Visie

Oekraïne, COVID-19 en de rechten van derde partijen: een greep uit de laatste ontwikkelingen in het Europese staatssteunrecht

Het staatssteunrecht is de afgelopen jaren steeds relevanter geworden, niet in de laatste plaats wegens de COVID-19-crisis en de oorlog in Oekraïne. Nu steunmaatregelen in de regel inherent de mededinging in een land of zelfs in de Europese Unie (kunnen) verstoren, is staatssteun in beginsel onrechtmatig. Bij wijze van uitzondering zijn er echter rechtvaardigingen die maken dat steun door een overheid aan een onderneming toch geoorloofd kan zijn. Het is aan de Europese Commissie (“Commissie”) om te toetsen of een (gemelde) steunmaatregel gerechtvaardigd is en de mededinging dus niet onnodig verstoort.

De gehele staatssteunprocedure wordt, in essentie, gevoerd tussen de lidstaat die steun wil toekennen en de Commissie. De lidstaat is tevens de geadresseerde van het besluit van de Commissie omtrent de steunmaatregel in kwestie. Hierdoor kwalificeren private ondernemingen – zoals de begunstigde(n) van een maatregel of diens concurrenten – als derde partijen met doorgaans minder (effectieve) rechten om tegen een staatssteunbeschikking van de Commissie op te komen.

Voorvragen over ontvankelijkheid en onderzoeksruimte van de Commissie

Allereerst is de voorvraag relevant of derde partijen überhaupt beroep kunnen instellen tegen een besluit van de Commissie. Zij zijn immers geen geadresseerde van het besluit; dat is de lidstaat. Op basis van artikel 263 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) kan elke natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen een besluit van een instelling van de Europese Unie, zolang dat besluit hem rechtstreeks en individueel raakt. Alleen dan kwalificeert een derde partij als (derde-)belanghebbende. Om rechtstreeks en individueel geraakt te zijn moet een derde partij zich in een bijzondere positie verkeren die hem onderscheidt van andere ondernemingen, waardoor het besluit ‘hen individualiseert op soortgelijke wijze’ als de geadresseerde. Dit kan lastig zijn voor concurrenten van een begunstigde onderneming. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) ging in Lufthansa/Commissie (20 januari 2022) in op dit vraagstuk. In die zaak stelde Lufthansa beroep in tegen een drietal steunmaatregelen van Duitsland aan de luchthaven van Frankfurt. Allereerst benadrukt het HvJ dat het feit dat Lufthansa haar zienswijze mocht geven in het kader van een formele onderzoeksprocedure door de Commissie naar de steunmaatregel in kwestie, niet volstaat voor ontvankelijkheid in het kader van een beroep tegen het daaruit voortvloeiende besluit. Een derde partij moet dan alsnog aantonen rechtstreeks en individueel geraakt te zijn.

Maar zelfs wanneer een derde partij kwalificeert als derde-belanghebbende, dan nog verkeert deze zich veelal in een lastige positie. In het Tempus-arrest heeft het HvJ de reikwijdte en intensiteit van het vooronderzoek van de Commissie bij staatssteunmaatregelen gepreciseerd. Daaruit blijkt dat de lat relatief laag ligt. In de zaak Tempus besloot de Commissie geen bezwaren te maken tegen een steunmaatregel van het Verenigd Koninkrijk op basis waarvan elektriciteitsleveranciers werden beloond als zij meer zekerheid van levering van elektriciteit konden garanderen. Tempus betoogde echter dat de Commissie niet tot deze conclusie kon komen op basis van slechts een vooronderzoek. Volgens Tempus was de steunmaatregel discriminatoir en disproportioneel, waardoor de Commissie ten minste een formele onderzoeksprocedure had moeten starten.

Het HvJ concludeert dat de Commissie niet alle voor haar onderzoek relevante gegevens behoeft vast te stellen of te onderzoeken om iedere twijfel over de verenigbaarheid van de aangemelde steunmaatregel met de interne markt weg te nemen. Hoewel uit vaste rechtspraak volgt dat de Commissie in sommige gevallen ook andere dan haar aangereikte elementen moet onderzoeken (bv. Commissie/Sytraval) – bestaat er geen verplichting voor de Commissie om uit eigen beweging alle inlichtingen in te winnen die relevant kunnen zijn voor haar onderzoek. Ook het feit dat een steunmaatregel complex of van grote waarde is, of dat de pre-notificatieprocedure (relatief) lang duurt, zegt volgens het HvJ niets over de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt.

Een derde partij die zich wil verzetten tegen de goedkeuring van een steunmaatregel kan daarom ook niet volstaan met het standpunt dat de Commissie over relevante informatie had kunnen beschikken om het bestaan van twijfels over de verenigbaarheid met de interne markt aan te tonen. Tempus had moeten aantonen dat de Commissie op de hoogte was van de relevante informatie in kwestie en daar niet naar behoren rekening mee heeft gehouden in haar oordeel, of dat er andere informatie bestond die voor de Commissie aanleiding gaf om een nader onderzoek in te stellen.

Deze benadering valt, zeker vanuit het perspectief van derde partijen, zeker te bekritiseren. Ten eerste behoeft de Commissie nu in de praktijk zelden verder te kijken dan de aan haar door de lidstaat geleverde informatie. Dit bemoeilijkt het voor derden – die al beperkte rechten hebben in het staatssteunrecht – om succesvol tegen (de goedkeuring van) een steunmaatregel op te komen. Ten tweede is het de vraag hoe volledig en accuraat de informatie van de lidstaat is. Lidstaten die maatregelen goedgekeurd willen krijgen, hebben (mogelijk) een prikkel om de financiële situatie van een onderneming rooskleuriger te doen voorstellen dan dat die werkelijk is. Uit het Tempus arrest volgt dat de informatievoorziening door een lidstaat aan de Commissie aan weinig controle onderworpen is. Zo hoefde de Commissie in het kader van de Nederlandse staatssteun aan KLM – in het bijzonder met betrekking tot het belang van KLM voor de Nederlandse economie – in principe alleen af te gaan op de informatie die de Nederlandse overheid zelf daaromtrent verstrekt.

Tijdelijke Kaderregelingen: COVID-19 en Oekraïne

Als een derde partij ontvankelijk is, kan zij opkomen tegen de inhoud van de maatregel. De invulling hiervan verschilt per grondslag op basis waarvan de maatregel is goedgekeurd. De afgelopen twee jaar werden met name steunmaatregelen aangevochten die werden genomen op grond van de Tijdelijke Kaderregeling die door de Commissie is ingesteld in het kader van de COVID-19-crisis. Hoewel inmiddels al zes keer verlengd en uitgebreid, is de Tijdelijke Kaderregeling – zoals de naam al zegt – slechts tijdelijk van aard. Desalniettemin is deze regeling en de rechtspraak die hieruit voortvloeit van groot belang voor het staatssteunrecht, en de rechten van derde partijen in het bijzonder.

Allereerst is gedurende de COVID-19-crisis het gebruik van artikel 107(3)(b) VWEU als basis voor steunmaatregelen toegenomen. Dit artikel vormt een uitzondering op de idee dat staatssteun (per definitie) de interne markt verstoort. Overeenkomstig artikel 107(3)(b) VWEU kunnen steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen, als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd. Als gevolg van de COVID-19-crisis is in vrijwel alle lidstaten een ernstige verstoring in de economie opgetreden, waardoor zij hun COVID-gerelateerde steunmaatregelen op deze grond baseerden.

Uit Europese rechtspraak is de afgelopen twee jaar gebleken dat de Commissie bij de beoordeling van een steunmaatregel niet verplicht is om de positieve gevolgen van de steunmaatregel af te wegen tegen de negatieve gevolgen ervan. Zo oordeelde het Gerecht in RyanAir v Commissie dat de Commissie uitsluitend hoeft na te gaan of een maatregel noodzakelijk, passend en evenredig is. Indien dat het geval is, wordt de uitkomst van de maatregel verondersteld positief te zijn. Dit geeft de Commissie bij de beoordeling van steunmaatregelen gebaseerd op artikel 107(3)(b) VWEU – wat vrijwel alle steunmaatregelen over de afgelopen twee jaar betreft – dus nog meer vrijheid. Dit geldt des te meer aangezien de Commissie het Tijdelijk Kader zo heeft ingericht dat (in haar visie) een maatregel verenigbaar is met de interne markt zodra aan de voorwaarden uit het Tijdelijk Kader is voldaan.

Met diezelfde insteek heeft de Commissie op 23 maart 2022 een ander Tijdelijke Kaderregeling in het leven geroepen, ditmaal vanwege de Russische invasie in Oekraïne. Dit brede beleidsdocument geeft lidstaten de mogelijkheid om steunmaatregelen op te stellen op basis van, onder meer, artikel 107(3)(b) VWEU. Ook in deze Tijdelijke Kaderregeling formuleert de Commissie voorwaarden waaraan een maatregel moet voldoen opdat deze automatisch verenigbaar is met de interne markt. Frankrijk heeft als eerste lidstaat al gebruik gemaakt van de Tijdelijke Kaderregeling: de Commissie heeft een steunmaatregel (van €155 miljard), waarmee de Franse overheid zich (deels) garant stelt voor ondernemingen die nieuwe leningen afsluiten, goedgekeurd. Ook steunmaatregelen van onder andere Polen (van €836 miljoen), Spanje (van €169 miljoen) en Duitsland (van €20 miljard) zijn goedgekeurd door de Commissie.

Ondanks de ruime discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij de beoordeling van steunmaatregelen, blijft zij altijd verplicht op grond van artikel 296 VWEU om haar besluiten afdoende te onderbouwen en motiveren. Hoewel de Commissie niet gehouden is om op alle relevante juridische en feitelijke punten in te gaan, moet haar motivering wel duidelijk en ondubbelzinnig zijn opdat belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen.

Hoewel een beroep op deze annuleringsgrond voorheen zelden slaagde, heeft het Gerecht recentelijk toch in drie zaken – allemaal aangespannen door Ryanair –beroepen tegen goedkeuringsbesluiten wegens gebrekkige motivering gegrond verklaard. Dit betrof Ryanair’s beroepen tegen steunmaatregelen van Duitsland aan Condor, van Portugal aan TAP en van Nederland aan KLM.

Vooralsnog waren het slechts procedurele overwinningen. Het Gerecht heeft in alle drie de zaken de gevolgen van de nietigverklaring beperkt, en oordeelde kort gezegd dat de onmiddellijke intrekking van de steun bijzonder schadelijke gevolgen heeft voor de economie van de lidstaten in kwestie, die al ernstig waren verstoord door de COVID-19-pandemie. Daarnaast betrof het ‘slechts’ een motiveringsgebrek. De Commissie werd in de gelegenheid gesteld om dit te verbeteren. De verleende steun is vooralsnog niet teruggevorderd van de begunstigde luchtvaartmaatschappijen en de Commissie heeft intussen nieuwe besluiten genomen ten aanzien van de Duitse, Portugese en Nederlandse steunmaatregelen. Tegen het opnieuw genomen Commissiebesluit inzake de Portugese steun aan TAP heeft Ryanair tevens beroep ingesteld.

Conclusie

De staatssteunprocedure speelt zich in de eerste plaats af tussen de Commissie en de lidstaat die een steunmaatregel meldt. Desalniettemin worden derden, zoals begunstigden of hun concurrenten, doorgaans wel geraakt door steunmaatregelen. Hoewel het een ‘uphill battle’ kan zijn voor deze partijen, is het niet onmogelijk om steunmaatregel succesvol aan te vechten. Zelfs wanneer de Commissie en de lidstaat veel ruimte hebben, zoals bij tijdelijke kaderregelingen, zijn zij gehouden aan de proportionaliteit, geschiktheid en noodzakelijkheid van een maatregel alsook de motiveringsplicht. Dit geeft een derde partij mogelijkheden een steunmaatregel succesvol aan te vechten.

Heb je vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Bas Braeken,  Jade Versteeg of Timo Hieselaar

 

 

 

 

 

Visie

Slots, staatssteun en kostentoerekening in de luchtvaartsector: Covid-19 drukt zware juridische stempel op sector

De Covid-19 crisis heeft de luchtvaartsector zeer zwaar getroffen. Dit heeft luchtvaartmaatschappijen, luchthavens en overheden gedwongen in rap tempo nieuwe beleidsregels op te stellen om de sterke daling in (commercieel) luchtverkeer op te vangen. Deze veranderingen hebben, naast hun remediërende werking, ook gevolgen gehad voor de concurrentie op de vliegmarkt. Deze blog schetst de belangrijkste actuele mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de luchtvaartsector.

Slots

Het bezit van slots vormt één van de belangrijkste indicatoren voor de concurrentiepositie van een luchtvaartmaatschappij. De land- en opstijgcapaciteit van een luchthaven is over het algemeen schaars, en de vraag naar bepaalde slots is sterk afhankelijk van het tijdstip. De allocatie van slots is daarom streng geregeld aan de hand van voorschriften van de International Air Transport Association (“IATA”). De Worldwide Airport Slot Guidelines (“WASG”) hebben betrekking op alle bij IATA aangesloten luchthavens ter wereld. Binnen de Europese Unie is daarnaast Verordening 95/93 (“Slotverordening”) van kracht, die erop toeziet dat de toewijzing van slots geen verstoring van de mededinging met zich meebrengt. Deze wetgeving wordt gecomplementeerd door Verordening 1008/2008 (“Exploitatieverordening”), die betrekking heeft op de exploitatie van luchtvaartdiensten in het algemeen en waarin redelijkheidseisen worden gesteld aan verkeersverdelingen binnen de luchtvaart.

De Slotverordening is meerdere malen geamendeerd in het kader van de Covid-19-crisis. Zo is in Verordening 2020/459 de zogeheten “80%-regel” gewijzigd. Op grond van die regel moeten luchtvaartmaatschappijen ten minste 80% van hun slots benutten om de daarop verworven rechten niet te verliezen. Aan dit “use-it-or-lose-it”-vereiste viel voor luchtvaartmaatschappijen niet langer te voldoen zonder over te gaan op inefficiënte en vervuilende “ghost flights”. Zodoende zijn deze slotbenuttingspercentages voor de winterdienstperiode van 2021/2022 gewijzigd tot 50%.

Op grond van de Slotverordening zijn lidstaten gehouden een voor de allocatie van slots bevoegd onafhankelijk bestuursorgaan te benoemen. In Nederland is dit de Airport Coordination Netherlands (“ACNL”). De ACNL publiceert hiertoe iedere drie jaar nieuwe regels. In het voorstel voor de nieuwe regels, die in de zomer van 2022 zouden ingaan, heeft de ACNL de zogenaamde Policy Rule Additional Allocation Criteria (“Policy Rule”) opgenomen, die luchthavens in staat stelt bestemmingslijsten op te stellen met voorkeursbestemmingen, aan de hand waarvan de ACNL voorrang verleent aan luchtvaartmaatschappijen die voor deze bestemmingen slots aanvragen. De IATA heeft naar aanleiding van de Policy Rule een kort geding aangespannen tegen de ACNL, waarbij zij aanvoert dat de Exploitatieverordening vereist dat voor dergelijke verkeersverdelingsregelingen toestemming van de Europese Commissie wordt gevraagd. De rechtbank Noord-Holland heeft IATA, met KLM, Transavia en TUI als gevoegde partijen, in dit geding in het gelijk gesteld.

Staatssteun

Artikel 107 lid 1 VWEU verklaart als algemene basisregel dat staatssteunmaatregelen die de mededinging (dreigen te) beperken onverenigbaar zijn met de interne markt. De Europese Commissie heeft aangegeven dat de economische gevolgen van de COVID-19-crisis dermate ernstig en wijdverspreid zijn dat bepaalde staatsteunmaatregelen (tijdelijk) moeten worden beschouwd als verenigbaar met de interne markt op grond van een aantal uitzonderingsgevallen die in Artikel 107 VWEU genoemd staan. Hiertoe heeft zij aan het begin van de Covid-19 crisis het State Aid Temporary Framework (“Temporary Framework”) opgesteld, dat in de tussentijd verder is uitgewerkt. Het Temporary Framework stelt dat een staatssteunmaatregel ter remediëring van de gevolgen van de Covid-19-crisis simultaan kan worden beschouwd als:

  • Een maatregel tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen in de zin van Artikel 107(2b);
  • Een maatregel om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen in de zin van Artikel 107(3b); en
  • Een maatregel om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken in de zin van Artikel 107(3c).

Op grond van het Temporary Framework is een verscheidenheid aan staatssteunmaatregelen goedgekeurd, waaronder aan enkele luchtvaartmaatschappijen. Zo verleende de Commissie in juli van dit jaar toestemming aan de Duitse overheid voor een steunpakket van ruim € 525 miljoen aan vliegvervoerder Condor, naar aanleiding van de buitengewone omstandigheden veroorzaakt door de Covid-19-crisis. Dezelfde goedkeuring was er voor steun aan Air Nostrum in Spanje, Air Belgium in België en SATA Air Açores en Azores Airlines in Portugal. Verder heeft de Commissie ook toestemming gegeven voor financiële steun aan luchthavens in Italië, Griekenland, Ierland, Slowakije en Schotland.

De enorme bedragen aan verleende staatssteun liggen gevoelig bij concurrenten op de luchtvaartmarkt. Ryanair heeft, met wisselend succes, geprobeerd een aantal  goedkeuringsbesluiten van de Commissie door het Gerecht te laten vernietigen. In de eerste twee zaken heeft Ryanair betoogd dat de staatssteun nationale luchtvaartmaatschappijen op discriminerende wijze bevoordeelt (in de zin van Artikel 18 VWEU) ten opzichte van hun buitenlandse concurrenten. Het Gerecht is hier niet in meegegaan en heeft geoordeeld dat, daar de reisbeperkingen van een nationale overheid binnenlandse maatschappijen het hardste treffen, selectieve staatssteun aan binnenlandse maatschappijen een legitiem middel is om dit op te vangen.

Ryanair heeft ook aangevoerd dat staatssteun aan individuele vervoerders geen passende maatregel is als er door meerdere vervoerders schade is geleden. In een tweede ronde uitspraken heeft het Gerecht geoordeeld dat het (economisch) herstel (van een natuurramp) zich niet hoeft te richten tot alle getroffen ondernemingen, en dat steun aan een individuele onderneming daarom wel een passende maatregel kan zijn om aan de uitzonderingen onder Artikel 107(2b) VWEU en Artikel 107(3b) VWEU te voldoen.

Met haar latere klachten heeft Ryanair meer succes gehad. In een laatste reeks uitspraken heeft het Gerecht drie goedkeuringsbesluiten van de Commissie vernietigd, omdat onvoldoende was onderzocht van welke ondernemingsgroep de gesteunde luchtvaartmaatschappijen deel uitmaakten. Zo is de goedkeuring van Nederlandse steun aan KLM door het Gerecht teruggedraaid omdat KLM deel uitmaakt dezelfde groep als Air France, een andere gesteunde onderneming. Omdat dubbele steun aan een enkele ondernemingsgroep de mededinging in potentie extra verstoort, heeft het Gerecht de Commissie bevolen de relevante aanvragen voor staatssteun opnieuw te beoordelen.

Havengelden Schiphol

De Wet luchtvaart specificeert dat de exploitant van een luchthaven iedere drie jaar de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van haar faciliteiten dient te herzien. Op 8 juli van dit jaar heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) het voor de periode 2022-2024 geldende toerekeningssysteem van Royal Schiphol Group (“Schiphol”) goedgekeurd. In het besluit gaat de ACM in op de materiële wijzigingen in het nieuwe systeem. Deze hangen voor een groot deel samen met de Covid-19-crisis en het bijbehorende reorganisatieproject Project Reset. De voornaamste wijziging betreft de hantering van verrekenfactoren. Schiphol is wettelijk bevoegd om verschillen tussen de begroting en realisatie door te rekenen aan gebruikers. Zo zou het kunnen dat er meer passagiers van het vliegveld gebruik maken dan voorspeld, wat leidt tot hogere schoonmaakkosten. Schiphol rekent in dit geval (een deel van) deze verhoogde kosten door aan de luchtvaartmaatschappijen die de passagiers vervoerd hebben. De verrekenfactor bepaalt de grootte van de doorberekening; als de schoonmaakkosten 5% hoger uitvallen en Schiphol brengt daardoor 5% meer kosten in rekening, dan is de verrekenfactor 1.

De Covid-19 crisis heeft geleid tot dramatische verschillen (70% in 2020) tussen begroting en realisatie van de passagiersaantallen op Schiphol en, als gevolg daarvan, ook tot een fikse verhoging van de aan gebruikers doorberekende bedragen. Zo zullen de havengelden voor luchtvaartmaatschappijen onder het goedgekeurde toerekeningssysteem over drie jaar met 37% worden verhoogd. Luchtvervoerders en gelieerde belangenverenigingen hebben bezwaar gemaakt tegen de plannen van Schiphol en aangekondigd juridische stappen te zullen ondernemen tegen de verhoging van de havengelden. Zij betogen dat Schiphol misbruik maakt van haar economische machtspositie ten aanzien van luchthavenexploitatie-gerelateerde activiteiten.

Conclusie

De Covid-19 crisis heeft luchtvervoerders, luchthavens en overheden gedwongen tot rigoureuze maatregelen om de sector efficiënt en competitief te houden. De gevolgen van deze maatregelen op de mededinging zijn niet onomstreden, blijkende uit de hoeveelheid zaken die zich in korte tijd heeft opgestapeld. Wijzigingen in het gebruik van slots en de toekenning van staatssteun zijn slechts een paar van de grootschalige veranderingen die de Covid-19-crisis met zich mee heeft gebracht en waarvoor de jurisprudentie nog opheldering schuldig zal zijn. De kritiek op de verhoging van de havengelden door Schiphol als gevolg van het nieuwe toerekeningssysteem zal zich naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn vertalen in nieuwe procedures.

Vragen over dit onderwerp? Neem contact op met bureau Brandeis, Bas Braeken en Jade Versteeg

 

Visie

Meer bescherming voor Europese bedrijven door wetsvoorstellen “meldplicht buitenlandse subsidies” en “veiligheidstoets investeringen bij fusies en overnames”

Binnen de EU bestaat de laatste jaren steeds meer aandacht voor de specifieke risico’s die gepaard gaan met een open investeringsklimaat. Dit heeft onder andere geleid tot Europese en nationale wetsvoorstellen die het toezicht op (buitenlandse) investeerders aanscherpen. De rationale achter deze initiatieven is het voorkomen van concurrentieverstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies en de bescherming van belangrijke infrastructuur en sensitieve technologie. Op deze manier kunnen bijvoorbeeld investeringen vanuit de Chinese overheid worden getoetst, alsmede economische invloed vanuit de VS of politieke inmenging vanuit bijvoorbeeld Rusland worden tegengegaan.

Deze blog bespreekt twee wetsvoorstellen die elk leiden tot verscherpt toezicht op investeerders – met name bij fusies en overnames. Het betreft hier in feite een aanvulling op de bestaande meldplicht voor concentraties, zowel op EU-niveau met het Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren; als op Nederlandse niveau met het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren

Op 5 mei 2021 heeft de Europese Commissie (“de Commissie”) het voorstel voor de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“de Verordening”) gepubliceerd. Het doel van de Verordening is het aanpakken van concurrentieverstoringen op de interne markt als gevolg van niet-EU subsidies (“buitenlandse subsidies”). De Verordening zal van toepassing zijn op directe en indirecte vormen van overheidsondersteuning uit landen buiten de EU die ten goede komen aan ondernemingen die actief zijn op de Europese interne markt.

Tot nu toe zijn alleen subsidies die de Europese lidstaten verlenen onderworpen aan (Europees) toezicht in de vorm van staatssteunregels. (Staats)bedrijven kunnen door het gebruik van buitenlandse subsidies een concurrentievoordeel krijgen ten opzichte van EU-ondernemingen, wat de concurrentie kan verstoren. Volgens de Commissie bieden de bestaande internationale en Europese instrumenten niet genoeg mogelijkheden om deze scheve verhoudingen recht te trekken. De Verordening is bedoeld om deze lacune in de regelgeving te dichten.

Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

De Verordening bevat drie instrumenten waarmee buitenlandse subsidies getoetst kunnen worden. Zo introduceert de Verordening twee nieuwe meldingsplichten, (i) voor ondernemingen die betrokken zijn bij een concentratie en (ii) voor ondernemingen die zich aanmelden voor een aanbestedingsopdracht binnen de EU. De meldingsplicht geldt indien bepaalde meldingsgrenzen worden overschreden.

In het onderstaande overzicht worden de belangrijkste aspecten van de twee instrumenten van de Verordening waarvoor een meldingsplicht geldt, kort weergegeven.

  Meldplicht bij Relevante financiële bijdragen

 

Wie maakt de melding en wanneer Termijnen besluit
Toezicht op concentraties Een omzet van de doelonderneming of ten minste één van de in de EU gevestigde betrokken ondernemingen van > EUR 500 miljoen en buitenlandse financiële bijdragen van >

EUR 50 miljoen

Alle ontvangen financiële bijdragen in de drie jaar vóór sluiting van de overeenkomst De gezamenlijke betrokken ondernemingen, vóór totstand-brenging van de concentratie 25 werkdagen na aanmelding voor een voorlopige beoordeling, 90 werkdagen na inleiding van het diepgaand onderzoek
Toezicht op openbare aanbestedingen Een waarde van de aanbestedingsopdracht van > EUR 250 miljoen Alle ontvangen financiële bijdragen in de drie jaren vóór de inschrijving Ondernemingen geven bij inschrijving aan of/hoeveel financiële bijdragen zij ontvangen – de aanbestedende dienst geeft dit door aan de Commissie 60 dagen na aanmelding voor een voorlopige beoordeling, 200 dagen na aanmelding voor een diepgaand onderzoek

Naast het toezicht op concentraties en aanbestedingen kan de Europese Commissie ook ex officio onderzoek uitvoeren naar bepaalde ondernemingen of sectoren waarvan zij vermoedt dat sprake is van het gebruik van buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

Begrip buitenlandse subsidies

Het begrip buitenlandse subsidies is breed gedefinieerd als ‘financiële bijdragen’, die – direct of indirect – worden verschaft door overheidsinstanties van een derde land (inclusief een particuliere entiteit indien dit aan het derde land is toe te rekenen). Of sprake is van een financiële bijdrage moet van geval tot geval worden beantwoord, met de nodige aandacht voor verschillende elementen, zoals de kenmerken van de betrokken entiteit en de juridische en economische omgeving in het land waarin de entiteit opereert, met inbegrip van de rol van de overheid in de economie.

Een financiële bijdrage moet een onderneming die op de interne markt een economische activiteit uitoefent een voordeel verlenen. Een financiële bijdrage die ten goede komt aan een entiteit die niet-economische activiteiten uitoefent, is geen buitenlandse subsidie in de zin van deze Verordening.

Toetsingskader en remedies

De Commissie maakt in haar toetsing een afweging tussen de negatieve effecten van de subsidie en de positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit. Zo kan de investering marktfalen voorkomen zodat activiteiten mogelijk maken waarin voorheen nog niet voorzien was. Indien de positieve effecten van de subsidie opwegen tegen de negatieve effecten zal de buitenlandse subsidie worden goedgekeurd.

Indien sprake is van een verstorende buitenlandse subsidie kan de Commissie structurele en gedragsmaatregelen opleggen voordat een concentratie of aanbestedingsopdracht wordt goedgekeurd. Ook kunnen ondernemingen toezeggingen doen om het verstorende effect van een subsidie weg te nemen. Voorbeelden hiervan zijn het aanbieden van toegang tot de verworven infrastructuur; het inkrimpen van de capaciteit of marktaanwezigheid; het afzien van bepaalde investeringen; het verlenen van licenties; de afstoting van bepaalde activa; of zelfs terugbetaling van de buitenlandse subsidie.

De bevoegdheden die de Europese Commissie heeft strekken relatief ver. Zo kan de Commissie alle noodzakelijke informatie verzoeken van betrokken ondernemingen, maar ook van andere ondernemingen of ondernemersverenigingen. Informatie kan ook verzocht worden van EU-lidstaten én derde landen (niet EU-landen). De Commissie heeft bovendien de bevoegdheid om inspecties binnen én buiten de EU uit te voeren. Bij inspecties buiten de EU moet hiervoor wel toestemming zijn van de betrokken onderneming en de regering van het vestigingsland.

Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“de Wet vifo”) volgt op de in 2019 aangenomen Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening. De FDI-screeningsverordening is een Europese wet die tot doel heeft samenwerking te bewerkstelligen tussen de EU-lidstaten en de Commissie bij directe investeringen uit derde landen die een gevaar kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De FDI-screeningsverordening bevat ook een kader met basiseisen waaraan alle nationale screeningsmechanismen dienen te voldoen. Alhoewel Nederland al enkele sectorale screeningsmechanismen kende – zoals te zien in onderstaande tabel – dient de nieuwe Wet vifo tot het creëren van samenhang tussen de bestaande screeningsmechanismen en een vangnet voor andere sectoren die nog niet zijn geregeld met sectorspecifieke wetgeving.

Screeningswetgeving
Doelondernemingen Soort zeggenschap
Artikel 86f Elektriciteitswet 1998 Productie-installaties en ondernemingen die productie-installaties beheren vanaf 250 MW Zeggenschap zoals in het mededingingsrecht
Artikel 66e Gaswet LNG-installaties en -bedrijven Zeggenschap zoals in het mededingingsrecht
Hoofdstuk 14a Telecommunicatiewet Aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk of –dienst; een hostingdienst, internetknooppunt, vertrouwensdienst of datacenter Overwegende zeggenschap, bijvoorbeeld > 30% van de stemmen in de AvA; of > 50% van de bestuurders / commissarissen kunnen benoemen of ontslaan
Nieuwe Wet Vifo Ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie en aanbieders van vitale infrastructuur Zeggenschap zoals in het mededingingsrecht

Het doel van de Wet vifo is het vastleggen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten, zoals investeringen en fusies, gescreend kunnen worden. De verwervende investeerders die betrokken kunnen zijn bij een screening kunnen gevestigd zijn in derde landen, een EU-lidstaat of in Nederland zelf. Hierdoor is de Wet vifo non-discriminatoir.

De Wet vifo is relevant voor ondernemingen die betrokken zijn bij de vitale infrastructuur van Nederland en ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen. Bij vitale infrastructuur kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de elektriciteitsvoorziening, toegang tot internet, drinkwatervoorziening en het betalingsverkeer. Er zijn tot nu toe 28 vitale processen aangewezen. In het geval van sensitieve technologieën gaat het om technologie die gebruikt kan worden voor militaire goederen en goederen voor tweeërlei gebruik (zogenaamde ‘dual use’ goederen). Bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) kan bepaalde infrastructuur en bepaalde technologie van de reikwijdte uitgezonderd worden of juist hieraan toegevoegd worden.

Verwervingsactiviteiten in dergelijke ondernemingen kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Voorbeelden zijn de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

Meldingsplicht BTI

Ieder voornemen om verwervingsactiviteiten uit te voeren dient gemeld te worden door de investeerder en de doelonderneming gezamenlijk bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”). Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) binnen EZK is verantwoordelijk voor het screenen van de voorgenomen verwervingsactiviteiten. Om te beoordelen of een activiteit zou kunnen leiden tot een risico voor de nationale veiligheid, verlangt het BTI inzicht te verkrijgen in de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht, en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver. De meldingsplichtige zal hierover in de eerste plaats zelf informatie moeten verschaffen.

Op basis van de beoordelingscriteria wordt een risicoanalyse gemaakt. In de risicoanalyse en het (mogelijk) daaropvolgende toetsingsbesluit wordt gekeken of er risico’s zijn voor de (a) democratische rechtsorde; (b) de veiligheid of andere belangen van de staat; of (c) de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit. Als uit de risicoanalyse blijkt dat er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid, wordt normaliter binnen acht weken na melding goedkeuring verleend. Indien uit de analyse blijkt dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daarvoor kan de beslistermijn worden verlengd met een maximum van zes maanden. Het uiteindelijke besluit van BTI wordt niet openbaar gemaakt.

Blijkt uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid dan is de Minister bevoegd om aan het verkrijgen of houden van zeggenschap of significante invloed eisen te stellen of voorschriften op te leggen.  Zo kan de Minister van EZK aanvullende interne veiligheidsvoorschriften opstellen die in acht genomen moeten worden. De Minister kan ook eisen dat er direct na de verwervingsactie een veiligheidscommissie of beveiligingsfunctionaris wordt benoemd die toegang tot of de overdracht van informatie kan beperken of geheel kan verbieden.

Vooruitzichten

Zowel de Verordening als de Wet vifo bevinden zich nog in het wetgevingsproces. Op dit moment wordt de Verordening betreffende buitenlandse subsidies besproken door de wetgevende instanties van de EU – de Raad van de Europese Unie (de “Raad”) en het Europees Parlement. Gelet op het belang dat Frankrijk hecht aan de inwerkingtreding van de Verordening wordt verwacht dat tijdens het Franse voorzitterschap van de Raad in het voorjaar van 2022 gestemd zal worden over de Verordening. De Wet vifo is bij de Tweede Kamer ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat is belast met het voorbereidend onderzoek voor het wetsvoorstel Wet vifo. Deze commissie heeft vragen gesteld die door het kabinet beantwoord moeten worden. Hierna zal het debat en stemming plaatsvinden.

Hoewel het dus nog even kan duren voordat de voorstellen zijn aangenomen, en de meldingsplichten daadwerkelijk gaan gelden, is het verstandig om alvast bedacht te zijn op de gevolgen die deze nieuwe wetgeving zal gaan hebben voor bepaalde transacties.

Visie

Internet of Things: risico’s voor eerlijke mededinging liggen op de loer

Internet of Things (hierna: “IoT” of “slimme apparaten”) brengt een wereldwijde revolutie teweeg in uiteenlopende sectoren. IoT apparaten kenmerken zich doordat zij verbonden zijn met een netwerk en op afstand kunnen worden bediend onder meer via spraakassistentie en/of mobiele apparaten en gegevens kunnen uitwisselen. De voorbeelden van slimme apparaten zijn haast oneindig: zelf rijdende auto’s; een smartwatch die inzicht geeft in je sportieve prestaties en tips geeft om de prestaties te verbeteren; een patiënt die eerder het ziekenhuis mag verlaten omdat hij vanaf een afstand gemonitord wordt en rechtstreeks met het ziekenhuis kan communiceren; de slimme meter voor elektriciteit, water en gas; autonome landbouwmachines die het land bewerken en de boer informeert over de oogst. Het is duidelijk dat IoT bijna niet meer is weg te denken uit ons dagelijks leven.

Nu IoT steeds meer deel uit maakt van ons dagelijks leven is het onderwerp ook hoog op de agenda van de Europese Commissie (“Commissie”) gezet. Eén van de speerpunten van de Commissie op het gebied van IoT is het creëren van een interne markt voor IoT. Om dit te kunnen bewerkstelligen startte de Commissie in 2020 onder meer een marktstudie naar de concurrentie in de consumenten-IoT sector.

Op 9 juni jl. heeft de Commissie een voorlopig rapport (“het rapport”) gepubliceerd. In het rapport worden de eerste bevindingen besproken over de concurrentieparameters, de belangrijkste ontwikkelingen en de gesignaleerde mededingingsrisico’s in de IoT sector. De bevindingen van de Commissie zijn relevant voor kleinere marktpartijen die IoT producten (willen) aanbieden en zullen in deze blog worden besproken.

Aanleiding tot het starten van een marktstudie en de omvang

De verwachting is dat de wereldwijde IoT omzet van consumenten zal stijgen van 107 miljard euro in 2019 tot ongeveer 408 miljard euro in 2030. De markt is duidelijk nog in ontwikkeling maar toch zijn er reeds indicaties dat sprake is van toetredingsdrempels en dat sommige ondernemingen mogelijk de concurrentie beperken. De marktstudie brengt deze problemen in kaart. Daarnaast past de keuze voor de marktstudie goed binnen de 2019-2024 strategie van de Commissie onder de noemer “Een Europa dat klaar is voor het digitale tijdperk”.

De voorlopige bevindingen van het marktonderzoek zijn gebaseerd op de informatie van meer dan 200 verschillende belanghebbenden uit Europa, China en de Verenigde Staten die actief zijn in de IoT-consumentensector, waaronder fabrikanten van slimme apparaten, aanbieders van spraakassistentes en IoT-diensten voor consumenten en brancheorganisaties. Verder hebben deze ondernemingen meer dan 1000 overeenkomsten met de Commissie gedeeld.

IoT voor industriële producten en connected cars vallen buiten de reikwijdte van het marktonderzoek. Eén van de specifieke kenmerken van IoT voor consumenten is dat de data die door de slimme apparaten wordt verzameld doorgaans ook persoonsgegevens bevat.

Toetredingsdrempels

Volgens de respondenten zijn de belangrijkste toetredingsdrempels in de markt:

  • Investering in technologie. Volgens de respondenten zijn de kosten voor investeringen in technologie hoog en in het bijzonder op de markt voor spraakassistenten.
  • Huidige concurrentiesituatie. Ten aanzien van de concurrentiesituatie wordt opgemerkt dat het moeilijk is te concurreren met verticaal geïntegreerde ondernemingen die hun eigen ecosystemen hebben opgebouwd binnen en buiten de sector van consumenten-IoT (bijv. Google, Amazon of Apple). Tevens wordt het niet aannemelijk geacht dat er op korte termijn nieuwe toetreders komen op het gebied van spraakassistenten, de kosten voor de ontwikkeling van spraakassistenten zijn namelijk hoog.
  • Interoperabiliteit. De verschillende IoT apparaten hebben vaak pas nut als de verzamelde data gecombineerd kan worden met andere data. Hiervoor is interoperabiliteit van data nodig. De belangrijkste aanbieders van spraakassistenten en mobiele apparatuur zijn doorgaans ook de partijen beschikken over eigen technologie die de interoperabiliteit tussen de verschillende IoT producten mogelijk maken. Aanbieders van IoT producten zijn daarom vaak afhankelijk van deze partijen voor de interoperabiliteit. Respondenten geven aan dat de verschillende integratie eisen bij technologieplatforms tot extra complexiteit voor IoT aanbieders leidt bij de integratie van hun producten.
  • Toegang tot data. Aanbieders van IoT-producten en -diensten verzamelen veel data. Zo verzameld een smartwatch bijvoorbeeld informatie over de gezondheid, locaties en bewegingspatroon van de consument. Met de verzamelde data kan de kunnen aanbieders van IoT apparaten inspelen op de behoeften van hun consumenten en het product verder ontwikkelen. Respondenten merken op dat zij belemmeringen ondervinden bij de toegang tot data. Dit wordt onder meer veroorzaakt door verschillen in formats waarin gegevens worden verzameld en vanwege beperkingen van de portabiliteit van data.

Opvallend is verder dat de prijs van de producten als minder belangrijke concurrentieparameter werd aangemerkt, al wordt de prijs nog steeds relevant geacht.

Gesignaleerde mededingingsrisico’s

Besturing op afstand is essentieel voor slimme apparaten. Om besturing op afstand te bewerkstelligen maken fabrikanten van slimme apparaten vaak gebruik van spraakassistentie en/of een mobielapparaat. De belangrijkste spraakassistenten in de EU zijn Alexa van Amazon, Google Assistant en Siri van Apple. Voor mobiele apparaten zijn Google’s Android en Apple’s iOS de meest vooraanstaande besturingssystemen. Uit het marktonderzoek komt naar voren dat IoT aanbieders doorgaans afhankelijk zijn van aanbieders van spraakassistenten en (de besturingssystemen) van mobiele apparaten en dat het aanbod beperkt is. Dit levert de volgende mededingingsrisico’s op:

  • Exclusiviteit en koppelverkoop bij spraakassistenten. Uit het marktonderzoek komt naar voren dat de belangrijkste aanbieders van spraakassistenten pogingen doen om exclusiviteit van spraakassistenten op bepaalde IoT apparaten te bewerkstelligen. Ook worden praktijken gemeld waarbij de mogelijkheid wordt beperkt om verschillende spraakassistenten op hetzelfde slimme apparaat te gebruiken. Fabrikanten van slimme apparaten maken zich daarnaast zorgen over het feit dat aanbieders van spraakassistenten verschillende soorten software en technologie, waaronder spraakassistenten, gebundeld aanbieden.
  • Pre-installatie, standaardinstellingen en prominentie. De respondenten geven aan dat de vooraanstaande aanbieders van spraakassistenten en/of mobiele apparaten hun eigen diensten of de diensten van grote internationale spelers voorinstalleren, als standaard instellen of anderszins een prominente plaats geven op het slimme apparaat. Dit kan een concurrentievoordeel opleveren voor de aanbieder van een dienst die voorgeïnstalleerd is ten nadele van vaak kleinere en/of lokale spelers.
  • Spraakassistenten staan centraal bij het verzamelen van gegevens in de IoT-consumentensector. Dit stelt de vooraanstaande aanbieders van spraakassistenten in staat om grote hoeveelheden gegevens te verzamelen, waardoor ze niet alleen gegevensstromen en gebruikersrelaties kunnen beheren, maar ook een hefboomeffect kunnen creëren op aangrenzende markten. Met de toegang tot grote hoeveelheden data kunnen de toonaangevende leveranciers voor spraakassistentie hun technologie verbeteren via algoritmische training en machine learning. Dit leidt tot verbetering van de kwaliteit van spraakassistentie. Het niet hebben van deze grootschalige toegang tot gegevens kan drempels opwerpen voor nieuwe toetreders op de markt voor spraakassistenten.
  • Standaardisering en interoperabiliteit. De belangrijkste aanbieders van spraakassistenten en mobiele apparatuur beschikken over de technologie die interoperabiliteit mogelijk maakt. Deze aanbieders kunnen eenzijdig controle uitoefenen over de interoperabiliteits- en integratieprocessen. Zij zijn daarmee in staat om de functionaliteiten van IoT-apparaten en –diensten te beperken ten voordelen van hun eigen diensten.

Wat kunnen we verwachten van de Commissie op het gebied van IoT?

De uitkomsten van marktonderzoeken van de Commissie leiden vaak tot formele mededingingsonderzoeken naar individuele bedrijven. Zo heeft het sectoronderzoek naar E-commerce tot miljoenenboetes voor onder meer Asus, Philips, Pioneer, Guess, Sanrio, Nike, NBC Universal Studio en kregen diverse uitgevers van videogames een boete opgelegd. Ook heeft het sectoronderzoek naar de farmaceutische industrie tot forse boetes geleid op Europees niveau voor onder meer Lundbeck, Jansen-Cilag en Servier en op nationaal niveau tot boetes voor onder meer GlaxoSmithKline en Pfizer/Flynn (Verenigd Koninkrijk), Aspen (Italië) en CD Pharma (Denemarken).

Het ligt in de lijn der verwachtingen dat de Commissie formele onderzoeken zal starten naar aanleiding van haar bevindingen in de IoT sector. De Commissie noemt, bij het beschrijven van de gesignaleerde mededingingsrisico’s in het rapport, de partijen die mogelijk de mededinging beperken niet expliciet bij naam. De Commissie heeft het onder meer over de ‘vooraanstaande partijen op het gebied van spraakassistenten en/of mobiele apparaten’ en ‘IoT technologie platformen’. Het is echter geen breinbreker dat de Commissie hiermee doelt op de grote spelers als Google, Amazon en Apple aangezien zij veruit de grootste partijen zijn die de diensten aanbieden en de Commissie ook vaker in het rapport naar deze partijen verwijst. Het meest voor de hand ligt dat de Commissie een formeel onderzoek start naar misbruik van machtspositie naar één of meerdere van deze partijen wegens bijvoorbeeld exclusiviteit, koppelverkoop en/of self-preferencing.

Het is ook goed denkbaar dat het definitieve rapport van de marktstudie – dat in de eerste helft van 2022 wordt verwacht –het lopende debat over het voorstel van de Digital Markets Act (“DMA”) en ex ante regulering zal beïnvloeden. De voorgestelde verplichtingen in de DMA zien grotendeels ook op de gesignaleerde mededingingsrisico’s in de IoT sector. Mochten Google, Amazon en Apple onder de DMA worden aangemerkt als poortwachter dan zullen de in de DMA opgelegde verplichtingen als verbod op bundeling, toegang tot niet openbare gegevens en self-preferencing de gesignaleerde mededingingsrisico’s deels kunnen wegnemen. Zie voor meer informatie over ex-post handhaving en ex ante regulering in de voorgestelde Digital Markets Act onze blog van 24 juniDe Digital Markets Act (DMA): een effectief middel om Big Tech te reguleren?

Hoewel IoT voor industriële producten en connected cars buiten de reikwijdte van de marktstudie valt is het niet uitgesloten dat in deze sectoren soortgelijke mededingingsproblemen spelen als bij consumenten-IoT. Ook in deze sectoren spelen technologie, toegang tot data en interoperabiliteit een belangrijk rol. Of hierbij sprake is van partijen die domineren moet per markt worden beoordeeld. Ten aanzien van connected cars zijn er indicaties dat onder meer Nokia een vooraanstaande speler is. Sinds 2018 zijn er door diverse partijen al vijf formele klachten wegens misbruik van machtspositie tegen Nokia ingediend bij de Commissie, maar is tot op heden nog geen formele onderzoek gestart. Zo richtte onder meer autofabrikant Daimler zich tot de Commissie met de klacht dat Nokia haar machtspositie misbruikt vanwege de licentiering van patenten die essentieel zijn voor de technologiestandaarden voor connected cars. Daimler startte tevens een civielrechtelijke procedure in Duitsland en in dat verband stelde de Duitse rechter prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De prejudiciële vraag werd uiteindelijk weer ingetrokken omdat de partijen de zaak in juni jl. hebben geschikt.

We adviseren kleinere marktpartijen die IoT producten (willen) aanbieden om alert te zijn op de mededingingsrisico’s die in het rapport staan beschreven. Marktpartijen hebben tot 1 september 2021 de tijd om opmerkingen te geven op het rapport. Mochten marktpartijen mededingingsproblemen ondervinden in de IoT-consumenten sector of daarbuiten dan kunnen zij tevens een klacht indienen bij de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit. Ook is het raadzaam om juridisch advies in te winnen bij een mededingingsadvocaat.

Bij vragen kunt u contact opnemen met Bas Braeken of Lara Elzas

Visie

Competition Flashback Q2 2021

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.


Overzicht Q2 2021

  • Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
  • HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
  • Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
  • Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
  • Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
  • Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
  • Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
  • Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

 


ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.


HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.


Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.


Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.


Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.


Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.


Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.


Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

 


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas BraekenJade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij

Visie

De Digital Markets Act (DMA): een effectief middel om Big Tech te reguleren?

De opkomst van techreuzen als Google, Amazon, Facebook, Apple en Microsoft (ook wel “Big Tech” genoemd) en hun integratie in het alledaagse leven is op vele niveaus interessant. Met name in de context van eerlijke en concurrerende digitale markten roept dit veel vragen op. De meest prangende daarvan is of de ex-post handhaving van het EU mededingingsrecht effectief genoeg is om de snel ontwikkelende (digitale) markten en Big Tech bedrijven bij te houden.

Ten behoeve van een effectievere handhaving heeft de Europese Commissie (“Commissie”) in december 2020 een voorstel voor een Digital Markets Act (“DMA”) gepubliceerd. Het voornaamste doel is het ingrijpen in het concurrentiespeelveld in digitale markten en deze aan te vullen met ex-ante regelgeving. Bepaalde platforms die als “poortwachters” kwalificeren, moeten zich dan aan een reeks verplichtingen houden, zonder dat daarvoor een overtreding van het mededingingsrecht is vastgesteld.

Deze blog behandelt de recente ontwikkelingen in de strijd tegen Big Tech. Vervolgens wordt een analyse van de DMA en de implicaties hiervan voor zogeheten poortwachters gegeven.

Klassieke mededingingstoezicht op Big Tech bedrijven

De handhaving van het mededingingsrecht jegens Big Tech bedrijven heeft zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten de afgelopen jaren flink bezig gehouden.

Hoewel de Commissie zich aanvankelijk relatief passief opstelde tegenover Big Tech, lijkt haar Google Android besluit uit 2018 een belangrijk startschot te zijn geweest voor de handhaving van (EU) mededingingsrecht ten opzichte van Big Tech. De Commissie concludeerde in deze zaak dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie door de Google Search-app te koppelen aan de Android appstore. Niet alleen legde de Commissie een gigantische boete op aan Google van € 4,3 miljard (de hoogste boete die de Europese Commissie ooit heeft opgelegd), maar zij stelde ook richtsnoeren vast voor de beoordeling van dominantie in het mobiele ecosysteem.

Margrethe Verstager, Eurocommissaris voor Mededinging, gaf aan dat het haar missie werd om de opkomst van steeds machtigere digitale platforms tegen te gaan. Het duurde vervolgens ook niet lang voordat de Commissie twee formele onderzoeken naar Amazon startte.

Het eerste onderzoek betrof het gebruik door Amazon van data van marktplaatsverkopers. Volgens de Commissie kan Amazon door dergelijke niet-openbare data te gebruiken, de normale risico’s van concurrentie in detailhandel omzeilen. Zo verstevigt Amazon haar machtspositie op de markt. Het tweede onderzoek betrof de praktijken van Amazon met betrekking tot haar “Buy Box” en “Prime” label. Hiermee kan het haar eigen detailhandelsaanbiedingen voortrekken alsook de aanbiedingen van andere marktplaatsverkopers die de logistieke en bezorgservice van Amazon afnemen. Deze kunnen dan worden bevoordeeld ten opzichte van derde verkopende partijen. Wanneer digitale platforms een dergelijke dubbele rol hebben – zowel als platformaanbieder voor zakelijke gebruikers als detailhandelaar die concurreert met die zakelijke gebruikers – hebben zij een prikkel om zichzelf voor te trekken.

In juni 2020, nadat Spotify een klacht had ingediend over de regels die Apple hanteert voor de distributie van apps via de App Store, startte de Commissie een formeel onderzoek. Op 30 april 2021 publiceerde de Commissie de voorlopige bevinding dat Apple haar machtspositie misbruikt door app-ontwikkelaars verplicht gebruik te laten maken van Apple’s eigen systeem voor in-app-aankopen.

De Commissie startte daarnaast een parallel onderzoek naar Apple Pay, Apple’s mobiele betaalapp. De Commissie vreest dat de voorwaarden van Apple met betrekking tot de integratie van Apple Pay kunnen leiden tot concurrentieverstoring en beperking van keuze en innovatie. Andere betaaloplossingen kunnen namelijk geen toegang krijgen tot de technologie voor betaalchips die in mobiele iOS-apparaten is ingebouwd.

Ten slotte heeft Epic Games, de maker van het wereldwijde hit-spel Fortnite, dit jaar officieel een klacht ingediend bij de Commissie. Eerder heeft Epic Games al procedures tegen Apple gestart in de VS, Australië en het VK. Epic Games meent dat Apple de markt voor app-distributie en de markt voor iOS in-app betalingsverwerking afschermt, waardoor Apple een hogere commissie kan vragen.

Ook op nationaal niveau zijn digitale platforms het voorwerp geweest van mededingingsrechtelijke onderzoeken. Het Bundeskartellamt (“Bka”) was hierin erg actief. Zo heeft het Bka in 2015 een besluit genomen waarin het Booking.com verbiedt om nog langer “Best price”-clausules toe te passen (zie voor meer informatie over dit besluit van het Bka onze blog over MFNs).

Een andere zaak van het Bka met betrekking tot Big Tech dateert uit 2019. In dit besluit kwam de Duitse mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook haar dominante positie op de markt van sociale netwerken misbruikt door het excessief verzamelen en combineren van gebruikersdata zonder toestemming van haar gebruikers.

In april 2021 heeft het Bka een klacht over Apple ontvangen van negen verenigingen uit de Duitse media-, internet- en reclame-industrie. Zij stellen dat de iPhone-maker misbruik maakt van haar dominante positie met haar onlangs geïntroduceerde App Tracking Transparency-programma. Deze functie op iOS verplicht apps om toestemming te vragen aan gebruikers voor het verzamelen van hun data. De klagers menen echter dat Apple zelf daarentegen wel nog steeds aanzienlijke hoeveelheden gebruikersgegevens kan verzamelen.

Daarnaast heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een diepgaand onderzoek verricht naar de markt voor mobiele appwinkels en de implicaties daarvan voor de mededinging. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebrek aan alternatieven voor Apple’s App Store en Google’s Play Store hen – in ieder geval in theorie – in een positie brengt om oneerlijke voorwaarden te kunnen stellen. De ACM onderzoekt nu of Apple via haar App Store haar machtspositie misbruikt door het hanteren van bepaalde voorwaarden voor app-aanbieders die niet met apps van Apple concurreren.

Ex-ante interventie nodig?

Mededingingsautoriteiten in de EU blijken dus welwillend te zijn om op te treden tegen concurrentieverstoringen door Big Tech. Gezien de (juridische en feitelijke) complexiteit en lengte van de onderzoeken, duurt het echter vaak lang voordat een sanctie kan worden opgelegd. De (gepercipieerde) schade al is dan al vaak aangericht. De vraag rijst dus of deze maatregelen de concurrentie tijdig en effectief kunnen herstellen. In het licht van ‘voorkomen is beter dan genezen’, is in december 2020 de DMA voorgesteld. Hiermee wil de Commissie voorkomen dat concurrentiebeperkende effecten op de digitale markt tot uiting komen.

Definitie van “Poortwachters”

De werking van de DMA is beperkt tot poortwachter-platforms. Een poortwachter is een aanbieder van een kernplatformdienst met een significante impact op de interne markt, zoals onder andere online bemiddelingsdiensten (bv. appwinkels, Amazon), online zoekdiensten (bv. Google), sociale netwerken (bv. Facebook), platformdiensten voor het delen van video’s (bv. TikTok), nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten (bv. WhatsApp) en besturingssystemen (bv. iOS, Android).

De DMA is alleen van toepassing op poortwachters die aan de volgende cumulatieve drempels voldoen:

  • Een jaaromzet in de EER die gelijk aan of hoger is dan € 6,5 miljard in de laatste drie boekjaren of een gemiddelde marktkapitalisatie die in het laatste boekjaar ten minste € 65 miljard bedroeg.
  • Meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers in de EU en meer dan 10.000 jaarlijks actieve zakelijke gebruikers (bv. adverteerders en/of retailers) in de EU – gerekend over het verloop van het laatste boekjaar.

Het platform moet de Commissie zelf informeren als het aan deze drempels voldoet en dus mogelijk als poortwachter kan worden aangemerkt (notificatieplicht). De Commissie behoudt het recht om aanbieders van kernplatforms proactief als poortwachter aan te wijzen wanneer zij aan de bovengenoemde voorwaarden voldoen, ook indien zij (nog) geen formele kennisgeving van het platform heeft ontvangen.

Verplichtingen voor poortwachters

Zodra een platformaanbieder als poortwachter kwalificeert (al dan niet als zodanig wordt aangewezen door de Commissie), moet het voldoen aan bepaalde verplichtingen zoals opgesomd in artikel 5 en 6 van de DMA. Sommige van deze verplichtingen zien op (soortgelijke) gedragingen die de afgelopen jaren aanleiding vormden voor veel mededingingszaken met betrekking tot Big Tech. In de DMA is ook een bepaling opgenomen die de bevoegdheid voor de Commissie creëert om de lijst van verplichtingen te updaten naar aanleiding van marktonderzoeken (artikel 10 DMA). Dit maakt de DMA flexibel en daarmee geschikt om in te zetten in dynamische en door innovatie gedreven markten.

Een aantal voorgestelde verplichtingen zijn:

  • Persoonsgegevens van derden: Poortwachters moeten afzien van het zonder toestemming van gebruikers combineren van persoonsgegevens afkomstig van hun eigen diensten met persoonsgegevens afkomstig van andere aangeboden diensten, ofwel van henzelf ofwel van derden (Artikel 5(a) DMA). Het Bka besloot dit al in 2019 na haar onderzoek naar Facebook.
  • MFN/pariteitsclausules: Poortwachters moeten zakelijke gebruikers in staat stellen dezelfde producten of diensten aan eindgebruikers aan te bieden via online platformen van derden onder afwijkende voorwaarden dan die van het platform van de poortwachter (artikel 5(b) DMA). De zaken omtrent de Amazon e-books en Booking.com zagen op dit soort gedragingen.
  • Anti-sturingsverbod: Poortwachters moeten het mogelijk maken voor zakelijke gebruikers om hun producten te promoten in apps die zijn aangeschaft via de kerndienst van het platform, zoals de App Store van Apple (artikel 5(c) DMA). Zakelijke gebruikers moeten contracten met hun gebruikers kunnen afsluiten ongeacht of zij de kernplatformdiensten van de poortwachter gebruiken. Dit zorgt er bijvoorbeeld voor dat Epic Games in-app producten kan aanbieden en verkopen via haar eigen kanaal, in plaats van uitsluitend via het Apple in-app-aankoopsysteem.
  • Openstellen van besturingssystemen voor derden: Poortwachters moeten apps en appstores van derden toelaten binnen het besturingssysteem van het toestel. Dergelijke plannen staan tevens centraal in het onderzoek van de Commissie naar de Apple App Store. Volgens de ACM’s marktstudie hebben appstores van derden momenteel te maken met vele technische en financiële belemmeringen. De DMA laat het wel toe dat poortwachters proportionele maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat softwaretoepassingen van derden de integriteit van het besturingssysteem van de poortwachter niet in gevaar brengen.
  • Verbod op bundeling: Poortwachters mogen hun verschillende platformdiensten niet langer bundelen (artikel 5(f) DMA). Tot deze conclusie kwam de Commissie ook in de Google Android zaak.
  • Niet-openbare gegevens: Poortwachters moeten zich, in concurrentie met zakelijke gebruikers, onthouden van het gebruik van niet-openbare gegevens die gegenereerd worden door activiteiten van hun zakelijke gebruikers (artikel 6(a) DMA). Zulke gedragingen worden door de Commissie onderzocht met betrekking tot de Amazon Marketplace.
  • Zelf-voorkeur: Poortwachters mogen eigen producten en diensten geen gunstigere behandeling geven dan die van derden (artikel 6(d) DMA). Het lopende onderzoek naar Amazon’s “Buy Box”-optie is hier een voorbeeld van.

Indien poortwachters zich niet aan deze verplichtingen houden, kan de Commissie boetes opleggen van maximaal 10% van de wereldwijde jaaromzet van de poortwachter. Tevens kunnen dwangsommen opgelegd worden van 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet van de poortwachter. Tot slot heeft de Commissie de bevoegdheid om structurele en gedragsmaatregelen te nemen wanneer zij na een marktonderzoek vaststelt dat een poortwachter systematische haar verplichtingen uit de DMA schendt. Denk bijvoorbeeld aan het verplicht afstoten van (een deel van) een onderneming.

Bevoegdheden voor nationale mededingingsautoriteiten

De handhaving van de DMA zal in principe bij de Commissie komen te liggen. Nationale mededingingsautoriteiten willen echter ook een (grotere) rol hierin krijgen. De voorzitters van de nationale mededingingsautoriteiten in de EU stellen in hun zienswijze dat zij een complementaire handhavingsrol moeten krijgen onder de DMA. Zij stellen dat hun kennis en kunde de handhaving van de DMA effectiever en sneller zal maken. Of de nationale mededingingsautoriteiten uiteindelijk ook een rol krijgen toebedeeld in de handhaving van de DMA is op dit moment nog onduidelijk.

Conclusie

De DMA zal, als eenmaal in werking getreden, de belichaming vormen van de verschuiving van ex-post handhaving naar een ex-ante regulerende aanpak. Hiermee poogt de Commissie de concurrentie in het Big Tech landschap te verbeteren. Dit kan een significante impact hebben op de bedrijfsvoering van poortwachters binnen de EU.

De DMA is op dit moment echter nog slechts een wetsvoorstel. Gezien de reikwijdte en verwachte impact van de DMA, zal er nog veel over gediscussieerd worden. Het is dus nog onzeker hoe de DMA er uiteindelijk, bij zijn inwerkingtreding na 2023, uit komt te zien.

Bij vragen kunt u contact opnemen ment Bas Braeken, Jade Versteeg, of Timo Hieselaar.

 

Visie

Mededingingsrecht en M&A: navigeren door een mijnenveld

Het (Europees) concentratietoezicht is in volle ontwikkeling. De Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen overtredingen van de Concentratieverordening (“CoVo”).

Indien concentraties aan bepaalde omzetdrempels voldoen, hebben de betrokken ondernemingen een meldplicht (artikel 4 CoVo). De betrokken ondernemingen mogen vervolgens geen uitvoer geven aan de concentratie totdat de bevoegde autoriteit goedkeuring heeft verleend voor de concentratie. Dit is de standstillverplichting (artikel 7 CoVo).

Er wordt streng gehandhaafd op schendingen van de meld- en standstillverplichting – het zogeheten ‘gun-jumping’. Het is dus van belang om te weten wat mededingingsrechtelijk wel en niet toegestaan is bij (de voorbereiding van) een concentratie. Deze blog geeft een overzicht van recente rechtsontwikkelingen en maakt duidelijk wat fuserende partijen kunnen doen voorafgaand aan een transactie om gun-jumping te voorkomen.

Onverwacht zeggenschap?

Indien een onderneming het voornemen heeft om zeggenschap te verkrijgen over een andere onderneming, dient de verkrijgende partij dit te melden mits aan de omzetdrempels is voldaan. Het is echter niet altijd duidelijk wanneer er sprake is van zeggenschap. Zo verkreeg de Noorse viskweker Marine Harvest (nu Mowi) in 2012 48,5% van de aandelen in haar concurrent Morpol. Dit werd aan de Commissie gemeld met de mededeling dat de stemrechten door Marine Harvest niet zouden worden uitgeoefend totdat goedkeuring zou zijn verleend door de Commissie. Voorafgaand aan de melding deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol. Deze transactie werd gemeld bij de Commissie, die vervolgens oordeelde dat de meld- en standstillverplichting waren geschonden omdat Marine Harvest al de facto zeggenschap had verkregen bij de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. De Commissie kwam tot deze conclusie door de gebruikelijke aanwezigheid van aandeelhouders bij eerdere aandeelhoudervergaderingen te controleren. Op basis daarvan stelde de Commissie vast dat Marine Harvest met 48,5% een meerderheid vormde onder de aandeelhouders en dus zeggenschap kon uitoefenen.

Marine Harvest kreeg een boete opgelegd van €10 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht en nog eens €10 miljoen wegens schending van de standstillverplichting. Hoewel dit twee kanten van dezelfde medaille lijken, betreft het twee te onderscheiden verplichtingen waarvoor de Commissie afzonderlijke boetes kan opleggen. Er is dus geen sprake van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) hield de boetes in stand en oordeelde dat het in dit geval niet uitmaakte dat Marine Harvest de stemrechten niet had uitgeoefend omdat er al vóór het openbare bod de facto uitsluitende zeggenschap was verkregen.

Zeggenschap of gebruikelijke beschermingsrechten?

In februari 2015 meldde het telecombedrijf Altice een voorgenomen overname van PT Portugal, waarvoor de Commissie in april 2015 voorwaardelijke goedkeuring verleende. Later bleek echter dat Altice al beslissende invloed kon uitoefenen vóórdat de overname was goedgekeurd. De overnameovereenkomst gaf het telecombedrijf namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management, prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.

Hoewel de verkrijgende onderneming de waarde van de (aandelen in de) doelonderneming mag beschermen, mag zij geen zeggenschap uitoefenen die buiten de normale bedrijfsvoering gaan voordat goedkeuring voor de concentratie is verleend. Factoren die relevant zijn bij de beoordeling of het gaat om de normale bedrijfsvoering zijn (i) de mate van betrokkenheid van de verkrijgende partij bij de dagelijkse bedrijfsvoering, (ii) de aard van de maatregelen in de overeenkomst ten gunste van de verkrijgende onderneming, en (iii) de geldelijke drempels voor het uitoefenen van een veto ten opzichte van de waarde van de target of aankoopprijs. Wanneer deze drempels erg laag zijn, zal sneller sprake zijn van de uitoefening van zeggenschap.

In dit geval oefende Altice al voorafgaand aan de melding zeggenschap uit door haar betrokkenheid bij de onderhandelingsstrategie van PT Portugal en de keuze voor leveranciers en bepaalde tv-kanalen. Op basis daarvan legde de Commissie in april 2018 een boete van €124,5 miljoen aan Altice op voor gun-jumping, waarvan €62,25 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht van artikel 4 CoVo en €62,25 miljoen voor het schending van de standstillverplichting van artikel 7 CoVo.

Op 8 november 2016 kreeg Altice opnieuw een boete opgelegd van €80 miljoen voor gun-jumping, ditmaal door de Franse mededingingsautoriteit. Altice meldde in 2014 de voorgenomen overname van twee telecombedrijven, SFR en OTL, door haar dochteronderneming Numericable. De Franse mededingingsautoriteit was een onderzoek gestart naar gun-jumping, waaruit bleek dat Altice al voor de goedkeuring van de concentratie toegang had tot strategische informatie van en beslissende invloed kon uitoefenen over beide bedrijven. Altice had dus al zeggenschap verkregen voorafgaand aan enige goedkeuring van de concentratie, waardoor zij zich schuldig maakte aan gun-jumping.

Onlosmakelijke stap voor transactie leidt niet per se tot zeggenschap

Een voorbeeld van een situatie waarin géén zeggenschap was verkregen door de kopende onderneming betrof de voorgenomen concentratie tussen KPMG Denemarken en EY. De consultancykantoren sloten op 18 november 2013 een fusieovereenkomst. Aangezien de Deense vestiging van KMPG nog een samenwerkingsovereenkomst had met de KPMG groep, werd deze – nota bene op diezelfde dag –opgezegd. De Deense mededingingsautoriteit keurde de concentratie eind mei 2014 vervolgens goed, maar stelde (in december 2014) dat het onvoorwaardelijk en onherroepelijk opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst met de KPMG Groep voordat de concentratie was goedgekeurd kon worden beschouwd als een handeling in strijd met de standstillverplichting. Het HvJEU was het hier niet mee eens en concludeerde dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst niet leidt tot een wijziging in de zeggenschap van KPMG Denemarken, zelfs niet indien deze opzegging onlosmakelijk verband houdt met de concentratie en een voorbereidende of neventransactie van deze concentratie kan vormen. Volgens het HvJEU vallen transacties die niet leiden tot een wijziging van de zeggenschap, niet onder artikel 7 CoVo.

Transacties bestaande uit meerdere stappen

Uit het Commissiebesluit inzake de overname van Toshiba Medical Systems Corporation (“TMSC”) door Canon blijkt dat de meld- en standstillverplichting ook geldt voor zogeheten ‘special purpose vehicles’. Canon wilde TMSC overnemen door middel van een ‘warenhuisconstructie’. Er werd een special purpose vehicle opgericht dat 95% van de aandelen in TMSC verwierf voor €800. Canon verwierf vervolgens 5% van de aandelen voor €5,28 miljard en verkreeg een aandelenoptie op de overige aandelen. De voorgenomen overname werd vervolgens op 12 augustus 2016 gemeld bij de Commissie. Na goedkeuring van de Commissie werden de overige 95% van de aandelen overgenomen. De Commissie startte in juli 2017 een onderzoek naar deze constructie. Zij kwam tot de conclusie dat een transactie waarbij een tussentijdse koper – het special purpose vehicle – zeggenschap verkrijgt totdat de onderneming verkocht zal worden aan de uiteindelijke verkoper, kan worden gezien als de eerste stap van de (uiteindelijke) transactie. De voorbereidende stap droeg immers als zodanig bij aan de zeggenschapsverkrijging van Canon over TMSC, waardoor voorafgaand aan deze eerste stap al diende te worden gemeld. Nu dit niet was gebeurd, legde de Commissie een boete op aan Canon van €28 miljoen.

Een andere type tweetrapsraket werd gebruikt door het Franse bedrijf Veolia. Veolia, actief in de water, afvalverwerking en energiesector, wilde zeggenschap over Suez verkrijgen door middel van twee stappen. Eerst verkreeg zij op 6 oktober 2020 29,9% van de aandelen in Suez van energiebedrijf ENGIE. De tweede stap zag op het doen van een openbaar bod op de overige aandelen in Suez. Suez meende dat deze twee stappen als één transactie moesten worden beschouwd en dat daarom Veolia de transactie voor de verkrijging van de aandelen had moeten melden. De Commissie ging mee in de stelling dat het één transactie betrof en dat de twee stappen afhankelijk van elkaar waren; het openbare bod zou nooit gekomen zijn zonder de voorgaande aandelenverwerving van ENGIE. De Commissie stelde echter dat beide stappen onder de uitzondering artikel 7(2) CoVo vielen.

Artikel 7(2) CoVo voorziet in een uitzondering op deze standstillverplichting voor twee soorten transacties: een openbaar bod en een reeks aandelentransacties waarbij zeggenschap wordt verkregen van meerdere verkopende partijen. De concentratie moet dan echter wel direct worden gemeld bij de Commissie en de verkrijger mag de stemrechten niet uitoefenen. De Commissie beschouwde dat de uitzondering van artikel 7(2) CoVo ten aanzien van het openbaar bod óók van toepassing was op de eerste stap van de concentratie – de verkrijging van 29,9% van de aandelen in Suez.

Het besluit van de Commissie is in lijn met het oordeel van het Europees Gerecht in Marine Harvest. Het Gerecht concludeerde namelijk dat het mogelijk is dat de verwerving van een minderheidsbelang, waarbij nog geen zeggenschap over de doelonderneming wordt verkregen, gevolgd door een openbaar overnamebod, deel uitmaakt van één concentratie die binnen de werkingssfeer van artikel 7(2) CoVo valt.

Het verschil tussen Marine Harvest en Veolia/Suez is dat in de eerstgenoemde situatie al de facto zeggenschap was verkregen bij de eerste stap, namelijk door de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. Daarvan was met een belang van 29,9% geen sprake bij Veolia. De standstillverplichting is dus alleen geschonden indien de eerste stap al leidt tot een zeggenschapsverkrijging. Hoewel Suez beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de Commissie, lijkt dit geen doorgang te vinden nu Veolia en Suez op 12 april tot een fusieovereenkomst zijn gekomen.

Lessen voor de toekomst

Uit bovenstaande jurisprudentie blijkt dat de volgende punten van belang zijn bij de voorbereiding van fusies:

  • Ook de facto zeggenschapsverkrijging leidt tot een meld- en standstillverplichting.
  • Dit geldt ook voor ‘special purpose vehicles‘ die (tijdelijk) zeggenschap verkrijgen.
  • Meld stappen/transacties ter voorbereiding van een concentratie indien deze als zodanig bijdragen aan de wijziging van zeggenschap.
  • Oefen vóór de goedkeuring van een concentratie geen zeggenschap uit voor zover dit niet nodig is voor het beschermen van de waarde van de doelonderneming.
  • De zeggenschap mag geen betrekking hebben op de dagelijkse bedrijfsvoering.
  • Bij een pre-closing vetorecht mag de geldelijke drempel voor het uitoefenen daarvan niet te laag zijn ten opzichte van de transactiewaarden

Clean Teams

Naast de meld- en standstillverplichting voor concentraties geldt ook nog steeds het kartelverbod onverkort. Met name het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie speelt een rol bij de voorbereiding van fusies. In dat kader is het onder omstandigheden verstandig om clean teams in te stellen, zodat het risico op een schending van het kartelverbod wordt beperkt. Clean Teams zijn met name raadzaam bij transacties tussen twee concurrenten.

  • De uitwisseling van informatie mag niet het commerciële marktgedrag van partijen kunnen beïnvloeden.
  • Stel het Clean Team zo mogelijk samen uit een besloten groep personen die (vanaf dat moment) niet (meer) betrokken zijn bij de dagelijkse bedrijfsvoering van de partijen.
    • Bijvoorbeeld onafhankelijke consultants of speciaal aangewezen werknemers
  • Behandel informatie binnen het Clean Team als strikt vertrouwelijk.
    • Stel (interne) protocollen op ten aanzien van welke informatie toegankelijk is en voor wie.
    • Vraag om juridisch advies bij twijfel.
    • Laat personen uit het Clean Team een geheimhoudingsverklaring ondertekenen en controleer de naleving hierop.

Tot slot verdient het opmerking dat de Commissie een nieuw beleid heeft ingevoerd waarmee zij haar toezichthoudende rol met betrekking tot concentraties heeft uitgebreid. Lees hiervoor onze blog over artikel 22 CoVo.

Voor al uw vragen in het kader van fusiecontrole helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar

Visie

Concurrent en afnemer kunnen zich voortaan wapenen tegen ‘killer acquisities’

Wat te doen als een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt

Tot voor kort stonden concurrenten en afnemers met lege handen bij een zogenaamde ‘killer acquisitie’. Dit zijn overnames waarbij een grote gevestigde onderneming een kleiner, innovatieve en startende concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten. De reden hiervoor was dat veel van deze overnames, niet bij een mededingingsautoriteit hoeven te worden gemeld omdat de omzetdrempels niet worden gehaald. Killer acquisities konden daarom niet beoordeeld worden door de nationale mededingingsautoriteit of de Europese Commissie. Dat is nu veranderd.

De Commissie heeft op 26 maart 2021 nieuwe richtsnoeren gepubliceerd over de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de Europese concentratieverordening (“EU-verordening”). Naast concentraties die meldingsplichtig zijn bij de nationale autoriteiten kunnen op grond van artikel 22 van de EU-verordening ook concentraties die niet meldingsplichtig zijn naar de Commissie worden verwezen voor een beoordeling.

De Commissie is met name geïnteresseerd in doorverwijzingen van concentraties waarbij de omzet van partijen geen juist beeld geeft van hun actuele of toekomstige potentie. In de praktijk zal het met name gaan om concentraties waarbij beginnende concurrenten en innoverende ondernemingen betrokken zijn. Dit zal zich onder meer voordoen in digitale, farmaceutische, biotechnologische en bepaalde industriële sectoren. Het nieuwe beleid zal naar verwachting minder effect hebben op overnames in de meer traditionele markten.

Achtergrond

Op 26 maart 2021 kondigde de Commissie een ingrijpende hervorming aan van de EU verordening. Eén van die grote veranderingen ziet op een nieuwe beleid ten aanzien van de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening.

Oude en nieuwe beleid artikel 22 EU-verordening

Op grond van artikel 22 van de EU-verordening kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer die de concurrentie op de interne markt significant zou kunnen beïnvloeden.

Het artikel stamt uit 1989 toen veel lidstaten nog geen nationale concentratiecontrole regime hadden en hierdoor toch de mogelijkheid hadden om potentieel concurrentieverstorende concentraties te laten onderzoeken door de Commissie. Artikel 22 wordt ook wel de ‘Dutch clause’ genoemd omdat het op verzoek van Nederland, dat destijds nog geen concentratiecontrole had, werd ingevoerd. In het artikel wordt expliciet gesproken over concentraties waar geen aanmelding voor vereist is. Maar nadat bijna alle lidstaten een fusiecontroleregime hadden ingevoerd nam het belang van artikel 22 sterk af. Het beleid van de Commissie was zelfs om doorverwijzingen van niet-meldingsplichtige concentraties te ontmoedigen met als reden dat de concentraties de mededinging op de interne markt doorgaans niet significant zou beïnvloeden.

Het nieuwe beleid van de Commissie zorgt voor een sterke koerswijziging in de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening. De Commissie moedigt de lidstaten voortaan aan om bepaalde concentraties naar de Commissie te verwijzen, zelfs in gevallen waarin de verwijzende lidstaat op grond van de omzetdrempels geen bevoegdheid heeft om de concentratie te beoordelen. De Commissie mag zelf beslissen of zij een verwijzingsverzoek accepteert.

Het nieuwe beleid komt niet volledig uit de lucht vallen. Er bestond al enige tijd een wens bij mededingingsautoriteiten om killer acquisitions te kunnen beoordelen. De discussie werd in 2014 aangewakkerd door de overname van Whatsapp door Facebook. De overname was in veel lidstaten niet meldingsplicht vanwege de lage omzet van Whatsapp. Uiteindelijk werd de overname wel beoordeeld door de Europese Commissie omdat de overname in drie lidstaten wel meldingsplichtig was en de overname daarom in aanmerking kwam voor een verwijzing op grond van artikel 4 lid 5 van de EU-verordening. De Commissie heeft de overname goedgekeurd. Deze zaak is mede aanleiding geweest voor Duitsland en Oosterrijk om nieuwe wetten aan te nemen die een extra meldingsdrempel introduceren op basis van de waarde van de transactie. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”), de Luxemburgse Conseil de la Conucurrence en de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMA”) schreven een Benelux memorandum over het toezicht van de mededinging in de digitale sector. Hierin werd onder meer gepleit voor een wijziging van de meldingsdrempels, bijvoorbeeld door de invoering van een extra drempel op basis van marktmacht en/of op basis van de waarde van de transactie.

Testcase: Illumina-Grail

Vlak na de communicatie van de Commissie over de hervormingen van het EU fusiecontroleregime werd bekend dat de overname van Grail door Illumina een testcase is voor de toepassing van het nieuwe beleid van de Commissie. Voor de eerste keer sinds 1999 werd een artikel 22 verzoek zonder dat één van de verwijdende lidstaten bevoegd was de concentratie te beoordelen.

Illumina is één van de grootste spelers ter wereld actief op het gebied van gen-sequenzing. Grail is een jong bedrijf dat een bloedtest ontwikkelt om ongeveer vijftig soorten kanker in een vroeg stadium op te sporen met behulp van DNA-sequenzing. Het bedrijf heeft geen omzet in de EU waardoor de concentratie in beginsel niet meldingsplichtig is bij de Commissie noch bij de mededingingsautoriteiten van de EU-lidstaten. De overname moest wél gemeld worden bij de Amerikaanse Federal Trade Commission en ligt daar ook onder vuur.

De Commissie heeft in februari haar bezorgdheid geuit over de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen van de voorgenomen concentratie op het gebied van kankertests en moedigde de nationale mededingingsautoriteiten aan om in lijn met het nieuwe beleid een verwijzingsverzoek in te dienen. De Franse Autorité de la concurrence heeft gehoor gegeven aan de oproep en de ACM, de BMA en de Griekse Competition Commission steunden het verzoek. De overname was in geen van die lidstaten meldingsplichtig. De Commissie heeft de doorverwijzing geaccepteerd en zal de overname gaan onderzoeken.

Het verwijzingsverzoek heeft flink wat stof doen opwaaien. Illumina heeft in Nederland en Frankrijk een rechtszaak aangespannen tegen het verzoek maar beide zaken verloren. De zaak zal ongetwijfeld nog aangevochten worden bij het Hof van justitie van de Europese Unie. Het nieuwe beleid leidt tot veel rechtsonzekerheid bij overnames waarin een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt. Het is dan ook van belang om hier al rekening mee te houden bij de (contract)onderhandeling van de overname. Zo moet onder meer bij het opstellen van de opschortende voorwaarden in de overeenkomst rekening gehouden worden met een mogelijke doorverwijzingen naar de Commissie, zelfs als de mededingingsautoriteiten in de betrokken lidstaten zelf niet bevoegd zijn om de concentratie te beoordelen. Anderzijds biedt het ook meer mogelijkheden voor derde-belanghebbende, zoals concurrenten en afnemers, om te klagen.

Wat te doen bij killer acquisitie

Neemt een dominante concurrent of leverancier van u een veelbelovende start-up over? Neem dan de volgende acties.

  1. Bedenk of de omzet van de start-up een juist beeld geeft van haar actuele of toekomstige potentie. Het kan zijn dat een start-up nog weinig tot geen omzet behaalt maar wel van grote betekenis is voor de concurrentie op de markt of dat op korte termijn wordt. Dit kan zich onder meer voordoen in de volgende situaties:
    • de target is een belangrijke innovator of verricht potentieel belangrijk onderzoek
    • de target is een belangrijke (potentiële) concurrent
    • de target heeft toegang tot belangrijke activa (zoals grondstoffen, infrastructuur, data of intellectuele eigendomsrechten)
  1. Neem zo spoedig mogelijk contact op met de Autoriteit Consument en Markt en/of andere lidstaten waar de dominante concurrent actief is. De mededingingsautoriteit heeft een termijn van 15 werkdagen om een concentratie door de verwijzen naar de Europese Commissie nadat de transactie ‘kenbaar gemaakt werd aan de betrokken lidstaat’. De termijn begint pas te lopen als aan de lidstaat voldoende informatie wordt verstrekt om een voorlopige beoordeling te maken of is voldaan aan de criteria van artikel 22 EU-verordening. De lidstaten lijken een vrij ruime discretie te hebben bij het bepalen wanneer de termijn begint te lopen.
  1. Beargumenteer waarom de concentratie de handel tussen de lidstaten beïnvloedt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de dominante concurrent in meerdere lidstaten actief is en/of (potentiële) afnemers in verschillende lidstaten zijn gevestigd.
  1. Beargumenteer ook waarom een reëel risico bestaat dat de concentratie de mededinging op het grondgebied van de betrokken lidstaat (of lidstaten) significant zal belemmeren. Een reëel risico dreigt wanneer door de overname:
    • een belangrijke (potentiële) concurrent wordt uitgeschakeld;
    • er sprake is van een fusie tussen twee belangrijke innovatieve ondernemingen;
    • concurrenten minder prikkels of mogelijkheden hebben om te concurreren onder meer omdat markttoetreding of uitbreiding lastig wordt of zelfs onmogelijk;
    • er een prikkel of mogelijkheid ontstaat dat een sterke markpositie op de ene markt kan worden ingezet op een andere markt door middel van koppelverkoop, bundeling of andere uitsluitingspraktijken.
  1. Neem contact op met de Commissie. De Commissie kan de lidstaten aanmoedigen om de overname door te verwijzen.

Bas Braeken, Lara Elzas en Jade Versteeg

Visie

Het mededingingsrecht in verticale relaties: spelbreker of reddingsboei?

In vrijwel iedere productieketen worden overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers gesloten om de samenwerking efficiënter te laten verlopen. Hoewel verticale overeenkomsten in veel gevallen zijn vrijgesteld van het kartelverbod ex Artikel 101 Werkingsverdrag van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”), op basis van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (“GVO”), is niet elke beperking toegestaan. De GVO geldt namelijk niet voor een aantal hardcore beperkingen van de mededinging, of bij marktaandelen van meer dan 30%. Het onderscheid tussen toegestane en verboden beperkingen is niet altijd duidelijk voor bedrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een onderzoek van het Secretariaat-Generaal van de Benelux waarbij zeker 89% van de ondervraagde bedrijven aangaf geconfronteerd te zijn met verboden territoriale beperkingen. Deze blog geeft een overzicht van de handhaving en rechtspraak uit 2019 en 2020, en bespreekt de meest recente ontwikkelingen.

Handhaving door ACM

In september 2020 maakte de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bekend dat zij haar onderzoek naar geneesmiddelenfabrikant AbbVie had afgerond. AbbVie bood vanaf eind 2018 aanzienlijke kortingen aan ziekenhuizen voor het reumageneesmiddel Humira. Het octrooi op de werkzame stof in Humira verliep in oktober 2018, waardoor andere fabrikanten een generiek product op de markt konden brengen. Om te voorkomen dat haar marktpositie hierdoor afnam, gaf Abbvie kortingen aan ziekenhuizen indien zij voor alle patiënten Humira inkochten. ACM meende dat AbbVie feitelijk een exclusieve inkoopverplichting oplegde aan de ziekenhuizen, wat de concurrentie voor nieuwe producten beperkt. AbbVie zegde toe geen exclusieve inkoopbedingen meer op te nemen in haar overeenkomsten met ziekenhuizen.

Rechtspraak met betrekking tot verticale overeenkomsten

In maart 2019 oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de rechtmatigheid van een uittredingsregeling van Avebe. De statuten van Avebe, een coöperatie van landbouwers, bepaalden dat, indien leden bij opzegging van hun lidmaatschap de aandelen wensten over te dragen aan Avebe, zij een bedrag van €681 per aandeel dienden te betalen aan de coöperatie. Zes akkerbouwers waren het niet met deze uittredingsregeling eens. Het gerechtshof ging mee met de rechtbank en oordeelde dat de uittredingsregeling weliswaar een beperking van de mededinging vormde, maar dat de regeling noch de markt verdeelt noch prijsrestricties of andere hardcore beperkingen oplegde en dus toch was toegestaan.

Eind 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam in een (nog niet gepubliceerd) tussenarrest in de zaak tussen Prijsvrij en Corendon geoordeeld dat het opzeggen van een overeenkomst een instrument kan zijn om verticale prijsbinding te bereiken. Consumenten konden reizen van Corendon boeken via Prijsvrij, die kortingen op haar website hanteerde op de reizen van Corendon. De touroperator wilde dit niet en zegde de agentuurovereenkomst uiteindelijk op. Prijsvrij meende dat deze opzegging als een vorm van verboden verticale prijsbinding moet worden beschouwd. Het gerechtshof ging hier in mee en achtte het (voorshands) bewezen dat de oorzaak van de opzegging van de overeenkomst met Prijsvrij met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen.*

Advocaat-Generaal Drijber concludeerde op 12 juni 2020 – naar aanleiding van het cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag – dat een schikkingsregeling ten aanzien van een octrooi niet in strijd was met het mededingingsrecht. Jet Set en Brielle Industrie Services (“BIS”) in deze zaak, beide actief op het gebied van schoonmaaktechnieken voor olietanks, hadden een schikkingsregeling getroffen die volgens BIS een non-concurrentiebeding en niet-aanvechtingsclausule bevatte. BIS meende dat dit een licentieovereenkomst was met hardcore beperkingen in de zin van de Groepsvrijstelling inzake technologieoverdracht (“GVTO”). Advocaat-Generaal Drijber concludeerde echter dat het noch om een licentieovereenkomst, noch om een non-concurrentiebeding ging. Een verbod om de technologie van Jet Set te gebruiken volgt immers direct uit het octrooi dat op deze technologie rust. Een toetsing aan de GVTO of artikel 6, lid 3, Mw was derhalve niet aan de orde. Hoewel een niet-aanvechtingsclausule in de regel niet onder de GVTO valt, was ook daarvan geen sprake in deze zaak. BIS had namelijk het octrooi (succesvol) aangevochten. De Hoge Raad kwam niet tot een inhoudelijk oordeel.

Een zaak waarin wel een verticale licentieovereenkomsten speelde betrof een geschil tussen Dromenjager, het bedrijf achter de bekende kinderfiguren Woezel & Pip, en speelgoedfabrikant International Bon Ton Toys (“IBTT”). IBTT produceert en verkoopt knuffels waarbij zij gebruik mag maken van het (beeld)merk Woezel & Pip. In de licentieovereenkomst was een bepaling opgenomen op basis waarvan goedkeuring van Dromenjager vereist was voor de verkoop door de licentienemers aan een bepaald aantal retailers, waaronder Kruidvat. IBTT wilde haar restvoorraad Woezel & Pip producten aan Kruidvat verkopen en beklaagde zich dat de vereiste goedkeuring in strijd was met het mededingingsrecht. De rechter kwam tot het voorlopige oordeel dat de goedkeuringsbepaling uit de licentieovereenkomst een hardcore beperking van het mededingingsrecht is. Tegen de uitspraak van de kort gedingrechter is hoger beroep ingesteld.**

Ook in de geneesmiddelenmarkt spelen verticale overeenkomsten vaak een belangrijke rol. In haar uitspraak van 8 juni 2020 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat zorgverzekeraar Zilveren Kruis een ‘afslagenbeleid’ mocht gebruiken om ziekenhuizen te stimuleren geneesmiddelen in te kopen bij een voor Zilveren Kruis goedkopere producent. Zilveren Kruis sloot samen met andere zorgverzekeraars een overeenkomst met Janssen-Cilag, de producent van een geneesmiddel tegen leukemie (met de naam Imbruvica). Op basis van die overeenkomst leverde Janssen-Cilag het geneesmiddel aan de ziekenhuizen, waarbij de zorgverzekeraars (op basis van nacalculatie) kortingen kregen. Zilveren Kruis hanteerde een afslag van 49% indien ziekenhuizen Imbruvica bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag inkochten. Eureco-Pharma, een concurrent van Janssen-Cilag, stelde dat Zilveren Kruis hiermee het aanbod van Imbruvica kanaliseerde naar Janssen-Cilag. De rechter concludeerde echter dat Zilveren Kruis met haar afslagenbeleid het doel nastreeft altijd de laagste prijs te betalen. Deze ruimte heeft een concurrerende onderneming. Bovendien kon Eureco-Pharma een vergelijkbare overeenkomst afsluiten met Zilveren Kruis. Er was derhalve geen sprake van een verboden verticale beperking.

Ten slotte oordeelde de rechtbank Amsterdam eind 2020 dat Trek Benelux – leverancier van snelle, lichtgewicht fietsen – een overeenkomst met haar distributeur moest voortzetten. Trek Benelux zegde de overeenkomst op toen de distributeur een korting hanteerde bovenop de adviesprijs. Dit deed volgens Trek Benelux afbreuk aan haar merkimago. In de overeenkomst was tevens een verplichting opgenomen om de fietsen geassembleerd af te leveren bij klanten. De distributeur stelde dat de adviesprijs feitelijk een minimumprijs vormt, en dat de assemblageverplichting haar passieve (online) verkopen beperkt. De kort gedingrechter oordeelde in lijn met de GVO dat het verplichten van distributeurs om zich aan de adviesprijs houden, een hardcore beperking van het mededingingsrecht vormt. Bovendien was gesteld noch aangetoond dat sprake was van een rechtvaardiging hiervoor. De overeenkomst moest derhalve worden voortgezet. Trek Benelux heeft wel aangetoond dat de assemblageverplichting gerechtvaardigd is ter bescherming van de kwaliteit van de fietsen, waarvoor nauwkeurige montage en afstelling noodzakelijk is. Deze bepaling was niet strijdig met het mededingingsrecht.

Evaluatie van de GVO

De huidige GVO, die sinds 2010 in werking is, verloopt op 31 mei 2022. De Europese Commissie (“Commissie”) is voornemens de GVO aan te passen. In dat kader heeft de Commissie een evaluatie gehouden, waarvan haar bevindingen op 8 september 2020 gepubliceerd.

Uit de evaluatie blijkt dat de GVO, hoewel nog steeds relevant, niet meer adequaat is voor toepassing op online verkoop. Het retail-landschap is de afgelopen jaren namelijk enorm veranderd, met name door de digitalisering en de daarmee samenhangende toename van e-commerce (e-tailing). Zo worden de laatste jaren geheel nieuwe beperkingen op online verkopen gehanteerd, zoals een verbod op het gebruik van Google AdWords door Guess of het (door)verkopen van producten op online marktplaatsen door Coty. Tevens heeft de Commissie boetes opgelegd aan onder andere Asus, Philips en Pioneer voor het opleggen van verticale prijsbinding aan hun online retailers. De interpretatie van de regels omtrent online verkoopbeperkingen loopt sterk uiteen in Europa. De nieuwe GVO zal voor verduidelijking moeten zorgen. Ook over het gebruik en de rechtmatigheid van ‘across-platforms parity agreements’ (APPAs) is nu nog te veel onzekerheid volgens de Commissie. Lees voor de achtergrond en recente ontwikkelingen omtrent APPAs onze eerdere blog.

Daarnaast is het verzamelen en gebruiken van data de afgelopen jaren cruciaal geworden voor de bedrijfsvoering van (online) ondernemingen. In dit kader is de Commissie tevens een onderzoek gestart naar Amazon. Het Amerikaanse bedrijf zou data van verkopers op Amazon – die zij verkreeg in haar hoedanigheid als platform – gebruiken ter bevoordeling van haar verkoopkanaal op datzelfde platform. Voor dit ‘self-preferencing’ heeft de Commissie eerder al een boete van ruim €2,4 miljard opgelegd aan Google, dat haar eigen diensten boven dat van concurrenten zette in de zoekresultaten binnen Google.

Conclusie

Verticale overeenkomsten kunnen vaak profiteren van de vrijstelling op het kartelverbod, maar niet elke beperking mag worden opgelegd. De Nederlandse en Europese rechtspraak over de afgelopen twee jaar bevestigt dit. Het is dus essentieel om te weten wat wel en niet mag worden opgenomen in een verticale relatie. Hierbij is het bovendien van groot belang wat de nieuwe GVO zal behelzen, met name ten aanzien van online verkopen. De verduidelijkingen die de Commissie voor ogen lijkt te hebben, zullen echter pas na mei 2022 in de praktijk gaan gelden. Wat sowieso geldt is dat zowel de civiele als bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht ten aanzien van verticale relaties de afgelopen jaren een enorme toevlucht heeft genomen. Het is aannemelijk dat deze trend zich de komende jaren zal voortzetten.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

** Bas Braeken en Timo Hieselaar zijn (eerst) in hoger beroep betrokken geworden als advocaat van Dromenjager.

 

 

 

 

Visie

ACM als hoeder van de belangen van de consument? Een overzicht van ACM’s handhavingspraktijk en rechtspraak in 2019 en 2020

De afgelopen twee jaar hebben de ACM alsook de Europese Commissie, ondanks de COVID-19 crisis, hun handhavingsinspanningen op het gebied van consumentenbescherming flink opgevoerd. Opvallend is daarbij de focus op digitale producten en diensten.

Zo heeft ACM handelaren en online platforms – zoals bol.com, Marktplaats en Amazonopgeroepen om misbruik van de COVID-19 crisis door verkopers aan te pakken. Daarnaast heeft de Nederlandse toezichthouder verschillende leidraden en handvatten gepubliceerd om de belangen van consumenten te waarborgen.

Dit overzichtsblog behandelt de belangrijkste handhavingspraktijken en rechtspraak met betrekking tot consumentenrecht in Nederland van 2019 en 2020.

Consumentenrechtbeleid ACM

De ACM heeft het afgelopen jaar verschillende leidraden opgesteld met het oog op een betere consumentenbescherming. In september publiceerde de ACM haar consultatie Leidraad Duurzaamheidsclaims. Deze leidraad bevat vuistregels om bedrijven te helpen bij het formuleren van claims over de duurzaamheid van hun producten. Van belang is vooral dat de claims duidelijk en feitelijk juist zijn, zodat geen misleidende informatie over de duurzaamheid van een product wordt verspreid.
Ook op het gebied van de digitalisatie heeft de ACM stappen gezet. De ACM heeft onderzocht of (online) verkopers consumenten voldoende informeren bij de aankoop van ‘slimme apparaten’. Dit zijn apparaten die gebruik maken van software en van het internet om bepaalde functies aan te bieden, bijvoorbeeld een digitale assistent als Google’s Alexa of Apple’s Siri, of een slimme thermostaat. De ACM heeft verschillende verkopers aangesproken en aangespoord om consumenten beter over de eigenschappen en risico’s van slimme apparaten te informeren. Grotere winkelketens zoals bol.com, Coolblue en Mediamarkt hebben dit nu aangepast.
Daarnaast heeft de ACM duidelijkheid gegeven over online misleiding in haar Leidraad Bescherming online consument. Bedrijven moeten consumenten voorafgaand aan de verkoop van een product op een complete, juiste, en begrijpelijke manier informeren. Verkopers mogen bovendien niet inspelen op de kwetsbaarheid van bepaalde groepen in de online wereld, zoals ouderen en kinderen. Als supplement bij deze leidraad heeft de ACM tevens Vuistregels voor online platforms gepubliceerd ten aanzien van informatie- en transparantieverplichtingen alsook organisatorische en controleverplichtingen voor online platforms.
Ook de Europese Commissie is actief op het gebied van consumentenbescherming. Met haar Consumer Agenda stelt de Europese Commissie vijf doelen vast waar zij zich de komende jaren op focust, namelijk een (i) digitale en (ii) duurzame transitie, (iii) soepelere internationale samenwerking, (iv) krachtigere handhaving en (v) betere bescherming voor kwetsbare groepen.

Beschikkingspraktijk ACM

De hierboven genoemde leidraden en onderzoeken gebruikt de ACM ter invulling van haar handhavingsbeleid. De ACM trad de afgelopen twee jaar meermaals op tegen schendingen van het consumentenrecht. Mede doordat de online verkoop van producten door COVID-19 sterk is toegenomen, is de ACM strenger gaat handhaven op online winkels. Zo heeft de toezichthouder opgetreden tegen Stay Healthy Products. Deze online aanbieder van voedingssupplementen en verzorgingsproducten profileerde zich met producten die gratis zouden zijn. De producten waren echter alleen gratis indien deze tijdig en op eigen kosten terug werden gestuurd. De ACM heeft het bedrijf op de vingers getikt voor deze misleidende praktijk. Consumenten hoeven het product nu niet terug te sturen of er voor te betalen. Daarnaast klaagden veel consumenten bij de ACM over We Love Musthaves. Het bedrijf leverde niet of te laat en betaalde – in strijd met de wettelijke bedenktijd – niet (tijdig) terug. Tevens was de webwinkel slecht bereikbaar voor vragen en klachten. De ACM heeft het bedrijf een last onder dwangsom opgelegd. De webwinkel moest de website aanpassen en klanten terugbetalen. Ook de eigenaar van de websites Goedkoper.nl en Euroknaller.nl is door de ACM gedwongen om aanpassingen te maken nadat de toezichthouder klachten ontving met betrekking tot niet (tijdig) leveren en terugbetalen aan klanten. Consumenten die hun bestelling niet geleverd hebben gekregen, hebben het aankoopbedrag inmiddels terugbetaald gekregen. Consumenten die gebruik maken van hun bedenktijd krijgen nu het aankoopbedrag binnen de wettelijke termijn van 14 dagen terugbetaald.

Daarnaast heeft de ACM eind 2019 vier telecomaanbieders beboet voor het weergeven van onjuiste en onvolledige informatie over de door hen aangeboden telefoonabonnementen. Veel consumenten klaagden op de ConsuWijzer over onverwachte kosten en hoge rekeningen voor hun abonnementen bij KPN, Tele2, T-Mobile of Vodafone. De ACM had reeds een aantal uitgangspunten opgesteld en deze met de telecomaanbieders besproken. Een aantal maanden later bleek echter dat de bedrijven nog steeds onduidelijke en onjuiste informatie gaven op hun websites. Op de websites werd onduidelijk vermeld dat er eenmalige kosten betaald dienden te worden bij het afsluiten van een abonnement. Ook werd onterecht vermeld dat de data-, bel- en sms-bundels onbeperkt waren, terwijl dit niet het geval was. Vodafone vermelde niet bij de getoonde abonnementsprijs dat deze alleen gold voor consumenten die reeds klant waren bij Ziggo. De boetes voor deze overtredingen varieerde van EUR 2.715.000 tot EUR 3.907.000.

De ACM heeft ook het consumentenrecht gehandhaafd ten aanzien van platforms. Zo is bol.com aangesproken om consumenten duidelijk(er) te informeren wie de daadwerkelijker verkoper is op het platform. Het moet de consument duidelijk zijn met wie zij te maken heeft en bij wie zij terecht kan met eventuele klachten. Knaek, het bedrijf achter de Knaek-app waarmee studenten in Nederland en Vlaanderen korting kunnen krijgen bij verschillende bedrijven en supermarkten, is door de ACM erop aangesproken dat zij duidelijker in haar voorwaarden moet opnemen dat het abonnement maandelijks opzegbaar is na het verlopen van de eerste vaste abonnementsperiode. Dit heeft het bedrijf nu aangepast. Daarnaast pakt de ACM vanaf dit jaar ook neplikes en nepreviews aan. De ACM heeft vastgesteld dat Nederlandse bedrijven dergelijke nepreviews al dan niet tegen betaling aanbieden op platforms al Facebook, Instagram, YouTube en Google om zo het beeld van een bedrijf te verbeteren. De toezichthouder gaat de aanbieders van deze diensten opsporen en hen opdragen de praktijken te stoppen, waarbij klantbestanden gevorderd kunnen worden. Bij weigering mee te werken, kunnen boetes worden opgelegd.

Rechtspraak

Het strengere handhavingsbeleid van de ACM met betrekking tot consumentenrecht heeft veelal geleid tot waarschuwingen en een aantal lasten onder dwangsom. Hieruit zijn ook een aantal rechtszaken voortgevloeid. Dit overzicht bespreekt de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken in Nederland ten aanzien van consumentenbescherming uit 2019 en 2020.

Dit jaar legde de ACM aan Netflix een last op om de overtreding binnen drie maanden te beëindigen op straffe van een dwangsom van EUR 15.000 per dag, omdat Netflix – in strijd met artikel 3:15d BW – geen elektronisch postadres voor consumenten beschikbaar stelde op haar website. Netflix beschikte namelijk alleen over een LiveChat op haar website. Het streamingplatform stelde dat deze LiveChat voldeed aan de informatieplicht uit artikel 3:15d BW. De rechtbank Rotterdam benadrukt dat op grond van artikel 3:15d BW slechts de contactgegevens, waaronder het elektronisch postadres, van de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank vormt LiveChat op de website van Netflix een snelle en effectieve vorm van communicatie, die bovendien 22 uur per dag in het Nederlands en 24 uur per dag in het Engels beschikbaar is. De LiveChat voldoet dus aan de informatieplicht van artikel 3:15d BW.

Ondeugdelijke informatievoorziening

In september van dit jaar legde de ACM een bestuurlijke boete op van EUR 1.250.000 aan een energieleverancier wegens het niet in de overeenkomsten vermelden van redelijke opzegvergoedingen. De energieleverancier hanteerde – op basis van richtsnoeren van de ACM – een verschillend bedrag voor consumenten en kleinzakelijk verbruikers, maar onderzocht onvoldoende in welke hoedanigheid een klant de overeenkomst afsloot. Bovendien nam het bedrijf in de overeenkomsten zowel de opzegtarieven voor consumenten als zakelijke kleinverbruikers op, met daarbij in welke hoedanigheid de klant het contract afnam. De voorzieningenrechter oordeelt in haar uitspraak dat het in contracten enkel verwijzen naar standaardvoorwaarden voor verschillende groepen afnemers niet kan gelden als het vermelden van redelijke opzegtarieven. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat de leverancier een vergewisplicht heeft om de hoedanigheid van de klant afdoende te controleren.

De ACM heeft tevens een boete opgelegd aan Vodafone voor het misleiden van consumenten omtrent een abonnementsprijs. In kleine letters stond dat het getoonde maandbedrag slechts gold indien de consument reeds klant was bij Ziggo. De ACM meende dat dit een misleidende omissie was. In haar uitspraak van 24 december 2019 ging de voorzieningenrechter bij de toetsing van de misleidende praktijk uit van wat de gemiddelde consument als duidelijk ervaart of kan ervaren. Het ging hier om informatie waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt dat anders niet genomen werd. Het was voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepagina alleen gold voor abonnees van Ziggo, waardoor sprake was van misleidende informatie.

Gelijkheidsbeginsel en handhaving

De rechtbank Rotterdam oordeelde op 23 mei 2019 dat de ACM terecht een boete had opgelegd aan Seats and Sofas van EUR 350.000. De meubelverkoper adverteerde met zogenaamde ‘van-voor-prijzen’ waarmee de consument het beeld krijgt dat een product duurder is geweest maar inmiddels is afgeprijsd. De meubelverkoper had de hogere prijzen echter nooit gehanteerd, waardoor deze handelspraktijk als misleidend werd beoordeeld. Daarnaast waren de meubels niet voorzien van prijskaarten, maar werd de prijs pas bekend gemaakt wanneer de consument hier naar vroeg. Dit is in strijd met de Prijzenwet omdat consumenten onafhankelijk de prijs van producten moeten kunnen vaststellen. Seats and Sofas meende dat de ACM met het opleggen van haar boete het gelijkheidsbeginsel had geschonden. Volgens Seats and Sofas waren er ook andere meubelverkopers die zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijke handelspraktijken, die niet zijn beboet. Het CBb oordeelde in hoger beroep dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een boete onrechtmatig is opgelegd puur omdat een (mogelijk) andere overtreder niet is beboet. Dat zou slechts anders zijn indien sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De ACM had in deze zaak echter voldoende inzichtelijk gemaakt dat Seats and Sofas zich onderscheidde van andere verkopers door haar misleidende advertenties en door het onderwerp te zijn van een grote hoeveelheid klachten op ConsuWijzer. Het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet geschonden.

De ACM schond het gelijkheidsbeginsel evenmin toen het op 7 juni 2019 een dwangsom oplegde aan Duinzigt Wonen B.V., dat voor haar werkzaamheden als bemiddelaar zowel aan de consument-huurder als aan de verhuurder courtage vroeg. Dit is in strijd met het verbod op dubbele courtage uit artikel 7:417, vierde lid, BW. Duinzigt Wonen B.V. stelde dat de ACM in strijd handelde met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel door alleen haar een boete dan wel last onder dwangsom op te leggen, terwijl andere vermeende overtreders onbestraft bleven. De rechtbank Rotterdam meende dat de toezichthouder keuzes moet maken gelet op haar handhavingscapaciteit. Het is daarbij niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. Er was derhalve geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel.

 

Oneerlijk terugbetalingsbeleid

Het CBb heeft in haar uitspraak van 5 februari 2019 een door de ACM opgelegde boete van EUR 500.000 aan TOM B.V. – waarvoor haar twee directeuren hoofdelijk aansprakelijk waren tot een bedrag van EUR 125.000 – aangepast en gematigd. TOM B.V. verkocht via meerdere webwinkels fietsen, sportkleding en accessoires aan consumenten. De webwinkels schonden structureel het consumentenrecht bij annulering en retournering van bestellingen door het hanteren van een “piepsysteem”. Klanten werden slechts na herhaaldelijk aandringen terugbetaald, waarbij zij bovendien eerst een waardebon kregen in plaats van het aankoopbedrag. Het CBb bevestigde dat de ACM correct had vastgesteld dat dit een oneerlijke handelspraktijk is. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders hield het CBb echter niet in stand. Deze constructie past volgens het CBb niet in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht.

Op 27 januari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam een boete van EUR 375.000 van de ACM aan incassobureau Credit Invest lichtelijk gematigd. Het incassobureau incasseerde niet-geldige overeenkomsten. Consumenten die om opheldering vroegen werden vaak genegeerd. Daarnaast hanteerde het incassobureau een beleid om consumenten onder druk te zetten onder meer door te dreigen met dure gerechtelijke procedures. Hoewel de ACM de duur van de overtredingen deels incorrect had vastgesteld, was de boete terecht opgelegd volgens het CBb.

Conclusie

Het consumentenrecht is het afgelopen jaar een hot topic geweest. De ACM zal ongetwijfeld ook het aankomende jaar meer en strenger optreden tegen schendingen van het consumentenrecht. De nadruk lijkt hierbij vooral te liggen op het beter en eerlijker informeren van de consument. Deze informatieplicht strekt zich uit van informatie met betrekking tot de karakteristieken van de producten alsmede de achterliggende verkopers. Hiermee zal de rechtspraak met betrekking tot het consumentenrecht hoogstwaarschijnlijk ook toenemen. Niet alleen wil de ACM (en de Europese Commissie) het gerechtvaardigd vertrouwen van de consument in producenten beschermen, ook wordt hiermee een grote stap gezet in de beoogde duurzame en digitale transitie. Het consumentenrecht past zich dus snel aan de huidige tijdsgeest aan.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar 

Visie

Goed voorbereid op een ACM-inval

Na een tijdelijke stilstand als gevolg van de COVID 19-crisis heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), laten weten haar bedrijfsbezoeken (“invallen”) te hervatten. Ondernemingen moeten dus (weer) voorbereid zijn op zo’n “verrassingsbezoek”. De ACM baseert zich bij haar selectie van bedrijven die onderworpen worden aan een inval op marktinformatie, die zij bijvoorbeeld ontvangt van ex-werknemers of concurrenten die gebruik maken van ACM’s clementieregeling (“klikken”). Om zo een bedrijfsbezoek in goede banen te leiden is het belangrijk dat u degelijk voorbereid bent. bureau Brandeis heeft voor u de volgende (voorbeeld) documenten ontworpen die u hierbij helpen: Instructies inval ACM receptie, Juridisch kader inval ACM en Instructies inval ACM medewerkers.

 

 

Visie

Amazon aan banden

Het zal niet voor de eerste keer zijn dat een bedrijf door de Europese Commissie wordt terug gefloten. En daarbij deinst de Commissie er zelfs niet voor terug grote jongens als Apple, Google en Facebook aan te pakken. Dat is voor de gemiddelde nationale mededingingsautoriteit doorgaans een brug te ver. Deze giganten kunnen immers eindeloze hoeveelheden adviseurs inzetten, huren de beste advocaten in en geven volop tegengas. Vandaar dat je door de bank genomen alleen de Commissie tegen deze grote Amerikaanse multinationals ziet optreden.

Op 24 januari jl. berichtte de Commissie dat ze Amazon “vrijwillig” had besloten om haar contracten aan te passen. Ik berichtte op deze plek al eerder over deze contracten. In mijn ogen waren (en zijn ze dat nu nog) de contracten van Amazon met uitgevers en distributeurs zonder enige twijfel mededingings beperkend. Amazon maakt misbruik van haar machtspositie.

Wat is er nu precies aan de hand? Amazon heeft een voorstel ingediend bij de Europese Commissie waarin het belooft de omstreden most favoured nation-clausules te schrappen uit haar contracten met e-book uitgevers. De naam is wat bedrieglijk, maar het gaat bij dit soort clausules om bepalingen waarin een partij haar contractspartij oplegt met anderen geen gunstiger deals af te sluiten dan met haar. In dit geval gaat het om Europese uitgevers (en distributeurs als CB) die niet langer dit soort voorwaarden krijgen opgelegd waar het gaat om e-books. Met andere woorden, een uitgever mag voortaan meer korting geven aan bol of aan Boomker & Savenije dan aan Amazon.

De Commissie startte al in juni 2015 een onderzoek naar de most favoured nation (mfn)-clausules. Amazon zou zichzelf via deze clausules mogelijk een oneerlijke concurrentiepositie verschaffen en daarmee in strijd handelen met de Europese mededingingsregels. En hoe gaat het dan in dat soort zaken? Als de partij in kwestie in de gaten krijgt dat het verkeerd loopt en dat er wel eens boetes (die zo maar in de honderden miljoenen kunnen lopen) kunnen worden opgelegd, dan komen er opeens vrijwillig toezeggingen als deze.

Overigens doet Amazon nog een toezegging. Naast het voornemen tot schrappen van de mfn-clausules belooft Amazon dat uitgevers van e-books Amazon niet meer op de hoogte hoeven te stellen van de overeenkomsten die zij met andere e-book winkels sluiten. Ook krijgen zij de gelegenheid om bestaande contracten, waarin deze clausules nog wel zijn opgenomen, te beëindigen.

Nu is het aan de markt. De Commissie geeft marktspelers en geïnteresseerden de mogelijkheid om input te geven op het voorstel. Op basis daarvan beslist de Commissie of het de voorgestelde wijzigingen van Amazon accepteert. Kortom uitgevers van Nederland laat van je horen. Ben je het eens met dit voorstel, met andere woorden, komt het voldoende tegemoet aan je belang, laat dat dan weten aan de Europese Commissie. Is het onvoldoende omdat er bijvoorbeeld meer nodig is om Amazon te stoppen, dan is er een reden extra om tegengas te geven.

Hans Bousie

Visie

Het doorberekeningsverweer (passing-on defence)

To pass on or not to pass on? Dat was de vraag die de Europese wetgever voor een tweesprong stelde. Op 26 november 2014 heeft de Europese wetgever de Richtlijn voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie (hierna: ‘de Richtlijn’) vastgesteld.[1] De Richtlijn biedt de mogelijkheid tot het vorderen van schade door gedupeerden van inbreukplegers die een inbreuk op het mededingingsrecht hebben gepleegd.

Op 8 oktober 2015 is de Nederlandse wetgever begonnen met een consultatieronde ter voorbereiding op de implementatie van de Richtlijn.[2] Onderdeel van de Richtlijn is de harmonisatie van het doorberekeningsverweer, hetgeen inhoudt dat het doorberekeningsverweer een toegelaten verweer zal zijn in een kartelschadeprocedure.

Artikel 13 van de Richtlijn stelt:

De lidstaten zorgen ervoor dat de verweerder in een schadevorderingsgeding als verweer tegen een schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend. De bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend, rust op de verweerder, die van de eiser en/of van derden redelijkerwijs toegang tot het bewijsmateriaal kan vorderen.

Indien er sprake is van een kartel, betekent dit met betrekking tot het doorberekeningsverweer het volgende. De kartellist op niveau A (hierna: ‘kartellist A’) spreekt met concurrerende ondernemingen een prijs af welke zij opleggen aan hun afnemers of niveau B (hierna: ‘afnemer B’). Nu de afnemers op niveau B een hogere prijs moeten betalen voor hetzelfde product of voor dezelfde dienst, besluiten zij 100% van de prijsopslag (hierna: ‘overcharge’) door te berekenen aan hun afnemers op niveau C (hierna: ‘afnemer C’).

Helaas voor kartellist A, wordt het kartel blootgelegd. De kartellisten ontvangen van de Europese Commissie of de Autoriteit Consument & Markt een boetebeschikking. De boetebeschikking is in een follow-on procedure[3] het startpunt van een vordering tot schadevergoeding.[4]

Afnemer B stelt gedupeerd te zijn door het kartel. Afnemer B wil graag de schade vergoed krijgen. Het doorberekeningsverweer van kartellist A zal er vermoedelijk uit bestaan dat afnemer B geen schade heeft geleden. Afnemer B heeft immers de volledige overcharge doorberekend aan afnemer C (de indirecte afnemer van het kartel). Hoewel het hier gaat om een uitgebreide en zeer complexe schadeberekening (te denken valt aan verlies van klandizie voor afnemer B na doorberekenen van de hogere prijs), heeft kartellist A een mogelijk terecht punt. Als afnemer B de schade volledig doorberekent aan afnemer C zonder verlies van klandizie, dan komt afnemer B in beginsel geen compensatie toe omdat afnemer B geen schade heeft geleden. Natuurlijk kan schade bestaan uit iets anders dan directe financiële schade, maar het is aan B om dat aan te tonen.

Afnemer B kan geen schade vorderen welke zij niet heeft geleden. Dit strookt met het uitgangspunt van ons Nederlandse schadevergoedingsrecht: de gedupeerde moet vergoed worden voor de schade die is geleden. Van overcompensatie kan derhalve geen sprake zijn. Het gaat hier uitsluitend om recht op compensatie.

Aan de andere kant wordt er door het toestaan van het doorberekeningsverweer getwijfeld aan de efficiëntie van de mogelijkheid tot privaatrechtelijke handhaving betreffende het mededingingsrecht. Hoewel het voor directe (afnemer B) én indirecte afnemers (afnemer C) mogelijk is om de schade te vorderen van de kartellist, is de kans aanwezig dat een indirecte afnemer geen vordering ter verhaling van de schade zal instellen. Dit bijvoorbeeld door de bewijsproblematiek, verjaringsperikelen en andere processuele verwikkelingen.[5] Daarom is het maar de vraag wat het effect van het doorberekeningsverweer zal zijn voor consument en andere indirecte afnemers.

Toepassing doorberekeningsverweer in Nederland

Dat ook de rechtbanken moeten wennen aan de toepassing van het doorberekeningsverweer blijkt uit de TenneT rechtspraak.[6] Hierin overweegt de rechtbank dat het niet onredelijk is dat afnemer B in zeker zin wordt overgecompenseerd omdat het alternatief is dat kartellist A haar onrechtmatig verkregen winst wordt gefaciliteerd te behouden. Deze verrijking zou volgens de rechtbank niet redelijk en zelfs onrechtvaardig zijn. Mocht afnemer C alsnog een rechtszaak tegen kartellist A aanspannen, dan kan afnemer B in vrijwaring worden opgeroepen.

Het bovenstaande getuigt van processuele moeilijkheden. Dit geldt niet enkel voor de indirecte afnemer, maar ook voor de directe afnemer. De ontwikkelingen op dit gebied van kartelschade procedures worden nauwlettend door de advocaten van bureau Brandeis gevolgd, waarbij wij uitsluitend de gedupeerden van kartelschade bijstaan.

 

[1] Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.

[2] Consultatieronde implementatiewet voorontwerp privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (inclusief reacties op consultatie).

[3] Een follow-on procedure onderscheidt zich van de stand-alone procedure op het feit van het aanwezig zijn van een boetebeschikking van de commissie of een nationale mededingingsautoriteit.

[4] Zie artikel 161a van het voorontwerp op grond waarvan de beschikking van de ACM bewijs van een inbreuk oplevert.

[5] Rechtbank Gelderland 10 juni 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:3713 r.o. 2.29.

[6] Rechtbank Gelderland 10 juni 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:3713.

Naar
boven