In deze eerste van twee blogs over recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) bespreken wij in vogelvlucht het wetsvoorstel wijziging van de Wet M&O (het “Wetsvoorstel”). Het Wetsvoorstel is op 7 december 2021 ingediend bij de Tweede Kamer en is op 14 januari 2022 behandeld in de Tweede Kamer. De belangrijkste wijziging van de wet betreft de motivering van het zogeheten “algemeenbelangbesluit”. De indiening van het Wetsvoorstel ging niet over één nacht ijs; het voorstel werd vier jaar na de consultatie van het Wetsvoorstel ingediend. In de tussentijd heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (“CBb”) het juridisch kader omtrent het nemen van een algemeenbelangbesluit verduidelijkt. Dit beoordelingskader komt grotendeels overeen met de nieuwe verplichtingen uit het Wetsvoorstel. In deze blog bespreken wij de beoogde wetswijziging en het huidig beoordelingskader.

Wet Markt en Overheid en het Wetsvoorstel

De Wet M&O die is opgenomen in de Mededingingswet (“Mw”) bevat gedragsregels voor bestuursorganen die “economische activiteiten’’ verrichten en in die hoedanigheid concurreren met ondernemingen. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) houdt toezicht op de wet. De Wet M&O is alleen van toepassing op activiteiten die niet als publieke taak worden beschouwd. Het doel van de Wet M&O wordt in de Memorie van Toelichting beschreven als het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen bestuursorganen en ondernemers in situaties waar bestuursorganen economische activiteiten verrichten. Om dit doel te realiseren zijn er vier gedragsregels vastgelegd waaraan bestuursorganen zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten, te weten:

1. Integrale kostenberekening. Bestuursorganen moeten bij het verrichten van economische activiteiten de integrale kosten van deze activiteiten aan de afnemers doorberekenen (artikel 25i Mw).
2. Bevoordelingsverbod. Bestuursorganen mogen hun overheidsbedrijf niet bevoordelen boven ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en mogen hun overheidsbedrijf geen voordelen toekennen die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is (artikel 25j Mw).
3. Beschikbaar stellen gegevens. Bestuursorganen mogen gegevens die ze hebben verkregen bij de uitvoering van publieke taken alleen gebruiken voor economische activiteiten indien de gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld (artikel 25k Mw).
4. Verbod op functievermenging. Indien bestuursorganen economische activiteiten verrichten en ten aanzien van deze economische activiteiten ook een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen, mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij beide activiteiten (artikel 25l Mw).

In de praktijk zijn de eerste en tweede gedragsregel het meest relevant en wordt daar het vaakst door derde partijen een beroep op gedaan.

Veel gehoorde kritiek op de huidige wet luidt dat bestuursorganen de wet M&O eenvoudig omzeilen door een algemeen belang besluit te nemen. De wet M&O is namelijk op grond van artikel 25h lid 5 en 6 Mw niet van toepassing op economische activiteiten die in het algemeen belang worden verricht. Ruim 90 procent van de gemeenten hebben de afgelopen jaren om die reden veelvuldig algemeenbelangbesluiten genomen. Zo zijn in de afgelopen jaren algemeenbelangbesluiten genomen voor economische activiteiten als het verhuur van gemeentelijke vastgoed, de exploitatie van parkeergarages, de exploitatie van sportaccommodaties, het ophalen van bedrijfsafval en het exploiteren van camperplaatsen of ligplaatsen in jachthavens. Vaak worden de algemeenbelangbesluiten beperkt gemotiveerd. De wetswijziging moet daar verandering in brengen.

Wetswijziging – aanscherping motivering algemeenbelangbesluit

Het Wetsvoorstel verduidelijkt en verscherpt de motiveringseisen en het proces van besluitvorming voor een algemeenbelangbesluit. Bestuursorganen die een algemeenbelangbesluit nemen, moeten voortaan:

1. de activiteit beschrijven waarvoor de algemeenbelanguitzondering wordt ingeroepen;
2. het algemeen belang beschrijven dat met het besluit wordt gediend;
3. de noodzaak duiden om de algemeenbelanguitzondering in te roepen;
4. de gevolgen beschrijven van het gebruik van de algemeenbelanguitzondering op ondernemers;
5. een afweging maken van de noodzaak van afwijking van de gedragsregels op grond van het algemeenbelangbesluit enerzijds, tegenover het effect op ondernemers anderzijds.

Deze eisen moeten er voor zorgen dat algemeenbelangbesluiten beter worden onderbouwd en dat daarmee de lat om een algemeenbelangbesluit te nemen hoger komt te liggen.

Verder verplicht de nieuwe wet bestuursorganen om ondernemers te consulteren indien zij een algemeenbelangbesluit willen nemen. Hierdoor worden de belangen van ondernemers beter afgewogen en wordt in een vroeg stadium duidelijk of een bepaald belang ook door een onderneming gerealiseerd kan worden.

De wetswijziging verplicht bestuursorganen om algemeenbelangbesluiten iedere vijf jaar te evalueren waarbij ondernemers ook bij de evaluatie verplicht geconsulteerd moeten worden. Op deze manier worden bestuursorganen gedwongen om rekening te houden met veranderende marktomstandigheden. Dit betekent ook dat de algemeenbelangbesluiten die de afgelopen jaren door diverse gemeenten zijn genomen opnieuw onder de loep moeten worden genomen.

Het Wetsvoorstel is dus goed nieuws voor ondernemers. Door de wet aan te scherpen wordt het risico op oneerlijke concurrentie tussen bestuursorganen en ondernemers verkleind.

Overige wetswijzigingen

Een andere wijziging in het Wetsvoorstel is dat het vrijgeven van de broncode van open source software uitgezonderd wordt van de gedragsregel voor integrale kostenberekening. Dit heeft als doel dat bestuursorganen gemakkelijker de broncode van open software kunnen publiceren waarmee onder meer innovatie wordt gestimuleerd. Daarnaast wordt de “horizonbepaling” van de Wet M&O geschrapt waarmee het tijdelijk karakter van de wet komt te vervallen.

Inwerkingtreding

Het is nog niet bekend wanneer de nieuwe wet inwerking zal treden. Een logisch moment hiervoor zou 1 juli 2023 zijn omdat de Wet M&O op deze datum vervalt door de horizonbepaling. Tot meer bekend is over de planning en definitieve inhoud van de wetswijziging is het verstandig om het beoordelingskader uit de jurisprudentie als leidraad te nemen.

Beoordelingskader jurisprudentie algemeenbelangbesluiten

Hoewel het Wetsvoorstel lange tijd geen prioriteit heeft gekregen bij de wetgever heeft het CBb niet stilgezeten en op 18 december 2018 in de zaken parkeergarage gemeente Hengelo en Jachthaven Zeewolde meer duidelijkheid gegeven over het juridisch kader dat op algemeenbelangbesluiten van toepassing is. In beide zaken lag de vraag voor of de algemeenbelangbesluiten op grond waarvan de gemeenten haar diensten onder de integrale kostprijs aanbood voldoende zorgvuldig zijn vastgesteld.

Het CBb werkt het kader voor de motivering van algemeenbelangbesluiten nader uit. Samengevat houdt het beoordelingskader in dat bestuursorganen:

1. voorafgaand aan het nemen van het algemeenbelangbesluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard;
2. moet aantonen dat sprake is van een algemeenbelangbesluit dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend. Dit algemeen belang is er in ieder geval niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen; en
3. gelet op de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gebruik te maken op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of het een termijn aan het besluit heeft verbonden en of het compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven.

Het toetsingskader werpt een drempel op voor bestuursorganen om de wet M&O gemakkelijk buitenspel te zetten door het nemen van een algemeenbelangbesluit. Het verplicht bestuursorganen om daadwerkelijk onderzoek te verrichten naar de gevolgen die het besluit voor alle partijen heeft en om een deugdelijke belangenafweging te maken. Doen zij dit niet dan kan het besluit vernietigd worden. Dit gebeurde bijvoorbeeld recent in de uitspraak van het CBb op 6 april 2021 in de zaak parkeergarages ’s-Hertogenbosch. Het CBb oordeelde dat de gemeente onvoldoende heeft onderzocht waarom de exploitatie onder de integrale kostprijs nodig was en de gemeente ten onrechte niet de belangen van de commerciële aanbieder heeft meegewogen. In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 14 oktober 2021 in de zaak bewindvoering ’s-Hertogenbosch en de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 2 februari 2021 concludeerde de rechtbank dat de rapporten waaruit de noodzaak om de kosten niet geheel door te berekenen te algemeen waren en bovendien onvoldoende een belangenafweging werd gemaakt (zie voor dit laatste punt ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 28 juni 2018 in de zaak parkeergarages Hilversum). Het is dus niet ongebruikelijk dat algemeenbelangbesluiten worden vernietigd vanwege gebrekkige motivering door gemeenten. De jurisprudentie is in lijn met de geplande wetswijziging en blijft daarom relevant voor ondernemers die een algemeenbelangbesluit willen aanvechten.

In het tweede deel van recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid vogelvlucht bespreken we de meest recente ontwikkelingen van de Wet M&O over het afgelopen jaar.

Bas Braeken en Lara Elzas