Kartelvorming door prijsalgoritmes in digitale markten en AI: sciencefiction of realiteit?

Bas Braeken & Jade Versteeg
31 mrt 2022

De toenemende digitalisering van de economie zorgt ervoor dat algoritmes steeds vaker door bedrijven worden ingezet als oplossing voor uiteenlopende kwesties. De toepassing van artificiële intelligentie (“AI”) maakt deze algoritmes bovendien steeds geavanceerder. De toenemende invloed van algoritmes gaat gepaard met juridische vraagstukken, waaronder de vraag naar de impact van algoritmes op concurrentie in digitale markten. Sinds enkele jaren buigen mededingingsautoriteiten zich intensief over mogelijke scenario’s waarin algoritmes worden ingezet bij concurrentieverstorende praktijken. Deze blog artikel richt zich op de verschillende manieren waarop prijsalgoritmes een rol (kunnen) spelen bij kartelvorming in digitale markten.

Wat zijn (prijs)algoritmes?

Een algoritme is een eindige reeks ondubbelzinnige instructies die moeten worden gevolgd bij een calculatie, waarbij op systematische wijze input wordt omgezet in output. Algoritmes worden al eeuwen gebruikt en zijn an sich niet nieuw, maar de komst van AI, Big Data, Data Analytics en The Internet of Things (“IoT”) heeft algoritmes in een nieuw daglicht geplaatst. Zie voor meer informatie over IoT onze eerdere blog. Door deze technologieën zijn algoritmes tegenwoordig vaak een stuk complexer dan voorheen.

Veel bedrijven gebruiken algoritmes voor prijsstelling. Zij maken meestal gebruik van dynamische of gepersonaliseerde prijsstelling. Bij dynamische prijsstelling wordt de prijs bepaald aan de hand van schommelingen in vraag en aanbod. Dit is wezenlijk anders dan prijsalgoritmes waarbij gebruik wordt gemaakt van gepersonaliseerde data, waarbij de prijs per consument wordt bepaald en afhankelijk is van diens persoonlijke karakteristieken. Afhankelijk van de intelligentie van het prijsalgoritme, vindt de prijsstelling plaats aan de hand van historische data of real time data. Bij real time data kan een prijsalgoritme, sneller dan bij historische data, inspelen op veranderingen in de markt en zodoende op accurate wijze de prijs vaststellen.

Toenemende belangstelling van mededingingsautoriteiten voor algoritmes en AI

Dat algoritmische toepassingen op de politieke agenda staan bleek onder meer uit het op 15 december 2021 gepresenteerde Coalitieakkoord van Rutte IV, waarin de komst van een algoritmetoezichthouder werd aangekondigd. Deze toezichthoudende rol is toebedeeld aan de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”). De AP zal algoritmische toepassingen vooral gaan controleren op transparantie, willekeur en discriminatie. Het gebruik van algoritmische toepassingen heeft ook invloed op de mededinging. In 2020 heeft de Autoriteit Consument en Markt (de “ACM”) een Leidraad Bescherming van de Online Consument gepubliceerd, gevolgd door een Position Paper Toezicht op algoritmes, waarin de ACM haar vertrekpunt bij het toezicht op algoritmes geeft. Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, gaf afgelopen maand op een Blockchain-evenement aan dat  algoritmische collusie momenteel de grootste zorg is voor de ACM. Vooral omdat algoritmische collusie bijzonder lastig is om op te sporen. Tijdens zijn toespraak gaf hij aan dat de ACM achterloopt op de ontwikkelingen. Echter, om daar verandering in aan te brengen heeft de ACM een speciale, op technologie gerichte, afdeling ingesteld. Ook in andere landen richten mededingingsautoriteiten zich op de invloed van (prijs)algoritmes op de mededinging. Zo heeft de Britse mededingingsautoriteit in januari 2021 een marktstudie gepubliceerd, waarin werd onderzocht in hoeverre algoritmes concurrentiebeperkend en schadelijk zijn voor consumenten. Ook de Noorse mededingingsautoriteit heeft vorig jaar een marktonderzoek van vergelijkbare strekking gepubliceerd.

Op Europees niveau, buigt de Europese Commissie (de “Commissie”) zich eveneens over de verenigbaarheid van algoritmische toepassingen met het Europees mededingingsrecht. Eerder deze maand heeft de Commissie een concept Horizontale Groepsvrijstellingsverordening (“HBER”) en begeleidende Richtsnoeren voor Horizontale Overeenkomsten (“Horizontale Richtsnoeren”) gepubliceerd. Dit in verband met de huidige Horizontale Richtsnoeren die dit jaar verlopen. Uit een evaluatie van de huidige Horizontale Richtsnoeren bleek dat er onduidelijkheid bestaat over het gebruik van prijsalgoritmes. In de concept Horizontale Richtsnoeren blijkt dat de Commissie deze kritiek enigszins ter harte heeft genomen. Zo maken de concept Horizontale Richtsnoeren onderscheid tussen algoritmische collusie en ‘collusion by code’. Laatstgenoemde ziet op opzettelijke coördinatie door concurrenten middels gemeenschappelijke algoritmes. Dit is typisch kartelgedrag en vormt een doelbeperking van de mededinging. Algoritmische collusie daarentegen kan onbedoeld ontstaan. De concept Richtsnoeren merken voorts op dat een aantal structurele marktvoorwaarden vereist zijn, wil algoritmische collusie plaatsvinden. Bijvoorbeeld de aanwezigheid van homogene producten/diensten. De concept Horizontale Richtsnoeren benoemen verder dat de invoering van een prijsregel in een gedeeld algoritmisch instrument waarschijnlijk onder het kartelverbod valt. Daarvoor is niet vereist dat die prijsstelling uitdrukkelijk is overeengekomen.

Naast de concept Richtsnoeren, heeft de Commissie in april 2021 een voorstel gedaan voor een verordening tot vaststelling van geharmoniseerde regels betreffende artificiële intelligentie en tot wijziging van bepaalde wetgevingsafdelingen van de Europese Unie (“AI-verordening”). Uit dit voorstel volgt dat iedere lidstaat een nationale toezichthoudende autoriteit moet aanwijzen, die toezicht houdt op toepassing en uitvoering van de AI-verordening. Wanneer die toezichthoudende autoriteit geconfronteerd wordt met mededingingsrechtelijke vraagstukken, moet de nationale mededingingsautoriteit daarvan op de hoogte worden gebracht. Daarnaast heeft de Commissie voorstellen gedaan voor een Digital Markets Act (“DMA”) en een Digital Services Act (“DSA”). Aan de DMA hebben wij eerder al een blog gewijd. Inmiddels heeft het DMA-voorstel enkele wijzigingen ondergaan. Het Europees Parlement en de Raad hebben op 24 maart 2022 overeenstemming bereikt over de inhoud van de DMA. Op korte termijn zal de tekst technisch worden gefinaliseerd. Daarna moet officiële goedkeuring door de Raad en het Europees parlement worden verleend. Zie voor een actuele stand van de DMA de webpagina daarover van het Europees Parlement.

Uit al deze voorstellen blijkt een duidelijke tendens dat de Commissie het gebruik van algoritmes in digitale markten wil reguleren.

Algoritmische collusie in digitale markten

Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief kan collusie door prijsalgoritmes problematisch zijn wegens mogelijke strijdigheid met het kartelverbod in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). De literatuur en mededingingsautoriteiten onderscheiden in hoofdlijnen twee soorten collusie: expliciete collusie en stilzwijgende collusie. Bij expliciete collusie wordt een prijsalgoritme gebruikt om een reeds bestaande kartelafspraak te implementeren en/of te monitoren. Dit biedt een groot voordeel voor de kartelisten, want de kartelafspraak wordt hierdoor gestabiliseerd en de kans op afwijkingen daarvan neemt af.

Bij stilzwijgende collusie vindt ook afstemming plaats, alleen hebben de betrokken ondernemingen dat niet expliciet met elkaar afgesproken. Er kunnen grosso modo drie verschillende variaties van stilzwijgende collusie worden geïdentificeerd:

  • In een hub-and-spoke scenario ontstaat stilzwijgende collusie als concurrerende ondernemingen – ook wel spokes genoemd – ervoor kiezen om niet hun eigen prijsalgoritme te ontwikkelen, maar een algoritme van een derde te gebruiken. Indien concurrerende ondernemingen een prijsalgoritme afnemen bij dezelfde leverancier – een zogenaamde hub – kan er een prikkel ontstaan voor de hub om de prijzen te verhogen boven het concurrentieniveau. In dat geval faciliteert de hub middels de prijsalgoritmes een kartel tussen de spokes. Deze vorm van stilzwijgende collusie wordt ook expliciet genoemd in de reeds besproken concept Horizontale Richtsnoeren.
  • Een predictable agent is een prijsalgoritme dat op voorspelbare wijze reageert op externe factoren. Het algoritme wordt geïnstrueerd om marktprijzen te monitoren, aansluiting te zoeken bij prijsleiderschap en afwijkingen van een stilzwijgende samenwerking te bestraffen. Deze instructies kunnen leiden tot gecoördineerde prijsstelling. De kans daarop is vooral aanwezig indien het prijsalgoritme zo is geprogrammeerd, dat het op eenvoudige, transparante en voorspelbare wijze prijzen vaststelt.
  • Een autonomous machine algoritme heeft tot doel een optimale strategie te ontwikkelen en krijgt vervolgens bepaalde input, zoals bijvoorbeeld de instructie tot winstmaximalisatie. Vervolgens leert het algoritme hoe het dat doel het beste kan bereiken. De mogelijkheid ontstaat dat een algoritme gaandeweg leert dat collusie met algoritmes van concurrerende ondernemingen de meest optimale strategie is om winstmaximalisatie te bewerkstelligen. Dat betekent dat er – zonder menselijke tussenkomst – collusie kan ontstaan tussen algoritmes van concurrerende bedrijven.

Beoordeling van algoritmische collusie onder het kartelverbod

De opsporing en beoordeling van algoritmische collusie vormt een grote uitdaging voor mededingingsautoriteiten. Wat betreft het gebruik van algoritmes om kartelafspraken te implementeren en te monitoren zijn er de afgelopen jaren slechts enkele zaken geweest. Een bekend voorbeeld betreft de Eturas zaak, waarin een platformbeheerder van een online boekingsplatform voor reisagenten – via de mailbox van dat platform – een bericht had gestuurd naar de reisagenten, waarin zij werden geïnformeerd dat de kortingen voor via het platform verkochte producten werden gemaximeerd. Daarop volgend voerde de platformbeheerder de wijziging door in het systeem van het platform. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “HvJ”) boog zich over de aansprakelijkheidsvraag betreffende de reisagenten. Volgens het HvJ kon geen deelname in de afstemming worden vastgesteld, zolang niet was aangetoond dat de reisagenten op de hoogte waren van de wijzigingen in het systeem van het platform. Hieruit blijkt dat het HvJ de elementen voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging flexibel toepast. De lat voor afstemming ligt behoorlijk laag, want de reisagenten zouden zich dus wel schuldig hebben gemaakt aan afstemming wanneer zij het bericht wel hadden gelezen c.q. op de hoogte waren geweest van de wijziging in het systeem. In dat geval hadden de reisagenten zich publiekelijk daarvan moeten distantiëren. Kennelijk kan er dus onderlinge afstemming bestaan tussen bedrijven – in deze zaak de reisagenten – terwijl zij dat niet van elkaar weten, omdat de afstemming verloopt via een platform. De Eturas-zaak is ook door de Commissie opgenomen in de concept Horizontale Richtsnoeren.

Een andere zaak waarin algoritmes een kartelafspraak faciliteerden betreft de Consumer Electronics zaak uit 2018, waarin de Commissie boetes oplegde aan elektronicafabrikanten Philips, Pioneer, Asus, Denon en Marantz. Zij werden beboet voor het beperken van detailhandelaren om verkoopprijzen onafhankelijk vast te stellen en zo de verkoopprijzen hoog te houden. Dit deden de elektronicafabrikanten door prijsalgoritmes in te zetten om de prijszetting van de verkoopprijzen te monitoren en om detailhandelaren onder druk te zetten om hun prijzen aan te passen aan die van concurrenten. Deze vorm van algoritmische afstemming was aantoonbaar door het aanwezige fysieke bewijs, dat vooral bestond uit schriftelijke berichtgeving van de elektronicafabrikanten aan de detailhandelaren, waarin zij werden geïnformeerd over het beleid en de consequenties indien zij zich daar niet aan zouden houden.

De voordelen van prijsalgoritmes

Prijsalgoritmes leveren echter ook voordelen op. Middels prijsalgoritmes kunnen bedrijven sneller en beter inspelen op veranderingen in markten, waardoor vraag en aanbod beter op elkaar worden afgestemd. Daarnaast leiden prijsalgoritmes mogelijk tot een aanzienlijke verlaging van productie- en transactiekosten. Doordat prijsalgoritmes ook efficiëntievoordelen kunnen genereren, kan in dergelijke gevallen een vrijstelling van het kartelverbod wenselijk zijn. Zo werd in onder meer de Webtaxi zaak een vrijstelling verleend door de Luxemburgse mededingingsautoriteit, omdat het gezamenlijk gebruik van een prijsalgoritme door concurrerende taxibedrijven leidde tot grotere kostenefficiëntie en gunstigere prijzen voor consumenten.

Toekomstige regulering van digitale markten

Momenteel werken mededingingsautoriteiten aan diverse wetsvoorstellen omtrent de regulering van digitale markten. De Commissie heeft reeds voorstellen gedaan voor nieuwe Horizontale Richtsnoeren, een AI-verordening, de DMA, en naar verwachting blijft het daar niet bij. Ook op nationaal niveau zijn de pijlen gericht op toezicht op het gebruik van algoritmes en AI in digitale markten. Zoals Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, onlangs aangaf levert algoritmische collusie momenteel de grootste zorg op voor de ACM. Dat komt vooral omdat het detecteren van algoritmische collusie ontzettend lastig is. Om die reden halen mededingingsautoriteiten in toenemende mate programmeurs en data-experts in huis. Hieruit blijkt dat toekomstige handhaving ten aanzien van algoritmische collusie te verwachten is.

Bas Braeken en Jade Versteeg 

Naar
boven