De Europese Commissie (EC) heeft een voorstel gedaan tot nieuwe wetgeving op het gebied van crypto-assets. Dit is vastgelegd in de ontwerp Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA) en beoogt een positief effect te hebben op de crypto-assetindustrie. Voor ieder bedrijf dat zich bezighoudt met crypto-assets is een goede voorbereiding essentieel.

Onlangs benadrukte Ursela von der Leyen, voorzitter van de EC, het belang van ‘een gemeenschappelijke samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van crypto-assets zodat we begrijpen hoe we de mogelijkheden optimaal benutten en tegelijkertijd de risico’s effectief kunnen aanpakken’. In lijn hiermee wordt in de ontwerp MiCA van 24 september 2020 een ambitieus regelgevend kader voor de gehele EU vastgesteld. Dit voorstel reguleert in de eerste plaats de momenteel ongereguleerde crypto-assets. Dit zijn met name de zogenaamde stablecoins, die als ruilmiddel kunnen dienen omdat ze een stabiele waarde behouden.

De ontwerp MiCA wordt gezien als welkome regulering van de crypto-markt. Deze markt heeft in het verleden regelmatig te maken gehad met negatieve berichtgeving door een gebrek aan regulering en juridische onduidelijkheid. Bovendien was oplichting door middel van een Initial Coin Offering (ICO) een voorkomend probleem. Dit voorstel is bedoeld om veel van deze negatieve aspecten te verhelpen en tegelijkertijd meer beleggersbescherming te bieden. Voor iedereen die actief crypto-asset gerelateerde diensten aanbiedt is een goede voorbereiding van belang.

Waarom wordt MiCA geïntroduceerd?

MiCA maakt deel uit van de ‘Digital Finance Package’ van de EC. Dit pakket bevat een aantal wetgevingsvoorstellen die beogen om de digitale transformatie van de financiële sector in de EU vorm te geven. Daarnaast is het bedoeld om ervoor te zorgen dat het regelgevingskader voor financiële diensten binnen de EU geschikt is voor innoverende FinTech-toepassingen. Een van de belangrijke voorbeelden hiervan is de Distributed Ledger Technology (DLT), een digitaal systeem dat wordt gedeeld, gerepliceerd en gesynchroniseerd tussen de leden van een gedecentraliseerd netwerk. Bepaalde transacties, waaronder de uitwisseling van activa, worden geregistreerd op het netwerk en zijn in principe voor iedereen zichtbaar.

Dit voorstel streeft vier doelstellingen na: (i) zorgen voor rechtszekerheid door een regelgevend kader voor alle crypto-assets te bieden, (ii) innovatie en eerlijke concurrentie in de EU te ondersteunen, (iii) het niveau van de bescherming van consumenten en beleggers alsmede de marktintegriteit te verhogen, en (iv) specifiek aandacht te besteden aan de stablecoins, die een bedreiging kunnen vormen voor de financiële stabiliteit door de potentiële globale invoering.

De verwachting is dat dit ontwerp een volledig geharmoniseerd regime binnen de EU zal creëren. Daarnaast heeft de ontwerp MiCA raakvlakken met het bestaande regelgevingskader voor (het aanbieden van) financiële diensten. Zo zullen aanbieders van crypto-assetdiensten zich onder andere moeten voorbereiden op het verkrijgen van autorisatie, regels inzake marktmisbruik en het opstellen van een whitepaper dat vergelijkbaar is met een prospectus.

Op wie is MiCA van toepassing?

MiCA bevat een definitie van “Crypto-Asset Service Provider” (CASP). Deze definitie is afgeleid van “Virtual Asset Service Providers” van de Financial Action Task Force (FATF), de wereldwijde waakhond voor het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering. Een CASP is iedereen wiens beroep of bedrijf bestaat uit het op professionele basis leveren van crypto-assetdiensten aan derden. Deze diensten omvatten onder andere: het verstrekken van advies, bewaring en administratie van crypto-assets namens derden, crypto-fiat omwisselingen en uitvoering van crypto-asset orders voor derden. Een gevolg is dat het aantal actoren op de crypto-markt dat te maken krijgt met de MiCA hierdoor aanzienlijk kan zijn.

De ontwerp MiCA biedt tevens een raamwerk voor specifieke categorieën van crypto-assets die op dit moment buiten de bestaande regulering vallen. Het conceptwetsvoorstel is daarom niet van toepassing op crypto-assets die al reeds gereguleerd zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de crypto-asset reeds als een financieel instrument, elektronisch geld, (gestructureerde) deposito’s of securitisaties worden aangemerkt.

MiCA reguleert voorts drie nieuwe categorieën crypto-assets en bevat een catch-all-bepaling. Hieronder volgt een weergave van deze tokens gevolgd door hun definitie.

De ‘Electronic money token’, of ‘e-money token’: ‘the main purpose is to be used as a means of exchange and that purports to maintain a stable value by referring to the value of fiat currency that is legal tender’. Deze categorie crypto-asset is specifiek gericht op een type stablecoin, namelijk die wordt ondersteund door één type fiat valuta. Voorbeelden hiervan zijn USD Tether, USD Coin en (mogelijk ook) de Libra van Facebook.

De ‘Asset-referenced token’, is tevens een soort stablecoin. De definitie luidt: ‘which purports to maintain a stable value by referring to the value of several fiat currencies that are legal tender, one or several commodities or one or several crypto-assets, or a combination of such assets’. In tegenstelling tot de e-money token kan dit type crypto-asset worden gedekt door meerdere verschillende onderliggende activa (anders dan één fiatvaluta), terwijl de waarde stabiel blijft. Enkele voorbeelden hiervan zijn DAI (Ether-backed) en Money on Chain (Bitcoin-backed).

De ‘Utility token’, is een token ‘that is intended to provide digital access to a good or service, available on DLT, and is only accepted by the issuer of that token’. Utility tokens worden vaak uitgegeven via een ICO en verlenen toegang tot een goed of dienst van diezelfde uitgever. Voorbeelden van populaire van utility tokens zijn Golem (marktplaats voor rekenkracht) en Basic Attention Token (reclameplatform).

De catch-all-bepaling van ‘Crypto-asset’ is geformuleerd als ‘a digital representation of value or rights which may be transferred and stored electronically, using distributed ledger technology or similar technology’. Deze definitie is ruimer dan de FATF-definitie van ‘virtuele activa’, aangezien in de MiCA-definitie de specifieke functies van een crypto-asset buiten beschouwing worden gelaten. Als gevolg vallen alle overige en toekomstige crypto-assets naar verwachting onder het MiCA-regime.

Wat zijn de verplichtingen onder MiCA?

Vergelijkbaar met bestaande verplichtingen omtrent de uitgifte van effecten, moeten crypto-assets aangeboden worden aan het publiek (onder andere beleggers en consumenten) tezamen met een whitepaper die voldoet aan bepaalde vereisten. Hierbij kan gedacht worden aan een beschrijving van het project en de token.

In het geval van asset-referenced tokens en de e-money tokens moet de whitepaper eerst worden goedgekeurd door de nationale toezichthouder van de desbetreffende EU-lidstaat. Het is nog onduidelijk welke toezichthouder in Nederland deze taak krijgt toegewezen.

De uitgifte van e-money tokens is alleen toegestaan mits de uitgevende instelling een erkende kredietinstelling is onder de kapitaalrichtlijn (2013/36/EU) of kwalificeert als een instelling voor elektronisch geld in het kader van de E-money-richtlijn (2009/110/EG).

Bovendien mag een CASP pas crypto-assetdiensten aanbieden als zij daartoe door de desbetreffende bevoegde nationale instantie zijn gemachtigd. Om in aanmerking te komen voor een dergelijke machtiging moet zij een aanvraag indienen. Na een goedkeuring kan de CASP gebruikmaken van het Europees Paspoort. Een gevolg hiervan is dat de CASP geen fysieke aanwezigheid in een andere EU-lidstaat nodig heeft bij het verlenen van grensoverschrijdende diensten.

Alle crypto-assets die zijn toegelaten om te verhandelen op handelsplatformen zijn tevens onderworpen aan regelgeving om marktmisbruik tegen te gaan. Deze maatregelen omvatten onder andere de verplichting om zo snel mogelijk koersgevoelige informatie openbaar te maken en het verbod op marktmanipulatie. Dit moet de marktintegriteit waarborgen en uiteindelijk leiden tot een hoger niveau van beleggersvertrouwen.

Wanneer treedt MiCA in werking?

Het is de bedoeling dat het gehele Digital Finance Package, waaronder MiCA, uiterlijk in 2024 volledig van kracht wordt. Allereerst moet zij echter nog worden goedgekeurd door de Europese Raad en het Europees Parlement.

Zoals bij veel innovatie op het gebied van FinTech en de opkomst van nieuwe toepassingen zoals Decentralized Finance (DeFi), een experimentele vorm van peer-to-peer financiering, zal de regelgeving vaak enkele stappen achterlopen.

Voor wie zich bezighoudt met crypto-assets zal MiCA hoogstwaarschijnlijk impact hebben. MiCA brengt namelijk verschillende compliance verplichtingen met zich mee en inbreuken hierop kunnen mogelijk een forse boete opleveren.

Om bovenstaande redenen kan het van belang zijn om voorbereidingen te treffen op de aankomende regelgeving. In dat kader zou het nuttig kunnen zijn om na te gaan of uw bedrijf eventueel wordt aangemerkt als een CASP in de zin van MiCA en daardoor in de toekomst autorisatie nodig heeft. Voorts, in het geval dat u van plan bent om asset-referenced tokens uit te geven, kan het nadenken over het opstellen van een whitepaper van pas komen.

Indien u daarbij hulp nodig heeft, of als u andere vragen heeft over de ontwerp MiCA, neem dan gerust contact met ons op; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.