en privacybescherming nodig is.

NPO Luister

De NPO heeft ook een aanvraag ingediend voor instemming met het verspreiden van een nieuw aanbodkanaal NPO Luister on demand (“NPO Luister”). Met het nieuwe aanbodkanaal wil de NPO al het on demand audioaanbod, zoals podcasts, fragmenten en eerder lineair uitgezonden audioaanbod, samenbrengen en toegankelijk maken onder één noemer; een gratis dienst zonder reclame. Hiermee wil de NPO een breder publiek bereiken en minder afhankelijk zijn van platforms van derden.

De staatsecretaris is van mening dat NPO Luister door het brede audioaanbod en de variërende vorm, zoals een podcast, hoorspel of luisterboek, bijdraagt aan de wettelijke publieke taak van de NPO en inspeelt op de behoeftes van het publiek. Gezien voorgaande en aangezien zowel de Raad van Cultuur als het Commissariaat voor de Media positief advies hebben gegeven, de ACM geconcludeerd heeft dat er geen of slechts beperkte markteffecten zullen zijn en NPO Luister voldoende publieke waarde heeft, stemt de staatssecretaris in zijn ontwerpbesluit in met de aanvraag.

Overige wijzigingen

Naast de uitbreidingen van de NPO zullen vermoedelijk ook een aantal aanbodkanalen verdwijnen; zo zullen kro.nl en ncrv.nl stoppen omdat de kanalen zijn gefuseerd tot Vereniging KRO-NCRV. Daarnaast zullen de volgende audio- en televisiethemakanalen van de NPO verdwijnen:

• NPO Nieuws;
• NPO Zappelin extra;
• NPO 3FM Alternative;
• NPO FunX Slow Jamz;
• NPO FunX Dance; en
• NPO Radio 4 concerten.

Belanghebbenden hebben nog tot 17 mei 2022 de tijd om te reageren op de ontwerpbesluiten.

Als u hierover vragen heeft, neem gerust contact op met Machteld Robichon (machteld.robichon@bureaubrandeis.com / 020 7 606 505 ) of Lisa Uppelschoten (lisa.uppelschoten@bureaubrandeis.com / 020 7 606 505).

Op 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) een belangrijke uitspraak gedaan, waarin zij uitleg geeft over de intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De aanleiding voor deze uitspraak was een woningsluiting in de gemeente Harderwijk (ECLI:NL:RVS:2022:285).

Hoewel de Afdeling niet besluit tot een verplichte toetsing in drie stappen, conform de Unierechtelijke evenredigheidstoets, blijkt wel dat de bestuursrechter de evenredigheid van besluiten intensiever zal gaan toetsen. De marginale toets staat niet meer voorop.

Het evenredigheidsbeginsel en het criterium van ‘willekeur’

Het evenredigheidsbeginsel is vastgelegd in artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) dat bepaalt dat: “de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”.

De Afdeling stelt vast dat de bepaling twee ‘ijkpunten’ heeft: enerzijds het met het besluit beoogde doel en anderzijds de (nadelige) gevolgen van het besluit. De ratio is dat de gevolgen van een maatregel niet onnodig onevenredig mogen uitpakken ten opzichte van het doel van het besluit.

Het evenredigheidsbeginsel is niet alleen van toepassing op bestuurlijke maatregelen, zoals een woningsluiting, maar geldt voor ieder besluit waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft en derhalve een belangenafweging plaatsvindt.

Gelet op deze beleidsruimte beoordeelde de bestuursrechter of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen (marginale of willekeur toets). Op deze toetsing bestond al langere tijd kritiek, omdat het onvoldoende bescherming zou bieden tegen onevenredige besluiten. Zo illustreerde de toeslagenaffaire dat de rechterlijke toetsing niet steeds leidt tot de correctie van onevenredige maatregelen.

Conclusie staatsraden advocaat-generaal

De Afdeling had de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (“AG’s”) in deze zaak verzocht een conclusie te nemen over de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. In de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) adviseren de AG’s om aansluiting bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets te zoeken. Dit betekent dat getoetst wordt of (1) het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het besluit noodzakelijk is om het doel te bereiken en (3) of de maatregel evenwichtig is.

De AG’s stellen daarnaast voor om een standaard driedeling met bijbehorende terminologie te introduceren om de toetsingsintensiteit uit te drukken. De AG’s introduceren de termen “restraint”, “intermediate” en “intensive”.

Van willekeur naar glijdende schaal

In haar uitspraak stelt de Afdeling dat de conclusie van de AG’s in de kern ziet op drie situaties:

1. Het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels);
2. Het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin; en
3. Het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.

In de Harderwijk-zaak is alleen de eerste situatie aan de orde. De Afdeling beperkt zich vervolgens tot deze situatie, onder de opmerking dat de mogelijkheden om te toetsen in de andere situaties in toekomstige uitspraken van de hoogste bestuursrechters aan bod zullen komen.

De Afdeling slaat in de Harderwijk-zaak een minder radicale weg in dan wordt voorgesteld door de AG’s. De Afdeling overweegt dat de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid een rol kunnen spelen, maar dat dit per geval zal verschillen, omdat er altijd een verscheidenheid aan factoren meespeelt bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De door de AG’s voorgestelde (Unierechtelijke) drietraptoets moet dus niet steeds worden toegepast.

Volgens de Afdeling zijn er twee belangrijke ‘oriëntatiepunten’:

1. De aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen; en
2. De ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

De intensiteit van de rechterlijke toetsing hangt af van zoveel factoren af dat het een glijdende schaal vormt waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast kunnen worden. Door deze veelheid aan factoren verschilt de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van geval tot geval.

De Afdeling noemt een aantal factoren die mee kunnen spelen bij het bepalen van de toetsingsintensiteit, zoals het type besluit, de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. In lijn met het advies van de AG’s merkt de Afdeling op dat naarmate de belangen zwaarder wegen, de gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op de fundamentele rechten, de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel intensiever zal zijn.

Hoewel de Afdeling in het persbericht bij de uitspraak expliciet afstand neemt van het willekeurs-criterium, wordt dit criterium in de uitspraak zelf nog niet volledig verlaten. De Afdeling stelt daarin namelijk dat de willekeur niet langer voorop staat bij de beoordeling van de evenredigheid van besluiten. Het criterium kan zodoende nog wel gebruikt worden. Bovendien overweegt de Afdeling dat bij voorkeur moet worden aangesloten bij artikel 3:4 lid 2 Awb. Deze bewoordingen laten dus nog ruimte voor een meer terughoudende toets.

Gevolgen voor de rechtspraktijk: intensievere toets

De toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel wordt zodoende intensiever. Bestuursorganen zullen de belangafweging zorgvuldig moeten doen en ook beter moeten motiveren. Naarmate de belangen van burgers of bedrijven zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van een besluit ernstiger zijn of een besluit inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing door de bestuursrechter intensiever zijn.

Wij kijken uit naar de invulling die de bestuursrechtspraak aan deze uitspraak zal gaan geven.

Met dank aan Sude Zorluozpinar 

De toenemende digitalisering van de economie zorgt ervoor dat algoritmes steeds vaker door bedrijven worden ingezet als oplossing voor uiteenlopende kwesties. De toepassing van artificiële intelligentie (“AI”) maakt deze algoritmes bovendien steeds geavanceerder. De toenemende invloed van algoritmes gaat gepaard met juridische vraagstukken, waaronder de vraag naar de impact van algoritmes op concurrentie in digitale markten. Sinds enkele jaren buigen mededingingsautoriteiten zich intensief over mogelijke scenario’s waarin algoritmes worden ingezet bij concurrentieverstorende praktijken. Deze blog artikel richt zich op de verschillende manieren waarop prijsalgoritmes een rol (kunnen) spelen bij kartelvorming in digitale markten.

Wat zijn (prijs)algoritmes?

Een algoritme is een eindige reeks ondubbelzinnige instructies die moeten worden gevolgd bij een calculatie, waarbij op systematische wijze input wordt omgezet in output. Algoritmes worden al eeuwen gebruikt en zijn an sich niet nieuw, maar de komst van AI, Big Data, Data Analytics en The Internet of Things (“IoT”) heeft algoritmes in een nieuw daglicht geplaatst. Zie voor meer informatie over IoT onze eerdere blog. Door deze technologieën zijn algoritmes tegenwoordig vaak een stuk complexer dan voorheen.

Veel bedrijven gebruiken algoritmes voor prijsstelling. Zij maken meestal gebruik van dynamische of gepersonaliseerde prijsstelling. Bij dynamische prijsstelling wordt de prijs bepaald aan de hand van schommelingen in vraag en aanbod. Dit is wezenlijk anders dan prijsalgoritmes waarbij gebruik wordt gemaakt van gepersonaliseerde data, waarbij de prijs per consument wordt bepaald en afhankelijk is van diens persoonlijke karakteristieken. Afhankelijk van de intelligentie van het prijsalgoritme, vindt de prijsstelling plaats aan de hand van historische data of real time data. Bij real time data kan een prijsalgoritme, sneller dan bij historische data, inspelen op veranderingen in de markt en zodoende op accurate wijze de prijs vaststellen.

Toenemende belangstelling van mededingingsautoriteiten voor algoritmes en AI

Dat algoritmische toepassingen op de politieke agenda staan bleek onder meer uit het op 15 december 2021 gepresenteerde Coalitieakkoord van Rutte IV, waarin de komst van een algoritmetoezichthouder werd aangekondigd. Deze toezichthoudende rol is toebedeeld aan de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”). De AP zal algoritmische toepassingen vooral gaan controleren op transparantie, willekeur en discriminatie. Het gebruik van algoritmische toepassingen heeft ook invloed op de mededinging. In 2020 heeft de Autoriteit Consument en Markt (de “ACM”) een Leidraad Bescherming van de Online Consument gepubliceerd, gevolgd door een Position Paper Toezicht op algoritmes, waarin de ACM haar vertrekpunt bij het toezicht op algoritmes geeft. Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, gaf afgelopen maand op een Blockchain-evenement aan dat  algoritmische collusie momenteel de grootste zorg is voor de ACM. Vooral omdat algoritmische collusie bijzonder lastig is om op te sporen. Tijdens zijn toespraak gaf hij aan dat de ACM achterloopt op de ontwikkelingen. Echter, om daar verandering in aan te brengen heeft de ACM een speciale, op technologie gerichte, afdeling ingesteld. Ook in andere landen richten mededingingsautoriteiten zich op de invloed van (prijs)algoritmes op de mededinging. Zo heeft de Britse mededingingsautoriteit in januari 2021 een marktstudie gepubliceerd, waarin werd onderzocht in hoeverre algoritmes concurrentiebeperkend en schadelijk zijn voor consumenten. Ook de Noorse mededingingsautoriteit heeft vorig jaar een marktonderzoek van vergelijkbare strekking gepubliceerd.

Op Europees niveau, buigt de Europese Commissie (de “Commissie”) zich eveneens over de verenigbaarheid van algoritmische toepassingen met het Europees mededingingsrecht. Eerder deze maand heeft de Commissie een concept Horizontale Groepsvrijstellingsverordening (“HBER”) en begeleidende Richtsnoeren voor Horizontale Overeenkomsten (“Horizontale Richtsnoeren”) gepubliceerd. Dit in verband met de huidige Horizontale Richtsnoeren die dit jaar verlopen. Uit een evaluatie van de huidige Horizontale Richtsnoeren bleek dat er onduidelijkheid bestaat over het gebruik van prijsalgoritmes. In de concept Horizontale Richtsnoeren blijkt dat de Commissie deze kritiek enigszins ter harte heeft genomen. Zo maken de concept Horizontale Richtsnoeren onderscheid tussen algoritmische collusie en ‘collusion by code’. Laatstgenoemde ziet op opzettelijke coördinatie door concurrenten middels gemeenschappelijke algoritmes. Dit is typisch kartelgedrag en vormt een doelbeperking van de mededinging. Algoritmische collusie daarentegen kan onbedoeld ontstaan. De concept Richtsnoeren merken voorts op dat een aantal structurele marktvoorwaarden vereist zijn, wil algoritmische collusie plaatsvinden. Bijvoorbeeld de aanwezigheid van homogene producten/diensten. De concept Horizontale Richtsnoeren benoemen verder dat de invoering van een prijsregel in een gedeeld algoritmisch instrument waarschijnlijk onder het kartelverbod valt. Daarvoor is niet vereist dat die prijsstelling uitdrukkelijk is overeengekomen.

Naast de concept Richtsnoeren, heeft de Commissie in april 2021 een voorstel gedaan voor een verordening tot vaststelling van geharmoniseerde regels betreffende artificiële intelligentie en tot wijziging van bepaalde wetgevingsafdelingen van de Europese Unie (“AI-verordening”). Uit dit voorstel volgt dat iedere lidstaat een nationale toezichthoudende autoriteit moet aanwijzen, die toezicht houdt op toepassing en uitvoering van de AI-verordening. Wanneer die toezichthoudende autoriteit geconfronteerd wordt met mededingingsrechtelijke vraagstukken, moet de nationale mededingingsautoriteit daarvan op de hoogte worden gebracht. Daarnaast heeft de Commissie voorstellen gedaan voor een Digital Markets Act (“DMA”) en een Digital Services Act (“DSA”). Aan de DMA hebben wij eerder al een blog gewijd. Inmiddels heeft het DMA-voorstel enkele wijzigingen ondergaan. Het Europees Parlement en de Raad hebben op 24 maart 2022 overeenstemming bereikt over de inhoud van de DMA. Op korte termijn zal de tekst technisch worden gefinaliseerd. Daarna moet officiële goedkeuring door de Raad en het Europees parlement worden verleend. Zie voor een actuele stand van de DMA de webpagina daarover van het Europees Parlement.

Uit al deze voorstellen blijkt een duidelijke tendens dat de Commissie het gebruik van algoritmes in digitale markten wil reguleren.

Algoritmische collusie in digitale markten

Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief kan collusie door prijsalgoritmes problematisch zijn wegens mogelijke strijdigheid met het kartelverbod in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). De literatuur en mededingingsautoriteiten onderscheiden in hoofdlijnen twee soorten collusie: expliciete collusie en stilzwijgende collusie. Bij expliciete collusie wordt een prijsalgoritme gebruikt om een reeds bestaande kartelafspraak te implementeren en/of te monitoren. Dit biedt een groot voordeel voor de kartelisten, want de kartelafspraak wordt hierdoor gestabiliseerd en de kans op afwijkingen daarvan neemt af.

Bij stilzwijgende collusie vindt ook afstemming plaats, alleen hebben de betrokken ondernemingen dat niet expliciet met elkaar afgesproken. Er kunnen grosso modo drie verschillende variaties van stilzwijgende collusie worden geïdentificeerd:

• In een hub-and-spoke scenario ontstaat stilzwijgende collusie als concurrerende ondernemingen – ook wel spokes genoemd – ervoor kiezen om niet hun eigen prijsalgoritme te ontwikkelen, maar een algoritme van een derde te gebruiken. Indien concurrerende ondernemingen een prijsalgoritme afnemen bij dezelfde leverancier – een zogenaamde hub – kan er een prikkel ontstaan voor de hub om de prijzen te verhogen boven het concurrentieniveau. In dat geval faciliteert de hub middels de prijsalgoritmes een kartel tussen de spokes. Deze vorm van stilzwijgende collusie wordt ook expliciet genoemd in de reeds besproken concept Horizontale Richtsnoeren.
• Een predictable agent is een prijsalgoritme dat op voorspelbare wijze reageert op externe factoren. Het algoritme wordt geïnstrueerd om marktprijzen te monitoren, aansluiting te zoeken bij prijsleiderschap en afwijkingen van een stilzwijgende samenwerking te bestraffen. Deze instructies kunnen leiden tot gecoördineerde prijsstelling. De kans daarop is vooral aanwezig indien het prijsalgoritme zo is geprogrammeerd, dat het op eenvoudige, transparante en voorspelbare wijze prijzen vaststelt.
• Een autonomous machine algoritme heeft tot doel een optimale strategie te ontwikkelen en krijgt vervolgens bepaalde input, zoals bijvoorbeeld de instructie tot winstmaximalisatie. Vervolgens leert het algoritme hoe het dat doel het beste kan bereiken. De mogelijkheid ontstaat dat een algoritme gaandeweg leert dat collusie met algoritmes van concurrerende ondernemingen de meest optimale strategie is om winstmaximalisatie te bewerkstelligen. Dat betekent dat er – zonder menselijke tussenkomst – collusie kan ontstaan tussen algoritmes van concurrerende bedrijven.

Beoordeling van algoritmische collusie onder het kartelverbod

De opsporing en beoordeling van algoritmische collusie vormt een grote uitdaging voor mededingingsautoriteiten. Wat betreft het gebruik van algoritmes om kartelafspraken te implementeren en te monitoren zijn er de afgelopen jaren slechts enkele zaken geweest. Een bekend voorbeeld betreft de Eturas zaak, waarin een platformbeheerder van een online boekingsplatform voor reisagenten – via de mailbox van dat platform – een bericht had gestuurd naar de reisagenten, waarin zij werden geïnformeerd dat de kortingen voor via het platform verkochte producten werden gemaximeerd. Daarop volgend voerde de platformbeheerder de wijziging door in het systeem van het platform. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “HvJ”) boog zich over de aansprakelijkheidsvraag betreffende de reisagenten. Volgens het HvJ kon geen deelname in de afstemming worden vastgesteld, zolang niet was aangetoond dat de reisagenten op de hoogte waren van de wijzigingen in het systeem van het platform. Hieruit blijkt dat het HvJ de elementen voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging flexibel toepast. De lat voor afstemming ligt behoorlijk laag, want de reisagenten zouden zich dus wel schuldig hebben gemaakt aan afstemming wanneer zij het bericht wel hadden gelezen c.q. op de hoogte waren geweest van de wijziging in het systeem. In dat geval hadden de reisagenten zich publiekelijk daarvan moeten distantiëren. Kennelijk kan er dus onderlinge afstemming bestaan tussen bedrijven – in deze zaak de reisagenten – terwijl zij dat niet van elkaar weten, omdat de afstemming verloopt via een platform. De Eturas-zaak is ook door de Commissie opgenomen in de concept Horizontale Richtsnoeren.

Een andere zaak waarin algoritmes een kartelafspraak faciliteerden betreft de Consumer Electronics zaak uit 2018, waarin de Commissie boetes oplegde aan elektronicafabrikanten Philips, Pioneer, Asus, Denon en Marantz. Zij werden beboet voor het beperken van detailhandelaren om verkoopprijzen onafhankelijk vast te stellen en zo de verkoopprijzen hoog te houden. Dit deden de elektronicafabrikanten door prijsalgoritmes in te zetten om de prijszetting van de verkoopprijzen te monitoren en om detailhandelaren onder druk te zetten om hun prijzen aan te passen aan die van concurrenten. Deze vorm van algoritmische afstemming was aantoonbaar door het aanwezige fysieke bewijs, dat vooral bestond uit schriftelijke berichtgeving van de elektronicafabrikanten aan de detailhandelaren, waarin zij werden geïnformeerd over het beleid en de consequenties indien zij zich daar niet aan zouden houden.

De voordelen van prijsalgoritmes

Prijsalgoritmes leveren echter ook voordelen op. Middels prijsalgoritmes kunnen bedrijven sneller en beter inspelen op veranderingen in markten, waardoor vraag en aanbod beter op elkaar worden afgestemd. Daarnaast leiden prijsalgoritmes mogelijk tot een aanzienlijke verlaging van productie- en transactiekosten. Doordat prijsalgoritmes ook efficiëntievoordelen kunnen genereren, kan in dergelijke gevallen een vrijstelling van het kartelverbod wenselijk zijn. Zo werd in onder meer de Webtaxi zaak een vrijstelling verleend door de Luxemburgse mededingingsautoriteit, omdat het gezamenlijk gebruik van een prijsalgoritme door concurrerende taxibedrijven leidde tot grotere kostenefficiëntie en gunstigere prijzen voor consumenten.

Toekomstige regulering van digitale markten

Momenteel werken mededingingsautoriteiten aan diverse wetsvoorstellen omtrent de regulering van digitale markten. De Commissie heeft reeds voorstellen gedaan voor nieuwe Horizontale Richtsnoeren, een AI-verordening, de DMA, en naar verwachting blijft het daar niet bij. Ook op nationaal niveau zijn de pijlen gericht op toezicht op het gebruik van algoritmes en AI in digitale markten. Zoals Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, onlangs aangaf levert algoritmische collusie momenteel de grootste zorg op voor de ACM. Dat komt vooral omdat het detecteren van algoritmische collusie ontzettend lastig is. Om die reden halen mededingingsautoriteiten in toenemende mate programmeurs en data-experts in huis. Hieruit blijkt dat toekomstige handhaving ten aanzien van algoritmische collusie te verwachten is.

Bas Braeken en Jade Versteeg 

Distributieovereenkomsten worden veelvuldig gebruikt tussen leveranciers en distributeurs om nieuwe of grotere afzetmarkten te bereiken. Een distributieovereenkomst is een overeenkomst tussen een leverancier van producten en een distributeur die deze producten inkoopt en weer doorverkoopt. De distributeur koopt de producten in voor eigen rekening en risico.

Waar op te letten?

Er zijn geen specifieke wettelijke regels voor distributieovereenkomsten, waardoor de overeenkomst grotendeels naar eigen wens ingericht kan worden. Wij raden aan de gemaakte afspraken duidelijk en gedetailleerd in de overeenkomst op te nemen. Er kunnen onder meer afspraken gemaakt worden over: het soort product, het (minimum) aantal af te nemen producten, de prijzen, de afzetmarkt, de mate van exclusiviteit, het al dan niet mogen aanstellen van subdistributeurs, de reclame-uitingen, de duur van de overeenkomst, de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen of te ontbinden, de minimale omzet, eventuele kortingen en aansprakelijkheid. Wanneer de samenwerking ook internationale aspecten heeft, is het van belang om zorgvuldig te overwegen welk recht van toepassing wordt verklaard op de distributieovereenkomst.

Producten, afzetmarkten en prijzen

In de distributieovereenkomst worden doorgaans afspraken opgenomen over welke soorten producten worden geleverd, hoeveel producten er worden geleverd, welke afzetmarkten er bediend worden en de voorwaarden waaronder de leveringen van de producten plaatsvinden. Daarnaast kan het voor de leverancier raadzaam zijn om de producten onder eigendomsvoorbehoud te laten leveren aan de distributeur. Dit betekent dat zolang de distributeur de koopprijs niet heeft voldaan de eigendom van de producten niet overgaat. Mocht de distributeur failliet gaan, dan vallen de producten ook niet in de failliete boedel. Dit geeft de benodigde zekerheid voor de leverancier.

Leveranciers kunnen geen vaste verkoopprijzen bij de distributeur afdwingen; alleen richt- of adviesprijzen kunnen worden afgesproken. De distributeur moet in staat gesteld worden om een eigen prijsbeleid te voeren. Maximumprijzen zijn eventueel wel toegestaan.

Mate van exclusiviteit

In een distributieovereenkomst kan worden bepaald dat sprake is van een vorm van exclusiviteit. Zo kan onder meer worden afgesproken dat de distributeur de enige is die het recht heeft om de producten in dat gebied te verkopen (exclusieve distributie), een selectief aantal distributeurs het recht hebben om de producten te verkopen (selectieve distributie) of een zo groot mogelijk aantal geschikte verkooppunten wordt geselecteerd (intensieve distributie).

Het kan ook raadzaam zijn om in de distributieovereenkomst op te nemen of het de distributeur is toegestaan om concurrerende producten te verkopen, en zo ja, onder welke voorwaarden. Daarbij dient in acht te worden genomen dat het niet in alle gevallen is toegestaan om een non-concurrentiebeding op te nemen.

Aanstellen van subdistributeurs

De leverancier en de distributeur kunnen afspreken dat de distributeur subdistributeurs mag aanstellen. Op die manier kunnen producten op een nog grotere schaal verspreid worden over de diverse afzetmarkten.

Reclame-uitingen

In de distributieovereenkomst kunnen afspraken worden gemaakt over de wijze waarop producten worden aangeboden op de markt. Een van de mogelijkheden is dat overeengekomen wordt dat de leverancier hieraan een bijdrage levert. Daarnaast is het raadzaam dat er afspraken worden gemaakt over de wijze waarop de merken van de producten en eventuele domeinnamen door de distributeur mogen worden gebruikt.

Opzegging, ontbinding en de duur van de overeenkomst

Een distributieovereenkomst kan voor een bepaalde of onbepaalde tijd worden gesloten. Een distributieovereenkomst die is aangegaan voor een bepaalde tijd kan – in beginsel – niet worden opgezegd. Een distributieovereenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd, kan – in beginsel – wel worden opgezegd. Er zal dan moeten worden nagegaan of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat voor de opzegging een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is, een opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard gaat met het betalen van een schadevergoeding.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om een distributieovereenkomst te ontbinden wanneer een contractspartij zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen dat ontbinding van de overeenkomst is gerechtvaardigd. Voor ontbinding is nodig dat de contractspartij in verzuim is, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Partijen kunnen de mogelijkheid van ontbinding ook contractueel uitsluiten.

Minimum omzet en kortingen

In de distributieovereenkomst kan worden opgenomen dat de distributeur een minimaal te behalen omzet moet genereren. Het is echter op voorhand niet altijd mogelijk om in te schatten welke omzet in een bepaald territorium met de producten kan worden behaald. De distributeur kan zich daarbij op het standpunt stellen dat hij niet akkoord wenst te gaan met een minimaal te behalen omzet. Een tussenoplossing kan zijn dat de leverancier en distributeur afspreken dat de distributeur, als hij een bepaalde hoeveel producten afneemt, korting krijgt op de inkoopprijs.

Aansprakelijkheid

Een onderwerp dat ook niet onbesproken kan worden gelaten in de distributieovereenkomsten is de aansprakelijkheid van de leverancier en de distributeur. In beginsel is het uitgangspunt dat de producent aansprakelijk is voor de schade die ontstaan is door een gebrekkig product. Over de risicoverdeling tussen de leverancier en de distributeur in de productie- en distributieketen kunnen nadere afspraken worden gemaakt in de distributieovereenkomst.

Toepasselijk recht

Indien sprake is van een internationale distributieovereenkomst is de vraag welk recht van toepassing is op de overeenkomst. De Nederlandse rechter zal het toepasselijk recht vaststellen volgens de Rome I-verordening. Volgens artikel 3 van de Rome I-verordening mogen partijen zelf kiezen welk recht van toepassing is. Het voordeel van het opnemen van een rechtskeuzebeding is dat voor voordelige wet- en regelgeving kan worden gekozen. Indien partijen in de distributieovereenkomst géén rechtskeuzebeding hebben opgenomen, geldt in beginsel het recht van het land waar de distributeur zijn gewone verblijfplaats heeft.

Advies nodig?

Hoeveel zaken ook worden vastgelegd in een distributieovereenkomst, er kunnen altijd geschillen ontstaan tussen partijen. De advocaten van bureau Brandeis hebben ruime ervaring met (dreigende) geschillen rond distributieovereenkomsten en de beslechting daarvan. Wij helpen u graag verder.

Voor vragen of advies kunt u contact opnemen met Michelle Krekels.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) heeft geoordeeld dat de Kansspelautoriteit (“Ksa”) ten onrechte een dwangsom heeft opgelegd aan EA, de uitgever van het beroemde computerspel FIFA (9 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:690). De Afdeling komt hiermee tot een andere uitspraak dan de rechtbank Den Haag in eerste aanleg oordeelde (15 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10428).

Dwangsom Ksa aan EA voor onvergund aanbieden van kansspelen

De Ksa heeft in 2019 een dwangsom met een maximum van €5.000.000 aan EA opgelegd, omdat zij meende dat EA met het aanbieden van zogeheten FIFA-packs of loot boxes (een digitaal pakketje met FIFA spelers), onvergund kansspelen had aangeboden.

Volgens de Ksa moeten loot boxes, waarbij toeval de inhoud bepaalt en de prijzen een economische waarde hebben, worden aangemerkt als kansspel in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen (“Wok). Nu EA deze kansspelen zonder vergunning aanbiedt, handelt zij in strijd met de Wok, aldus de Ksa.

Loot boxes geen opzichzelfstaand spel

In de uitspraak van de Afdeling draait het om de vraag of de loot boxes als een opzichzelfstaand spel, dat los staat van de FIFA Ultimate Team-modus (“FUT”-modus) kan worden beschouwd en ook als zodanig moet worden beoordeeld.

De Afdeling merkt op dat loot boxes een kansspelelement bevatten. Volgens de Afdeling kunnen loot boxes echter niet als een opzichzelfstaand spel worden beschouwd. De loot boxes zijn onderdeel van de FUT-modus, mede omdat het overgrote deel van de loot boxes wordt verkregen en gebruikt voor deelname aan de FUT-modus. Dat de loot boxes los van een FIFA wedstrijd verkregen en geopend kunnen worden, maakt volgens de Afdeling niet dat de loot boxes als afzonderlijk spel kunnen worden beschouwd. Voorts constateert de Afdeling dat de verhandelbaarheid van de loot boxes op de zwarte markt betrekkelijk is. De zwarte markt richt zich met name op het verhandelen van complete FIFA accounts in plaats van losse pakketten met spelers of de inhoud daarvan. De Ksa kan niet één onderdeel – namelijk dat de loot boxes los van het spel te kopen en te openen zijn – isoleren om te concluderen dat sprake is van een apart spel, tenzij de Ksa uitgebreid kan motiveren dat dit op grote schaal plaatsvindt. Daarin is de Ksa volgens de Afdeling niet geslaagd.

Gelet op het voorgaande oordeelt de Afdeling dat loot boxes niet kunnen worden aangemerkt als een opzichzelfstaand spel. Nu niet in geschil is dat de FUT-modus een behendigheidsspel is en deelnemers invloed hebben op de uitkomst van dat spel, concludeert de Afdeling dat loot boxes – als onderdeel van de FUT-modus – niet als kansspel kunnen worden gekwalificeerd (r.o. 8.5 en 9). De Afdeling herroept zodoende het dwangsombesluit.

De Ksa laat op haar website weten te gaan bezien wat de consequenties van deze uitspraak zijn voor de aanpak van loot boxes door de Ksa.

In dit tweede deel van recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) in vogelvlucht bespreken we de meest recente ontwikkelingen van de Wet M&O over het afgelopen jaar. Wij sluiten af met een aantal praktische tips voor ondernemers die te maken hebben met (oneerlijke) concurrentie van overheidsbedrijven.

In het eerste deel van recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid bespreken wij de beoogde wetswijziging en jurisprudentie omtrent zogeheten “algemeenbelangbesluiten”.

Andere recente ontwikkelingen

Naast de (in deel 1 van deze blogserie besproken) rechtsspraak over de motivering van algemeenbelangbesluiten is in de rechtsspraak en door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) afgelopen jaar geoordeeld over andere belangrijke vraagstukken in het kader van de Wet M&O.

ACM beslissing op bezwaar DVI: roadshows van Ministerie leveren voordeel op

Op 21 december 2021 heeft ACM in een beslissing op bezwaar bevestigd dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) zijn overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative (“DVI”) bevoordeelt ten opzichte van andere investeringsfondsen. DVI investeert in fondsen die weer investeren in innovatieve, snelgroeiende MKB-bedrijven. Aanleiding voor deze zaak was een signaal van het private investeringsfonds, MKB Multifunds dat ACM ontving. Volgens MKB Multifunds heeft DVI en Oost NL op verschillende manieren bevoordeeld. In het besluit van 23 februari 2021 stelt ACM vast dat geen sprake was van een overtreding.

In haar beslissing op bezwaar herziet ACM het primaire besluit op één punt en komt tot de conclusie dat toch sprake is van bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, Mededingingswet (“Mw”). Volgens ACM heeft EZK investeerders geprobeerd te interesseren voor DVI door onder meer ‘road shows’ te organiseren en is dit een inbreuk op het bevoordelingsverbod in de zin van artikel 25j, eerste lid Mw. ACM oordeelt dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economisch activiteiten. Om die reden toets ACM of het interesseren van investeerder voor DVI-fondsen voldoet aan de cumulatieve staatsteunelementen van artikel 107 VWEU.

De drie cumulatieve elementen van het staatssteunverbod zijn: a) het direct of indirect toekennen van staatsmiddelen; b) het verschafte voordeel is niet-marktconform; en c) er is sprake van selectiviteit. Volgens ACM is aan de drie elementen voldaan en overtreedt EZK met deze gedraging de Wet M&O. Ook niet-financiële steun kan dus kwalificeren als “bevoordeling” zoals bedoeld in de Wet M&O.

ACM beslissing op bezwaar Kadaster: Klickviewer is overheidstaak

In de beslissing op bezwaar  van ACM staat de vraag centraal wanneer sprake is van uitoefening van een publieke taak. Aanleiding van de beslissing op bezwaar is ACM’s eerdere afwijzing van een klacht van BlindGuide, Geodirect, GOconnectIT, MijnKlic, Prosilic, Syntax Inframediairs, GO WIBON en Spatial Eye (de “Serviceproviders”). In de klacht stelden de serviceproviders dienst voor het kadaster en de openbare registers (het “Kadaster”) in strijd handelde met de Wet M&O door het niet in rekening brengen van de integrale kosten. De doorontwikkelde KLIC-viewer wordt namelijk gratis aangeboden. Volgens de Serviceprovicers had het Kadaster de app ten minste tegen kostprijs moeten aanbieden. De KLIC-viewer stelt grondroerders, zoals aannemers, in staat precies te zien waar kabels en leidingen liggen op de plek waar zij graafwerkzaamheden willen verrichten. Het doel daarvan is graafschade te voorkomen. De Serviceproviders bieden (betaalde) applicaties aan die inzicht geven in (onder meer) deze gegevens.

De vraag die centraal staat is of het aanbieden van de doorontwikkelde KLIC-viewer aangemerkt moet worden als een economische activiteit of onder de publieke taak van het Kadaster valt. ACM zoekt in haar analyse expliciet aansluiting bij het Tendernet-arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2019 en het Compass Datenbank-arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012. ACM stelt op basis van deze Europese rechtspraak vast dat bij de beoordeling van door overheden verrichte activiteiten het voldoende is om te beoordelen of sprake is van een nauwe verbondenheid (connection criterion) tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. In dat geval is geen sprake van een economische activiteit. Alleen als die nauwe verbondenheid ontbreekt en de activiteiten als economische activiteit kwalificeren, dient te worden getoetst of de activiteit los kan worden gekoppeld van de publieke taak (separation criterion).

Volgens de ACM was sprake van een nauwe verbondenheid tussen het aanbieden van de KLIC-viewer en de publieke taak van het Kadaster zoals neergelegd in de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (“WIBON”) en de Kadasterwet. ACM verwerpt het betoog van de Serviceproviders dat zij het separation criterion had moeten toepassen ook al was sprake van een nauwe band tussen de publieke taak en de activiteiten van het Kadaster. Het separation criterion speelt dus volgens ACM alleen een rol als er geen sprake is van een  nauwe band met de uitoefening van een bevoegdheid van openbaar gezag.

ACM besluit parkeergarages gemeente Hilversum: oneerlijke concurrentie gemeentelijke parkeergarages

In het besluit van 26 januari 2021 oordeelde ACM dat de gemeente Hilversum de Wet M&O heeft overtreden. ACM stelde vast dat de gemeente Hilversum niet alle kosten doorberekende voor de drie gemeentelijke parkeergarages. Daardoor concurreerde zij oneerlijk met twee commerciële parkeergarages en een parkeerterrein van Q-Park Nederland.

Gemeenten zijn al vaker op de vingers getikt door ACM omdat de tarieven van de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen de kostprijs niet dekten. Dit was onder meer het geval in de gemeenten s’-Herthogenbosch, Hengelo, Emmen en Veenendaal. In de laatstgenoemde zaak stelde de gemeente Veenendaal zich op het standpunt dat slagboomparkeren net als straatparkeren valt onder de uitoefening van openbaar gezag en daarom niet als economische activiteit moet worden beschouwd, althans dat tussen slagboomparkeren en straatparkeren een zodanige samenhang bestaat dat deze niet los van elkaar kunnen worden gezien zodat ook slagboomparkeren niet als economische activiteit moet worden beschouwd.

Het CBb verwerpt deze redenering in haar uitspraak van 8 december 2020 waarin zij vaststelt dat straatparkeren anders dan bij slagboomparkeren exclusief publiekrechtelijk geregeld is. De bevoegdheden tot regulering van straatparkeren wordt immers uitsluitend uitgeoefend door overheidsinstanties. Het CBb oordeelt dat slagboomparkeren wél een economische activiteit is. Het CBb moet vervolgens de vraag beantwoorden of het aanbieden van slagboomparkeren naar zijn aard, zijn doel en de daarop toepasselijke regels niet los kan worden gezien van het reguleren van straatparkeren, hetzij omdat het reguleren van straatparkeren zonder het aanbieden van slagboomparkeren grotendeels nutteloos zou zijn, hetzij omdat deze activiteiten nauw met elkaar zijn verbonden (seperation cirterion). Die vraag beantwoordt het College – niet geheel verrassend – ontkennend. Volgens het CBb heeft ACM terecht onderscheid gemaakt tussen het karakter van de activiteit slagboomparkeren enerzijds en dat van straatparkeren anderzijds.

ACM beslissing op bezwaar camperplaatsen gemeente Stadskanaal: na verhoging tarieven geen bevoordeling meer

In een beslissing op bezwaar van 7 januari 2021 heeft ACM een bezwaar van een commerciële camping, camping Musselkanaal, over camperplaatsen van de gemeente Stadskanaal afgewezen. In eerste instantie kon de ACM niet optreden omdat de gemeente Stadskanaal een algemeenbelangbesluit had genomen. Nadat de Rechtbank Rotterdam dit besluit vernietigde oordeelde de ACM in haar primaire besluit dat gemeente Stadskanaal bij de exploitatie van de camperplaatsen Spoordok tussen 1 juli 2014 en 1 juni 2018 niet alle integrale kosten doorberekende. Ten aanzien van de periode van 1 juni 2018 tot en met 31 december 2018 oordeelde ACM dat de gemeente met een tariefverhoging wel de integrale kosten dekt. Camping Musselkanaal heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit maar dit bezwaar werd ongegrond verklaard. De gemeente heeft uiteindelijk de Wet M&O niet meer kunnen omzeilen door het vernietigde algemeenbelangbesluit en uiteindelijk toch aan de wet voldaan.

Uitspraak rechtbank sportcomplex Heumen: ten onrechte te lage huur

Op 5 januari 2021 heeft de Rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan in de beroepszaken die waren aangespannen door de gemeente Heumen en verhuurder van sportaccommodaties tegen de beslissing op bezwaar van de ACM. De ACM bevestigde in dat besluit haar eerdere oordeel dat de gemeente Heumen in 2018 en 2019 een sportcomplex aan een particuliere onderneming, Laco, verhuurde zonder alle integrale kosten door te berekenen. De gemeente betaalde onder meer een exploitatiebijdrage aan de particuliere verhuurder. Een concurrent van de verhuurder, Lierdal Sportcenter, werd hierdoor in haar concurrentiepositie geschaad. Daarmee handelde de gemeente volgens ACM in strijd met de Wet M&O. De rechtbank heeft het besluit van ACM in stand gehouden maar kwam aan een inhoudelijke toetsing van het oordeel van ACM niet toe. De twee beroepen zijn namelijk op formele gronden niet-ontvankelijk verklaard door de rechtbank.

Last van een te ondernemende overheid? Vijf tips voor gedupeerde ondernemingen

Aan de hand van de besproken ontwikkelingen destilleren wij de volgende praktische tips voor ondernemingen die te maken hebben met een (potentieel) concurrerende overheid:

• Wees alert op eventuele “algemeenbelangbesluiten” van gemeentes en provincies en maak hier tijdig bezwaar tegen. Hierdoor kan worden voorkomen dat het algemeenbelangbesluit de Wet M&O buitenspel zet.
• Ga na of sprake is van een economische activiteit. Dit kan het geval zijn indien een overheid producten of diensten aan biedt die andere ondernemers ook (kunnen) aanbieden. Een overzicht van voorbeelden van economische activiteiten vind je hier.
• Kijk kritisch naar de dienst of producten die de overheid aanbiedt en tegen welke vergoeding. Bij een niet marktconforme vergoeding van de gemeente worden mogelijk de integrale kosten niet goed doorberekend. Ook kan het zijn dat de overheid haar eigen bedrijf bevoordeeld door het verlenen van subsidies of op een andere manier.
• Een onderneming die het vermoeden heeft dat een overheidsorgaan oneerlijk concurreert kan een klacht indienen bij ACM.
• Een onderneming die te maken heeft met een oneerlijk concurrerende overheid kan schadevergoeding vorderen voor de periode waarin de overheid oneerlijk concurreerde met de onderneming.

Bas Braeken en Lara Elzas

In deze eerste van twee blogs over recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) bespreken wij in vogelvlucht het wetsvoorstel wijziging van de Wet M&O (het “Wetsvoorstel”). Het Wetsvoorstel is op 7 december 2021 ingediend bij de Tweede Kamer en is op 14 januari 2022 behandeld in de Tweede Kamer. De belangrijkste wijziging van de wet betreft de motivering van het zogeheten “algemeenbelangbesluit”. De indiening van het Wetsvoorstel ging niet over één nacht ijs; het voorstel werd vier jaar na de consultatie van het Wetsvoorstel ingediend. In de tussentijd heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (“CBb”) het juridisch kader omtrent het nemen van een algemeenbelangbesluit verduidelijkt. Dit beoordelingskader komt grotendeels overeen met de nieuwe verplichtingen uit het Wetsvoorstel. In deze blog bespreken wij de beoogde wetswijziging en het huidig beoordelingskader.

Wet Markt en Overheid en het Wetsvoorstel

De Wet M&O die is opgenomen in de Mededingingswet (“Mw”) bevat gedragsregels voor bestuursorganen die “economische activiteiten’’ verrichten en in die hoedanigheid concurreren met ondernemingen. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) houdt toezicht op de wet. De Wet M&O is alleen van toepassing op activiteiten die niet als publieke taak worden beschouwd. Het doel van de Wet M&O wordt in de Memorie van Toelichting beschreven als het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen bestuursorganen en ondernemers in situaties waar bestuursorganen economische activiteiten verrichten. Om dit doel te realiseren zijn er vier gedragsregels vastgelegd waaraan bestuursorganen zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten, te weten:

1. Integrale kostenberekening. Bestuursorganen moeten bij het verrichten van economische activiteiten de integrale kosten van deze activiteiten aan de afnemers doorberekenen (artikel 25i Mw).
2. Bevoordelingsverbod. Bestuursorganen mogen hun overheidsbedrijf niet bevoordelen boven ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en mogen hun overheidsbedrijf geen voordelen toekennen die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is (artikel 25j Mw).
3. Beschikbaar stellen gegevens. Bestuursorganen mogen gegevens die ze hebben verkregen bij de uitvoering van publieke taken alleen gebruiken voor economische activiteiten indien de gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld (artikel 25k Mw).
4. Verbod op functievermenging. Indien bestuursorganen economische activiteiten verrichten en ten aanzien van deze economische activiteiten ook een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen, mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij beide activiteiten (artikel 25l Mw).

In de praktijk zijn de eerste en tweede gedragsregel het meest relevant en wordt daar het vaakst door derde partijen een beroep op gedaan.

Veel gehoorde kritiek op de huidige wet luidt dat bestuursorganen de wet M&O eenvoudig omzeilen door een algemeen belang besluit te nemen. De wet M&O is namelijk op grond van artikel 25h lid 5 en 6 Mw niet van toepassing op economische activiteiten die in het algemeen belang worden verricht. Ruim 90 procent van de gemeenten hebben de afgelopen jaren om die reden veelvuldig algemeenbelangbesluiten genomen. Zo zijn in de afgelopen jaren algemeenbelangbesluiten genomen voor economische activiteiten als het verhuur van gemeentelijke vastgoed, de exploitatie van parkeergarages, de exploitatie van sportaccommodaties, het ophalen van bedrijfsafval en het exploiteren van camperplaatsen of ligplaatsen in jachthavens. Vaak worden de algemeenbelangbesluiten beperkt gemotiveerd. De wetswijziging moet daar verandering in brengen.

Wetswijziging – aanscherping motivering algemeenbelangbesluit

Het Wetsvoorstel verduidelijkt en verscherpt de motiveringseisen en het proces van besluitvorming voor een algemeenbelangbesluit. Bestuursorganen die een algemeenbelangbesluit nemen, moeten voortaan:

1. de activiteit beschrijven waarvoor de algemeenbelanguitzondering wordt ingeroepen;
2. het algemeen belang beschrijven dat met het besluit wordt gediend;
3. de noodzaak duiden om de algemeenbelanguitzondering in te roepen;
4. de gevolgen beschrijven van het gebruik van de algemeenbelanguitzondering op ondernemers;
5. een afweging maken van de noodzaak van afwijking van de gedragsregels op grond van het algemeenbelangbesluit enerzijds, tegenover het effect op ondernemers anderzijds.

Deze eisen moeten er voor zorgen dat algemeenbelangbesluiten beter worden onderbouwd en dat daarmee de lat om een algemeenbelangbesluit te nemen hoger komt te liggen.

Verder verplicht de nieuwe wet bestuursorganen om ondernemers te consulteren indien zij een algemeenbelangbesluit willen nemen. Hierdoor worden de belangen van ondernemers beter afgewogen en wordt in een vroeg stadium duidelijk of een bepaald belang ook door een onderneming gerealiseerd kan worden.

De wetswijziging verplicht bestuursorganen om algemeenbelangbesluiten iedere vijf jaar te evalueren waarbij ondernemers ook bij de evaluatie verplicht geconsulteerd moeten worden. Op deze manier worden bestuursorganen gedwongen om rekening te houden met veranderende marktomstandigheden. Dit betekent ook dat de algemeenbelangbesluiten die de afgelopen jaren door diverse gemeenten zijn genomen opnieuw onder de loep moeten worden genomen.

Het Wetsvoorstel is dus goed nieuws voor ondernemers. Door de wet aan te scherpen wordt het risico op oneerlijke concurrentie tussen bestuursorganen en ondernemers verkleind.

Overige wetswijzigingen

Een andere wijziging in het Wetsvoorstel is dat het vrijgeven van de broncode van open source software uitgezonderd wordt van de gedragsregel voor integrale kostenberekening. Dit heeft als doel dat bestuursorganen gemakkelijker de broncode van open software kunnen publiceren waarmee onder meer innovatie wordt gestimuleerd. Daarnaast wordt de “horizonbepaling” van de Wet M&O geschrapt waarmee het tijdelijk karakter van de wet komt te vervallen.

Inwerkingtreding

Het is nog niet bekend wanneer de nieuwe wet inwerking zal treden. Een logisch moment hiervoor zou 1 juli 2023 zijn omdat de Wet M&O op deze datum vervalt door de horizonbepaling. Tot meer bekend is over de planning en definitieve inhoud van de wetswijziging is het verstandig om het beoordelingskader uit de jurisprudentie als leidraad te nemen.

Beoordelingskader jurisprudentie algemeenbelangbesluiten

Hoewel het Wetsvoorstel lange tijd geen prioriteit heeft gekregen bij de wetgever heeft het CBb niet stilgezeten en op 18 december 2018 in de zaken parkeergarage gemeente Hengelo en Jachthaven Zeewolde meer duidelijkheid gegeven over het juridisch kader dat op algemeenbelangbesluiten van toepassing is. In beide zaken lag de vraag voor of de algemeenbelangbesluiten op grond waarvan de gemeenten haar diensten onder de integrale kostprijs aanbood voldoende zorgvuldig zijn vastgesteld.

Het CBb werkt het kader voor de motivering van algemeenbelangbesluiten nader uit. Samengevat houdt het beoordelingskader in dat bestuursorganen:

1. voorafgaand aan het nemen van het algemeenbelangbesluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard;
2. moet aantonen dat sprake is van een algemeenbelangbesluit dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend. Dit algemeen belang is er in ieder geval niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen; en
3. gelet op de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gebruik te maken op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of het een termijn aan het besluit heeft verbonden en of het compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven.

Het toetsingskader werpt een drempel op voor bestuursorganen om de wet M&O gemakkelijk buitenspel te zetten door het nemen van een algemeenbelangbesluit. Het verplicht bestuursorganen om daadwerkelijk onderzoek te verrichten naar de gevolgen die het besluit voor alle partijen heeft en om een deugdelijke belangenafweging te maken. Doen zij dit niet dan kan het besluit vernietigd worden. Dit gebeurde bijvoorbeeld recent in de uitspraak van het CBb op 6 april 2021 in de zaak parkeergarages ’s-Hertogenbosch. Het CBb oordeelde dat de gemeente onvoldoende heeft onderzocht waarom de exploitatie onder de integrale kostprijs nodig was en de gemeente ten onrechte niet de belangen van de commerciële aanbieder heeft meegewogen. In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 14 oktober 2021 in de zaak bewindvoering ’s-Hertogenbosch en de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 2 februari 2021 concludeerde de rechtbank dat de rapporten waaruit de noodzaak om de kosten niet geheel door te berekenen te algemeen waren en bovendien onvoldoende een belangenafweging werd gemaakt (zie voor dit laatste punt ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 28 juni 2018 in de zaak parkeergarages Hilversum). Het is dus niet ongebruikelijk dat algemeenbelangbesluiten worden vernietigd vanwege gebrekkige motivering door gemeenten. De jurisprudentie is in lijn met de geplande wetswijziging en blijft daarom relevant voor ondernemers die een algemeenbelangbesluit willen aanvechten.

In het tweede deel van recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid vogelvlucht bespreken we de meest recente ontwikkelingen van de Wet M&O over het afgelopen jaar.

Bas Braeken en Lara Elzas

Mededingingsautoriteiten zijn steeds actiever in de voedsel- en agrarische sector (“agrisector”). Er komen meer uitzonderingen op de mededingingsregels en de agrisector krijgt meer mogelijkheden tot samenwerking. Vooral in het kader van duurzaamheid wordt onderlinge afstemming tussen agribedrijven steeds meer toelaatbaar geacht. Anderzijds zijn er steeds meer initiatieven om de positie van landbouwbedrijven in de keten te versterken en de inkoopmacht van sterke marktpartijen – zoals supermarkten – te beperken. Zo is op 1 november 2021 de Wet Oneerlijke Handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHPLV”) in werking getreden en is vanaf 1 januari 2022 in dat kader een nieuwe Geschillencommissie actief. In deze blog bieden wij een actueel overzicht van de toepassing van het mededingingsrecht in de agrisector en bespreken wij recente mededingingsrechtelijke ontwikkelingen.

Mededingingsrecht in de agrisector

In het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (“GLB”) bepaalt artikel 42 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) dat de mededingingsregels slechts van toepassing zijn op de voortbrenging van en handel in landbouwproducten (gedefinieerd in Bijlage 1 bij het VWEU) waar de Europese wetgever deze door specifieke wetgeving van toepassing verklaart. Daarbij dient de wetgever rekening te houden met de GLB-doelstellingen, waaronder de productiviteit van de landbouw, het stabiliseren van de markten, het verzekeren van een redelijke levensstandaard van de landbouwbevolking alsmede het veiligstellen van de voorziening en het verzekeren van een redelijke prijs voor consumenten.

De Nederlandse Mededingingswet (“Mw”) kent (vooralsnog) geen expliciete uitzondering(en) voor de agrisector. In 2021 is er daarentegen een Wetsvoorstel ingediend om alsnog een uitzondering op te nemen in het beoogde artikel 11a Mw.

De GMO-Verordening

De toepassing van de mededingingsregels in de landbouwsector is neergelegd in Verordening 1308/2013 (de “GMO-Verordening”). Deze werkt direct door in het Nederlandse rechtssysteem. Het betreft een lang en productspecifiek document; zo zijn er specifieke regels te vinden over de invoer van hop, de productie en distributie van wijn en suiker, en gelden er specifieke regels voor producentenorganisaties in de groente- en fruitsector.

Op basis van artikel 206 van de GMO-Verordening zijn het kartelverbod (101  VWEU), het verbod op misbruik van een machtspositie (102 VWEU) en de staatssteunregels (106 VWEU) over het algemeen van toepassing op de agrisector. De GMO-Verordening geeft daarentegen specifieke uitzonderingen voor (nationale steunmaatregelen en) de toepassing van het kartelverbod in het kader van het GLB en voor gedragingen van erkende producenten- en brancheorganisaties.

Met de inwerkingtreding van Verordening 2021/2117 zijn deze uitzonderingen in december 2021 verder uitgebreid. Ook bepaalde gedragingen ter realisatie van duurzaamheidsdoelstellingen kunnen voortaan worden uitgesloten van het kartelverbod. Daarnaast bepaalt Verordening 2021/2117 dat voor alle uitzonderingen géén voorafgaand goedkeuringsbesluit van de Europese Commissie (“Commissie”) meer is vereist. Onder de hieronder genoemde voorwaarden vallen deze gedragingen automatisch buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 101(1) VWEU. Wel kunnen landbouwers desgewenst een advies bij de Commissie inwinnen over de verenigbaarheid van hun gedragingen met de mededingingsregels.

Uitzonderingen op het kartelverbod

De huidige, geconsolideerde GMO-Verordening sluit de volgende gedragingen uit van de toepassing van artikel 101(1) VWEU:

• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen die vereist zijn voor de verwezenlijking van de GLB-doelstellingen, mits deze de concurrentie niet uitsluiten en geen verplichting inhouden om identieke prijzen toe te passen;
• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen van landbouwers, (unies van) verenigingen van landbouwers en erkende (unies van) producentenorganisaties, die betrekking hebben op de productie of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, mits deze gedragingen de mededinging niet uitsluiten, de GLB-doelstellingen niet in gevaar brengen en geen verplichting inhouden om identieke prijzen toe te passen;
• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen van erkende brancheorganisaties die nodig zijn voor de verwezenlijking van een in het belang van de leden en consumenten erkende doelstelling (gespecificeerd onder artikel 157 lid b sub c), mits deze de markt niet (kunnen) verstoren, de concurrentie niet (voor een deel) kunnen verstoren of uitschakelen, discriminatie kunnen veroorzaken of de vaststelling van prijzen of quota omvatten;
• Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van producenten van landbouwproducten onderling en/of met marktdeelnemers op andere niveaus in de distributieketen (dus: zowel horizontaal als verticaal) die verband houden met de productie van of handel in landbouwproducten en die onontbeerlijk zijn om een duurzaamheidsnorm – waaronder milieudoelstellingen, de productie van landbouwproducten en dierenwelzijn – toe te passen.

Producentenorganisaties en prijsvaststellingen

De verhoudingen tussen de eerste twee uitzonderingen en de mogelijkheid tot het onderling vaststellen van prijzen werd in 2017 nader verduidelijkt in het Witlof–arrest. Daarin bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “Hof”) dat ook interne overeenkomsten en gedragingen van erkende producentenorganisaties (“PO”) en unies van producentenorganisaties (“UPO”) buiten de reikwijdte van het kartelverbod kunnen vallen wanneer deze (strikt) noodzakelijk zijn ter uitvoering van de hen bij wet opgedragen taken (waaronder de marktordening). Zo kunnen afspraken over de op de markt te brengen hoeveelheden en het delen van andere strategische informatie noodzakelijk zijn in het kader van de doelstellingen van de GMO-Verordening, zoals het stabiliseren van producentenprijzen en het verzekeren van een redelijke levensstandaard. Niet noodzakelijk achtte het Hof de collectieve vaststelling van minimumverkoopprijzen binnen een PO of UPO, waar producenten vervolgens zelf hun eigen productie afzetten.

Hoewel het Hof benadrukt dat het GLB – en de daaruit voortvloeiende specifieke doelstellingen van PO’s en UPO’s – over het algemeen voorrang hebben op het Europees mededingingsrecht, wordt de onderlinge, collectieve vaststelling van prijzen als een ernstige mededingingsbeperking beschouwd die op zijn beurt voorrang moet krijgen boven het (Europese) landbouwbeleid.

Duurzaamheid

Opmerkelijk in dat kader is dat de nieuwe duurzaamheidsuitzondering géén expliciet voorbehoud maakt met betrekking tot het vaststellen van prijzen. Dit doet de vraag rijzen of prijsvaststellingen in dat opzicht wel kunnen worden uitgezonderd. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) stelt in haar Agro-Nutri Monitor 2021 bijvoorbeeld vast dat verduurzaming onder andere wordt belemmerd door de hoge kosten van duurzame productie en omschakelingskosten voor landbouwers. Een hogere vergoeding voor partijen in de productieketen zou daarom de verduurzaming in de hand kunnen werken. Momenteel is op nationaal niveau tevens een Wetsvoorstel aanhangig, op basis waarvan duurzaamheidsinitiatieven in de toekomst mogelijk buiten de reikwijdte van de mededingingsregels kunnen vallen.

Eerder dit jaar heeft de Duitse mededingingsautoriteit, de Bundeskartellamt (“Bka”), reeds twee initiatieven op basis van de nieuwe uitzondering goedgekeurd. Zo stelde het geen bezwaren te hebben tegen het door de voedselretailers vaststellen van gemeenschappelijke normen voor de lonen in de bananensector, en moedigt het “Initiative Tierwohl” aan, waarin vier grote Duitse supermarkten (EDEKA, REWE, Aldi en de Schwarz-groep, waaronder Lidl) samen met veehouders en slachthuizen onderhandelen over het introduceren van een bepaalde dierenwelzijnpremie voor pluimvee en varkensvlees.

De Bka oordeelde eind januari van dit jaar echter dat een beoogd stelsel van prijstoeslagen in de zuivelsector niet kan worden uitgezonderd en juist als mededingingsbeperkend wordt beschouwd. Om een hoger (lees: kostendekkend) inkomensniveau voor rauwe melkproducenten (veehouders) te verzekeren, beoogden vertegenwoordigers van Duitse melkproducenten een standaardtoeslag op de inkoopprijs voor ‘rauwe melk’ te introduceren. Deze toeslag zou in de praktijk worden doorberekend in de productieketen, tot aan het melkschap. De Bka erkent dat het gaat om een legitieme (duurzaamheids)doelstelling, maar stelt dat het initiatief in feite een verplichte minimumprijs/toeslag in de productieketen introduceert, die uiteindelijk leidt tot een hogere prijs voor de consument. Alhoewel duurzaamheidsinitiatieven – waaronder in sommige gevallen dus ook afspraken over (componenten) van kosten/prijzen – over het algemeen worden aangemoedigd, ligt de grens volgens de Bka waar deze afspraken uiteindelijk ten nadele komen van de consument.

De door de Europese wetgever beoogde grenzen van de nieuwe expliciete duurzaamheidsuitzondering zullen de komende tijd in de praktijk verder worden verduidelijkt. De Commissie beoogt uiterlijk eind 2023 richtsnoeren over de voorwaarden van het nieuwe artikel 210bis te publiceren.

Versterken onderhandelingspositie landbouwers

Naast (nieuwe) initiatieven om gedragingen van landbouwbedrijven uit te sluiten van het kartelregime, staan ook de gedragingen van diens afnemers op de radar van mededingingsautoriteiten. Aangezien landbouwers vaak tegenover grote en geconcentreerde afnemers staan – van wie zij in vergaande mate economisch afhankelijk zijn – kan sneller sprake zijn van misbruik of ander oneerlijk gedrag. Zo doet ACM vanaf 2019 onderzoek naar afspraken tussen ‘grote handelaren’ over de inkoopprijs die zij aan landbouwers betalen. Daarnaast startte de ACM eind 2021 een nieuw (internationaal) onderzoek in de voedselverwerkingssector, waarbij vermoedelijk ook verboden afspraken over productverdeling en inkoopprijzen werden gemaakt, ten nadele van boeren en tuinders.

Oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

Op basis van Richtlijn 2019/663 is op 1 november 2021 bovendien de Wet OHPLV in werking getreden. De nieuwe wet verbiedt bepaalde handelspraktijken ten opzichte van boeren, tuinders en vissers om hun (onderhandelings)positie in de keten te versterken.

De Wet OHPLV is van toepassing op gedragingen van afnemers van landbouw- en voedingsproducten (Bijlage 1 VWEU) ten opzichte van hun leveranciers (inclusief UPO’s en PO’s) waar de leverancier een relatief kleine partij is ten opzichte van zijn afnemer:

Artikel 2 van de Wet introduceert een zwarte lijst met gedragingen die automatisch leiden tot onrechtmatig handelen van de afnemer jegens de leverancier. Het gaat daarbij om de volgende gedragingen van de afnemer:

• Het later dan 30 dagen na levering van bederfelijke producten en 60 dagen voor niet-bederfelijke producten betalen van de leverancier;
• Late annuleringen voor bederfelijke producten (in ieder geval minder dan dertig dagen);
• Het eenzijdig wijzigen van de voorwaarden;
• Het verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop van de producten;
• Het verlangen van betalingen voor bederf en verlies van de producten na levering, dat niet aan nalatigheid of verzuim van de leverancier is toe te schrijven;
• Het ondanks het verzoek van de leverancier weigeren van schriftelijke contracten;
• Het onrechtmatig verkrijgen/gebruiken/openbaar maken van bedrijfsgeheimen van de leverancier;
• Dreigen met vergeldingsacties;
• Het verzoeken van een vergoeding van de leverancier voor het onderzoeken van klachten van klanten, waar deze niet aan nalatigheid of verzuim van de leverancier zijn toe te schrijven.

Artikel 3 van de Wet OHPLV bevat daarnaast een grijze lijst. De volgende gedragingen van de afnemer worden geacht onrechtmatig te zijn, tenzij deze voorafgaand helder en ondubbelzinnig schriftelijk zijn overeengekomen tussen leverancier en afnemer:

• Het retourneren/laten verwijderen van onverkochte producten aan de leverancier zonder betaling;
• Het vragen van een vergoeding voor:
  • de opslag van producten/opname in het assortiment;
  • promotie/marketing, reclame of uitstalling in winkels;
  • niet-voorafgaand duidelijk gespecificeerde kortingen op de producten uit promotieacties;
  • kosten van personeel voor de inrichting van ruimten waar de producten worden gebruikt.

De ACM houdt toezicht op de naleving van deze regels. Zij is bevoegd een boete van ten hoogste EUR 900.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder op te leggen. Daarnaast heeft de Minister de Geschillencommissie Oneerlijke Handelspraktijken Landbouw en Voedselvoorzieningsketen aangewezen om geschillen hieromtrent te beslechten. Vanaf 1 januari 2022 is de Geschillencommissie actief en kunnen landbouwers hier (eventueel anoniem) voor een laag bedrag (€ 250) een klacht indienen.

Conclusie

De relatie tussen het mededingingsrecht en de agrisector is nog volop in ontwikkeling. Onderwerpen als klimaatverandering en verduurzaming staan anno 2022 hoog op de (Europese) agenda. Hierdoor zullen mededingingsregels af en toe moeten wijken voor het in stand houden en verduurzamen van de agrisector. De vraag blijft echter waar exact de grens ligt en of, en zo ja wanneer, samenwerking mag leiden tot hogere prijzen. Daarnaast zal er de komende jaren naar alle waarschijnlijkheid meer balans komen in de onderhandelingsposities tussen leveranciers/producenten (landbouwbedrijven) en inkopers (bijvoorbeeld supermarkten).

Bas Braeken en Demi van den Berg

De Covid-19 crisis heeft de luchtvaartsector zeer zwaar getroffen. Dit heeft luchtvaartmaatschappijen, luchthavens en overheden gedwongen in rap tempo nieuwe beleidsregels op te stellen om de sterke daling in (commercieel) luchtverkeer op te vangen. Deze veranderingen hebben, naast hun remediërende werking, ook gevolgen gehad voor de concurrentie op de vliegmarkt. Deze blog schetst de belangrijkste actuele mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de luchtvaartsector.

Slots

Het bezit van slots vormt één van de belangrijkste indicatoren voor de concurrentiepositie van een luchtvaartmaatschappij. De land- en opstijgcapaciteit van een luchthaven is over het algemeen schaars, en de vraag naar bepaalde slots is sterk afhankelijk van het tijdstip. De allocatie van slots is daarom streng geregeld aan de hand van voorschriften van de International Air Transport Association (“IATA”). De Worldwide Airport Slot Guidelines (“WASG”) hebben betrekking op alle bij IATA aangesloten luchthavens ter wereld. Binnen de Europese Unie is daarnaast Verordening 95/93 (“Slotverordening”) van kracht, die erop toeziet dat de toewijzing van slots geen verstoring van de mededinging met zich meebrengt. Deze wetgeving wordt gecomplementeerd door Verordening 1008/2008 (“Exploitatieverordening”), die betrekking heeft op de exploitatie van luchtvaartdiensten in het algemeen en waarin redelijkheidseisen worden gesteld aan verkeersverdelingen binnen de luchtvaart.

De Slotverordening is meerdere malen geamendeerd in het kader van de Covid-19-crisis. Zo is in Verordening 2020/459 de zogeheten “80%-regel” gewijzigd. Op grond van die regel moeten luchtvaartmaatschappijen ten minste 80% van hun slots benutten om de daarop verworven rechten niet te verliezen. Aan dit “use-it-or-lose-it”-vereiste viel voor luchtvaartmaatschappijen niet langer te voldoen zonder over te gaan op inefficiënte en vervuilende “ghost flights”. Zodoende zijn deze slotbenuttingspercentages voor de winterdienstperiode van 2021/2022 gewijzigd tot 50%.

Op grond van de Slotverordening zijn lidstaten gehouden een voor de allocatie van slots bevoegd onafhankelijk bestuursorgaan te benoemen. In Nederland is dit de Airport Coordination Netherlands (“ACNL”). De ACNL publiceert hiertoe iedere drie jaar nieuwe regels. In het voorstel voor de nieuwe regels, die in de zomer van 2022 zouden ingaan, heeft de ACNL de zogenaamde Policy Rule Additional Allocation Criteria (“Policy Rule”) opgenomen, die luchthavens in staat stelt bestemmingslijsten op te stellen met voorkeursbestemmingen, aan de hand waarvan de ACNL voorrang verleent aan luchtvaartmaatschappijen die voor deze bestemmingen slots aanvragen. De IATA heeft naar aanleiding van de Policy Rule een kort geding aangespannen tegen de ACNL, waarbij zij aanvoert dat de Exploitatieverordening vereist dat voor dergelijke verkeersverdelingsregelingen toestemming van de Europese Commissie wordt gevraagd. De rechtbank Noord-Holland heeft IATA, met KLM, Transavia en TUI als gevoegde partijen, in dit geding in het gelijk gesteld.

Staatssteun

Artikel 107 lid 1 VWEU verklaart als algemene basisregel dat staatssteunmaatregelen die de mededinging (dreigen te) beperken onverenigbaar zijn met de interne markt. De Europese Commissie heeft aangegeven dat de economische gevolgen van de COVID-19-crisis dermate ernstig en wijdverspreid zijn dat bepaalde staatsteunmaatregelen (tijdelijk) moeten worden beschouwd als verenigbaar met de interne markt op grond van een aantal uitzonderingsgevallen die in Artikel 107 VWEU genoemd staan. Hiertoe heeft zij aan het begin van de Covid-19 crisis het State Aid Temporary Framework (“Temporary Framework”) opgesteld, dat in de tussentijd verder is uitgewerkt. Het Temporary Framework stelt dat een staatssteunmaatregel ter remediëring van de gevolgen van de Covid-19-crisis simultaan kan worden beschouwd als:

• Een maatregel tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen in de zin van Artikel 107(2b);
• Een maatregel om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen in de zin van Artikel 107(3b); en
• Een maatregel om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken in de zin van Artikel 107(3c).

Op grond van het Temporary Framework is een verscheidenheid aan staatssteunmaatregelen goedgekeurd, waaronder aan enkele luchtvaartmaatschappijen. Zo verleende de Commissie in juli van dit jaar toestemming aan de Duitse overheid voor een steunpakket van ruim € 525 miljoen aan vliegvervoerder Condor, naar aanleiding van de buitengewone omstandigheden veroorzaakt door de Covid-19-crisis. Dezelfde goedkeuring was er voor steun aan Air Nostrum in Spanje, Air Belgium in België en SATA Air Açores en Azores Airlines in Portugal. Verder heeft de Commissie ook toestemming gegeven voor financiële steun aan luchthavens in Italië, Griekenland, Ierland, Slowakije en Schotland.

De enorme bedragen aan verleende staatssteun liggen gevoelig bij concurrenten op de luchtvaartmarkt. Ryanair heeft, met wisselend succes, geprobeerd een aantal  goedkeuringsbesluiten van de Commissie door het Gerecht te laten vernietigen. In de eerste twee zaken heeft Ryanair betoogd dat de staatssteun nationale luchtvaartmaatschappijen op discriminerende wijze bevoordeelt (in de zin van Artikel 18 VWEU) ten opzichte van hun buitenlandse concurrenten. Het Gerecht is hier niet in meegegaan en heeft geoordeeld dat, daar de reisbeperkingen van een nationale overheid binnenlandse maatschappijen het hardste treffen, selectieve staatssteun aan binnenlandse maatschappijen een legitiem middel is om dit op te vangen.

Ryanair heeft ook aangevoerd dat staatssteun aan individuele vervoerders geen passende maatregel is als er door meerdere vervoerders schade is geleden. In een tweede ronde uitspraken heeft het Gerecht geoordeeld dat het (economisch) herstel (van een natuurramp) zich niet hoeft te richten tot alle getroffen ondernemingen, en dat steun aan een individuele onderneming daarom wel een passende maatregel kan zijn om aan de uitzonderingen onder Artikel 107(2b) VWEU en Artikel 107(3b) VWEU te voldoen.

Met haar latere klachten heeft Ryanair meer succes gehad. In een laatste reeks uitspraken heeft het Gerecht drie goedkeuringsbesluiten van de Commissie vernietigd, omdat onvoldoende was onderzocht van welke ondernemingsgroep de gesteunde luchtvaartmaatschappijen deel uitmaakten. Zo is de goedkeuring van Nederlandse steun aan KLM door het Gerecht teruggedraaid omdat KLM deel uitmaakt dezelfde groep als Air France, een andere gesteunde onderneming. Omdat dubbele steun aan een enkele ondernemingsgroep de mededinging in potentie extra verstoort, heeft het Gerecht de Commissie bevolen de relevante aanvragen voor staatssteun opnieuw te beoordelen.

Havengelden Schiphol

De Wet luchtvaart specificeert dat de exploitant van een luchthaven iedere drie jaar de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van haar faciliteiten dient te herzien. Op 8 juli van dit jaar heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) het voor de periode 2022-2024 geldende toerekeningssysteem van Royal Schiphol Group (“Schiphol”) goedgekeurd. In het besluit gaat de ACM in op de materiële wijzigingen in het nieuwe systeem. Deze hangen voor een groot deel samen met de Covid-19-crisis en het bijbehorende reorganisatieproject Project Reset. De voornaamste wijziging betreft de hantering van verrekenfactoren. Schiphol is wettelijk bevoegd om verschillen tussen de begroting en realisatie door te rekenen aan gebruikers. Zo zou het kunnen dat er meer passagiers van het vliegveld gebruik maken dan voorspeld, wat leidt tot hogere schoonmaakkosten. Schiphol rekent in dit geval (een deel van) deze verhoogde kosten door aan de luchtvaartmaatschappijen die de passagiers vervoerd hebben. De verrekenfactor bepaalt de grootte van de doorberekening; als de schoonmaakkosten 5% hoger uitvallen en Schiphol brengt daardoor 5% meer kosten in rekening, dan is de verrekenfactor 1.

De Covid-19 crisis heeft geleid tot dramatische verschillen (70% in 2020) tussen begroting en realisatie van de passagiersaantallen op Schiphol en, als gevolg daarvan, ook tot een fikse verhoging van de aan gebruikers doorberekende bedragen. Zo zullen de havengelden voor luchtvaartmaatschappijen onder het goedgekeurde toerekeningssysteem over drie jaar met 37% worden verhoogd. Luchtvervoerders en gelieerde belangenverenigingen hebben bezwaar gemaakt tegen de plannen van Schiphol en aangekondigd juridische stappen te zullen ondernemen tegen de verhoging van de havengelden. Zij betogen dat Schiphol misbruik maakt van haar economische machtspositie ten aanzien van luchthavenexploitatie-gerelateerde activiteiten.

Conclusie

De Covid-19 crisis heeft luchtvervoerders, luchthavens en overheden gedwongen tot rigoureuze maatregelen om de sector efficiënt en competitief te houden. De gevolgen van deze maatregelen op de mededinging zijn niet onomstreden, blijkende uit de hoeveelheid zaken die zich in korte tijd heeft opgestapeld. Wijzigingen in het gebruik van slots en de toekenning van staatssteun zijn slechts een paar van de grootschalige veranderingen die de Covid-19-crisis met zich mee heeft gebracht en waarvoor de jurisprudentie nog opheldering schuldig zal zijn. De kritiek op de verhoging van de havengelden door Schiphol als gevolg van het nieuwe toerekeningssysteem zal zich naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn vertalen in nieuwe procedures.

Vragen over dit onderwerp? Neem contact op met bureau Brandeis, Bas Braeken en Jade Versteeg