Competition Flashback Q2 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht
Dit is de Competition Flashback Q2 2023 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).
Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.
Overzicht Q2 2023
Fusiecontrole
- ACM verbiedt overname afvalverwerker AEB door AVR
- Voorwaardelijke vergunning voor overname Landal door Roompot
- Rechtbank Rotterdam vernietigt in korte tijd twee fusieverboden in zorgsector
- Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie
Kartels, verticale beperkingen en misbruik machtspositie
- Boetebesluit inkoopkartel eieren mag worden gepubliceerd
- HvJ geeft uitleg over kwalificatie minimumverkoopprijzen als strekkingsbeperking
- HvJ acht parallelle procedures in Italië en rest van EER naar Amazon Buy Box toelaatbaar
Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht
- HvJ verduidelijkt bewijslast en bevestigt uitgangspunt partiële nietigheid bij inbreuken mededingingsrecht
- Rechtbank Amsterdam neemt bevoegdheid aan over schadevorderingen tegen Google op grond van ankergedaagde
- Hoge Raad stelt prejudiciële vragen over aansprakelijkheid moedermaatschappij bij kartelschade in AB en Heineken/MTB
- Hof Amsterdam vraagt HvJ om verduidelijking ankergedaagde-regel in stroomkabel- en kartonkartelzaken
- Claimstichting Gran Petro maakt misbruik van procesrecht door starten van procedure in Nederland
- Stichtingen SCC en Equilib voldoen slechts deels aan stelplicht: deel achterliggende partijen valt af in kartelschadeprocedure omtrent luchtvrachtkartel
Onderzoeksbevoegdheden
- ACM mag onderzoeksdoel uitbreiden na kennisname belastende berichten tijdens dawn raid
- EHRM keurt Nederlandse stelsel van overdracht van afgetapte informatie tussen overheidsinstanties ternauwernood goed
- Prioriteringsbeleid ACM opgehelderd; publieke belangen zoals duurzaamheid, privacy en veiligheid kunnen een rol spelen
- Europese rechter benadrukt grote beoordelingsvrijheid Commissie bij verzoek om inlichtingen
Staatssteun en gereguleerde markten
- Goedkeuring Duitse steunmaatregel aan Lufthansa van € 6 miljard onderuit bij Gerecht
- Mondelinge afspraak met NS volstaat niet: ProRail moet derde partij toegang verlenen tot opstelspoor
ACM verbiedt overname afvalverwerker AEB door AVR
ACM, besluit van 13 juni 2023
In haar besluit van 13 juni 2023 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) de overname van afvalverwerker AEB door concurrent AVR verboden. In 2021 besloot de gemeente Amsterdam de gemeentelijke afvalverwerker AEB te privatiseren. Na verschillende biedingen komt Rotterdamse concurrent AVR als koper uit de bus. De ACM constateert dat de twee partijen na de overname veruit het grootste afvalverwekingsbedrijf van Nederland worden met twee keer zoveel verwerkingscapaciteit als de tweede grootste partij. Dit zal leiden tot prijsverhogingen voor gemeenten in de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht, die dit weer zullen doorbelasten aan hun inwoners. Ook voor klanten op het gebied van de verwerking van licht verontreinigd gevaarlijk afval, zoals inzamelaars van bedrijfsafval, zouden de prijzen stijgen. Partijen hebben nog geprobeerd de zorgen van de ACM weg te nemen door remedies aan te bieden, maar dit was volgens de ACM onvoldoende om haar zorgen weg te nemen.
Voorwaardelijke vergunning voor overname Landal door Roompot
ACM, besluit van 12 april 2023
In vervolg op het eerste fase-besluit (zie onze Competition Flashback Q4 2021), heeft de ACM na een (langdurig) tweede fase onderzoek een voorwaardelijke vergunning verleend voor de overname van Landal door Roompot. De twee aanbieders van accommodaties op vakantieparken, die tevens elkaars meest nabije concurrenten zijn, worden na de transactie samen verreweg de grootste aanbieder in Nederland waardoor de huurprijzen van de vakantiewoningen zouden kunnen stijgen. Behalve op de markt voor het aanbieden van accommodaties op vakantieparken, constateerde de ACM ook nadelige gevolgen op de markt voor het aanbieden van verhuurbemiddeling- en marketingdiensten aan eigenaren van (accommodaties op) vakantieparken. Deze mededingingsbezwaren worden volgens de ACM voldoende weggenomen door de afstoting van dertig vakantieparken aan Dormio Group. Onder voorwaarde van dit afstotingspakket krijgt de transactie (alsnog) groen licht van de ACM.
Rechtbank Rotterdam vernietigt in korte tijd twee fusieverboden in zorgsector
Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 24 maart 2023 en 12 mei 2023
De rechtbank Rotterdam heeft in twee maanden tijd twee fusieverboden van de ACM in de zorgsector vernietigd. Na de vernietiging van het besluit van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de overname van Eurocept Homecare door Mediq (zie Competition Flashback Q1 2023), ging op 12 mei 2023 ook het fusieverbod van de ACM voor de overname van Mauritskliniek door Bergman Clinics onderuit. In beide zaken oordeelde de rechter dat de ACM op basis van de kwalitatieve onderzoeken die zij had uitgevoerd geen doorslaggevend bewijs had om de fusies te verbieden.
In Bergman Clinics/Mauritskliniek weigerde de ACM een vergunning te verstrekken omdat de transactie de onderhandelingspositie van Bergman Clinics verder zou versterken en zij daardoor een onmisbare contractspartner voor zorgverzekeraars zou worden. De ACM baseerde dit op basis van haar marktonderzoek onder grote zorgverzekeraars en een prijsonderzoek. De ACM wijst daarbij op onderzoek waaruit zou blijken dat de prijzen bij Bergman Clinics na haar fusie met NL Healthcare Clinics in 2018 relatief sterker zijn gestegen dan bij vergelijkbare zorgaanbieders. Dit zou volgens de ACM een voorspellende waarde hebben voor de overname van Mauritskliniek.
De rechtbank keek eerst naar het bewijs dat de ACM had aangevoerd omtrent de onmisbaarheid van Bergman Clinics als zorgaanbieder. Volgens de rechter bleek uit de enquêtes dat het geheel of gedeeltelijk verplaatsen van zorg naar andere aanbieders door zorgverzekeraars weliswaar als moeilijk werd beschouwd, maar niet onmogelijk. Bovendien achtte de rechtbank selectieve contractering niet onrealistisch nu Bergman Clinics zelf had aangegeven hiervoor open te staan. Nu de onmisbaarheid van Bergman Clinics niet was aangetoond, kon het besluit van de ACM volgens de rechtbank geen stand houden. Het prijsonderzoek was volgens de rechtbank niet voldoende om vast te kunnen stellen dat sprake was van een significante beperking van de mededinging.
Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie
Na een tweedefaseonderzoek heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de overname van gameontwikkelaar Activision Blizzard door Microsoft onder voorwaarden goedgekeurd. Activision Blizzard ontwikkelt onder andere de PC-game World of Warcraft en cross-platform games als Call of Duty. In aanvulling op de bezwaren geïdentificeerd in de eerste fase (zie ook Competition Flashback Q4 2022) vreest de Commissie dat de overname de ontwikkeling van en toegang tot de markt van cloud gaming (als distributiekanaal) beperkt. Als gevolg van de overname zou Microsoft er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om de games van Activision Blizzard enkel aan te bieden via haar eigen cloud ‘Game Pass Ultimate’. Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, heeft Microsoft toegezegd om gedurende tien jaar consumenten in de Europese Economische Ruimte (“EER”) de mogelijkheid te geven om via elke cloud gaming-streamingdienst de PC- en consolegames van Activision Blizzard te kunnen spelen. Vice versa krijgen aanbieders van cloud gaming-streamingdiensten een licentie om de PC- en consolegames van Activision Blizzard aan te bieden in hun cloud. Daarnaast heeft Microsoft toegezegd de games van Activision te laten blijven functioneren op andere besturingssystemen dan Microsoft. Deze toezeggingen bleken eerder dit jaar ontoereikend voor de Competition and Markets Authority (“CMA”), die de overname verbood.
Op 25 mei 2023 heeft de Commissie de overname van het Britse Inmarsat door haar Amerikaanse concurrent Viasat goedgekeurd. De goedkeuring volgt op een onderzoek van de Commissie naar de twee bedrijven, die met hun satellieten onder andere in-flight-connectivity diensten aanbieden (zie ook Competition Flashback Q1 2023). Aangezien de markt voor internetverbindingen tijdens vluchten volop in ontwikkeling is, zullen nieuwe toetreders tot de markt naar verwachting een aanzienlijke concurrentiedruk gaan uitoefenen op de nieuwe gefuseerde entiteit. Andere markten overlappen niet genoeg om tot mededingingsbezwaren te komen, aldus de Commissie.
De Commissie heeft de overname van Lagardère door Vivendi voorwaardelijk goedgekeurd. De twee grote Franse multimedia-groepen zouden met hun geplande overname vooral op de markten voor de aankoop van auteursrechten en voor de distributie, marketing en verkoop van Franse boeken de mededinging kunnen beperken. Sterke verticale banden en een beperkt aantal concurrenten zouden volgens het onderzoek van de Commissie onder andere hebben geleid tot hogere prijzen voor Franse roddelbladen. Als remedie stoot Vivendi het roddelblad Gala en haar volledige uitgeverijtak af. De Commissie beoordeelt momenteel de geschiktheid van de mogelijke door Vivendi aangedragen kopers.
Een week na de goedkeuring kwam aan het licht dat de Commissie tevens onderzoekt of Vivendi de overname voortijdig heeft afgerond, nog voordat de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven. Zogenaamde ‘gun-jumping’ kan onder de Concentratieverordening leiden tot geldboetes van ten hoogste 10% van de omzet (lees hier meer).
De Commissie heeft besloten om de overname van de Poolse producent van aluminium gietlegeringen voor de auto-industrie Alumetal door de Noorse aluminiumreus Norsk Hydro, goed te keuren. Volgens het tweedefaseonderzoek van de Commissie blijven na de overname genoeg alternatieve leveranciers over, waaronder partijen die net als Alumetal met gerecyclede materialen werken. Alumetal en Norsk Hydro zijn geen nabije concurrenten, en ook mogelijke verticale banden tussen Alumetal als producent en Hydro als inkoper van aluminium meesterlegeringen, leveren geen problemen op voor de mededinging.
Op 3 april 2023 opende de Commissie een diepgaand onderzoek naar de voorgestelde joint venture van mobiele netwerkexploitanten Orange en MasMovil. Orange en MasMovil zijn in Spanje de op één en op drie na grootste mobiele providers. De Commissie heeft de voorgenomen concentratie onderzocht en geconcludeerd dat het aantal netwerkexploitanten zou worden verminderd, en dat de partijen zowel de mogelijkheid als de prikkel zouden hebben om andere mobiele providers de toegang tot hun netwerken te ontzeggen. Deze bezwaren zouden kunnen leiden tot hogere prijzen voor consumenten in Spanje, met name omdat de partijen nabije concurrenten zijn, en MasMovil de afgelopen jaren een effectieve en innovatieve uitdager van marktleider Orange is gebleken. Op 27 juni 2023 verzond de Commissie partijen haar formele punten van bezwaar.
Boetebesluit inkoopkartel eieren mag worden gepubliceerd
Rechtbank Rotterdam, 8 mei 2023
In voorlopige voorziening bepaalde de rechtbank Rotterdam dat de ACM het sanctiebesluit inzake het inkoopkartel in de eiersector (grotendeels) mag publiceren. Op 22 december 2022 legde de ACM boetes op aan producenten Interovo, Wulro en Global wegens hun deelname aan het ‘eierkartel’. De drie ondernemingen kopen industrie-eieren in om deze te verwerken tot vloeibare eiproducten of eiproducten in poedervorm, die vervolgens worden afgenomen door de voedselverwerkende industrie zoals sauzenmakers en banketbakkerijen. Tussen april 2015 en augustus 2016 maakten Wulro en Interovo onderling (grotendeels via WhatsApp) marktverdelingsafspraken en hielden zij de inkoopprijzen bij leghenhouders bewust laag. Wulro en Global maakten in de periode maart 2016 tot augustus 2019 soortgelijke afspraken. Daarmee is volgens de ACM sprake van voortdurende inbreuken die ertoe strekten de mededinging te beperken in Nederland, België en Noordwest-Duitsland.
Wulro en Global probeerden openbaarmaking van het sanctiebesluit tegen te gaan. Daartoe voerden zij aan de ACM in strijd heeft gehandeld met de onschuldpresumptie en het vereiste van functiescheiding zoals neergelegd in artikel 12q van de Instellingswet ACM. Na het vaststellen van het boeterapport door Directie Mededinging (“DM”), liet Directie Juridische Zaken (“DJZ”) DM weten dat de marktafbakening tekortschoot en stelde DM in de gelegenheid aanvullend onderzoek te verrichten. Hierdoor werd de wettelijke beslistermijn van dertien weken bovendien niet gehaald. Eerder besliste de rechtbank Rotterdam al in deze zaak dat deze termijn (artikel 5:51 Awb) een termijn van orde betreft, en een overschrijding daarvan niet leidt tot de onmogelijkheid een boete op te leggen. De rechtbank vult in deze uitspraak aan dat er géén rechtsregel is die de ACM ervan weerhoudt een aanvullend onderzoek te verrichten, en dat de omstandigheid dat DJZ in dit geval de gelegenheid heeft geboden aan DM om een tweede rapport uit te brengen, niet maakt dat sprake is van strijd met de onschuldpresumptie, het beginsel van functiescheiding, en/of artikel 6 EVRM.
Andere stellingen van de producenten, waaronder dat de ACM de relevante markt onjuist heeft afgebakend, de positie van de producenten daarop op onjuiste wijze heeft vastgesteld, er geen sprake kan zijn van een strekkingsbeperking, een (langdurige) onderbreking in de contactmomenten het bestaan van een enkele voortdurende inbreuk aantast, en in plaats daarvan sprake is van bagatel, volgt de rechtbank ook niet. Wel heeft de rechtbank twijfels bij de vaststelling van de betrokken omzet in het kader van de boeteberekening. Zo legt de ACM aan Wulro twee maximale boetes op, zonder de twee verschillende, maar samenhangende overtredingen te verdisconteren in de boetegrondslag. Ook is onduidelijk of de verhouding tussen de producenten voldoende is weergegeven in de boeteoplegging. De rechtbank bepaalt derhalve dat de boetebedragen vooralsnog niet openbaar gemaakt mogen worden.
HvJ geeft uitleg over kwalificatie minimumverkoopprijzen als strekkingsbeperking
Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 juni 2023
In zijn arrest van 29 juni 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) zich uitgelaten over de vraag of het opleggen van minimumverkoopprijzen aan distributeurs kwalificeert als een strekkingsbeperking. Super Bock, een Portugese bier- en waterfabrikant, zond tussen 2006 en 2017 minimumprijslijsten aan haar horecadistributeurs. Door middel van een monitoringsysteem en verplichte prijsrapportages vanuit de distributeurs, werd in de gaten gehouden wie zich aan de prijsafspraken hield. Bij afwijking van de minimumverkoopprijzen werden kortingen ingehouden, of voorraden niet geleverd. Deze praktijk is door de Portugese mededingingsautoriteit beboet. In hoger beroep vraagt de Portugese rechter zich af of een dergelijke verticale prijsafspraak een strekkingsbeperking oplevert, en of hier sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1 VWEU.
Het HvJ overweegt dat volgens vaste rechtspraak een strekkingsbeperking de mededinging in voldoende ernstige mate moet schaden, hetgeen moet worden beoordeeld in het licht van de bewoordingen, doelstellingen, alsmede de economische en juridische context. Dat minimumverkoopprijzen een ‘hardcorebeperking’ vormen in de zin van de Verticale Groepsvrijstelling, doet niet af aan de noodzaak tot een dergelijke beoordeling. Het Hof benadrukt dat een hardcorebeperking niet gelijk staat aan een strekkingsbeperking.
Er is volgens het HvJ verder sprake van een overeenkomst indien er wilsovereenstemming bestaat tussen de partijen, ongeacht de vorm. Hoewel de toezending van minimumprijslijsten, monitoring en vergeldingsmaatregelen duiden op unilateraal gedrag, kan de naleving van die prijslijsten (ondanks klachten over de prijzen) door horecadistributeurs wijzen op (stilzwijgende) instemming en dus op wilsovereenstemming.
HvJ acht parallelle procedures in Italië en rest van EER naar Amazon Buy Box toelaatbaar
Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 20 april 2023
In hoger beroep tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) van 14 oktober 2021, probeert Amazon alsnog de bestuursrechtelijke procedure rondom misbruik van machtspositie in Italië van tafel te krijgen. In april 2019 startte de Italiaanse mededingingsautoriteit een onderzoek naar bevoordeling door Amazon van haar eigen retailaanbiedingen en die van derde verkopers die gebruik maken van Amazon’s logistieke en bezorgdiensten (via de zogenaamde Buy Box). Op 10 november 2020 leidde de Commissie een vergelijkbaar onderzoek in ten aanzien van de rest van de EER (exclusief Italië).
Volgens Amazon was de beslissing van de Commissie om Italië uit te sluiten van de reikwijdte van haar onderzoek, en daarmee de Italiaanse mededingingsautoriteit toe te staan diens onderzoek voort te zetten, in strijd met artikel 11 lid 6 van de Verordening 1/2003. Amazon voert bij het HvJ aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat deze bepaling uit Verordening 1/2003 niet strekt tot bescherming van ondernemingen om niet onderworpen te worden aan parallelle onderzoeken.
Het HvJ gaat hierin niet mee. Wel verduidelijkt het HvJ dat het doel van Verordening 1/2003 is om te zorgen voor een efficiënte verdeling van de verantwoordelijkheden van mededingingsautoriteiten bij de toepassing van de Europese mededingingsregels. Voor zover artikel 11 lid 6 beoogt parallelle onderzoeken tegen te gaan, strekt deze bescherming zich alleen uit tot onderzoeken die dezelfde ondernemingen betreft, ten aanzien van dezelfde beweerdelijke mededingingsbeperkende gedragingen, in dezelfde periode en met betrekking tot dezelfde product- en geografische markt. Nu de Commissie juist Italië heeft uitgesloten van de reikwijdte van haar onderzoek, gaat deze bepaling niet op. De Commissie heeft bovendien beoordelingsvrijheid in het bepalen van de reikwijdte van haar onderzoek en geen verplichting om lidstaten te betrekken waarin reeds een onderzoek loopt, aldus het HvJ.
HvJ verduidelijkt bewijslast en bevestigt uitgangspunt partiële nietigheid bij inbreuken mededingingsrecht
Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 20 april 2023
In het antwoord op prejudiciële vragen van de rechtbank in Madrid, verduidelijkt het HvJ dat het onweerlegbare vermoeden met betrekking tot het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht na een definitief besluit van een mededingingsautoriteit, niet automatisch doorwerkt in een nationale vordering tot nietigverklaring. In een Spaanse procedure tussen oliemaatschappij Repsol en erfgenamen van tankstationhouder KN, rijst de vraag of de tussen deze partijen gesloten exclusieve afnameovereenkomsten van rechtswege nietig zijn op basis van eerdere inbreukbesluiten van de Spaanse mededingingsautoriteit ten aanzien van soortgelijke exclusieve afnameovereenkomsten tussen Repsol en andere partijen.
Het HvJ overweegt dat, aangezien artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn slechts ziet op schadevorderingen, het onweerlegbare vermoeden van onrechtmatigheid van een inbreuk na een besluit van een (nationale) mededingingsautoriteit niet van toepassing is in een nationale vordering tot nietigverklaring. Gelet op de bewijslastverdeling in artikel 2 van Richtlijn 1/2003, is het in beginsel aan de verzoekende partij om het bestaan van een inbreuk te bewijzen. Het HvJ nuanceert deze regel indien er eerder, in een definitief besluit, door een nationale mededingingsautoriteit een inbreuk is vastgesteld ten aanzien van vergelijkbare overeenkomsten. In dat geval moeten die inbreuken ook in het kader van een vordering tot nietigverklaring van vergelijkbare overeenkomsten als gegeven worden beschouwd, maar is tegenbewijs wel mogelijk. Voorwaarde voor deze nuancering van de bewijslastverdeling is dat de werkingssfeer van de gestelde inbreuk en de in het besluit van de mededingingsautoriteit van de nationale mededingingsautoriteit vastgestelde inbreuk samenvallen. Met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel is het vervolgens aan de nationale rechter om te beoordelen of dit het geval is.
Vervolgens onderstreept het HvJ dat de nietigheid als beschreven in artikel 101, tweede lid, VWEU, zich alleen uitstrekt tot de onderdelen van de overeenkomst die ingevolge het eerste lid verboden zijn. De gehele overeenkomst is slechts nietig wanneer die onderdelen niet van de overeenkomst zelf kunnen worden losgemaakt. Met dit uitgangspunt lijkt het HvJ een stap verder te gaan dan de Hoge Raad, die eerder in BP/Benschop oordeelde dat de verboden bepaling alleen dan met (slechts) partiële nietigheid wordt getroffen, indien er voor beide partijen een zinvolle regeling overblijft. Partiële nietigheid is daarentegen altijd het uitgangspunt, aldus het HvJ.
Rechtbank Amsterdam neemt bevoegdheid aan over schadevorderingen tegen Google op grond van ankergedaagde
Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 31 mei 2023
In zijn uitspraak van 31 mei 2023 acht de rechtbank zich bevoegd te oordelen over de schadevorderingen van Wolfson Capital Limited (“Wolfson”) tegen Google. In deze procedure vordert Wolfson schadevergoeding van Google als gevolg van misbruik van machtspositie, waarbij Google jarenlang haar eigen productvergelijkingsdienst, Google Shopping, heeft bevoordeeld ten opzichte van concurrenten. Wolfson vordert deze schade van zowel Google en Alphabet (geadresseerden van het besluit van de Commissie) als Google Netherlands: de in Nederland gevestigde dochteronderneming van Google en (uiteindelijk) Alphabet, die zelf niet direct betrokken was bij de inbreuk. Volgens Wolfson fungeert Google Netherlands als ankergedaagde omdat zij onderdeel is van dezelfde onderneming als Google en Alphabet, en daarmee hoofdelijk aansprakelijk is voor de inbreuk. Hiermee zou voldaan zijn aan de vereiste samenhang tussen de vorderingen tegen de verweerders.
De rechtbank gaat hierin mee. Zij stelt voorop dat een dochteronderneming aansprakelijk kan zijn indien (i) de dochteronderneming en haar moedermaatschappij economisch, organisatorisch en juridisch zijn verbonden en (ii) een concreet verband bestaat tussen de economische activiteit van de dochteronderneming en het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld (zie onze blog). Het eerste punt is door Google en Alphabet niet betwist. Ten aanzien van het tweede punt oordeelt de rechtbank dat niet is vereist dat de dochteronderneming zelf de inbreuk pleegt of daarbij betrokken is: het gaat om het voorwerp van de inbreuk. Hoewel Google Netherlands niet betrokken was bij de bevoordeling van Google Shopping (de inbreuk), was zij wél betrokken bij de verkoop van de Google Shopping advertenties door het verrichten van ondersteunende diensten (het voorwerp van de inbreuk). Daarmee is ook aan het vereiste van een concreet verband voldaan, waardoor Google Netherlands samen met Google en Alphabet één onderneming vormt. Dit brengt de hoofdelijke aansprakelijkheid van Google Netherlands voor de inbreuk met zich, waarmee voldaan is aan de vereiste samenhang tussen de vorderingen.
Hoge Raad stelt prejudiciële vragen over aansprakelijkheid moedermaatschappij bij kartelschade in AB en Heineken/MTB
Hoge Raad, arrest van 23 juni 2023
Op 23 juni 2023 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ in de zaak van Macedonian Thrace Brewery (“MTB”) tegen het Griekse Athenian Brewery (“AB”). AB werd in 2014 beboet voor het misbruiken van haar machtspositie op de Griekse biermarkt. De procedure gaat tot nu toe uitsluitend over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over MTB’s schadeclaim tegen AB en diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken.
Artikel 8, lid 1, Verordening Brussel I-bis bepaalt dat in het geval van meerdere gedaagden, een gedaagde (hier: AB) ook kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een medegedaagde (de ankergedaagde, hier: Heineken), zolang tussen de vorderingen tegen hen een ‘nauwe band’ bestaat. Daarbij is van belang dat Heineken en AB volgens MTB één onderneming vormen, die als zodanig aansprakelijk is voor het inbreukmakende gedrag. Dit omdat Heineken over nagenoeg het gehele aandelenkapitaal van AB beschikt, hetgeen een bewijsvermoeden van ‘beslissende invloed’ van Heineken over AB met zich brengt.
De Hoge Raad vraagt zich af of en, zo ja, in hoeverre dit bewijsvermoeden – dat van belang is voor de aansprakelijkheid van Heineken voor het inbreukmakende gedrag van AB – al moet worden meegenomen in de bevoegdheidsbeoordeling, waar inhoudelijke (aansprakelijkheids)kwesties in principe juist (nog) niet aan de orde dienen te komen. De Hoge Raad schorst het geding tot het HvJ hierover arrest heeft gewezen.
Hof Amsterdam vraagt HvJ om verduidelijking ankergedaagde-regel in stroomkabel- en kartonkartelzaken
Gerechtshof Amsterdam, arrest van 25 april 2023
Het Gerechtshof Amsterdam heeft in twee kartelschadezaken het voornemen geuit om nagenoeg identieke prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. In de eerste zaak vordert een aantal in de Golfstaten gevestigde nutsbedrijven schadevergoeding naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel in stroomkabels (powercables). In de tweede zaak vordert Unilever schadevergoeding naar aanleiding van een beschikking van de Italiaanse mededingingsautoriteit met betrekking tot kartels op de Italiaanse kartonmarkt. Eisers in beide zaken menen dat het bestaan van een nauwe band gegeven is waardoor de Nederlandse rechter bevoegdheid kan aannemen. Zij voeren daartoe aan dat de aangesproken Nederlandse ankergedaagden in lijn met het Europeesrechtelijke ondernemingsbegrip aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit de respectievelijke kartels, omdat zij één onderneming vormen met hun moedermaatschappijen – de respectievelijke karteldeelnemers. In beide zaken vraagt het Hof zich af of de Nederlandse dochtermaatschappijen, die zelf niet direct betrokken zijn geweest bij de mededingingsverstorende gedraging, aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het gedrag van de buitenlandse moedermaatschappijen en in hoeverre dit moet doorwerken in de bevoegdheidsbeoordeling.
Het Hof Amsterdam besluit in totaal vijf vragen voor te leggen. Deze hebben betrekking op (i) het bestaan van een nauwe band tussen de vorderingen jegens de geadresseerde karteldeelnemers en de ankergedaagde die niet feitelijk heeft deelgenomen aan het kartel, (ii) de voorzienbaarheid van de schadevordering voor verweerders, (iii) de relevantie van de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde, (iv) het recht op schadevergoeding voor rechtspersonen die buiten de EER gevestigd zijn, (v) de mogelijkheid tot het bestaan van meerdere ankergedaagden, en tot slot (vi) de mogelijkheid tot interne verwijzing naar een ander bevoegd gerecht binnen een lidstaat op grond van artikel 8, eerste lid van Brussel I-bis. De betrokken partijen mogen zich nu uitlaten over deze voorgenomen vragen.
Claimstichting Gran Petro maakt misbruik van procesrecht door starten van procedure in Nederland
Rechtbank Den Haag, uitspraak van 17 mei 2023
De rechtbank Den Haag heeft zich onbevoegd verklaard om te oordelen over de vorderingen ingesteld door Stichting Claim Gran Petro (de “Stichting”) tegen het Braziliaanse Raízen en diens Nederlandse moedermaatschappijen Shell Brazil Holding B.V. (“Shell Brazil”) en Royal Dutch Shell plc (“Shell”, ten tijde van het aanhangig maken van de vorderingen nog gevestigd in Nederland). De Stichting vorderde schadevergoeding wegens een schending van het Braziliaanse mededingingsrecht door Raízen.
De rechtbank Den Haag stelt voorop dat het er sterk op lijkt dat de Stichting vooral niet in Brazilië wil procederen – omdat dit zeer lang kan duren – en dat zij daarom haar heil zoekt in Nederland, met de zetel van de Nederlandse medegedaagden als rechtvaardiging voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
De rechtbank oordeelt dat de Stichting niet of onvoldoende heeft gemotiveerd dat de Nederlandse medegedaagden ook zelf betrokken waren bij de inbreuk op het (Braziliaans) mededingingsrecht. Het betoog van de Stichting dat Shell en Shell Brazil samen met Raízen, de inbreukpleger, aansprakelijk zijn omdat zij tot dezelfde onderneming behoren, gaat niet op. Dergelijke aansprakelijkheid kan niet worden afgeleid uit het Braziliaans mededingingsrecht; de civielrechtelijke aansprakelijkheidsgrond waarop de Stichting zich beroept, geldt bovendien enkel ten opzichte van inbreukplegers die zelf onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens de rechtbank heeft de Stichting haar vorderingen dus enkel ingesteld om Raízen af te houden van de gerechten van Brazilië, hetgeen misbruik van procesrecht oplevert.
Stichtingen SCC en Equilib voldoen slechts deels aan stelplicht: deel achterliggende partijen valt af in kartelschadeprocedure omtrent luchtvrachtkartel
Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 24 mei 2023
De rechtbank Amsterdam heeft in een kartelschadezaak met betrekking tot het luchtvrachtkartel het toetsingskader rondom de stelplicht uiteengezet en toegepast. Stichtingen SCC en Equilib dienden voor iedere achterliggende partij te onderbouwen dat deze ten minste één luchtvrachtvervoersdienst had afgenomen in de relevante (kartel)periode. De rechtbank gaf aan dat dit pas het geval is wanneer duidelijk is dat de achterliggende partij de luchtvrachtvervoersdienst zelf heeft betaald, ook al is de dienst indirect afgenomen, bijvoorbeeld via een ‘freight forwarder’. Anders is er geen schade voor de achterliggende partij in kwestie en dient deze af te vallen voor het vervolg van de procedure.
De stichtingen hoefden mede vanwege de heimelijkheid van het kartel en de reeds verstreken tijd niet voor elke achterliggende partij direct bronbewijs – zoals facturen – te overleggen, maar moesten hun stellingen wel handen en voeten geven, aldus de rechtbank. Hierbij is met name de wegwijsplicht van belang: het verwijzen naar documenten/data zonder aan te wijzen om welke (passages in die) documenten/welke data het precies gaat, is onvoldoende. Het niet voldoen aan deze wegwijsplicht was in vrijwel alle gevallen ook de reden waarom niet aan de stelplicht was voldaan en de achterliggende partijen moesten afvallen. De rechtbank concludeert in haar vonnis ten aanzien van meerdere achterliggende partijen dat de stichtingen wel een grote hoeveelheid documenten/data in het geding hebben gebracht, maar verzuimd hebben aan te wijzen welke (passages in die) documenten/welke data relevant zijn. De rechtbank acht dit in veel gevallen niet alleen onvoldoende, maar ook onbegrijpelijk in deze (reeds vergevorderde) fase van de procedure en gelet op de specifieke opdracht om (slechts) ten minste één luchtvrachtvervoersdienst aan te tonen. De rechtbank benadrukt in dat kader dat het niet aan haar (of de verweerders) is om in de betreffende stukken op zoek te gaan naar concrete transacties en de benodigde gegevens bij elkaar te zoeken.
ACM mag onderzoeksdoel uitbreiden na kennisname belastende berichten tijdens dawn raid
Gerechtshof Den Haag, arrest van 24 januari 2023 (publicatie: 19 mei 2023)
Eerder dit jaar bevestigde het Gerechtshof Den Haag het oordeel van de rechtbank dat de ACM niet onrechtmatig handelde door haar onderzoeksdoel uit te breiden na inzage van e-mails en WhatsApp-berichten tijdens onaangekondigde bedrijfsbezoeken. Naar aanleiding van signalen uit de markt legde de ACM in 2019 drie bedrijfsbezoeken af. Het onderzoeksdoel zag op een mogelijke kartelovertreding bestaande uit het afstemmen van inkoopprijzen. Na de inzage van e-mail- en Whatsappberichten, heeft de ACM het onderzoek onder andere uitgebreid naar het afstemmen van verkoopprijzen. Volgens de betrokken ondernemingen handelt de ACM in strijd met haar Digitale Werkwijze door onderzoek te verrichten in het inbeslaggenomen materiaal dat buiten het onderzoeksdoel ligt. Hiermee handelt de ACM onrechtmatig, aldus de appellanten.
Na een uitgebreide analyse van de specifieke berichten en e-mails die tot de uitbreiding van het onderzoeksdoel hebben geleid, concludeert het Hof in kort geding dat niet aannemelijk is geworden dat de ACM hiermee buiten haar boekje is getreden. Het Hof meent dat de ACM voldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij door een vluchtige kennisname de aangetroffen berichten redelijkerwijs als aanwijzing voor een verkoopkartel mocht aanmerken. Het argument dat de ACM na het exporteren van die chats nogmaals in de chats zou hebben gezocht, hebben appellanten niet aannemelijk gemaakt. Ook de uitbreiding van de inbreukperiode en het betrekken van andere appellanten is (op het eerste gezicht) niet onrechtmatig, aldus het Hof.
EHRM keurt Nederlandse stelsel van overdracht van afgetapte informatie tussen overheidsinstanties ternauwernood goed
Europees Hof voor de Rechten van de Mens, uitspraken van 16 mei 2023
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) heeft met een krappe meerderheid haar steun uitgesproken voor de Nederlandse Staat in een drietal zaken omtrent het uitwisselen van afgetapte informatie tussen verschillende overheidsinstanties. In 2010 en 2011 kregen inzamelaars van scheepsafval in de Rotterdamse haven van de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) boetes opgelegd voor het maken van illegale prijsafspraken. Het bewijs daarvoor was echter verkregen door (goedgekeurde) aftappraktijken van de opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer wegens vermoede illegale afvalwaterlozingen, en werd daarna doorgezonden aan de mededingingsautoriteit. De inzamelaars klagen voor het EHRM dat het doorzenden van informatie van het Ministerie naar de NMa in strijd is met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”), inhoudende het recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven.
Het EHRM past de standaarden toe die zij ontwikkeld heeft omtrent geheime surveillancemaatregelen (zie ook deze blog). Dat betekent onder meer dat de afgetapte partijen niet op de hoogte hadden hoeven te worden gesteld van de overdracht. Het EHRM komt tot de conclusie dat het Ministerie de informatie door mocht zenden aan de NMa, zonder de klagende partijen daarvan op de hoogte te stellen. Volgens het EHRM is de wettelijke grondslag voor het delen van onderzoeksgegevens in Nederland duidelijk en voorspelbaar en met voldoende waarborgen omkleed, bestaat afdoende (civielrechtelijke) rechtsbescherming, en had de doorgifte een legitiem doel, namelijk de bescherming van de economie.
In een dissenting opinion betogen drie van de zeven EHRM-rechters dat het Nederlandse rechtssysteem serieuze tekortkomingen kent en artikel 8 EVRM niet voldoende wordt gewaarborgd, nu de NMa zelf geen aftapbevoegdheid had en de kartelinbreukprocedure ver verwijderd was van de oorspronkelijke milieuzaak waarin de aftappraktijken werden goedgekeurd.
Prioriteringsbeleid ACM opgehelderd; publieke belangen zoals duurzaamheid, privacy en veiligheid kunnen een rol spelen
ACM, Beleidsregel prioritering van handhaving onderzoeken van 25 mei 2023
De ACM heeft onlangs haar beleidsregel voor de prioritering van aanvragen tot handhavend optreden aangescherpt. Al sinds geruime tijd hanteert de ACM drie prioriteringscriteria om te bepalen of zij bepaalde handhavingsverzoeken wel of niet nader zal onderzoeken, te weten: (i) de schadelijkheid van het gedrag, (ii) het maatschappelijk belang bij optreden door de ACM, en (iii) de mogelijkheid om doeltreffend en doelmatig optreden.
Met haar nieuwe beleidsregel verduidelijkt de ACM dat zij bij het criterium ‘schadelijkheid’ naar schade in ruime zin kijkt. Niet alleen financiële schade, maar ook schade aan kwaliteit en innovatie, schade op de lange termijn en indirecte schade, bijvoorbeeld de uitstraling die het gedrag kan hebben voor het algemeen vertrouwen van mensen en bedrijven in markten. Een ander aspect dat kan meewegen is of het gedrag bepaalde kwetsbare of afhankelijke consumenten of bedrijven raakt. In het kader van ‘maatschappelijk belang’ geeft de ACM te kennen dat zij naar verschillende publieke belangen kijkt, niet alleen belangen waarvan de wetgever heeft bepaald dat de ACM die behartigt. Voorbeelden hiervan zijn duurzaamheid, economische weerbaarheid, kwaliteit van zorg, privacy en veiligheid. Verder kijkt de ACM of de mogelijke overtreding binnen een van de strategische doelstellingen uit de ACM-Agenda valt.
Tot slot stelt de ACM in haar beleidsregel dat binnen ‘doeltreffend en doelmatig optreden’ ook wordt gekeken naar mogelijke synergievoordelen met al lopende trajecten en een evenwichtige verdeling van de toezichtcapaciteit over verschillende onderwerpen. De ACM probeert met deze aangepaste beleidsregel de communicatie en verantwoording van de ACM over gemaakte keuzes te verbeteren.
Europese rechter benadrukt grote beoordelingsvrijheid Commissie bij verzoek om inlichtingen
Gerecht van de Europese Unie, arrest van 24 mei 2023
Meta Platforms heeft het beroep tegen (de werkwijze rondom) het verzoek van de Commissie om interne documenten over te leggen in het kader van een lopend onderzoek, verloren. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie voldoende heeft gemotiveerd wat het doel van het verzoek is, mede in het licht van de vermoede inbreuken waarnaar de Commissie onderzoek verricht. Dat het onderzoek op talrijke activiteiten ziet en een ruimere geografische omvang heeft, betekent niet dat de motivering van de Commissie vaag is.
Ook het beroep van Meta op het noodzakelijkheidsbeginsel slaagt niet. De ruime onderzoeksbevoegdheden van de Commissie maken dat zij grote vrijheid heeft om te beoordelen of een inlichting, in het bijzonder de zoektermen waarmee moet worden gezocht door interne stukken, noodzakelijk is. Om vergelijkbare redenen zijn ook de verdedigingsrechten van Meta Platforms niet geschonden, aldus het Gerecht.
Goedkeuring Duitse steunmaatregel aan Lufthansa van € 6 miljard onderuit bij Gerecht
Gerecht van de Europese Unie, arrest van 10 mei 2023
Het Gerecht bepaalde onlangs dat de Commissie verschillende fouten heeft begaan bij het goedkeuren van de steunmaatregel van Duitsland aan Duitse vliegmaatschappij Lufthansa. Vanwege de effecten van de COVID-19-crisis op de luchtvaartsector meldde Duitsland een voorgenomen steunpakket bij de Commissie, op basis waarvan Lufthansa in totaal € 6 miljard aan herkapitalisatiesteun zou krijgen. De Commissie keurde de steunmaatregel goed onder verwijzing naar haar Tijdelijke Kaderregeling inzake staatssteun rondom de COVID-19-crisis. Concurrenten Ryanair en Condor stelden beroep in tegen dit goedkeuringsbesluit en werden in het gelijk gesteld door het Gerecht.
Het Gerecht oordeelde dat de Commissie niet onderzocht of Lufthansa de verkregen financiering – althans een aanzienlijk deel daarvan – niet ook op de private markt had kunnen verkrijgen. Dat Lufthansa waarschijnlijk niet het volledige bedrag aan steun had kunnen dekken op de private markt, doet daaraan niets af. Ten tweede heeft de Commissie ten onrechte geen of geen effectieve stimuleringsmechanismen opgelegd op basis waarvan Lufthansa de Duitse Staat sneller zou terugbetalen/uitkopen. Ten derde heeft de Commissie miskend dat Lufthansa aanzienlijke marktmacht geniet op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen, waardoor zij de steunmaatregel onterecht niet heeft voorzien van adequate waarborgen om de concurrentie op die markten te handhaven.
Het Gerecht vernietigt daarom het besluit van de Commissie. Als deze gebreken in stand blijven en de Commissie niet in staat is in een nieuw goedkeuringsbesluit te herstellen, zal Duitsland (een deel van) de steun moeten terugvorderen.
Mondelinge afspraak met NS volstaat niet: ProRail moet derde partij toegang verlenen tot opstelspoor
ACM, besluit van 18 april 2023
In haar besluit van 18 april 2023 bepaalde de ACM dat ProRail ondoorzichtige afspraken had gemaakt met de NS omtrent de verdeling van sporen op het emplacement Westhaven, een dienstvoorziening waarop opstel- en servicesporen voor reizigers worden ontwikkeld. Onder de relevante spoorwegwetgeving is de exploitant – in Nederland is dat ProRail – verplicht om aan spoorwegondernemingen op niet-discriminerende wijze toegang te verlenen tot dergelijke opstelterreinen. Train Charter Services (“TCS”) diende een verzoek in voor toegang tot spoor 45 van het terrein, maar dit verzoek werd door ProRail afgewezen. ProRail wijst daarbij op een vermeende mondelinge afspraak met de NS omtrent de spoorverdeling.
TCS diende daarop een klacht in bij de ACM. Die oordeelt dat spoor 45 nooit expliciet aan de NS is toegewezen, nu ProRail geen bewijsstukken heeft overgelegd omtrent het bestaan van de beweerde mondelinge afspraak. Deze afspraak is daarmee niet transparant. ProRail had volgens de ACM de aanvraag van TCS niet mogen weigeren, en dient deze toe te wijzen met inachtneming van het ACM-besluit.
Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.
Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg