Competition Newsflash – Update Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Vifo)

Bas Braeken & Jade Versteeg & Timo Hieselaar & Lara Elzas & Demi van den Berg & Coen Vermeij & Joost van Belois
03 mei 2024

In onze Competition Newsflash van 2 juni 2023 bespraken wij dat op 1 juni 2023 de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking is getreden. Veel transacties die voorheen aan voorafgaand fusietoezicht ontsnapten worden hierdoor binnen het toepassingsbereik van een nieuw, soms intensief, administratief proces gebracht. Bijna een jaar na de inwerkingtreding, laat de praktijk rondom de Wet Vifo zien dat er nog veel ruimte bestaat voor interpretatieverschillen en onzekerheid over wel of niet melden. In deze Newsflash zetten wij aan de hand van dertien vragen en antwoorden een aantal inzichten uiteen die wij zowel uit publicaties van het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) als uit onze eigen praktijkervaring de afgelopen maanden hebben verworven.*

* De volgende informatie is niet bedoeld als juridisch advies. Als u zeker wilt weten of uw transactie meldplichtig is, neem dan contact op met één van onze advocaten.

Overzicht

Meldplicht

1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie

3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur tot significante invloed?

6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Proces en tijdlijnen

7. Hoe past het BTI de wettelijke behandelingstermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandelingstraject?

Inhoudelijke risicoanalyse

9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Remedies

11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

 


1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

Voor de vaststelling of de vestigingsplaats van een onderneming in Nederland is, wordt het accent op de feitelijke verbondenheid met Nederland gelegd en niet op de formele, statutaire werkelijkheid. De plaats waar de onderneming economische activiteiten verricht is doorslaggevend. In zijn handleiding ‘actief zijn op’ verduidelijkt het BTI dat de relevante productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten in Nederland moeten worden verricht om binnen het bereik van de Wet Vifo te vallen.

Een in Nederland gevestigde sales office van een verder in het buitenland actieve onderneming die zich bezig houdt met sensitieve technologie zal dus in beginsel niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo. Dit is anders als de sales office beschikt over de mogelijkheid en vereiste juridische rechten om verbeteringen, aanpassingen of wijzigingen te maken in de betreffende technologie. In dat geval valt er eigenlijk al niet meer te spreken over een zuivere sales office. Ook zal een in Nederlandse gevestigde holdingmaatschappij die louter aandelen houdt in een dochtermaatschappij die in het buitenland alle productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten verricht, niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

terug naar boven


2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie?

Tijdens de eerste periode na de inwerkingtreding van de Wet Vifo ontstond enige verwarring over wat ‘actief zijn op’ het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie precies inhoudt. Naar aanleiding daarvan publiceerde het BTI de handleiding ‘actief zijn op’. In beginsel zijn ondernemingen die een halffabricaat produceren dat niet zelfstandig kwalificeert als sensitieve technologie, niet actief op het gebied van sensitieve technologie. Ook ketenpartners in de up- en downstreammarkt, zoals toeleveranciers, eindgebruikers en groot-, tussen- en detailhandelaren, zijn in beginsel niet zelfstandig actief op het gebied van sensitieve technologie.

Dit is volgens het BTI anders wanneer een onderneming een rol speelt in het productieproces van technologieën die in bijlage 2 bij het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie zijn aangewezen als zeer sensitieve technologie: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance-producten. Gelet op de ruime omschrijving van deze technologieën vallen ook ondernemingen die producten, machines, know how of diensten leveren die specifiek zijn toegesneden op het productieproces van deze technologieën zelfstandig onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo.

Ter illustratie: onderneming X produceert machines voor onderneming Y die semiconductortechnologie ontwikkelt. Gezien de noodzaak tot nauwkeurige en onderlinge afstemming van alle stappen in het productieproces van onderneming Y zal onderneming X intensief bij het productieproces van onderneming Y worden betrokken. In dat geval stelt het BTI zich op het standpunt dat ook onderneming X zelf (zelfstandig) actief is op het gebied van semiconductortechnologie en de verwerving van of bepaalde investeringen in onderneming X dus meldplichtig zijn.

Tot slot kunnen ook eindgebruikers van High Assurance-producten zelfstandig actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie. High Assurance-producten zijn software- en/of hardwarematige informatiebeveiligingsproducten die gericht zijn op informatiebescherming volgens de hoogste internationale beveiligingsnormen. Sommige eindgebruikers van High Assurance-producten kunnen het product verder aanpassen aan hun eigen bedrijfsproces, of het product voeden met relevante data waardoor een uniek product ontstaat. Zulke eindgebruikers zijn in beginsel ook zelfstandig actief op het gebied van zeer sensitieve technologie. Voor de verwerving van zulke eindgebruikers geldt dus ook een meldplicht bij het BTI.

terug naar boven


3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

Voor het begrip ‘zeggenschap’ wordt aangesloten bij het begrip ‘zeggenschap’ zoals bedoeld in artikel 26 van de Mededingingswet (“Mw”): de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Er is echter een verschil tussen het begrip ‘concentratie’ in het mededingingsrecht en ‘verwervingsactiviteit’ in de Wet Vifo. Anders dan bij het mededingingsrecht (artikel 27 Mw) is voor de Wet Vifo niet vereist dat er sprake is van een duurzame wijziging van zeggenschap. In zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ legt het BTI uit dat bijvoorbeeld een (al dan niet kort) tijdelijk beheer van aandelen door een administratiekantoor, custodian of notaris in een doelonderneming als onderdeel van een herstructureringsproces in beginsel kwalificeert als verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo.

terug naar boven


4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

Voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie zijn drempels opgenomen in artikel 4 Wet Vifo. Beslissend voor die invloed is het aantal stemmen in de algemene vergadering dat door de verwerver kan worden uitgebracht. Als een persoon ten minste 10-, 20- of 25% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan (laten) uitbrengen is er sprake van significante invloed. Dit zijn opeenvolgende drempels, wat betekent dat elke overschrijding van één van de drempels de significante invloed van een verwerver vergroot en dus gemeld moet worden bij het BTI.

Ter illustratie: als onderneming X 15% van de stemgerechtigde aandelen in onderneming Y houdt en tijdens een nieuwe investeringsronde zijn belang in de onderneming vergroot naar 21%, overschrijdt hij de 20% drempel. Dit betekent dat hij zijn significante invloed in onderneming Y vergroot, ondanks dat hij reeds significante invloed in onderneming Y had. Deze vergroting van significante invloed in onderneming Y door onderneming X is meldplichtig bij het BTI als onderneming Y kwalificeert als doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

Het gezamenlijk optreden van meerdere aandeelhouders in een doelonderneming kan ook leiden tot significante invloed. Bij de bepaling van het percentage van de stemmen in de algemene vergadering van een doelonderneming waarover een verwerver na de uitvoering van een verwervingsactiviteit zal beschikken, worden de stemmen van partijen die samenwerken bij elkaar opgeteld. Zo kan een aandeelhouder die individueel niet een bepaalde drempel overschrijdt, alsnog een meldplichtige verwervingsactiviteit uitvoeren, doordat hij via het consortium significante invloed verkrijgt of vergroot.

Ter illustratie: aandeelhouder X, Y en Z hebben respectievelijk 2%, 7% en 10% aandelen in onderneming A. Aandeelhouder X, Y en Z maken deel uit van aan consortium op basis van een samenwerkingsovereenkomst. Gezamenlijk hebben zij 19% van de aandelen in onderneming A. Op het moment dat aandeelhouder X zijn aandelenbelang vergroot van 2% naar 5%, overschrijdt hij niet de grenzen van artikel 4 Wet Vifo. Het consortium overschrijdt daarentegen wel de drempelwaarde, doordat het aandelenbelang van het consortium van 19% naar 22% gaat door de verwervingsactiviteit van aandeelhouder X. Als onderneming A actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie in de zin van de Wet Vifo is het vergroten van X’s aandelenbelang van 2% naar 5% in beginsel meldplichtig.

Net als bij het verkrijgen van zeggenschap, is voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed niet vereist dat dit duurzaam van aard is. Ook het tijdelijk verkrijgen of vergroten van significante invloed is dus meldplichtig onder de Wet Vifo.

terug naar boven


5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur ook tot significante invloed?

Naast het overschrijden van de 10-, 20- en 25%-drempel, kan ook het uitoefenen van invloed op benoeming en/of ontslag van één of meer bestuurders leiden tot significante invloed. Gelet op de ruime bewoording van artikel 4 lid 1 sub d Wet Vifo hoeft daarbij geen sprake te zijn van een directe mogelijkheid tot benoeming/ontslag, maar kan ook de (gezamenlijke) mogelijkheid om de benoeming/het ontslag van bepaalde individuen te bevorderen, meldplichtig zijn. Het gaat bij significante invloed immers om de invloed die kan worden uitgeoefend op de strategie, bepaalde investeringen en doorontwikkeling van de doelonderneming, hetgeen ook (indirect) kan worden bereikt door iets te kunnen zeggen over de samenstelling van het bestuur.

Waar in het generieke fusiecontrolerecht ook rekening wordt gehouden met de benoeming van niet-uitvoerende bestuurders of commissarissen, heeft het BTI onlangs informeel aangegeven dat er in zijn visie geen sprake is van significante invloed bij het verkrijgen van het recht om een niet-uitvoerende bestuurder te benoemen. Daarbij is wel van belang dat de taken en bevoegdheden daadwerkelijk wijzen op een niet-uitvoerende rol. De benaming van de functionaris is niet leidend. Slechts de beïnvloeding van benoeming en/of ontslag van uitvoerende bestuurders kan dus meldplichtig zijn, aldus het BTI in informele communicatie.

terug naar boven


6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Ook tijdelijke belangenverschuivingen binnen een onderneming die actief is op het gebied van (zeer) sensitieve technologie moet in de gaten worden gehouden. In de praktijk kan dit onder meer voor problemen zorgen bij het aantrekken van kapitaal in meerdere financieringsrondes en gecompliceerde herstructureringsprocessen.

Start-ups en scale-ups zijn, afhankelijk van het ontwikkelingsstadium van het bedrijf, veelal op zoek naar nieuw kapitaal. Als dit in meerdere (al dan niet kort op elkaar volgende) rondes gebeurt, kunnen de aandeelverhoudingen binnen de onderneming meermaals verschuiven. Het BTI stelt zich op het standpunt dat de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo strikt moeten worden gehanteerd, en dat ook het tijdelijk overschrijden van de drempelwaardes meldplichtig is.

Dit betekent ook dat als aandeelhouders onder een bepaalde drempelwaarde zakken tijdens meerdere financieringsrondes die niet kort op elkaar volgen en er vervolgens weer boven komen, de stijging (opnieuw) moet worden gemeld. Het BTI heeft (informeel) aangegeven dat slechts wanneer het belang van een aandeelhouder zeer tijdelijk daalt en vervolgens weer stijgt, omdat de aandelen in meerdere kort op elkaar volgende rondes worden uitgegeven, de daaropvolgende stijging boven een van de drempelwaardes waarschijnlijk niet hoeft te worden gemeld. Daarvoor is wel vereist dat de tijdelijkheid en korte duur vooraf al vaststaan, bijvoorbeeld doordat er al specifieke (contractuele) commitments zijn afgegeven.

Ter illustratie: Onderneming A wil nieuwe financiering aantrekken van zowel nieuwe als zittende investeerders en sluit daartoe reeds alle benodigde overeenkomsten. Doordat de zittende investeerders iets meer tijd nodig hebben om hun financiering rond te krijgen, zullen deze aandelen een paar dagen later worden uitgegeven (closing 2) dan de aandelen voor de nieuwe investeerders (closing 1). Hierdoor verwatert het aandelenbelang van aandeelhouder X op het moment van ‘closing 1’ van 12% naar 9%. Een aantal dagen later stijgt zijn belang daarentegen weer naar 12%. Hij overschrijdt daarmee strikt gezien een drempel. In dit geval lijkt het BTI echter het standpunt te hebben dat dit niet hoeft te worden gemeld.

Ook bij herstructureringsprocessen kan de strikte toepassing door het BTI van de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo tot complicaties zorgen. Het BTI licht in zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ toe dat (al dan niet tijdelijke) belangenverschuivingen bij een herstructureringsproces kunnen leiden tot de noodzaak van het doen van een melding. Dit is onder meer het geval wanneer in het kader van een herstructureringsproces de doelonderneming in tijdelijk beheer wordt ondergebracht bij bijvoorbeeld een administratiekantoor. Ook het verschuiven van belangen naar een ander beleggingsfonds dat door dezelfde beheerders wordt gecontroleerd kan meldplichtig zijn, aangezien er in het andere fonds mogelijk andere investeerders deelnemen. De toetreding van nieuwe minderheidsaandeelhouders die significante invloed of zeggenschap krijgen over de doelonderneming vormt in ieder geval een meldplichtige verwervingsactiviteit.

terug naar boven


7. Hoe past het BTI de wettelijke behandeltermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

De minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”)/het BTI heeft na ontvangst van een melding acht weken tijd om mede te delen of een toetsingsbesluit vereist is of niet (de “mededelingsfase”). Deze termijn van acht weken kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, als het BTI nader onderzoek dient te verrichten om een mededeling te kunnen doen. Deze termijn kan met drie extra maanden worden verlengd indien de Europese FDI-screeningsverordening van toepassing is (ingeval van directe investeringen door buitenlandse (i.e. niet-Europese) natuurlijke- of rechtspersonen). In dat geval heeft het BTI extra tijd (nodig) om de relevante EU-lidstaten en de Europese Commissie (“Commissie”) te informeren.

Als de Minister heeft besloten dat een toetsingsbesluit is vereist en een van de meldplichtige partijen een aanvraag voor een toetsingsbesluit heeft ingediend, heeft de Minister acht weken tijd om een toetsingsbesluit te nemen (de “toetsingsbesluitfase”). Deze termijn kan ook met uiterlijk zes maanden worden verlengd, minus de verlenging die het BTI in de mededelingsfase al heeft ingezet. Net als in de eerste fase ‘stopt de klok met lopen’ indien het BTI aanvullende vragen aan partijen stelt, tot het moment waarop het BTI antwoord ontvangt van de betrokken partijen. Al met al kan het traject bij het BTI vanaf de initiële melding tot een toetsingsbesluit al snel bijna een jaar duren.

Opvallend is dat het BTI dus ook al in de mededelingsfase gebruik kan maken van (aanzienlijke) termijnverlengingen. Zelfs als het traject eindigt in de mededeling door de Minister dat er geen toetsingsbesluit nodig is, kan het traject bij het BTI in het uiterste geval toch bijna een jaar duren. Voor de M&A-praktijk kan dit leiden tot meer deal-uncertainty, doordat verwervers bijvoorbeeld onvoorwaardelijke goedkeuring door het BTI als opschortende voorwaarde voor de overeenkomst kunnen opnemen. Anderzijds zullen verkopende partijen mogelijk steeds vaker een breakup fee of andere vorm van compensatie eisen voor het geval dat het BTI een verwervingsactiviteit niet (onvoorwaardelijk) goedkeurt.

Om de behandelingstermijn van een traject bij het BTI terug te brengen doen partijen er goed aan om al vroeg in het traject zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk de betrokken technologie en de economische en niet-economische motieven achter de verwervingsactiviteit uit te leggen aan het BTI. Daarmee kan worden voorkomen dat het BTI veel tijd nodig heeft in de mededelingsfase.

terug naar boven


8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandeltraject?

Allereerst verkrijgt het BTI informatie via het door partijen ingediende meldingsformulier. Dit formulier is opgenomen in bijlage 1 bij de Regeling veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Nadat partijen de voorgenomen verwervingsactiviteit hebben gemeld bij het BTI, kan het BTI ophelderende vragen aan partijen willen stellen. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk. Indien het BTI een schriftelijk informatieverzoek aan partijen doet, stopt de behandeltermijn met lopen totdat de vragen zijn beantwoord. De vragen die het BTI aan partijen stelt kunnen een indicatie geven van de focus van het onderzoek van het BTI en mogelijke risico’s die het BTI voorziet. Naast schriftelijke vragen kan het BTI ook een (fysieke) bespreking plannen met partijen. Zij kunnen bijvoorbeeld afspreken op locatie van de Nederlandse doelonderneming om meer inzicht te krijgen in de betrokken producten of diensten.

Daarnaast verzamelt het BTI via ketenpartners en overheidsinstellingen informatie om een beeld te kunnen vormen van de doelonderneming, de verwerver en de betrokken technologie. Betrokken partijen krijgen geen inzicht in de input van derden, omdat dit veelal vertrouwelijke informatie betreft.

Tot slot voorziet de FDI-screeningsverordening in een regeling voor de uitwisseling van informatie tussen het BTI, de Commissie en andere nationale autoriteiten (artikel 6(1) FDI-screeningsverordening). Het BTI stelt de Commissie en andere EU-lidstaten in kennis van alle transacties waar een buitenlandse directe investering bij betrokken is. EU-lidstaten kunnen vervolgens informatie delen met of opmerkingen indienen bij het BTI als zij vinden dat de transactie gevolgen kan hebben voor hun nationale veiligheid of openbare orde. De Commissie kan ook een advies uitbrengen aan het BTI als ze van mening is dat de transactie gevolgen heeft voor de veiligheid van meer dan één EU-lidstaat. De Commissie deelt dit advies ook met de andere EU-lidstaten. Tot slot kunnen de EU-lidstaten en de Commissie het BTI verzoeken om aanvullende informatie. Als het BTI zelf niet over deze informatie beschikt, kan dit informatieverzoek bij partijen terecht komen, waarna de behandeltermijn stopt met lopen totdat partijen de vragen hebben beantwoord.

De extra termijnverlenging van drie maanden indien er sprake is van een verwervingsactiviteit die binnen het toepassingsbereik van de FDI-screeningsverordening valt is bedoeld om het BTI de tijd te geven om de bovenstaande procedures te doorlopen zonder tijd te verliezen om de melding zelf te behandelen.

terug naar boven


9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

Rond de totstandkoming van de Wet Vifo werd de indruk gewekt dat de wet vooral gericht was op landen zoals China, Rusland en Iran. In dat verband werd zowel door de wetgever als door het BTI verwezen naar het door de AIVD, MIVD en NCTV opgestelde rapport Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2  (het “DSA-rapport”). Zo verwijst het DSA-rapport naar Russische entiteiten die voorbereidingshandelingen treffen voor verstoring en sabotage van Nederlandse infrastructuur, de Nederlandse afhankelijkheid van Russische olie en gas, de Iraanse collectiemethoden om Nederlandse technologie te verwerven, en de bedreiging van China voor de Nederlandse kennisveiligheid.

Toch blijkt in de praktijk dat ook andere en zelfs westerse landen, zoals de Verenigde Staten, aanleiding kunnen geven tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid. Het is ook niet uitgesloten dat een verwervingsactiviteit door een verwerver wiens statutaire zetel is gevestigd in een andere EU-lidstaat of zelfs Nederland kan leiden tot zorgen bij het BTI. Dit zal onder meer afhangen van wie de Ultimate Beneficial Owners (“UBOs”) zijn en wat voor verwervingsactiviteit het betreft.

Er lijkt kort gezegd geen safe harbour onder de Wet Vifo te bestaan voor verwervers uit bepaalde landen. De Wet Vifo kent slechts een uitzondering op de meldplicht indien de verwerver de Staat, een decentrale overheid of ander openbaar lichaam naar Nederlands recht is.

terug naar boven


10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Een voorgenomen verwervingsactiviteit leidt tot een risico voor de nationale veiligheid als het:

  • een bedreiging vormt voor de continuïteit van vitale processen;
  • een negatieve invloed heeft op de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en/of
  • leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Artikelen 19, 20 en 21 Wet Vifo bevatten aanvullende factoren waar het BTI rekening mee houdt bij de beoordeling of een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Deze factoren zien onder meer op de transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen, het strafrechtelijk verleden, het exportbeleid en de veiligheidssituatie van het land van de verwerver. Opmerking verdient dat dit slechts factoren zijn waar rekening mee kan worden gehouden bij de beoordeling van risico’s voor de nationale veiligheid. Uit de praktijk blijkt dat deze factoren geenszins limitatief zijn en dat het BTI hier flexibel mee omgaat.

Uiteindelijk voert het BTI een risicoanalyse uit. Voor deze risicoanalyse geldt geen duidelijke bewijsstandaard, dat wil zeggen: de mate van waarschijnlijkheid dat de risico’s zullen intreden. Uit de wetstekst van artikel 12 Wet Vifo blijkt dat de Minister een toetsingsbesluit vereist indien een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. In het algemeen kan worden aangenomen dat de risicoanalyse relatief is: het daadwerkelijk intreden van het risico hoeft minder waarschijnlijk te zijn, als de gevolgen zeer ernstig zouden zijn. In de toetsingsfase lijkt de bewijsstandaard hoger; volgens artikel 23 en 24 Wet Vifo kan de Minister bepaalde eisen stellen of voorschriften verbinden aan een verwervingsactiviteit indien een verwervingsactiviteit leidt tot risico’s voor de nationale veiligheid.

terug naar boven


11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

Het BTI brengt aan het einde van de mededelingsfase een positief of negatief advies uit aan de Minister. Een negatief advies houdt in dat het BTI de Minister adviseert dat een toetsingsbesluit vereist is voor de verwervingsactiviteit, omdat de verwervingsactiviteit zou kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid.

Indien het BTI voornemens is een negatief advies uit te brengen, legt het eerst een conceptadvies voor aan partijen waarin het BTI uiteenzet welke risico’s voor de nationale veiligheid het heeft gesignaleerd. Partijen worden in staat gesteld om op het conceptadvies van het BTI te reageren door een zienswijze in te dienen. Om alsnog een toetsingsbesluit te vermijden kunnen partijen de geconstateerde risico’s nuanceren. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat het BTI de betrokken technologie verkeerd heeft geïnterpreteerd, of bepaalde aannames over de relevantie van de betrokken technologie voor de Nederlandse veiligheid heeft gedaan die niet gerechtvaardigd zijn. Ook kunnen partijen de zorgen van het BTI mitigeren door bepaalde informele toezeggingen te doen die tegemoet komen aan de geconstateerde risico’s. Partijen kunnen bijvoorbeeld de voortdurende beschikbaarheid van de betrokken producten of diensten verzekeren door bepaalde wijzigingen in de vorm van de transactie aan te brengen. Het BTI kan daarop zijn advies aan de Minister aanpassen.

Als de zienswijzen van partijen niet voldoende tegemoet komen aan de geconstateerde zorgen, zal het BTI de Minister adviseren te beslissen dat een toetsingsbesluit is vereist. Over het algemeen wordt dit advies door de Minister gevolgd.

terug naar boven


12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

Het BTI kijkt slechts naar (mogelijke) risico’s voor de nationale veiligheid ten gevolge van een voorgenomen verwervingsactiviteit. Vervolgens adviseert het BTI de Minister over het te volgen pad. Het is uiteindelijk de Minister die een risicoanalyse, maar ook bredere politieke afweging maakt om te beslissen of een toetsingsbesluit vereist is, en zo ja, om de voorgenomen transactie (onvoorwaardelijk) goed te keuren of niet.

Omdat de Minister breder kijkt dan alleen naar de veiligheidsrisico’s die gepaard gaan met een voorgenomen verwervingsactiviteit, kan het ook andere politieke en economische argumenten meenemen. Dat het BTI risico’s voor de nationale veiligheid heeft gesignaleerd, wil dus ook niet zeggen dat een voorgenomen transactie niet, of slechts onder voorwaarden mag plaatsvinden.

terug naar boven


13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming, die volgens de procedures van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) verloopt, staat open tegen besluiten van de Minister. Partijen kunnen bezwaar maken en beroep instellen tegen besluiten van de Minister, en in dat kader ook een verzoek om een voorlopige voorziening doen om een besluit op te schorten. Als het besluit van de Minister onrechtmatig wordt bevonden, kunnen partijen om schadevergoeding verzoeken.

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2024 verzocht een partij (de “verzoekster”) succesvol om een voorlopige voorziening om een besluit van de Minister te schorsen. De Minister had partijen verplicht alsnog een melding te doen van een verwervingsactiviteit uit april 2021 op grond van artikel 58 Wet Vifo, omdat de Minister vermoedde dat de verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren. Tegen dit besluit stelde verzoekster eerst bezwaar en daarna beroep in. Volgens verzoekster was er geen sprake van het verkrijgen van zeggenschap (en dus geen verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo), omdat er bij de transactie geen stemrechten zijn overgedragen. Die stemrechten zijn altijd bij dezelfde partij gebleven. De rechtbank volgt verzoekster hierin. Aangezien de bevoegdheid in artikel 58 Wet Vifo slechts van toepassing is op verwervingsactiviteiten, en de rechtbank vaststelt dat de Minister evident niet bevoegd was om een melding verplicht te stellen, wijst de rechtbank de voorlopige voorziening toe en schorst de rechtbank het bestreden besluit totdat er in de hoofdprocedure op het beroep is beslist.

terug naar boven

 

Meer weten? Neem contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) | Coen Vermeij (Juridisch medewerker) | Joost van Belois (Paralegal)

Naar
boven