Competition Flashback Q1 2023 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Bas Braeken & Jade Versteeg & Lara Elzas & Timo Hieselaar & Demi van den Berg
13 apr 2023

Dit is de Competition Flashback Q1 2023 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q1 2023


Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Staatssteun

Wet Markt & Overheid


ACM verbiedt overname Talpa Network door RTL Group

ACM, besluit van 3 maart 2023

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) heeft op 3 maart 2023 besloten géén vergunning te verlenen voor de overname van Talpa Network (“Talpa”) door RTL Group (“RTL”). Volgens de ACM zou met de overname de combinatie RTL/Talpa verreweg de grootste aanbieder van televisiezenders worden en daardoor te veel marktmacht krijgen in zowel de televisie-advertentiemarkt als bij de doorgifte van televisiezenders aan partijen als KPN en VodafoneZiggo. Eerder besloot de ACM al op vergelijkbare gronden dat de overname een vergunning vereist (zie ook CF Q1 2022). In het verbodsbesluit bevestigt de ACM haar eerder geïdentificeerde bezwaren.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of de fuserende partijen hun marktmacht in de televisie-advertentiemarkt zouden kunnen overhevelen naar de online advertentiemarkt (conglomeraateffecten). Van dergelijke risico’s is niet gebleken. Tot slot heeft de ACM onderzoek gedaan naar de markt voor inkoop naar content, waar RTL/Talpa in sommige segmenten een belangrijke inkooppositie zouden kunnen krijgen. De ACM laat uiteindelijk in het midden of op die markt daadwerkelijke mededingingsrisico’s intreden als gevolg van de overname, nu de overname reeds vanwege marktmacht op andere markten wordt geblokkeerd.

RTL en Talpa probeerden de ACM nog te overtuigen met verschillende remedievoorstellen, maar zonder succes. Zo hebben zij aangeboden om de verkoop van advertentieruimte op Talpa-zenders voor tien jaar volledig en exclusief onder te brengen bij Mediahuis. Op basis van de markttest concludeerde de ACM echter dat de voorgestelde remedie Mediahuis niet in staat stelt om autonoom en onafhankelijk van RTL/Talpa te concurreren. Daarnaast boden partijen aan om voor vijf jaar ieder afzonderlijk te onderhandelen met wholesproviders over de doorgifte(vergoedingen) van hun zenderpakketten. Volgens de ACM zou deze gedragsremedie de geconstateerde problemen ook niet wegnemen nu RTL en Talpa hun onderhandelingen alsnog op elkaar kunnen afstemmen en de voorgestelde duur onvoldoende is.

 

terug naar boven


Rechtbank vernietigt ACM-besluit Mediq/Eurocept vanwege onvoldoende onderzoek en motivering

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 maart 2023

De rechtbank Rotterdam heeft het besluit van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de fusie van Mediq en Eurocept vernietigd. De ACM weigerde de vergunning omdat de fuserende partijen na de concentratie een zeer groot marktaandeel zouden verkrijgen op de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen voor inzet in de thuissituatie. Het beroep van Mediq richtte zich met name op deze zeer specifieke marktafbakening.

Naast ambulante elektronische infuuspompen kent de productgroep ook elastomeerpompen en stationaire infuuspompen. Naar aanleiding van haar marktonderzoek stelde de ACM dat elastomeerpompen en stationaire infuuspompen niet inwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen. De rechtbank oordeelt dat de ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de verschillen in medicatie die door de verschillende pompen kan worden toegediend, waardoor de ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze producten niet inwisselbaar zijn. Daarnaast volgt de rechtbank de ACM niet waar zij stelt dat stationaire infuuspompen slechts in uitzonderlijke situaties in thuissituaties worden gebruikt. Andere marktpartijen verklaren namelijk dat stationaire infuuspompen wel geschikt zijn voor gebruik in thuissituaties.

Omdat de ACM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ambulante elektronische infuuspompen niet inwisselbaar zijn met elastomeerpompen en stationaire infuuspompen, vervalt de markafbakening uit het ACM-besluit, en daarmee ook de grondslag voor het weigeren van de fusievergunning. De ACM zal nader onderzoek moeten doen naar de relevante productmarkt.

 

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Adobe/Figma

De Europese Commissie (“Commissie”) gaat onderzoek doen naar de overname van Figma door Adobe. Adobe is een softwarebedrijf dat onder andere product designprogramma Adobe XD aanbiedt. Figma is aanbieder van product designprogramma Figma Design en online whiteboardprogramma Figjam. Aangezien de overname de Europese fusiedrempels niet overschrijdt, rust er geen meldplicht op partijen. Meerdere nationale mededingingsautoriteiten hebben daarentegen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening een verzoek ingediend bij de Commissie om de overname te onderzoeken. De ACM heeft zich bij dit verzoek aangesloten. De mededingingsautoriteiten voorzien het risico dat de overname de concurrentie op de markt voor interactieve design- en whiteboard programma’s beperkt.

Viasat/Inmarsat

In januari 2023 meldde Viasat de overname van Inmarsat bij de Commissie. Beide ondernemingen zijn aanbieders van ‘in-flight connectivity’ (“IFC”)-diensten aan commerciële vliegmaatschappijen. Het eerstefaseonderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat Viasat en Inmarsat directe concurrenten zijn en dat er weinig andere aanbieders op de markt actief zijn. De overname van Inmarsat door Viasat zou hierdoor de concurrentie tussen aanbieders van IFC-diensten kunnen verminderen. De Commissie gaat diepgaand onderzoek doen naar de gevolgen van de overname voor de markt voor IFC-diensten voor in de commerciële vliegsector.

Sika/MBCC

Op 12 december 2022 meldde de Zwitserse producent van bouwchemicaliën Sika bij de Commissie dat zij voornemens is haar Duitse concurrent MBCC over te nemen. Uit het eerstefaseonderzoek van de Commissie bleek dat de transactie de mededinging op de Europese markten voor chemische hulpstoffen en betonadditieven aanzienlijk zou beperken en tot hogere prijzen en minder innovatie zou leiden. De Commissie concludeerde in het bijzonder dat de gefuseerde onderneming hoge marktaandelen zou verwerven op de relevante markten, die al worden gekenmerkt door relatief weinig concurrentie en hoge toetredingsdrempels. Om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie, heeft Sika aangeboden de activiteiten van MBCC op het gebied van chemische hulpstoffen in de EER, Australië, Canada, Nieuw-Zeeland, Zwitserland, het VK en de VS af te stoten, waaronder alle wereldwijde Research & Development faciliteiten. De Britse chemiereus INEOS zal het afgestoten bedrijfsonderdeel omvormen tot een zelfstandig concurrerende onderneming. Onder deze voorwaarden heeft de Commissie de overname goedgekeurd.

Deutche Telekom, Orange SA, Telefónica, Vodafone

Na een tweedefaseonderzoek heeft de Commissie de joint venture van telecombedrijven Deutsche Telekom, Orange SATelefónica en Vodafone goedgekeurd. De ondernemingen zullen met de joint venture een platform voor digitale marketing- en advertentieactiviteiten realiseren, dat een unieke digitale code genereert en koppelt aan gebruikers, waarmee bedrijven hun content beter kunnen richten tot hun gebruikers. Het onderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat er voldoende alternatieven zijn voor digitale herkenning van gebruikers en dat er geen risico is dat de vier oprichters buiten de joint venture om hun gedrag met elkaar gaan afstemmen.

Korean Air/Asiana

De Commissie is een diepgaand onderzoek gestart naar de voorgenomen overname van Asiana door Korean Air. Asiana en Korean Air zijn de twee grootste vliegtuigmaatschappijen in Zuid-Korea. Het onderzoek van de Commissie wees uit dat beide vliegtuigmaatschappijen naaste concurrenten van elkaar zijn. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie onderzoeken in welke mate de overname de concurrentie op de markt voor zowel personen- als vrachtvliegverkeer tussen de EER en Zuid-Korea kan beïnvloeden.

Orange/VOO en Brutélé

Het Belgische telecombedrijf Orange heeft toestemming gekregen van de Commissie voor de overname van VOO en Brutélé, twee retailaanbieders van vaste en mobiele telecommunicatiediensten. Aan de overname zijn wel voorwaarden verbonden, omdat de Commissie tijdens haar tweede-faseonderzoek vaststelde dat de overname de mededinging op de retailmarkt zou beperken. Het aantal telecomaanbieders zou in meerdere markt(segment)en van twee naar drie dalen. Ook zou de kans op coördinatie tussen andere exploitanten toenemen als gevolg van de overname. Om deze bezwaren weg te nemen heeft Orange toegezegd om gedurende tien jaar het telecombedrijf Telenet, een concurrent van Orange, toegang te geven tot haar glasvezelnetwerk en tot de netwerkinfrastructuur van VOO en Brutélé.

 

terug naar boven


HvJ verklaart invallen Commissie in Franse supermarktenbranche onrechtmatig vanwege onvoldoende aanwijzingen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 9 maart 2023

Het Hof van Justitie (“HvJ”) heeft een aantal verificatiebeschikkingen van de Commissie voor invallen in de supermarktbranche vernietigd. In februari 2017 deed de Commissie invallen bij Franse supermarkt Intermarché, distributeur Casino en hun gezamenlijke inkoopcombinatie op basis van het vermoeden dat de ondernemingen mededingingsbeperkende informatie uitwisselden, zoals informatie over hun commerciële strategieën.

De verdenking baseerde de Commissie op gesprekken met verschillende leveranciers van Intermarché en Casino. De Commissie legde deze gesprekken slechts vast in interne notulen. Het HvJ oordeelt dat dit niet voldoet aan de registratieplicht die de Commissie heeft ten aanzien van verhoren, die inhoudt dat de Commissie verklaringen moet vastleggen en een kopie van de verklaring aan de ondervraagde moet verstrekken. Het feit dat de gesprekken met de leveranciers slechts dienden als aanwijzing voor de opening van het onderzoek en niet zijn gehouden in het kader van bewijsvergaring tijdens het onderzoek, maakt niet dat de Commissie niet verplicht was de verhoren te registreren. Alle gesprekken die worden gehouden om informatie te verzamelen voor het onderzoek, vallen onder de registratieplicht, aldus het HvJ. Wel heeft de Commissie de vrijheid om te bepalen op welke wijze zij de verhoren vastlegt, bijvoorbeeld in een opname of schriftelijk.

Omdat de niet-vastgelegde verhoren buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van de invallen, oordeelt het HvJ dat de Commissie niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen die de invallen rechtvaardigen.

 

terug naar boven


HvJ tikt het Gerecht op de vingers, maar acht hybride kartelbesluit (Euribor) niet onrechtmatig

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

Na de volledige afwijzing van diens beroep door het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”), is HSBC in hoger beroep gegaan tegen de boete die de Commissie had opgelegd wegens deelname aan het Euribor-kartel.

Het Euribor-kartel kenmerkt zich door een hybride procedure, waarin vier van de inbreukplegende banken hebben geschikt met de Commissie (schikkingsbesluiten van 4 december 2013) en drie banken de gewone procedure hebben gevolgd. In de gewone procedure heeft de Commissie op 19 maart 2014 haar punten van bezwaar gepubliceerd en op 7 december 2016 de besluiten vastgesteld. Het HvJ heeft onlangs geoordeeld over het hoger beroep van één van de banken die niet heeft geschikt, HSBC.

In zijn arrest van 12 januari 2023 oordeelt het HvJ dat het Gerecht de onschuldpresumptie en het onpartijdigheidvereiste niet op de juiste wijze heeft getoetst. Volgens het HvJ diende het Gerecht de beschikking in zijn geheel te onderzoeken om vast te stellen dat de Commissie daarin niet tot een voorbarig oordeel is gekomen over de deelname van HSBC aan het kartel. Het HvJ, dat de zaak zelf afdoet, komt tot de conclusie dat de Commissie haar woorden in het schikkingsbesluit voldoende voorzichtig heeft gekozen. Door het uitdrukkelijk opnemen van voorbehouden om te voorkomen dat banken die geen schikking hadden getroffen niet op enigerlei wijze aansprakelijk werden gesteld, en door het louter verwijzen naar deze banken voor zover strikt noodzakelijk voor een goed begrip van de feiten, is het schikkingsbesluit verenigbaar met het onschuldvermoeden.

Wat betreft het onpartijdigheidvereiste merkt het HvJ op dat de toenmalige Eurocommissaris voor Mededinging inderdaad onbehoedzame uitspraken had gedaan na afloop van de schikkingsprocedure en de punten van bezwaar in de normale procedure in 2014 (Almunia had verklaard dat de zaak “niet de meest moeilijke was” en er “veel bewijs” voorhanden was). Het betrof hier echter een voorlopig oordeel en er werd geen informatie kenbaar gemaakt dat niet al in het beschikkingsbesluit naar voren kwam. Om die reden concludeert het HvJ dat er geen sprake was van partijdigheid.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ook een verkeerde toets had gehanteerd bij het meewegen van de door HSBC aangevoerde concurrentiebevorderende gevolgen van ter discussie staande kartelgedragingen. Het HvJ benadrukt dat rekening moet worden gehouden met concurrentiebevorderende gevolgen bij het beoordelen – op grond van het eerste lid van artikel 101 VWEU – van de context waarin een strekkingsbeperking plaatsvindt, en niet alleen in het kader van ‘nevenrestricties’ of het derde lid van artikel 101 VWEU, zoals het Gerecht had geoordeeld. Het HvJ oordeelt echter dat de door HSBC aangevoerde mededingingsbevorderende gevolgen niet afdoen aan de kwalificatie van het Euribor-kartel als strekkingsbeperking. Het besluit blijft daarmee volledig intact.

 

terug naar boven


Niet-meldingsplichtige overnames kunnen misbruik van machtspositie vormen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 maart 2023

In het baanbrekende Towercast-arrest oordeelde het HvJ dat artikel 102 VWEU van toepassing kan zijn op transacties die onder de nationale en Europese meldingsdrempels vallen en niet naar de Commissie zijn verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening.

De uitspraak volgde naar aanleiding van een klacht van Towercast bij de Franse mededingingsautoriteit. Towercast stelde dat Télédiffusion de France (“TDF”) misbruik maakte van haar economische machtspositie door in oktober 2016 concurrent Itas over te nemen. De overname was niet meldingsplichtig omdat zowel de Franse als de Europese meldingsdrempels niet werden overschreden. Volgens Towercast stond op grond van het Continental Can-arrest van het HvJ uit 1973 vast dat een overname misbruik van machtspositie kan vormen indien de koper een machtspositie heeft en door de overname zijn machtspositie versterkt waardoor de mededinging wordt beperkt. De Franse mededingingsautoriteit wees de klacht af met als reden dat met de inwerkingtreding van de Concentratieverordening in 1989 een duidelijk scheidslijn getrokken werd tussen (ex ante) concentratiecontrole en het (ex post) toezicht op mededingingsverstorende gedragingen (artikel 101 VWEU en 102 VWEU) waardoor de toepassing van artikel 102 VWEU op een concentratie niet langer aan de orde is.

Towercast ging in beroep tegen de afwijzing van de klacht bij de Franse rechter. De Franse rechter legde aan het HvJ de prejudiciële vraag voor of een nationale autoriteit een overname als misbruik van een machtspositie kan aanmerken in omstandigheden waarin die overname onder de nationale of EU-drempels voor de beoordeling van overnames blijft en niet naar de Commissie is verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening. Het HvJ oordeelde dat dit mogelijk was en keek daarbij naar de bewoording, context, doelstellingen en het ontstaan van de EU-Concentratieverordening.

Concurrenten hebben dankzij de uitspraak (nog) meer mogelijkheid om zich te wapenen tegen zogenaamde ‘killer acquisities’ nu vaststaat dat het overnemen van een concurrent door een dominante onderneming kan kwalificeren als misbruik van machtspositie, indien de overname niet meldingsplichtig is op grond van het concentratietoezicht. In onze eerdere blog bespreken wij reeds dat het nieuwe beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 Concentratieverordening meer mogelijkheden creëert voor mededingingsautoriteiten om killer acquisities te kunnen beoordelen.

 

terug naar boven


Verwijderen van deel spoorlijn door Litouwse spoorbeheerder levert misbruik van machtspositie op

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In 2008 ontmantelde de Litouwse nationale spoorwegbeheerder en spoorwegvervoerder Lietuvos geležinkeliai AB (“LG”) bijna twintig kilometer aan spoorlijn. Aanleiding hiervoor was dat de Poolse olieraffinaderij PKN Orlen een concurrent van LG wilde inschakelen om ruwe aardolie van en naar haar raffinaderijen te brengen. De Commissie stelde vast dat LG hiermee misbruik van haar wettelijk verkregen machtspositie maakte en legde het bedrijf een boete op van ruim € 27 miljoen. Het Gerecht liet het besluit in stand, maar verlaagde de boete tot € 20 miljoen.

LG voerde voor het HvJ aan dat het Gerecht ten onterechte niet de essential facilities-doctrine had toegepast. Dit leerstuk houdt in dat een onderneming onder bepaalde voorwaarden toegang moet geven tot bepaalde infrastructuur indien deze toegang ‘onontbeerlijk’ is. Het HvJ wijst dit argument af. Allereerst ging het hier niet om de weigering van toegang, maar om het verwijderen van de spoorlijn. Hierdoor kon niet alleen de concurrent van LG haar diensten voor PKN Orlen niet meer uitvoeren, maar ook LG zelf niet. Dit vormt een afzonderlijke categorie van misbruik die verschilt van het weigeren van toegang. Ten tweede ging het hier om een infrastructuur die gefinancierd werd door de Litouwse Staat en niet uit de eigen investeringen van een onderneming was betaald, zoals bij de essential facilities-doctrine vereist is. Tot slot concludeerde het HvJ dat LG als nationale spoorwegbeheerder een wettelijke plicht had om toegang te verlenen tot de spoorlijn. LG maakte derhalve misbruik van haar machtspositie. Het arrest van het Gerecht blijft in stand.

 

terug naar boven


HvJ verduidelijkt in Unilever bewijslast mededingingsbeperkende gevolgen exclusiviteitsclausules en aansprakelijkheid gedragingen distributeurs

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 19 januari 2023

In een prejudiciële verwijzing omtrent misbruik van haar machtspositie door Unilever, bepaalde het HvJ dat de Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) moet bewijzen dat de door Unilever gehanteerde exclusiviteitsclausules daadwerkelijk de mogelijkheid hadden concurrenten uit te sluiten. In 2017 legde de AGCM een boete van € 60 miljoen op aan Unilever voor het (via haar distributeurs) hanteren van exclusiviteitsclausules voor de afname van voorverpakte ijsjes aan verkooppunten zoals cafés, sportclubs en zwembaden. Waar Unilever met economisch bewijs beargumenteerde dat geen sprake kon zijn van een uitsluitingseffect, oordeelde de AGCM dat dit bewijs, gelet op de eerder in jurisprudentie vastgestelde schadelijke aard van exclusiviteitsclausules, niet relevant was.

In lijn met het recente arrest in Qualcomm benadrukt het HvJ dat alhoewel een mededingingsautoriteit niet hoeft aan te tonen dat de gedraging een daadwerkelijk mededingingsverstorend effect heeft gehad (het misbruik hoeft dus niet ‘succesvol’ te zijn geweest), de autoriteit wel degelijk dient te onderzoeken of de gedraging op de specifieke betrokken markt een dergelijk effect kon hebben. De specifieke (tegen)bewijzen die Unilever in dat kader heeft overgelegd moeten door de AGCM dus wel degelijk worden betrokken in haar besluitvorming, aldus het HvJ.

Het HvJ onderschrijft wel het oordeel van de AGCM om enkel Unilever te beboeten en niet de distributeurs. Nu de distributeurs slechts fungeren als instrument voor de uitvoering van het commerciële beleid van Unilever, dient zij als enige verantwoordelijke partij te worden aangemerkt. Dit is mede gelet op haar bijzondere verantwoordelijkheid onder artikel 102 VWEU. Daarvoor is niet vereist dat de betrokken distributeurs deel uitmaken van dezelfde onderneming of in hiërarchisch verband staan. Het feit dat de gedragingen niet zelfstandig door de distributeurs zijn verricht, maar onderdeel zijn van een beleid dat Unilever eenzijdig heeft vastgesteld en slechts via de distributeurs wordt uitgevoerd, is volgens het HvJ voldoende om slechts Unilever te beboeten.

 

terug naar boven


Commissie herziet richtsnoeren artikel 102 VWEU en neemt afscheid van een ‘meer economische benadering’

Europese Commissie, wijziging handhavingsprioriteiten

Op 27 maart 2023 heeft de Commissie haar richtsnoeren uit 2008 betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van het verbod op misbruik van een machtspositie gewijzigd. In de originele richtsnoeren past de Commissie een ‘meer economische benadering’ toe op misbruikzaken. Deze benadering werd grotendeels overgenomen door het HvJ. Zo bevestigde het Gerecht in het Intel arrest (waarin het gebruik van de as-efficient competitor test (“AEC-test”) in het kader van getrouwheidskortingen centraal stond) de cruciale rol van degelijke economische analyses in misbruikzaken. De wijziging van de richtsnoeren laat zien dat de Commissie terug wil naar een minder economische benadering.

De drie belangrijkste wijzingen van de richtsnoeren zijn:

  1. In de originele richtsnoeren werd ten aanzien van het begrip ‘concurrentieverstorende afscherming’ enkel verwezen naar het vermogen van de onderneming met een machtspositie om prijzen winstgevend te verhogen als gevolg van haar onrechtmatige gedragingen. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat het niet passend is om te kijken naar het winstgevend kunnen verhogen van de prijzen. Het begrip concurrentieverstorende afscherming wordt beschreven als een situatie waarin het gedrag van de onderneming met een machtspositie een negatieve impact heeft op de daadwerkelijke concurrentiestructuur.
  2. De Commissie leek in de originele richtsnoeren te suggereren dat zij bij uitsluitingsmisbruik op basis van prijzen (zoals bij getrouwheidskortingen, roofprijzen en margin squeeze) altijd de AEC-test toepast. Aan de hand van de AEC-test wordt aan de hand van een economische analyse gekeken of een even efficiënte concurrent de gehanteerde prijs van de dominante onderneming kan evenaren zonder verlies te maken. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat de AEC-test facultatief is en niet noodzakelijk om misbruik aan te tonen. Ook verduidelijkt de Commissie dat in sommige gevallen ook de concurrentie van minder efficiënte concurrenten in aanmerking kan worden genomen om te bepalen of op de prijs gebaseerd uitsluitingsgedrag van een dominante onderneming tot marktafscherming leidt.
  3. In de originele richtsnoeren werden leveringsweigeringen, margin squeeze en andere ‘constructieve weigeringen tot levering’ aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld. De Commissie verduidelijkt dat dit zelfstandige vormen van misbruik zijn met eigen beoordelingscriteria.

 

terug naar boven


Arrest in Regiojet biedt ruime toegangsmogelijkheden tot bewijsmateriaal in civiele kartelschadeprocedure, ook hangende een (geschorst) onderzoek

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In navolging op het recente arrest in Paccar, oordeelde het HvJ dat een nationale civiele rechter ook hangende een onderzoek van de Commissie toegang kan gelasten tot relevant bewijsmateriaal. Het feit dat zowel het eerder ingestelde onderzoek door de nationale mededingingsautoriteit, als de nationale civiele schadevorderingsprocedure zijn geschorst in afwachting van het inhoudelijke oordeel van de Commissie, doet daaraan niet af.

In het kader van een onderzoek van de Tsjechische mededingingsautoriteit (“UOHS”) naar vermeend machtsmisbruik door de lokale nationale spoorwegmaatschappij, stelde RegioJet in 2015 een schadevorderingsvordering in bij de nationale civiele rechter. Nadat de Commissie in 2016 een onderzoek startte naar diezelfde gedragingen, schorste de UOHS datzelfde jaar nog haar onderzoek. RegioJet verzocht de civiele rechter vervolgens om de nationale spoorwegmaatschappij te gelasten toegang te bieden tot verschillende typen bewijsmateriaal, waaronder een deel dat specifiek was opgesteld voor de UOHS in het kader van het (vooralsnog) geschorste onderzoek. De nationale rechter besloot dit verzoek grotendeels in te willigen en schorste de bodemprocedure betreffende de schadevordering in afwachting van het oordeel van de Commissie. Beide partijen stelden beroep in tegen de beslissing van de rechtbank om toegang tot de stukken te gelasten, waarna een preliminaire verwijzing volgde.

Het HvJ verduidelijkt dat aangezien een (lopend) onderzoek van een nationale mededingingsautoriteit en/of de Commissie een parallelle nationale schadevorderingsprocedure niet uitsluit, dit een nationale rechter niet automatisch verhindert om toegang tot bewijsmateriaal te verlenen. De nationale rechter dient per individueel geval te beoordelen of toegang tot het bewijsmateriaal (reeds in dit stadium) het onderzoek kan belemmeren. De rechter dient de toegang in elk geval te beperken tot hetgeen strikt relevant, evenredig en noodzakelijk is. Het HvJ benadrukt dat het hierbij niet gaat om documenten die specifiek in het kader van een (nationale) onderzoeksprocedure zijn voorbereid of door de autoriteit aan de onderneming zijn verstrekt. Dergelijke documenten uit de ‘grijze lijst’ van artikel 6 van de Kartelschaderichtlijn kunnen namelijk slechts worden verstrekt na de officiële beëindiging van een onderzoek. Het HvJ stelt vast dat de schorsing door UOHS van het nationale onderzoek in afwachting van de Commissie in dat kader (nog) géén beëindiging betreft.

Om de informatieasymmetrie tussen de vermeende inbreukpleger en de schadeverzoeker te beperken, dient deze grijze lijst echter wel restrictief te worden uitgelegd. Stukken die in het kader van de procedure aan de autoriteit zijn verstrekt, maar ook los van deze procedure bestaan en dienen te worden opgesteld, vallen niet onder deze uitzondering en komen daarom mogelijk al hangende het onderzoek voor toegang in aanmerking. Om te beoordelen of sprake is van een document zoals bedoeld in de grijze lijst, mag de rechter de gerechtelijke bewaring ervan gelasten en dit controleren, aldus het HvJ.

 

terug naar boven


Abstracte schadebegroting door rechter in follow-on kartelschadezaak niet mogelijk na ‘stilzitten’ eiser

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 februari 2023

Op grond van artikel 17, lid 2 van de Kartelschaderichtlijn kan een nationale rechter de schade die het gevolg is van een kartel zelf begroten wanneer het praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is om de geleden schade op basis van het beschikbare bewijsmateriaal nauwkeurig te begroten. Het HvJ heeft nu op prejudiciële vragen van de Spaanse rechter – in een zaak omtrent een verzoek tot schadevergoeding als gevolg van het vrachtwagenkartel – geantwoord dat een nationale rechter een dergelijke abstracte schadebegroting niet mag uitvoeren wanneer de onmogelijkheid om de schadeomvang concreet vast te stellen het gevolg is van het stilzitten van de verzoekende partij.

Hoewel het HvJ erkent dat onzekerheden over de omvang van de schade inherent zijn aan follow-on kartelschadezaken, is het enkele bestaan van zulke onzekerheid onvoldoende om de schade in abstracto te ramen. Het HvJ vervolgt dat de informatieasymmetrie tussen een kartellist en een slachtoffer hierbij geen rol speelt. Het is daarbij van belang dat de Kartelschaderichtlijn juist voorziet in instrumenten om die onderlinge ongelijkheid weg te nemen, waaronder in het bijzonder de mogelijkheid om toegang tot bewijs te verzoeken op grond van artikel 5 van de Kartelschaderichtlijn. Het is aan de nationale rechter om, voordat wordt overgegaan tot een abstracte schadebegroting van de schade, na te gaan of de verzoekende partij afdoende gebruik heeft gemaakt van deze sleutelbepaling.

 

terug naar boven


Kortingen op luchthavengelden voor Wizz Air vormen mogelijk staatssteun

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 8 februari 2023

In september 2010 diende Roemeense regionale vliegmaatschappij Carpatair een klacht in bij de Commissie over vermeende staatssteun verleend aan het Hongaarse Wizz Air door AITTV, de beheerder van het Timișoara International Airport. AITTV is voor 80% in handen van de Roemeense Staat. De klacht betrof in het bijzonder het verlenen van bepaalde kortingen op luchthavengelden door AITTV, waarvoor alleen Wizz Air in aanmerking kwam. Na een langdurig onderzoek besloot de Commissie vervolgens op 24 februari 2020 dat geen sprake was van staatssteun. De kortingen waren niet selectief omdat elke onderneming deze kon krijgen, zolang aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Daarnaast was de overeenkomst met Wizz Air over de luchthavengelden zeer lucratief voor AITTV: een private partij was deze overeenkomst ook aangegaan volgens de Commissie.

Carpatair ging hiertegen in beroep en werd in het gelijk gesteld door het Gerecht. Wat betreft de kortingen oordeelde het Gerecht dat de Commissie niet kon concluderen dat deze niet selectief waren simpelweg omdat alle vliegmaatschappijen hiervoor in aanmerking konden komen. Het stond namelijk vast dat Wizz Air de enige onderneming was die daadwerkelijk in aanmerking kwam. De Commissie had moeten beoordelen of hier sprake was van de facto selectiviteit door de effecten van het kortingensysteem te onderzoeken.

Het Gerecht concludeerde verder dat het de verantwoordelijkheid van de lidstaat is, of in dit geval AITTV, om – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Wizz Air – een economische onderbouwing te geven van de winstgevendheid ervan, zoals een private onderneming ook zou doen. Hoewel een dergelijke onderbouwing wel van tevoren was uitgevoerd, is dit niet overgelegd tijdens het onderzoek van de Commissie en derhalve dus niet gebruikt door de Commissie in haar afwegingen om tot het besluit te komen. Het Gerecht vernietigt daarom het besluit van de Commissie.

 

terug naar boven


Commissie neemt nieuw Tijdelijke Crisis- en Transitiekader aan en wijzigt algemene groepsvrijstelling om groene transitie te versnellen

Persberichten van de Europese Commissie, 1 februari en 9 maart 2023

Op 1 februari 2023 presenteerde de Commissie het Green Deal Industrial Plan, dat volgt op de European Green Deal die reeds eind 2019 werd gepubliceerd. Het doel van dit plan is het versnellen van de transitie naar een klimaatneutrale industrie. Het Green Deal Industrial Plan moet een vereenvoudigd regelgevingskader met zich brengen en snelle toegang tot financiering van groene initiatieven vergemakkelijken. Eerder dit jaar had de Commissie al om opmerkingen van marktspelers verzocht over haar ontwerprichtsnoeren voor verduurzaming in de landbouwsector.

De noodzaak van het Green Deal Industrial Plan is grotendeels gelegen in de hoge energieprijzen die zijn veroorzaakt door de Russische oorlog in Oekraïne. In lijn daarmee heeft de Commissie een nieuw Tijdelijk Crisis- en Transitiekader aangenomen, na de lidstaten te hebben geraadpleegd. De Commissie heeft tegelijkertijd de algemene groepsvrijstelling gewijzigd. Beide initiatieven hebben tot doel investeringen voor een snellere uitrol van hernieuwbare energie te stimuleren en te vergemakkelijken, en de ‘decarbonisatie’ van de industrie te ondersteunen. Lidstaten kunnen nu makkelijker steun verlenen voor groenere initiatieven. Zo hoopt de Commissie de groene transitie in de EU verder te versnellen. De regels in de Tijdelijke Kaderreling met betrekking tot de groene transitie gelden tot en met 31 december 2025. De regels die verband houden met de onmiddellijke crisissituatie rondom de Russische oorlog in Oekraïne gelden tot en met 31 december 2023.

 

terug naar boven


Gratis aanbieden van broncode door gemeente niet in strijd met Wet M&O

ACM, 21 november 2022 (publicatiedatum 3 januari 2023)

Op 21 november 2022 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van haar eerdere afwijzing van een klacht van Bloqzone. In de klacht stelde Bloqzone dat de gemeenten Nijmegen, Arnhem en de Drechtsteden in strijd handelden met de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) door het aanbieden van een open source broncode van hun software. Dit houdt in dat een broncode gratis online beschikbaar wordt gesteld en door eenieder bekeken en gebruikt kan worden. Bloqzone ontwikkelt een concurrerende software.

In de beslissing op bezwaar geeft de ACM aan geen prioriteit te geven aan de klacht van Bloqzone omdat handhaving ervan niet in het maatschappelijk belang is. Volgens de ACM heeft het open source delen van de broncode over het algemeen juist veel maatschappelijke voordelen, zoals het verhogen van de innovatiekracht en het bevorderen van de codekwaliteit. Ook is handhaving volgens de ACM niet opportuun omdat er een wetsvoorstel aanhangig is dat het aanbieden van open source broncode moet uitzonderen van de Wet M&O. Tot slot ziet de ACM geen aanwijzingen voor schadelijke gevolgen voor de consumentenwelvaart.

 

terug naar boven


 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Naar
boven