In dit tweede deel van recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) in vogelvlucht bespreken we de meest recente ontwikkelingen van de Wet M&O over het afgelopen jaar. Wij sluiten af met een aantal praktische tips voor ondernemers die te maken hebben met (oneerlijke) concurrentie van overheidsbedrijven.

In het eerste deel van recente ontwikkelingen van de Wet Markt & Overheid bespreken wij de beoogde wetswijziging en jurisprudentie omtrent zogeheten “algemeenbelangbesluiten”.

Andere recente ontwikkelingen

Naast de (in deel 1 van deze blogserie besproken) rechtsspraak over de motivering van algemeenbelangbesluiten is in de rechtsspraak en door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) afgelopen jaar geoordeeld over andere belangrijke vraagstukken in het kader van de Wet M&O.

ACM beslissing op bezwaar DVI: roadshows van Ministerie leveren voordeel op

Op 21 december 2021 heeft ACM in een beslissing op bezwaar bevestigd dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) zijn overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative (“DVI”) bevoordeelt ten opzichte van andere investeringsfondsen. DVI investeert in fondsen die weer investeren in innovatieve, snelgroeiende MKB-bedrijven. Aanleiding voor deze zaak was een signaal van het private investeringsfonds, MKB Multifunds dat ACM ontving. Volgens MKB Multifunds heeft DVI en Oost NL op verschillende manieren bevoordeeld. In het besluit van 23 februari 2021 stelt ACM vast dat geen sprake was van een overtreding.

In haar beslissing op bezwaar herziet ACM het primaire besluit op één punt en komt tot de conclusie dat toch sprake is van bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, Mededingingswet (“Mw”). Volgens ACM heeft EZK investeerders geprobeerd te interesseren voor DVI door onder meer ‘road shows’ te organiseren en is dit een inbreuk op het bevoordelingsverbod in de zin van artikel 25j, eerste lid Mw. ACM oordeelt dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economisch activiteiten. Om die reden toets ACM of het interesseren van investeerder voor DVI-fondsen voldoet aan de cumulatieve staatsteunelementen van artikel 107 VWEU.

De drie cumulatieve elementen van het staatssteunverbod zijn: a) het direct of indirect toekennen van staatsmiddelen; b) het verschafte voordeel is niet-marktconform; en c) er is sprake van selectiviteit. Volgens ACM is aan de drie elementen voldaan en overtreedt EZK met deze gedraging de Wet M&O. Ook niet-financiële steun kan dus kwalificeren als “bevoordeling” zoals bedoeld in de Wet M&O.

ACM beslissing op bezwaar Kadaster: Klickviewer is overheidstaak

In de beslissing op bezwaar  van ACM staat de vraag centraal wanneer sprake is van uitoefening van een publieke taak. Aanleiding van de beslissing op bezwaar is ACM’s eerdere afwijzing van een klacht van BlindGuide, Geodirect, GOconnectIT, MijnKlic, Prosilic, Syntax Inframediairs, GO WIBON en Spatial Eye (de “Serviceproviders”). In de klacht stelden de serviceproviders dienst voor het kadaster en de openbare registers (het “Kadaster”) in strijd handelde met de Wet M&O door het niet in rekening brengen van de integrale kosten. De doorontwikkelde KLIC-viewer wordt namelijk gratis aangeboden. Volgens de Serviceprovicers had het Kadaster de app ten minste tegen kostprijs moeten aanbieden. De KLIC-viewer stelt grondroerders, zoals aannemers, in staat precies te zien waar kabels en leidingen liggen op de plek waar zij graafwerkzaamheden willen verrichten. Het doel daarvan is graafschade te voorkomen. De Serviceproviders bieden (betaalde) applicaties aan die inzicht geven in (onder meer) deze gegevens.

De vraag die centraal staat is of het aanbieden van de doorontwikkelde KLIC-viewer aangemerkt moet worden als een economische activiteit of onder de publieke taak van het Kadaster valt. ACM zoekt in haar analyse expliciet aansluiting bij het Tendernet-arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2019 en het Compass Datenbank-arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012. ACM stelt op basis van deze Europese rechtspraak vast dat bij de beoordeling van door overheden verrichte activiteiten het voldoende is om te beoordelen of sprake is van een nauwe verbondenheid (connection criterion) tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. In dat geval is geen sprake van een economische activiteit. Alleen als die nauwe verbondenheid ontbreekt en de activiteiten als economische activiteit kwalificeren, dient te worden getoetst of de activiteit los kan worden gekoppeld van de publieke taak (separation criterion).

Volgens de ACM was sprake van een nauwe verbondenheid tussen het aanbieden van de KLIC-viewer en de publieke taak van het Kadaster zoals neergelegd in de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (“WIBON”) en de Kadasterwet. ACM verwerpt het betoog van de Serviceproviders dat zij het separation criterion had moeten toepassen ook al was sprake van een nauwe band tussen de publieke taak en de activiteiten van het Kadaster. Het separation criterion speelt dus volgens ACM alleen een rol als er geen sprake is van een  nauwe band met de uitoefening van een bevoegdheid van openbaar gezag.

ACM besluit parkeergarages gemeente Hilversum: oneerlijke concurrentie gemeentelijke parkeergarages

In het besluit van 26 januari 2021 oordeelde ACM dat de gemeente Hilversum de Wet M&O heeft overtreden. ACM stelde vast dat de gemeente Hilversum niet alle kosten doorberekende voor de drie gemeentelijke parkeergarages. Daardoor concurreerde zij oneerlijk met twee commerciële parkeergarages en een parkeerterrein van Q-Park Nederland.

Gemeenten zijn al vaker op de vingers getikt door ACM omdat de tarieven van de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen de kostprijs niet dekten. Dit was onder meer het geval in de gemeenten s’-Herthogenbosch, Hengelo, Emmen en Veenendaal. In de laatstgenoemde zaak stelde de gemeente Veenendaal zich op het standpunt dat slagboomparkeren net als straatparkeren valt onder de uitoefening van openbaar gezag en daarom niet als economische activiteit moet worden beschouwd, althans dat tussen slagboomparkeren en straatparkeren een zodanige samenhang bestaat dat deze niet los van elkaar kunnen worden gezien zodat ook slagboomparkeren niet als economische activiteit moet worden beschouwd.

Het CBb verwerpt deze redenering in haar uitspraak van 8 december 2020 waarin zij vaststelt dat straatparkeren anders dan bij slagboomparkeren exclusief publiekrechtelijk geregeld is. De bevoegdheden tot regulering van straatparkeren wordt immers uitsluitend uitgeoefend door overheidsinstanties. Het CBb oordeelt dat slagboomparkeren wél een economische activiteit is. Het CBb moet vervolgens de vraag beantwoorden of het aanbieden van slagboomparkeren naar zijn aard, zijn doel en de daarop toepasselijke regels niet los kan worden gezien van het reguleren van straatparkeren, hetzij omdat het reguleren van straatparkeren zonder het aanbieden van slagboomparkeren grotendeels nutteloos zou zijn, hetzij omdat deze activiteiten nauw met elkaar zijn verbonden (seperation cirterion). Die vraag beantwoordt het College – niet geheel verrassend – ontkennend. Volgens het CBb heeft ACM terecht onderscheid gemaakt tussen het karakter van de activiteit slagboomparkeren enerzijds en dat van straatparkeren anderzijds.

ACM beslissing op bezwaar camperplaatsen gemeente Stadskanaal: na verhoging tarieven geen bevoordeling meer

In een beslissing op bezwaar van 7 januari 2021 heeft ACM een bezwaar van een commerciële camping, camping Musselkanaal, over camperplaatsen van de gemeente Stadskanaal afgewezen. In eerste instantie kon de ACM niet optreden omdat de gemeente Stadskanaal een algemeenbelangbesluit had genomen. Nadat de Rechtbank Rotterdam dit besluit vernietigde oordeelde de ACM in haar primaire besluit dat gemeente Stadskanaal bij de exploitatie van de camperplaatsen Spoordok tussen 1 juli 2014 en 1 juni 2018 niet alle integrale kosten doorberekende. Ten aanzien van de periode van 1 juni 2018 tot en met 31 december 2018 oordeelde ACM dat de gemeente met een tariefverhoging wel de integrale kosten dekt. Camping Musselkanaal heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit maar dit bezwaar werd ongegrond verklaard. De gemeente heeft uiteindelijk de Wet M&O niet meer kunnen omzeilen door het vernietigde algemeenbelangbesluit en uiteindelijk toch aan de wet voldaan.

Uitspraak rechtbank sportcomplex Heumen: ten onrechte te lage huur

Op 5 januari 2021 heeft de Rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan in de beroepszaken die waren aangespannen door de gemeente Heumen en verhuurder van sportaccommodaties tegen de beslissing op bezwaar van de ACM. De ACM bevestigde in dat besluit haar eerdere oordeel dat de gemeente Heumen in 2018 en 2019 een sportcomplex aan een particuliere onderneming, Laco, verhuurde zonder alle integrale kosten door te berekenen. De gemeente betaalde onder meer een exploitatiebijdrage aan de particuliere verhuurder. Een concurrent van de verhuurder, Lierdal Sportcenter, werd hierdoor in haar concurrentiepositie geschaad. Daarmee handelde de gemeente volgens ACM in strijd met de Wet M&O. De rechtbank heeft het besluit van ACM in stand gehouden maar kwam aan een inhoudelijke toetsing van het oordeel van ACM niet toe. De twee beroepen zijn namelijk op formele gronden niet-ontvankelijk verklaard door de rechtbank.

Last van een te ondernemende overheid? Vijf tips voor gedupeerde ondernemingen

Aan de hand van de besproken ontwikkelingen destilleren wij de volgende praktische tips voor ondernemingen die te maken hebben met een (potentieel) concurrerende overheid:

• Wees alert op eventuele “algemeenbelangbesluiten” van gemeentes en provincies en maak hier tijdig bezwaar tegen. Hierdoor kan worden voorkomen dat het algemeenbelangbesluit de Wet M&O buitenspel zet.
• Ga na of sprake is van een economische activiteit. Dit kan het geval zijn indien een overheid producten of diensten aan biedt die andere ondernemers ook (kunnen) aanbieden. Een overzicht van voorbeelden van economische activiteiten vind je hier.
• Kijk kritisch naar de dienst of producten die de overheid aanbiedt en tegen welke vergoeding. Bij een niet marktconforme vergoeding van de gemeente worden mogelijk de integrale kosten niet goed doorberekend. Ook kan het zijn dat de overheid haar eigen bedrijf bevoordeeld door het verlenen van subsidies of op een andere manier.
• Een onderneming die het vermoeden heeft dat een overheidsorgaan oneerlijk concurreert kan een klacht indienen bij ACM.
• Een onderneming die te maken heeft met een oneerlijk concurrerende overheid kan schadevergoeding vorderen voor de periode waarin de overheid oneerlijk concurreerde met de onderneming.

Bas Braeken en Lara Elzas