Inleiding

Kunstmatige Intelligentie (“AI”) is booming. In San Francisco rijden er al met groot succes robottaxi’s van Waymo, een dochterbedrijf van Google’s moederbedrijf Alphabet. Siri en Alexa zijn niet meer weg te denken uit ons dagelijks leven. De ruime meerderheid van de bedrijven heeft hun producten voorzien van AI om slimme technologieën en diensten te creëren. Zoals robots die pakketten samenstelt voor Zalando, ChatGPT van OpenAI, chatbots als klantenservice en AI bij het opsporen van kanker. Bedrijven investeren fors in AI. Volgens de Financial Times hebben alleen al de grootste techbedrijven (Microsoft, Alphabet, Amazon en Meta) in het eerste halfjaar van 2024 al ruim 100 miljard in AI geïnvesteerd.

AI zet de concurrentieverhoudingen op z’n kop. Door de opkomst van AI worden traditionele bedrijven opeens beconcurreerd door grote techbedrijven. Zo hebben Waymo en Uber aangekondigd samen te gaan werken. Daarmee boort Waymo’s moederbedrijf Alphabet opeens de taximarkt aan en concurreert daarmee met lokale taxibedrijven.

De mededingingsautoriteit houden de opkomst van AI al enige tijd nauwlettend in de gaten. Zo publiceerden onder meer het Duitse Bundeskartellamt, de Franse Autorité de la concurrence  en de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) al verschillende position papers over het toezicht op het gebruik van algoritmes (zie hier, hier en hier). De regering van de Verenigde Staten heeft op 30 oktober 2023 een presidentieel besluit genomen over beveiligde en betrouwbare ontwikkeling en gebruik van kunstmatige intelligentie, waarin het belang van gezonde concurrentie op de AI-markt wordt benadrukt. Ook (voormalig) Eurocommissaris Margrethe Vestager waarschuwt voor de mededingingsrisico’s van AI. Vestager benadrukt dat snelle en sterke handhaving nodig is om monopolisering door de grote techbedrijven op AI te voorkomen. De Europese Commissie, de Engelse Competition and Markets Authority (“CMA”) en de Amerikaandse Federal Trade Commission (“FTC”) en Department of Justice (“DoJ”) zien ook in dat mededingingsproblemen op het gebied van AI zich niet tot landgrenzen beperken. In hun Joint Statement on Competition in Generative AI Foundation Models and AI Products bespreken zij de mededingingsrisico’s van AI en geven zij aan de samenwerking op te zoeken en kennis te delen. Er wordt in mededingingsland dus ruim aandacht besteed aan de mededingingsrechtelijke aspecten van de AI-markt.

In deze blog zoemen wij in op vier relevante mededingingsrechtelijke aspecten van AI:

• AI en marktmacht van techbedrijven
• AI en het kartelverbod
• AI en fusiecontrole
• AI en Digital Market Act

AI en marktmacht van techbedrijven

Grote techbedrijven zoals Apple, Microsoft en Google hebben de middelen om AI-technologieën sneller te ontwikkelen en implementeren. Dit kan leiden tot een situatie waarin deze bedrijven de markt domineren. Dit brengt mededingingsrisico’s met zich.

In de eerste plaats is de vrees van verschillende mededingingsautoriteiten dat dominante bedrijven misbruik kunnen maken van hun marktmacht door algoritmische functies zo af te stellen dat hun eigen producten en diensten een voorkeursbehandeling ontvangen. Deze vrees staat in het licht van de Google Shopping-zaak, waarin Google een boete van EUR 2,42 miljard ontving voor het met voorkeur behandelen van haar eigen online marktplaats Google Shopping op de zoekmachine van Google.

Daarnaast vrezen verschillende mededingingsautoriteiten dat grote techbedrijven hun bestaande marktmacht op aanpalende markten aanwenden om nieuwkomers van de AI-markt te weren. AI-systemen hebben vaak toegang tot grote datasets nodig om effectief te kunnen functioneren. Bedrijven die beschikken over grote hoeveelheden data kunnen daardoor een oneerlijke concurrentievoordeel krijgen. Dit zorgt voor hoge toetredingsdrempels voor startups. Vaak zijn zij genoodzaakt om te gaan samenwerken met één van de grote techbedrijven om toegang te krijgen tot die data. Deze samenwerking kan leiden tot een serie aan mededingingsverstorende praktijken, waaronder koppelverkoop, waarbij de verkoop van één product afhankelijk wordt gesteld van de afname van een ander product. De AI-markt kan zich door deze dynamiek snel consolideren, doordat elk van deze bedrijven een AI-model incorporeert en inzet op diens succes. De toetredingsdrempels van de AI-markt kunnen daardoor steeds hoger worden, waardoor de concurrentie afneemt.

In het kader van deze zorg doet de Commissie bijvoorbeeld onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst tussen Microsoft en OpenAI (de ontwikkelaar van ChatGPT). De Commissie heeft om aanvullende informatie verzocht over de exclusieve cloud overeenkomst die onderdeel uitmaakt van de samenwerking. Microsoft Azure, de cloud computing dienst van Microsoft is namelijk de exclusieve cloud provider van OpenAI. De CMA, DoJ en FTC doen ook onderzoek naar het partnerschap tussen Microsoft en OpenAI. In de Verenigde Staten wordt de samenwerking tussen OpenAI en Microsoft ook civielrechtelijk aangevochten. Op 29 november 2024 startte Tesla-baas Elon Musk een procedure waarin zij stelt OpenAI zich schuldig heeft gemaakt aan concurrentiebeperkende gedragingen in strijd met Amerikaanse antitrustwetgeving

Ook een deal tussen Google en Samsung heeft geleid tot nader onderzoek door de Commissie. Samsung is overeengekomen om Google’s Gemini Nano AI-model in te bouwen in de Samsung Galaxy S24. De Commissie wil onder meer weten of deze afspraak tot gevolg heeft dat geen andere AI-systemen op het Samsung apparaat kunnen worden geïnstalleerd, of de interoperabiliteit tussen andere chatbots en apps op het Samsung apparaat wordt beperkt door deze samenwerking, en hoe deze samenwerking precies tot stand is gekomen.

Tegelijkertijd biedt AI ook grote voordelen in het opsporingsonderzoek van mededingingsautoriteiten. Zo kunnen AI-tools in het kader van een onderzoek naar mogelijk misbruik van een machtspositie snel en effectief grote datasets analyseren. Naarmate mededingingsautoriteiten over meer data beschikken kunnen zij door gebruik van AI vroegtijdig ontwikkelingen op de markt opsporen die duiden op verminderde concurrentie. Hierdoor kunnen zij efficiënt hun opsporingscapaciteit inzetten en vlotter anticiperen op de snel veranderende (digitale) markten.

AI en het kartelverbod

AI kan ook leiden tot overtredingen van het kartelverbod. Zo kan AI worden gebruikt om collusie te bevorderen. Collusie is kort gezegd het expliciet of stilzwijgend onderling afstemmen van mededingingsrechtelijk relevant gedrag tussen marktdeelnemers.

Het gebruik van AI kan bestaande vormen van collusie vergemakkelijken. Zo kunnen algoritmische functies worden gebruikt om een bestaand prijskartel beter te monitoren en gemakkelijker afwijkend gedrag te sanctioneren. Door de toenemende beschikbaarheid van grote hoeveelheden data over specifieke markten, worden deze markten ook transparanter. Dit kan tot gevolg hebben dat bedrijven zich minder onafhankelijk gedragen. Hoe transparanter een markt is, hoe minder onzeker bedrijven zijn over het marktgedrag van concurrenten.

Het gebruik van AI kan ook nieuwe vormen van collusie in de hand werken. Toezichthouders wijzen met name op het gebruik van algoritmische functies om concurrentiegevoelige aspecten van bedrijfsvoering, zoals prijs, output en productie, te automatiseren. Algoritmes maken het bijvoorbeeld mogelijk om voortdurend prijzen te monitoren en snel te reageren op prijsveranderingen. Zo wijst de ACM in haar onderzoek naar het gebruik van algoritmische handel op de energiemarkt op de mogelijkheid dat prijsalgoritmes op een hoger gemiddeld prijsniveau uit kunnen komen dan wanneer deze algoritmes niet zouden worden gebruikt. In dat geval is er sprake van stilzwijgende afstemming van de prijs door het gebruik van algoritmes.

Op dit moment gebruiken veel ondernemingen nog zogeheten rule-based algoritmes, simpele algoritmes waarin de variabelen makkelijk vooraf kunnen worden ingesteld en aangepast. Echter zien we ook steeds vaker het gebruik van learning-based algoritmes waardoor de vreemde situatie kan ontstaan dat de algoritmes zelf prijzen afstemmen om een evenwicht te bereiken, al dan niet buiten de wetenschap of wens van ondernemingen om. AI-systemen kunnen bijvoorbeeld de prijsstelling van andere bedrijven als input gebruiken voor het vaststellen van prijzen. Als meerdere bedrijven op dezelfde markt een bepaalde AI-systeem gebruiken, is het de vrees dat prijzen op een gegeven moment een equilibrium bereiken waarop de winstgevendheid is geoptimaliseerd. Bedrijven hebben in zo’n situatie geen prikkel meer om scherp te prijzen en daarbij een lagere omzet te genereren in ruil voor een competitieve prijspropositie, zolang de andere bedrijven dit ook niet doen. Hoe dit soort gedrag mededingingsrechtelijk moet worden gekwalificeerd is onduidelijk, maar wel duidelijk is dat in zo’n situatie bedrijven niet meer concurreren op prijs, wat uiteindelijk ten koste gaat van consumentenwelvaart.

Het opsporen van dit soort collusie is een uitdaging. Door de grote hoeveelheid data die algoritmes nodig hebben om adequaat te functioneren kan afstemming moeilijk te detecteren zijn. De recentelijk aangenomen AI Verordening kan de toezichtsfunctie van autoriteiten vergemakkelijk door de in artikel 53 lid 1 geïntroduceerde verplichting voor aanbieders van bepaalde AI-modellen om voldoende gedetailleerde samenvattingen op te stellen en openbaar te maken over de voor het trainen van het AI-model gebruikte content. Bovendien brengen de markttoezichtautoriteiten onder artikel 74 lid 2 van de AI Verordening verslag uit aan nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie over alle informatie die in het kader van toezichtsactiviteiten is verkregen en die van belang kan zijn voor de toepassing van de mededingingsregels. AI-ontwikkelaars hebben dus een vergaande transparantieverplichting en de nationale en Europese autoriteiten werken intensief samen om mededingingsverstorend gedrag te voorkomen of op te sporen.

Anderzijds gebruiken mededingingsautoriteiten in toenemende mate AI om kartels op te sporen. Zo introduceerde de CMA bijvoorbeeld een screeningstool waarmee het gemakkelijk kartels bij aanbestedingen kon opsporen. De algoritmes in de tool brachten de aanbestedingen kaart waarbij de kans op bidrigging afspraken groter is. De tool is nu niet meer in gebruik maar de kans is groot dat andere mededingingsautoriteiten dergelijke tools ook ontwikkelen en gebruiken zonder dit openbaar te maken. Een reden voor geheimhouding is dat mogelijke informatie over de factoren waarop aanbestedingen geselecteerd worden niet inzichtelijk worden voor karteldeelnemers en zij daardoor de detectie van kartels kunnen omzeilen.

Fusiecontrole en AI

De hiervoor beschreven dynamiek tussen grote machtige bedrijven en AI-ontwikkelaars werkt ook door in het fusiecontrole. Door de behoefte aan grote hoeveelheden data en reeds bestaande ecosystemen sluiten nagenoeg alle serieuze AI-ontwikkelaars samenwerkingsovereenkomsten met grote bedrijven. De Commissie ziet de waarde van deze partnerschappen in, omdat ze essentieel zijn voor de ontwikkeling van AI-modellen, maar waarschuwt ook voor de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen. Zo kunnen samenwerkingen leiden tot verankerde marktposities, bijvoorbeeld door het overeenkomen van exclusiviteitsrechten. Een techbedrijf kan bijvoorbeeld bedingen dat in ruil voor het verstrekken van toegang tot data en kapitaal, de AI-ontwikkelaar slechts gebruik zal maken van de diensten van het techbedrijf en haar AI-model zal inrichten op de diensten van het techbedrijf. Dit komt de concurrentie op de AI-markt en aanpalende markten niet ten goede.

In deze context werd de hiervoor beschreven samenwerking tussen Microsoft en OpenAI naast de potentiële mededingingsinbreuk ook bekeken in het kader van het Europese fusiecontroleregime. De Commissie concludeerde echter dat de samenwerkingsvorm niet kwalificeerde als concentratie, omdat er geen duurzame wijziging van zeggenschap tot stand kwam in de zin van artikel 3 lid 1 van de EU-Concentratieverordening.

Ook de CMA kondigde recent aan een formeel onderzoek te starten naar de samenwerking tussen Alphabet, het moederbedrijf van Google, en de AI-startup Anthropic. Het onderzoek werd echter al snel gestaakt toen bleek dat de omzetdrempels niet werden behaald. De CMA is actief bezig met het onderzoeken van samenwerkingen tussen techbedrijven en AI- startups onder het fusiecontroleregime. Het deed ook al onderzoek naar investeringen van Microsoft in Inflection AI en het partnerschap van Amazon in Anthropic.

AI en de DMA

Onderzoeken naar een schending van het kartelverbod of het verbod op misbruik van een dominante positie door grote techbedrijven kunnen door de complexiteit erg lang duren. Zo heeft de hierboven Google Shopping-zaak meer dan veertien jaar geduurd. Dat is in een dynamische en snel veranderende markt erg lang, waarmee het risico op aanzienlijke en onherstelbare concurrentieschade groter wordt.

De Digital Market Act (“DMA”) moet het stroeve markttoezicht in de digitale sector vergemakkelijken. Sinds 7 maart 2024 moeten alle door de Commissie aangewezen poortwachters voldoen aan de verplichtingen van artikel 5, 6 en 7 van de DMA (zie ook onze eerdere blogs van 5 december 2023 over de inhoud van de DMA en 7 maart 2024 over de naleving door poortwachters van deze verplichtingen). Deze regels zien onder meer op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens, interoperabiliteitsverplichtingen en het verbod op pariteitsclausules. Doordat de DMA zogeheten ex ante toezicht inhoudt, wordt hiermee in beginsel voorkomen dat de aangewezen poortwachters jarenlang mededingingsverstorend gedrag vertonen voordat er een einde aan wordt gemaakt door de Commissie. Ook bevat de DMA verregaande transparantieverplichtingen voor aangewezen poortwachters om in nalevingsrapporten gedetailleerd uiteen te zetten hoe de poortwachter aan alle verplichtingen voldoet. Hierdoor beschikt de Commissie over een schat aan informatie over het gedrag van deze poortwachters en de onderlinge werking van hun verschillende diensten.

De DMA speelt ook een rol in de regulering van AI. AI is weliswaar niet één van de opgenomen kernplatformdiensten waar de DMA op ziet. Desalniettemin heeft het Europese Parlement een oproep gedaan om bepaalde AI-modellen op te nemen in de DMA als kernplatformdienst. In de tussentijd wordt AI al wel gedeeltelijk gereguleerd door de DMA. In een statement van 22 mei 2024 heeft de high-level group voor de DMA uiteengezet op welke manier de DMA invloed heeft op het gebruik van AI door de aangewezen poortwachters. Zodra een AI-model geïntegreerd is in een andere kernplatformdienst, zoals de zoekmachine van Google, het besturingssysteem van Apple of de sociale netwerkdienst Facebook, is de DMA van toepassing op het gebruikte AI-model in de context van de kernplatformdienst. Bij de naleving door een poortwachter van de verplichtingen onder de DMA moet dan ook rekening worden gehouden met hoe gebruikte AI-modellen onderdeel uitmaken van de betreffende kernplatformdienst.

Bovendien reguleert de DMA of en hoe poortwachters persoonlijke en zakelijke gegevens die worden gegenereerd op de kernplatformdienst mogen worden verwerkt. Hiermee wordt de eerder beschreven data-dominantie van grote techbedrijven beteugeld. Poortwachters mogen onder de DMA bijvoorbeeld geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen zonder voorafgaande toestemming. Daarnaast mag de poortwachter geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt. Hierdoor wordt de hoeveelheid data waarmee poortwachters hun AI-modellen kunnen trainen beperkt.

Tot slot bevat de DMA een informatieplicht voor concentraties. Poortwachters moeten de Commissie informeren over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de EU-Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht werd door de Commissie onder meer gebruikt voor het instellen van een zogeheten artikel 22-verwijzing. Door zo een verwijzing kon de Commissie alsnog, op verzoek van één of meer lidstaten, een concentratie die niet meldingsplichtig is onderzoeken en mogelijk verbieden of slechts goedkeuren onder voorwaarden. Hiermee kon worden voorkomen dat de grote machtige bedrijven een kleiner, innovatieve en startende AI-concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten (zogeheten killer acquisitions). Het Hof van Justitie heeft in de uitspraak Illumina Grail op 3 september 2024 een streep gehaald de reikwijdte van artikel 22 sterk ingeperkt. In Duitsland en Oostenrijk is het overigens al mogelijk om killer acquisitions te beoordelen omdat daar ook gekeken wordt naar de waarde van de transactie. Daarnaast hebben de nationale mededingingsautoriteiten in Denemarken, Hongarije, Ierland, Italië, Litouwen, Slovenië en Zweden een call-in bevoegdheid ingevoerd. Zij hebben daardoor de mogelijkheid om concentraties die onder de meldingsdrempels liggen alsnog te onderzoeken. Deze landen kunnen transacties ook nog steeds op grond van artikel 22 verwijzen naar de Commissie.

Conclusie

Het effectief handhaven van mededingingsovertredingen met betrekking tot AI kent grote uitdagingen. Het wijdverspreid gebruik van AI kan zowel leiden tot gecoördineerd gedrag tussen onderneming als misbruik van marktmacht door dominante ondernemingen. Uit de communicatie van verschillende mededingingsautoriteiten over AI en het mededingingsrecht blijkt dat deze autoriteiten hebben geleerd van de opkomst van digitale markten in het begin van deze eeuw, en zich inspannen om bij het toezicht op AI niet dezelfde fouten te maken als bij het toezicht op Big Tech. Er wordt bovendien druk nagedacht over het aanscherpen van de mededingingsinstrumenten om aan de nieuwe realiteit te voldoen. De DMA speelt daar een belangrijke rol in, maar, zoals Verstager in haar speech op 28 juni 2024 ook al heeft opgemerkt, de basisprincipes van mededingingshandhaving zijn nog steeds hetzelfde. Monopolies zijn monopolies en prijsafspraken zijn prijsafspraken, of we nu te maken hebben met autofabricage, cementproductie of machine learning.

Bas Braeken en Lara Elzas

Wat is de impact van EU-sancties op het ondernemingsrecht? Kan een houder van certificaten van aandelen die is onderworpen aan sancties de aan die certificaten verbonden vergader- en stemrechten uitoefenen? Over het antwoord zijn de standpunten verdeeld. Reden waarom de Hoge Raad bij arresten van 19 april 2024 en 21 juni 2024 prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:HR:2024:642, ECLI:NL:HR:2024:922).

Impact van sanctiemaatregelen

Als een persoon of entiteit op een sanctielijst geplaatst wordt, worden alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van die persoon of entiteit, of met hen verbonden personen of entiteiten bevroren. Daarbij valt te denken aan het bevriezen van bankrekeningen en andere bezittingen.

Ook mogen er geen tegoeden of economische middelen, direct of indirect, ter beschikking worden gesteld aan of ten behoeve van een op de sanctielijst geplaatste persoon of entiteit, of met hen verbonden personen of entiteiten.

Bovendien, als een gesanctioneerde persoon wordt geacht eigenaar te zijn van of zeggenschap uit te oefenen over een niet-gesanctioneerde entiteit, kan worden aangenomen dat de zeggenschap zich ook uitstrekt tot de activa van die entiteit en dat alle tegoeden of economische middelen die aan die entiteit ter beschikking worden gesteld, de gesanctioneerde persoon bereiken of ten goede komen (Commission consolidated FAQs bij art. 2 Verordening (EU) nr. 269/2014).

Bevriezing van tegoeden

Onder “tegoeden” wordt gezien de definitie in de sanctiewetgeving verstaan: “financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (…) iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten;” (art. 1, aanhef en onder g, Verordening (EU) nr. 269/2014).

De “bevriezing van tegoeden” is gedefinieerd als “voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt;” (art. 1, aanhef en onder f, Verordening (EU) nr. 269/2014).

Het aandeelhoudersgeschil

De zaak die bij de Hoge Raad voorligt, ziet op de Fortenova groep. De aandelen in Fortenova Grupa worden via Fortenova Group TopCo BV indirect gehouden door Fortenova Group StAK Stichting. Houders van door StAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo zijn op de sanctielijst geplaatst. Dit betreft onder meer de Russische vennootschap en (indirect) dochteronderneming van de Russische Sberbank SBK ART.

Het bestuur van StAK heeft aangekondigd gesanctioneerde certificaathouders, waaronder SBK, uit te sluiten van het uitoefenen van hun aan de certificaten verbonden stemrechten op de vergadering van certificaathouders. Dit in verband met de bevriezingsmaatregelen.

SBK vordert in deze procedure toelating tot de vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan de certificaten te kunnen uitoefenen ten aanzien van het geagendeerde voorstel tot wijziging van de administratievoorwaarden en statuten van StAK.

Gevolgen bevriezen van certificaten van aandelen?

De Hoge Raad stelt vast dat de door SBK gehouden certificaten van aandelen in Fortenova TopCo “tegoeden” zijn in de zin van de sanctieverordening en dat deze certificaten van aandelen daarom zijn bevroren.

De vraag is of een gesanctioneerde persoon of entiteit als SBK, als gevolg van die bevriezing, al dan niet gebruik mag maken van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de door haar gehouden certificaten van aandelen en, zo ja, of die bevriezing volledig is of dat de mogelijkheid om de vergader- en stemrechten uit te oefenen afhankelijk is van bepaalde omstandigheden, zoals de aard of inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen

Volgens de Hoge Raad laat de tekst en de context van art. 1 aanhef en onder f van Verordening (EU) nr. 269/2014 met de definitie van “bevriezing van tegoeden” ruimte voor redelijke twijfel over het antwoord op die vraag. Zij legt hierover daarom prejudiciële vragen voor aan het HvJEU.

Implicaties voor de betrokken vennootschap

In een noot bij het arrest voor het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/189) bespreek ik onder meer de mogelijke gevolgen voor de vennootschap om wiens aandelen het gaat.

• Zo is er het belang van het betrokken bedrijf om ervoor te zorgen niet door enig eigendomsbelang of zeggenschap van een gesanctioneerde partij te worden beschouwd als entiteit waarmee zakendoen beter kan worden vermeden omdat dit gezien kan worden als indirect ter beschikking stellen van economische middelen aan een gesanctioneerde partij wat verboden is.
• Dit terwijl de guidance van de Europese Commissie bij art. 2 lid 2 van Verordening (EU) nr. 2014/269 een case-by-case analyse voorstaat en daarmee ruimte wordt gelaten voor een gesanctioneerde minderheidsaandeelhouder, zolang kan worden aangetoond deze geen significante invloed heeft over activa en tegoeden en economische middelen hem niet bereiken of ten goede komen.
• Tegelijk is er ook de betreffende gesanctioneerde entiteit die veilig zal willen stellen dat haar belangen in elk geval gewaarborgd blijven, nu sancties geen onteigening van tegoeden en economische middelen inhouden en tijdelijk van aard zijn (zie ook Consolidated FAQs over on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014).
• Daarbij verwijst de Hoge Raad in haar prejudiciële vragen naar het voorkomen van disproportionele schade. Dit roept de vraag op hoever een zorgplicht reikt jegens partijen waarvan in dit geval certificaten van aandelen zijn bevroren en wellicht ook de daaraan verbonden vergader- en stemrechten, om het karakter van de bevroren certificaten te behouden voor het geval de sancties ten aanzien van de betreffende certificaathouders op enig moment zouden komen te vervallen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

In afwijking van de op 28 mei 2024 aangenomen motie om de huidige erkenningsperiode van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”) met één jaar te verlengen (zie ook onze eerdere blog), heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“minister”) besloten tot een verlenging van de huidige concessie- en erkenningsperiode met twéé jaar. Zo blijkt uit de Mediabegrotingsbrief 2025 die de minister op 20 november 2024 aanbood aan de Tweede Kamer.

De minister komt tot de conclusie dat een verlenging van één jaar niet genoeg tijd geeft om het publieke omroepbestel te hervormen voordat de huidige periode afloopt (op 31 december 2026). Dit is in lijn met hetgeen de demissionair staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap eerder al signaleerde in een brief aan de Tweede Kamer van 19 juni 2024. Onder meer vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid en goed bestuur heeft de minister daarom gekozen voor een verlenging van twee jaar. Daarbij erkent hij dat ook een verlenging van twee jaar krap zal zijn om het bestel te herzien en de landelijke omroep voldoende tijd te geven de aanpassingen te implementeren.

Als toegelicht in onze eerdere blog vergt de verlenging van de erkenningsperiode eerst een wijziging van de Mediawet 2008. Daartoe dient nog een wetsvoorstel te worden opgesteld. Omdat het van belang is dat er zo snel mogelijk voor alle betrokkenen binnen de landelijke publieke omroep duidelijkheid komt, verzoekt de minister de Tweede Kamer om dit voorstel met urgentie te behandelen.

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft sinds haar fusie in 2013 steeds meer nadruk gelegd op haar rol als beschermer van consumenten. In die hoedanigheid heeft de ACM haar formele en informele toezicht op B2C-handelaren, vooral op het gebied van e-commerce, aangescherpt. Naast een lange lijst van misleidende en agressieve handelspraktijken die de ACM over de jaren heen heeft opgepakt, richt de ACM zich de afgelopen tijd meer en meer op het prijsbeleid van online handelaren, zoals de toepassing van nepkortingen, de inzet van nepreviews/neplikes en andere aspecten van ‘eerlijk design’. Sinds 2022 gelden er strengere regels voor online verkoop, waaronder voor het gebruik van klantbeoordelingen. Daarnaast zijn per 1 januari 2023 nieuwe regels voor het tonen van kortingen in werking getreden, waar de ACM streng op toeziet. Deze blog gaat specifiek in op deze tak van het consumententoezicht dat momenteel volop in ontwikkeling is.

Toezicht op manipulatieve praktijken

Al geruime tijd tikt de ACM webwinkels op de vingers omdat zij onvoldoende duidelijk zijn, onder meer over verkoopvoorwaarden (JD, Aliexpress, Vinted), gebruiksvoorwaarden (Whatsapp, Fletcher) en abonnementsvoorwaarden (Museumjaarkaart, HelloFresh, Knaek, On that ass). De ACM meent echter dat het bestaande niveau van consumentenbescherming in de digitale omgeving nog te gering is en blijft actief (nieuwe) vormen van oneerlijke handelspraktijken aanvechten.

In 2022 publiceerde de ACM allereerst een update van haar Leidraad Bescherming Online Consument waarin de Richtlijn Modernisering Consumentenbescherming is verwerkt. Op basis daarvan mag bijvoorbeeld niet de indruk worden gewekt dat consumenten snel moeten beslissen iets te kopen door het gebruik van een aftelklok (countdown timer). Ook dient het opzeggen van een abonnement even makkelijk te zijn als het aangaan daarvan, en mag een consument niet worden misleid bij een rangschikking van resultaten wanneer sommige bedrijven betalen voor een hogere plek. Afgelopen zomer deed Panteia in opdracht van de ACM onderzoek naar naleving van de Leidraad. Daaruit kwam naar voren dat veel webshops weliswaar weten dat er consumentenbeschermingsregels bestaan, maar zij over het algemeen de kans dat de ACM een overtreding van de regels ontdekt, vrij laag inschatten. Ook blijkt dat veel webshops het ontwerp van hun website uitbesteden aan derden. De ACM hamert er daarom op dat de eigenaar van een webshop zelf altijd verantwoordelijk blijft voor eventuele overtredingen.

In diezelfde periode sprak de ACM zich uit als voorstander van verscherping van de (Europese) consumentenregels, onder meer op het gebied van eerlijke vormgeving en het beteugelen van gepersonaliseerd aanbod. Ook de Europese Commissie heeft consumentenbescherming bij online verkopen op de radar staan. Zo deed de Commissie onderzoek naar manipulatieve praktijken van webwinkels en concludeerde dat circa 40% van de webwinkels zich hieraan schuldig maakt. Met name neppe ‘aftelklokken’, het verstoppen van belangrijke informatie of het sturen van consumenten naar een bepaalde keuze waren veelvoorkomende praktijken.

Dergelijke onderzoeken zetten consumentenautoriteiten in de EU, zoals de ACM, ertoe aan om gezamenlijk een eenduidig beleid uit te rollen en door te gaan met (verscherpt) toezicht op online consumentenbescherming. In deze blog gaan wij in op een selectie van de belangrijkste ontwikkelingen uit de recente beschikkingspraktijk van de ACM.

Van-voorprijzen: onduidelijke regelgeving over onduidelijke kortingen

De ACM lijkt op een missie om kortingen zo transparant mogelijk te maken voor consumenten. Eerder greep het al in bij online verkoopplatform Wish wegens het hanteren van schijnkortingen. Met de komst van de Commissie richtsnoeren over Europese regelgeving inzake van-voorprijzen en de Nederlandse implementatie ervan in het Besluit prijsaanduiding producten, heeft de ACM verschillende e-commerce sectoren onder de loep genomen. De regelgeving schrijft voor dat online handelaren de afgeprijsde (‘voor’-)prijs alleen mogen aanduiden ten opzichte van de laagste (‘van’-)prijs in de afgelopen 30 dagen. Dit om te voorkomen dat een webwinkel zijn prijs tijdelijk verhoogt om vervolgens een nepkorting ten opzichte van die verhoogde prijs te geven, en zo consumenten aan te sporen in te gaan op deze ‘uitverkoop’.

Er gelden enkele uitzonderingen, bijvoorbeeld voor bederfelijke producten en andere kortstondig verkrijgbare producten, alsmede voor stapelkortingen. Wanneer een productprijs over een periode van 3 maanden aansluitend progressief wordt verlaagd – van 30% naar 50% naar bijvoorbeeld 70% korting – mag de korting worden getoond ten opzichte van de (‘van’-)prijs die gold bij aanvang van de uitverkoopperiode (ook al zijn er inmiddels meer dan 30 dagen verstreken). Er gelden echter geen uitzonderingen voor gebruikelijke/legitieme tijdelijke kortingsacties. Zo bevestigde de ACM nogmaals recent dat een tijdelijke Black Friday-korting moet worden getoond ten opzichte van de laagste prijs, 30 dagen daaraan voorafgaand. Eveneens moet een nieuwe kortingsactie binnen 30 dagen ná Black Friday, als korting ten opzichte van de Black Friday-prijs worden getoond en niet ten opzichte van de standaard/originele prijs.

In het voorjaar van 2024 heeft de ACM na enkele algemene ‘waarschuwingen’ op haar website, meerdere grotere webwinkels op het gebied van kleding, consumentenelektronica en beddenspeciaalzaken beboet wegens onjuiste vermelding van kortingen. De ACM monitorde bij enkele grote webshops in een tijdsbestek van drie maanden het prijsverloop van tien tot vijftien geselecteerde producten. Uit de boetebesluiten blijkt dat de ACM bij de boeteberekening meeweegt of er sprake is van het kunstmatig tijdelijk ophogen van de prijs (nepkorting) of van foutieve van-prijzen die wel daadwerkelijk eerder zijn toegepast (legitieme kortingsactie). In dat laatste geval legt de ACM een boete op aan de onderkant van de bandbreedte van de toepasselijk boetecategorie. Bovendien hield de ACM rekening met de relatief recente inwerkingtreding van de wetgeving door de boetes te verlagen met 33%. Niettemin werden aan veel webshops gelet op hun grootte – en ondanks het meewerken van drie webwinkels aan vereenvoudigde afdoening en draagkrachtverweren – forse boetes van tussen de € 110.250 en € 176.250 opgelegd.

Aan een viertal onderzochte bedrijven is geen boete opgelegd omdat het onderzoek van de ACM niet uitwees dat er daadwerkelijk sprake was van een overtreding en/of het aantal overtredingen minder dan vier bedroeg (en de ACM zelf het beleid hanteerde pas bij meer dan vier overtredingen te gaan handhaven).

Twee webshops hebben niet gekozen voor de vereenvoudigde procedure in ruil voor 10% boeteverlaging. Hoewel begrijpelijk vanuit het perspectief van de ACM om op het oog eenvoudige overtredingen vereenvoudigd te willen afdoen, is het bij nieuwe normen niet altijd aan te raden om schuld te erkennen en de mogelijkheid van beroep in feite op te geven wanneer de norm niet eerder door de rechter is getoetst. Er bestaat immers een kans dat de bestuursrechter tot een andere invulling van de norm komt dan de ACM. Ook rijzen in dergelijke procedures geregeld vragen over de vraag of het betreffende besluit in overeenstemming is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bijvoorbeeld of het direct over gaan tot boeteoplegging evenredig is en/of het selectief beboeten van bepaalde webshops al dan niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Een van de beboete bedrijven (Koopjesdeal) is in bezwaar gegaan tegen het boetebesluit en heeft aangevoerd dat de ACM in strijd handelde met het verbod van vooringenomenheid, willekeur en het zorgvuldigheidsbeginsel. Hoewel de ACM het bezwaar heeft afgewezen, zou het interessant zijn te bezien hoe de bestuursrechter hier tegenaan kijkt.

Waar de ACM eerst verkondigde dat de ‘norm’ helder is, blijkt er in de praktijk toch veel juridische ruimte voor uiteenlopende handelswijzen te bestaan. Zo is het bijvoorbeeld nog wel toegestaan voor webwinkels om naast de van-voorprijs ook de adviesprijs of originele prijs te tonen, maar er mag niet ten onrechte de suggestie worden gewekt dat er een korting ten opzichte van die prijs wordt gegeven. Zo oordeelde het Hof van Justitie in het Aldi/Süd-arrest dat het kortingspercentage alleen ten opzichte van de laagste prijs in de afgelopen 30 dagen mag worden berekend, niet ten opzichte van een oudere (advies)prijs. Hoe dit precies in zijn werk gaat, is echter voor discussie vatbaar.

De ACM zag kennelijk ook de noodzaak voor opheldering, en heeft zich tijdens een symposium begin november onder meer op het standpunt gesteld dat bij het tonen van een referentieprijs (zoals een adviesprijs, een RRP (recommended resale price) of ‘originele prijs’) altijd duidelijk zichtbaar en statisch (niet achter een ‘i’-teken) moet worden uitgelegd wat die prijs betekent. Ook stelt de ACM dat als een artikel buitensporig lang in de uitverkoop is, het nog steeds presenteren als een kortingsartikel mogelijk als misleidend kan worden beschouwd. Wat ‘buitensporig’ is, moet volgens de ACM per geval worden beoordeeld, waarbij bijvoorbeeld een rol kan spelen of een product seizoensgebonden is of niet.

Tijdens dit symposium liet de ACM weten dat zij in samenspraak met andere Europese consumentenautoriteiten binnen de Consumer Protection Cooperation (“CPC”) bezig is deze uitgangspunten in nieuwe richtsnoeren te vervatten. Zodra deze gepubliceerd zijn, is het niet onaannemelijk dat de ACM webwinkels weer onder de loep zal nemen en een nieuwe handhavingsronde zal starten.

In de tussentijd hebben de ACM en andere nationale consumentenautoriteiten bijvoorbeeld webshop Temu reeds aangesproken op onder andere het gebruik van nepkortingen en aftelklokken en schaarste claims.

Dynamische prijzen

Naast nepkortingen is de ACM al geruime tijd gefocust op transparante prijzen, met name in de telecom– en reisbranche, maar ook bij de verkoop van tweedehands auto’s. Zo is het verstoppen van kosten achter een ‘i’-tje niet acceptabel volgens de ACM en moeten alle onvermijdbare kosten in de totaalprijs worden opgenomen.

Een nieuwe wending in het beleid van de ACM is het tegengaan van zogenaamde prijssprongen in de reisbranche. Bij de verkoop van pakketreizen, zeker wanneer deze virtueel worden samengesteld, wordt een groot aantal reiselementen van verschillende leveranciers aangeboden als één pakket. De prijs van dat pakket kan geregeld veranderen omdat bijvoorbeeld de vlucht duurder is geworden of een kamertype is uitverkocht. De ACM heeft verschillende reisaanbieders hierop aangesproken en drie van hen uiteindelijk een last onder dwangsom opgelegd.

In de voorlopige voorzieningsprocedure ingesteld door de drie aanbieders zijn deze lasten onder dwangsom echter geschorst. Volgens de voorzieningenrechter is twijfelachtig of hiermee sprake is van een misleidende omissie. De ACM hanteert een andere (striktere) uitleg van de regels bij prijsweergaven in de reisbranche dan de Europese Commissie in diens Richtsnoeren inzake de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, alsmede de Reclame Code Commissie en het College van Beroep die allen de mogelijkheid van plotselinge prijsveranderingen onderkennen. Ook hier blijkt dus dat de interpretatie van de ACM van zeer open normen, niet altijd stand houdt.

Bovendien gaat de rechter mee in het betoog van de reisbureaus dat de gemiddelde consument mogelijk geen ander besluit neemt over een overeenkomst door mogelijke prijsveranderingen aan het begin van het zoek- en boekproces. Tot slot betwijfelt de rechter of de handelswijze van de reisbureaus de concurrentie verstoort dan wel handhaving überhaupt evenredig is in deze situatie.

Eerlijk design: van nepreviews tot fake countdowns

De ACM beschouwt het beschermen van digitale consumenten door middel van ‘eerlijk design’ als één van haar strategische doelstellingen. Eerder organiseerde de ACM al een symposium over eerlijk design in e-commerce, waar het vooral aandacht besteedde aan online beïnvloedingsmethoden aan de hand van zogenaamde ‘dark patterns’. Zo dicteren de regels over online beïnvloeding dat alleen de echte volgorde van zoekresultaten en filters en betrouwbare meldingen over beschikbaarheid en populariteit mag worden getoond, uitleg moet worden gegeven over gepersonaliseerd aanbod en iets ‘gratis’ aanbieden, geen betaling met persoonsgegevens mag omvatten.

De ACM startte – samen met consumentenorganisaties en overheidsinstanties zoals de politie – een bewustwordingscampagne waarbij het online shoppers oproept om bij een onbekende website altijd eerst de betrouwbaarheid te verifiëren door reviews te checken. Volgens onderzoek loopt namelijk 50% van de consumenten jaarlijks tegen een probleem aan bij het doen van online aankopen. Het belang van reviews betekent echter ook dat consumenten op reviews moeten kunnen vertrouwen. De ACM had al de bevoegdheid om op te treden tegen het gebruik van onechte klantbeoordelingen, en is sinds medio 2022 ook bevoegd de verkoop van nepreviews te bestrijden. In augustus 2024 bracht de ACM reeds een algemene waarschuwing uit op haar website. Mogelijk krijgt deze binnenkort nog een opvolging waarbij de ACM concrete partijen gaat aanpakken.

Eerder is ook de inzet van neplikes en nepvolgers op social media al onderhevig geweest aan informele handhaving door de ACM. Zo dwong de ACM in maart 2022 zes influencers te stoppen met de inzet van neplikes en nepvolgers. In de zomer van 2023 sprak de ACM ook al tientallen webshops aan op het gebruik van misleidende countdown timers. In dat kader heeft de ACM een geautomatiseerde controle van duizenden webshops uitgevoerd waar in ieder geval in 41 gevallen bleek dat na afloop van de timer, dezelfde prijs nog steeds beschikbaar was (en er een nieuwe timer ging lopen).

Blik vooruit

De ACM breidt haar toezicht op consumentenbescherming steeds meer uit en richt zich in toenemende mate op meer subtielere vormen van (online) ‘misleiding’. De digitale opsporingsmogelijkheden van de ACM maken het ook steeds makkelijker voor de ACM om sectorbreed compliance met consumentenbeschermingsregels te monitoren. Hoewel de beschikkingspraktijk van de ACM laat zien dat zij grotendeels informeel handhaaft en webwinkels de kans geeft hun gedrag aan te passen zonder een sanctie op te leggen, is dat zeker geen garantie. Wanneer de norm – in de ogen van de ACM – duidelijk is, de ACM voor haar gevoel voldoende heeft gewaarschuwd en/of de consumentenschade aanzienlijk is, kan de ACM sanctionerend ingrijpen door een last onder dwangsom of zelfs direct een boete op te leggen. Deze kunnen bij grotere webwinkels al snel oplopen tot enkele tien- of honderdduizenden euro’s. Daarom is het van belang om goed op de hoogte te zijn van (de ontwikkelingen in) consumentenbeschermingsregels en deze na te leven, zonder dat de bedrijfsvoering hier nadeel van ondervindt.

Vragen over consumentenbescherming en/of de bevoegdheden van de ACM? Neem dan contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Demi van den Berg

In het financieel toezicht worden geschillen tussen marktpartijen en toezichthouders doorgaans beslecht in bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Nu dit lang niet altijd tot bevredigende, bestendige uitkomsten leidt, komt de vraag op of het ook anders kan. Kan mediation helpen bij het oplossen van geschillen in het financieel toezicht? Welke zaken lenen zich daar dan voor? En wat is de toegevoegde waarde van mediation?

Behoefte aan alternatieven

Het uitprocederen van een geschil bij de rechter en het verkrijgen van een gerechtelijke uitspraak vervult een belangrijke functie voor de rechtsvorming. Het draagt bij aan de rechtszekerheid en transparantie voor alle partijen in de markt.

Tegelijk lost een beslissing in een rechtszaak een geschil niet altijd in zijn geheel op. We zien in de handhavingspraktijk dat een ‘echt’ gesprek soms essentieel is voor een bestendige oplossing. Ook waar het gaat om discussies met toezichthouders als DNB en de AFM.

Financieelrechtelijke geschillen

De AFM en DNB zien toe op de naleving van financiële wet- en regelgeving door financiële ondernemingen. Daartoe beschikken zij over diverse onderzoeksbevoegdheden. Bij constatering van overtredingen van wet- en regelgeving, nemen de toezichthouders, conform hun handhavingsbeleid, in de regel bestuursrechtelijke maatregelen.

De toezichthouders kunnen formele  handhavingsmaatregelen opleggen zoals een aanwijzing, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Daarnaast hebben zij bevoegdheden die weliswaar niet steeds als bestuurlijke sancties worden aangemerkt, maar in de praktijk wel als zodanig worden ervaren zoals de publicatie van een bestuurlijke sanctie of tussentijdse hertoetsing van een bestuurder.

Opportuniteit van mediaton

Bij de vraag of een geschil zich leent voor mediation spelen twee aspecten in het bijzonder een rol, namelijk de onderhandelingsbereidheid en de onderhandelingsruimte. De escalatiegraad van een geschil speelt eveneens een rol

Zeker waar het gaat om timing, wijze van aanspreken, voldoende gehoord worden, beperking van kosten en beslag op de bedrijfsvoering, geven van duidelijkheid, concreet verder kunnen en behoud van reputatie en relatie, hebben marktpartijen en toezichthouders elkaar in mijn ogen in mediation wel degelijk iets te bieden.

Uitdagingen in mediationproces

Mediation kenmerkt zich door een aantal elementen: (i) mediation is vertrouwelijk, (ii) mediation is vrijwillig, (iii) partijen zijn autonoom en de mediator geeft geen inhoudelijk oordeel en (iv) mediation is een afgebakend proces, gebaseerd op schriftelijk vastgelegde afspraken. Deze uitgangspunten brengen in het financieel toezicht zeker uitdagingen mee.

Zo kan vertrouwelijkheid in het financieel toezicht worden bemoeilijkt doordat de toezichthouders in beginsel verplicht zijn om bestuurlijke sancties openbaar te maken. Voor betrokkenen zal mediation in een handhavingstraject waarin zij onverwacht zijn betrokken, op het eerste gezicht wellicht niet vrijwillig aanvoelen.

Voor de toezichthouder is het wellicht wat onwennig dat het aan partijen is om over de uitkomst van het geschil te beslissen, nu het normaliter de toezichthouder is die oordeelt. Ook het kunnen vastleggen van wat partijen zijn overeengekomen in een overeenkomst, is voor het financieel toezicht niet uitdrukkelijk in de wet geregeld.

Toegevoegde waarde van mediation

Geschillen met de toezichthouder kunnen een enorme impact hebben, niet alleen als het individuen in een toetsingsproces of handhavingstraject betreft, maar ook als het “enkel” de onderneming is die op haar handelen wordt aangesproken. Naast juridisch-inhoudelijke argumenten is datgene wat betrokkenen nu echt beweegt vaak van wezenlijk belang om een geschil te kunnen beslechten.

Mediation kan daarin van toegevoegde waarde zijn, bijvoorbeeld bij het veilig kunnen aangaan van het gesprek, het herstellen van wederzijds vertrouwen en het bewerkstelligen van normconform gedrag going forward. Daarbij bespoedigt mediation doorgaans de voortgang van trajecten en kan het de betrokken marktpartij en toezichthouder veel tijd, geld en energie besparen.

In dergelijke situaties is er in mijn ogen zeker ruimte om mediation tussen financiële ondernemingen en toezichthouders in te zetten. In het bijzonder wanneer een zaak een of meer van de volgende elementen bevat:

• het geschil bevindt zich in een vroegtijdig stadium
• ter discussie staat wet- en regelgeving met meerdere interpretatiemogelijkheden
• er is belang bij een goede relatie c.q. oplossing voor de lange termijn
• een dialoog heeft waarde in combinatie met rechtspraak dan wel na een voorlopig oordeel van de rechter

Vragen over dit onderwerp? Neem graag contact met mij op (Simone Peek).

Dit blog is een samenvatting van het artikel ‘Mediation in het financieel toezicht: reële optie voor geschiloplossing of wishful thinking?’ zoals verschenen in Tijdschrift voor Financieel Recht (TFR 2024, nr. 6) –  mei 2024.

Banken die afscheid nemen van klanten vanwege sancties en andere risico’s vormen nog steeds een actueel onderwerp. Zo deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 1 november 2023 uitspraak over de opzegging van een bankrelatie wegens geconstateerde risico’s rond sanctieovertredingen, derdenbetalingen, wissel van leveranciers en duurzaamheidsuitdagingen (ECLI:NL:RBROT:2023:10109).

Focus op sanctierisico’s

Met de opgelopen geopolitieke spanningen en toegenomen inzet van sancties is ook het onderzoek van banken naar hun klanten geïntensiveerd. Kan het risico op sanctieschending of omzeiling onvoldoende worden uitgesloten, dan worden bankrelaties dikwijls beëindigd.

Iedereen – burgers en bedrijven – is verplicht zich aan sanctieregelgeving te houden. Zakendoen met gesanctioneerde partijen en indirecte handel die een partij op de sanctielijst ten goede komt, zijn verboden. Financiële instellingen moeten daarbij als poortwachter relaties screenen en transacties monitoren en zo nodig tegoeden bevriezen.

Zorgplicht van bank en klant

In hun onderlinge relatie dragen banken en klanten beiden verantwoordelijkheid. De klant die de bank in staat stelt haar poortwachtersfunctie te vervullen en de bank die het de klant mogelijk maakt deel te nemen aan het betalingsverkeer.

Of een opzegging van de bankrelatie door de bank in geval van sanctierisico’s naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar wordt geacht, leidt geregeld tot juridische procedures.

Het kort geding

Dit kort geding betrof een groothandel, die zachthout en plaatmateriaal importeert en exporteert, en ABN AMRO Bank, waar de houthandelaar sinds 2014 bankiert.

De bank had risico’s ten aanzien van sanctieovertredingen, derdenbetalingen, wissel van leveranciers en duurzaamheidsuitdagingen geconstateerd, de bankrelatie opgezegd en aangekondigd alle producten en diensten te beëindigen. De groothandel wenste de relatie te continueren omdat er geen zwaarwegende risico’s waren die beëindiging rechtvaardigden en de zorgen die waren geuit in de opzeggingsbrief onvoldoende concreet of niet correct waren.

Belang van opzeggingsbrief

In de uitspraak komt bijzonder gewicht toe aan de inhoud van de opzeggingsbrief van de bank. Kort gezegd, was de opzegging naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet zorgvuldig en diende de bankrelatie in de huidige vorm en op dezelfde voorwaarden te worden gecontinueerd

Ook al heeft de klant uitingen gedaan waarvan ook de voorzieningenrechter zegt zich te kunnen voorstellen dat de bank daarvan is geschrokken, dat ontslaat de bank er niet van haar stellingen voldoende te onderbouwen en te reageren op stellingen van de klant, aldus de voorzieningenrechter.

Aandachtspunten uit rechtspraak

Enkele “takeaways” voor ontvangers en verzenders van opzeggingsbrieven uit de uitspraak van de voorzieningenrechter deelde ik in een annotatie verschenen in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/70):

• Alle redenen van opzegging dienen vermeld te worden en alle aanwezige informatie moet worden besproken, inclusief de antwoorden die de klant heeft gegeven en de documenten die zij heeft overgelegd.
• De bank moet zo concreet mogelijk vermelden welke informatie ontbreekt om compliancerisico’s in te schatten, op welke bronnen zij zich daarbij baseert en op welke wijze de klant de  de relevante informatie had kunnen vinden.
• De klant moet aantonen welke databases zijn geraadpleegd om compliance te waarborgen, op welk moment dit was, welke zoektermen zijn gebruikt en of dit al dan niet treffers opleverde en welke actie is ondernomen.
• Van belang is een uittreksel uit het handelsregister, UBO-verklaring en organogram van de partij waarmee zaken wordt gedaan op te vragen, en met transactiedocumentatie de wijze van uiteindelijke levering inzichtelijk te maken.
• Als er betalingen zijn die risico’s voor de bank meebrengen, is het relevant voor de bank om daar desgewenst op korte termijn op te reageren.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

Procederen bij de rechter, soms moet het. Tegelijk kan een procedure soms langlopend en frustrerend zijn en lost een beslissing in een rechtszaak een geschil niet altijd helemaal op. Mediation kan een reële optie zijn om in onderling overleg tot een oplossing te komen. Ook in zakelijke context is deze vorm van alternatieve geschilbeslechting in opkomst.

Wat is mediation?

Mediation is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting oftewel Alternative Dispute Resolution (ADR). Een derde – de mediator – bemiddelt daarbij in vertrouwelijkheid in het geschil en faciliteert een oplossing in der minne (Snijders e.a. 2022).

Het idee van mediation is om alle relevante componenten van een conflict aan de orde te laten komen en de werkelijke belangen en beweegredenen van partijen aan het licht te brengen. En aldus – op een snelle en efficiënte manier – tot een voor alle partijen optimale of acceptabele oplossing te komen (Verseveld 2006).

Voor wie is mediation?

Voorheen was nog wel eens de gedachte, ‘mediation is voor watjes’. Maar mediation wordt steeds vaker toegepast. Uit recent onderzoek volgt dat voor bedrijven alleen rechtspraak (of arbitrage) niet de meest effectieve vorm van geschilbeslechting is. De voorkeur gaat uit naar mediation of mediation in combinatie met rechtspraak (of arbitrage) (Homas e.a. 2024).

En die voorkeur van bedrijven voor mediation verbaast niet. Soms moet je alsnog tot nadere (commerciële) afspraken komen, soms is het van belang het vertrouwen te herstellen, omdat je simpelweg met elkaar verder moet of om elkaar überhaupt over de inhoud te kunnen verstaan.

Het kan daarbij gaan om geschillen met een klant, leverancier, aandeelhouder, conflicten binnen raad van bestuur of managementteam of discussies tussen onderneming en toezichthouder of andere overheidsinstantie.

Wanneer mediation inzetten?

Bij de vraag of een geschil zich leent voor mediation spelen in het bijzonder de onderhandelingsbereidheid en de onderhandelingsruimte een rol. Zijn partijen bereid om naar elkaar te luisteren en met elkaar te overleggen over wat hen verdeeld houdt en hebben zij voldoende mogelijkheden elkaar over en weer iets te bieden?

De escalatiegraad van een geschil is eveneens van belang. Hoe verder het geschil geëscaleerd is, hoe minder partijen in het algemeen in staat of bereid zijn naar een gezamenlijke oplossing toe te werken (Brenninkmeijer e.a. 2017).

Bijvoorbeeld zaken die zich in een vroegtijdig stadium bevinden, waarin belang is bij een goede relatie c.q. oplossing voor de lange termijn en een dialoog waarde heeft, eventueel na een voorlopige oordeel van de rechter, kunnen zich goed lenen voor mediation.

Hoe werkt mediation?

Handelspartners kunnen in zakelijke contracten al een mediationclausule hebben opgenomen waarin partijen hebben aangegeven bij een geschil eerst mediation te willen proberen voordat zij naar de rechter stappen.

Vaker voorkomend is dat alsnog voor mediation gekozen wordt op het moment dat in een zakenrelatie zich een geschil voordoet. Als partijen bereid zijn een poging tot geschiloplossing via mediation te doen, dan wordt tussen partijen en de mediator een mediationovereenkomst gesloten.

Ook als eenmaal een rechtszaak is gestart, wordt door rechters niet alleen in familie-, jeugd- en strafkwesties maar ook in handelszaken nog geregeld naar mediation verwezen (Rechtspraak 2022).

Waarom voor mediation kiezen?

Geschillen kunnen een enorme impact hebben, ook op doorgewinterde professionals. En ook als het enkel de onderneming is die op haar handelen wordt aangesproken.

Een onderneming is tenslotte geen abstract instituut maar een samenstel van bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, medewerkers en derde-belanghebbenden, zoals hun klanten en de maatschappij in haar geheel. Allemaal hebben zij hun standpunten, belangen en emoties.

Naast juridisch-inhoudelijke argumenten is datgene wat betrokkenen nu echt beweegt vaak essentieel om een geschil te kunnen oplossen. Mediation kan daarin van belangrijke toegevoegde waarde zijn.

Kort en goed, nog enkele voordelen van mediation op een rij:

• Uitgangspunt is de vertrouwelijkheid van mediation
• Partijen houden zelf controle over de uitkomst
• Oplossingsrichtingen kunnen vrij worden verkend
• Mediation kan bijdragen aan behoud van de relatie
• Oplossing via mediation heeft vaak meer draagvlak
• Ruimte voor maatwerk en meeromvattende afspraken
• Mediation kan in een combinatie met rechtspraak
• Mediation bespaart doorgaans tijd, geld en energie

Meer weten? Neem contact op met Simone Peek.

Dit artikel verscheen ook in ‘General Counsel Netherlands News – September 2024’.

Inleiding

In onze blog van 26 mei 2023 bespraken wij enkele ontwikkelingen op het gebied van Spoorwegrecht. Met name lag de focus op de toen aankomende concessie voor het Hoofdrailnet (“HRN-concessie”) in het licht van Europese 4^e Spoorwegpakket. Inmiddels is op 21 december 2023 de HRN-concessie voor de jaren 2025 tot en met 2033 onderhands gegund aan de Nederlandse Spoorwegen (“NS”). In deze blog bespreken wij de onderhandse gunning van de HRN-concessie in het licht van het 4^e Spoorwegpakket. Daarbij zullen wij ingaan op de bezwaren die de Europese Commissie (“Commissie”) heeft tegen de wijze waarop de concessie is verleend. Als laatste bespreken wij enkele andere recente ontwikkelingen omtrent de Nederlandse en Europese spoorregulering.

4^e Spoorwegpakket en de HRN-concessie

Centraal bij de beoordeling van de rechtmatigheid van HRN-concessie en gunning staat het 4^e Spoorwegpakket. Dit pakket bestaat uit Europese regelgeving met als doel de liberalisering van het Europese personenvervoer per spoor en is opgedeeld in twee pijlers. De technische pijler ziet op de veiligheid en interoperabiliteit van het Europese spoorwegsysteem. De marktpijler heeft betrekking op het openstellen van de spoormarkt. Onder deze pijler vallen onder andere de SERA-richtlijn (Single European Railway Area) en de PSO-verordening (Public Service Obligation), meerendeels nationaal geïmplementeerd in de Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000) en de Spoorwegwet.

Tot de inwerkingtreding van het 4^e Spoorwegpakket kende het Nederlandse spoornetwerk een tweetrapsverdeling van centrale en decentrale concessies. De HRN-concessie is de primaire concessie. Alle dienstlijnen die niet onder het hoofdrailnetwerk vallen, worden vervolgens als decentrale concessies verleend aan (alternatieve) vervoersbedrijven zoals Arriva, Connexxion, Syntus/Keolis, Qbuzz, Abellio of Eurobahn. Behoudens een kleine overlap in de concessies hebben de concessiehouders een exclusief recht over de relevante dienstlijnen. Waar de decentrale concessies openbaar worden aanbesteed, en er dus concurrentie om de markt plaatsvindt tussen vervoersbedrijven, is de HRN-concessie tot op het heden altijd onderhands en rechtstreeks gegund aan NS.

Figuur 1: vervoersbedrijven & concessies Nederlandse spoornetwerk

Het 4^e Spoorwegpakket brengt verandering in dit systeem. In principe moet het gehele spoornetwerk op basis van open toegang door normale marktwerking bediend worden. Infrastructuurbeheerders (ProRail in Nederland) moeten aan alle spoorwegondernemingen toegang verlenen tot hun railnetwerk (artikel 13 SERA-richtlijn). Hiermee wordt concurrentie tussen vervoersbedrijven gemaximaliseerd. Tegelijkertijd voorziet het 4^e Spoorwegpakket dat niet alle spoordiensten gebaat zijn bij ongebreidelde concurrentie. Dit is in het bijzonder het geval wanneer bepaalde diensten verlieslatend zijn. Om er voor te zorgen dat ook deze, hoewel misschien commercieel oninteressante maar voor reizigers belangrijke, diensten aangeboden worden, kan een lidstaat die diensten als een openbaredienstverplichting aanmerken.

Artikel 2 onder e PSO-verordening legt uit dat een openbaredienstverplichting een door de bevoegde overheidsinstantie vastgestelde prestatie is om spoordiensten uit te voeren die de exploitant daarvan in normale omstandigheden en dus zonder compensatie niet, of onder andere voorwaarden, zou leveren. Een openbaredienstverplichting kan onder artikel 1 Wp2000 en artikel 3 PSO-verordening als exclusief recht, bijvoorbeeld in de vorm van een gunning, verleend worden. Maar om ook bij deze openbaredienstcontracten marktwerking te bevorderen, is in artikel 5 lid 6 PSO-verordening opgenomen dat het onderhands gunnen daarvan alleen tót 24 december 2023 mogelijk was. De HRN-concessie van 2015-2025 en ook van 2025-2033 is op basis van deze grondslag aan NS gegund (artikel 19a en 19b Wp2000). Openbaredienstcontracten moeten na 24 december 2024 in principe via een aanbestedingsprocedure verleend worden, alleen onder strikte voorwaarden is onderhandse gunning nog toegestaan (artikelen 8 lid 2 sub iii en 5 lid 4a PSO-verordening)

Ingebrekestellingsprocedure Europese Commissie

Op 14 juli 2023 stuurde de Commissie een aanmaningsbrief naar de Nederlandse overheid waarin het uiteenzet dat het de voorgestelde HRN-concessie als onrechtmatig beschouwt. Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie”) was al eerder per brief gewaarschuwd door de Commissie. Deze tweede brief vormde de inleiding van een ingebrekestellingsprocedure. Het openen van de ingebrekestellingsprocedure door de Commissie bleef niet onopgemerkt in de Nederlandse politiek en leidde tot verschillende vragen uit de Tweede Kamer. In reactie herhaalde het Ministerie meermaals, zoals in een brief aan de Tweede Kamer, dat het vast hield aan het plan om de concessie onderhands te gunnen aan de NS. Na de onderhandse gunning van de HRN-concessie aan NS op 21 december 2023, stuurde de Commissie op 13 maart 2024 een aanvullende aanmaningsbrief.

In deze twee aanmaningsbrieven benoemt de Commissie twee bezwaren die zij heeft bij de onderhandse gunning. Ten eerste bekritiseert de Commissie dat het Ministerie de HRN-concessie 2025-2033 reeds een jaar vóór aanvang daarvan, namelijk op 21 december 2023, heeft verleend. De reden hiervoor is dat het direct onderhands gunnen zonder rechtvaardiging onder strikte voorwaarden niet meer mogelijk zou zijn ná die datum. De Commissie ziet echter geen objectieve rechtvaardiging voor deze lange periode tussen gunning en ingang van de concessie, en beschouwt het zelfs als een omzeiling van de plicht om een aanbestedingsprocedure te starten.

Het tweede bezwaar van de Commissie ziet op de omvang van de HRN-concessie. De Commissie trekt in twijfel of (delen van) de HRN-concessie daadwerkelijk aangemerkt kan (kunnen) worden als een openbaredienstcontract. Zoals hierboven uiteengezet is voor gunning van een openbaredienstcontract vereist dat er sprake is van een openbaredienstverplichting in de zin van artikel 2 onder e PSO-verordening. Dit zijn in feite treindiensten die niet commercieel voordelig zijn voor de concessiehouder. Volgens de Commissie had het Ministerie een marktanalyse moeten doen om te toetsen of delen van de HRN-concessie onder commerciële voorwaarden met open toegang uitgevoerd zouden kunnen worden. Het feit dat NS een tarief betaalt voor de concessie suggereert volgens de Commissie dat delen daarvan door marktwerking vervuld zouden kunnen worden.

Interessant is dat de Commissie hiermee indruist tegen de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) van 9 februari 2017. In die zaak oordeelde het CBb dat de HRN-concessie 2015-2025 als geheel een openbaredienstverplichting was. Dat een deel van die concessie, specifiek de HSL-zuid (hogesnelheidslijn), winstgevend zou (kunnen) zijn, deed daar niet aan af. De bepaling uit artikel 2 onder e PSO-verordening stond er naar oordeel van het CBb niet aan in de weg dat een concessie “een mix kan zijn van winstgevende en verlieslatende lijnen”. Volgens de Commissie diende het Ministerie juist wel te onderzoeken of delen van die “mix” als opentoegangsdienst uitgevoerd zouden kunnen worden.

Vooralsnog is niet bekend hoe het Ministerie heeft gereageerd op de tweede aanmaningsbrief, waarvan de reactietermijn inmiddels is verstreken, en zo ja, of dit genoeg is geweest voor de Commissie om af te zien van verdere doorzetting van de ingebrekestellingsprocedure. Als de Commissie niet tevreden is met het antwoord kan zij er voor kiezen om een met redenen omkleed advies te sturen. Indien Nederland vervolgens niet binnen een bepaalde periode voldoet aan de eisen van de Commissie, kan de Commissie de zaak verwijzen naar het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof“). Mocht het Hof de Commissie in het gelijk stellen, dan zijn verschillende scenario’s denkbaar. In het meest ingrijpende scenario zal de HRN-concessie alsnog door middel van een publieke aanbestedingsprocedure gegund moeten worden. Het is ook mogelijk dat de Nederlandse overheid delen van de huidige concessie zal moeten decentraliseren. In beide gevallen zullen alternatieve vervoersbedrijven alsnog de kans krijgen mee te dingen naar diensten die nu door de NS verleend worden.

Omvang van de HRN-concessie en opentoegangsdiensten

Behalve de bezwaren van de Commissie, kwam de omvang van de HRN-concessie ook op Nederlands niveau in opspraak. De omvang van de HRN-concessie is met name in het kader van het oude systeem van concessies in Nederland belangrijk voor spoorwegondernemingen die naast de NS treindiensten willen aanbieden op het Nederlandse railnetwerk. Tegen die achtergrond stond ten tijde van onze eerdere blog nog niet vast of de sprintertrajecten Groningen-Zwolle en Leeuwarden-Zwolle onderdeel zouden worden van de HRN-concessie 2025-2033. Naast de NS was namelijk ook Arriva geïnteresseerd in het uitvoeren van treindiensten op die trajecten. Uiteindelijk heeft het Ministerie ervoor gekozen om deze diensten niet te decentraliseren. Staatssecretaris Heijnen overweegt dat deze trajecten juist voor regionale reizigers van groot belang zijn en dat zij beschermd moeten worden tegen versobering of stopzetting van treindiensten door commerciële partijen als gevolg van tegenvallende opbrengsten. Hoewel deze trajecten voorlopig onder de HRN-concessie zullen vallen, kan het Ministerie halverwege het verloop van de HRN-concessie tijdens de midterm review besluiten om deze diensten alsnog te decentraliseren.

Dankzij het 4^e Spoorwegpakket kan een spoorwegonderneming echter ook zonder een concessie treindiensten aanbieden, zelfs als al een concessie is verleend aan een andere onderneming. Uit artikel 11 lid 2 SERA-richtlijn volgt dat het recht op open toegang alleen beperkt mag worden wanneer nieuwe diensten het economisch evenwicht van een concessie in gevaar brengen. In Nederland gaat dat dus primair om de HRN-concessie maar ook alle decentrale concessies. Bij melding van een nieuwe dienst op basis van open toegang kan de concessieverlener (het Ministerie), de concessiehouder (NS) of de infrastructuurbeheerder (ProRail) de ACM vragen een objectieve analyse uit te voeren om te onderzoeken of het economisch evenwicht van het relevante openbaredienstcontract wordt verstoord (artikel 10 Uitvoeringsverordening 2018/1795).

In 2023 en 2024 heeft een relatief groot aantal vervoersbedrijven aangegeven dat zij op basis van open toegang gebruik willen maken van het Nederlandse railnetwerk, met name voor lange afstandsdiensten binnen Nederland en internationaal. Zo heeft Arriva melding gedaan van 26 nieuwe binnenlandse treindiensten en een internationale dienst tussen Groningen en Parijs. Qbuzz heeft ook gemeld nieuwe (internationale) treindiensten te gaan aanbieden, bijvoorbeeld tussen Amsterdam en Berlijn. Naast deze reeds in Nederland actieve vervoersbedrijven heeft het Duitse Flixtrain melding gedaan van een nieuwe dienst tussen Rotterdam en Oberhausen en zijn nieuwe toetreders Heuro en Flywise voornemens internationale treindiensten aan te bieden.

In reactie op deze meldingen hebben het Ministerie en de NS de ACM steeds verzocht om een toets van economisch evenwicht (“EET”) uit te voeren, in alle gevallen heeft de ACM die verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. De ACM stelt zich op het standpunt dat zij alleen ten aanzien van een bestaande openbaredienstcontract een EET kan uitvoeren (artikel 19a lid 2 Wp200), terwijl de HRN-concessie 2025-2033 ten tijde van de meldingen nog niet was verleend. Als uitzondering op die regel kan de ACM een EET uitvoeren wanneer er sprake is van een concurrerend aanbestedingsprocedure (artikel 5 lid 2 Uitvoeringsverordening 2018/1795), maar daarvan is bij de HRN-concessie geen sprake. Zonder EET kan de ACM de treindiensten van alternatieve aanbieders niet verbieden.

Marktwerking spoor in Europa

Het 4^e spoorwegpakket zorgt (ook) in de rest van Europa voor een toename aan concurrentie op het spoor. Dankzij liberalisering van het Europese spoornetwerk krijgen dominante, doorgaans voorheen genationaliseerde, spoorwegmaatschappijen in toenemende mate te maken met concurrenten die op basis van open toegang diensten aanbieden.

De meeste ontwikkelingen vinden plaats op het gebied van de Europese hogesnelheidstrajecten. De toename aan concurrentie onder aanbieders van hogesnelheidsdiensten wordt ten dele gedreven door een groeiende wens van consumenten om milieubewuster te reizen. Treinreizen worden eerder als alternatief gezien van goedkope vluchten dan twintig jaar geleden. De nationale spoorwegmaatschappijen Renfe (Spanje), Trenitalia (Italië) en SNCF (Frankrijk) breiden in reactie hierop hun hogesnelheidsdiensten op basis van open toegang uit naar buurlanden. Daarnaast zijn er in verschillende landen aanbieders van open toegang hogesnelheidsdiensten actief zoals Nuovo Trasporto Viaggiatori in Italië en Iryo in Spanje. Tot op het heden heeft Eurostar een monopolie gehad op het hogesnelheidstraject dat het Verenigd Koninkrijk via de kanaaltunnel verbindt met continentaal Europa, maar hier kan in de toekomst verandering in komen. Verschillende gevestigde spoorwegmaatschappijen en ook start ups Evolyn en het Nederlandse Heuro hebben bekend gemaakt van plan te zijn om diensten aan te bieden tussen Londen, Amsterdam en Parijs.

In tegenstelling tot uitbreiding van diensten door de Franse, Spaanse en Italiaanse nationale spoorwegmaatschappijen, waren de NS en Deutsche Bahn (“DB”) in de afgelopen jaren juist bezig met het afstoten van hun buitenlandse activiteiten. DB heeft op 5 januari 2024 goedkeuring gekregen van de Commissie voor de verkoop van Arriva aan I Squared Capital. In Nederland maakte het Ministerie van Financiën op 23 april 2024 publiekelijk bekend dat de NS haar dochteronderneming Abellio Duitsland zal verkopen aan BeNEX. De primaire overweging is dat Abellio Duitsland geen rol speelt in het grensoverschrijdend treinvervoer of internationale diensten tussen Nederland en Duitsland. Om die reden heeft de dochteronderneming onvoldoende toegevoegde waarde voor de Nederlandse reiziger. In combinatie met het feit dat Abellio Duitsland verlieslatend is, heeft het Ministerie van Financiën als aandeelhouder de verkoop goedgekeurd.

Wordt uw bedrijfsvoering geraakt door de ontwikkelingen omtrent de HRN-concessie? Komt u in aanraking met de ACM in een toezichtskwestie of geschil? Of bent u benieuwd naar de impact van nieuwe regelgeving? Neem dan contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Joost van Belois

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) van de afgelopen maanden.

Het best geteste netwerk?

In een uitspraak van 4 september 2024 oordeelde de RCC dat de uiting “het best geteste mobiele netwerk” in een televisiecommercial oneerlijk en aldus in strijd met artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (“NRC”) is.

Uit de bestreden reclame-uiting volgt niet op basis van welke test de aanprijzing “best geteste netwerk” wordt gedaan noch wie die test heeft uitgevoerd en wanneer. Een algemene verwijzing naar de homepage van de website van de aanbieder – waar onder andere een link naar het relevante onderzoeksrapport te vinden is – volstaat niet.

De RCC concludeert dat de bestreden reclame-uiting onduidelijke informatie bevat over de resultaten van de op het product verrichte tests in de zin van artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, acht de RCC de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

(Ongerichte) reclame voor (onvergund) aanbod online kansspelen op website die zich (mede) richt op scholieren en studenten in strijd met NRC

Op 21 augustus 2024 heeft de RCC een klacht tegen een website waarop naar online casino’s werd gerefereerd gegrond verklaard. De website bevatte onder meer de teksten “Voor studenten en scholieren is [website] perfect!” en “Zie hier hoe veilig online casino’s te spelen in Nederland zonder oponthoud. De markt zal de komende jaren reguleren waardoor online casino nederland (sic) een normale acceptabele hobby zal worden. Leg je werk even naast je neer en relax met een pot Blackjack Online op deze betrouwbare Goksites!”. Ook bevatte de website hyperlinks die doorlinken naar affiliatewebsites, die een overzicht bieden van diverse aanbieders van online kansspelen en direct doorlinken naar het kansspelaanbod van deze aanbieders.

Op de website werden voorts verschillende aanbieders die geen vergunning hebben van de Nederlandse Kansspelautoriteit (“Ksa”) specifiek gepromoot vanwege het feit dat zij niet zijn aangesloten bij het Centraal Register Uitsluiting Kansspelen (“CRUKS”). Volgens de RCC werd daarmee reclame gemaakt voor aanbieders van online kansspelen zonder vergunning, hetgeen in strijd is met artikel 1 (1)(a) en (b), artikel 31 Wet kansspelen op afstand (“Wet koa”) en artikel 2 NRC.

Daarnaast is in strijd gehandeld met het verbod op ongerichte reclame in de zin van artikel 9.1 Reclamecode Online Kansspelen (“ROK”), aangezien:

• Bezoekers van de website niet de optie wordt geboden om zich af te melden voor kansspeladvertenties.
• Er geen andere maatregelen zijn getroffen om te voorkomen dat de reclame kwetsbare groepen van personen bereikt.
• Niet is aangetoond dat ten minste 95% van de bezoekers geen minderjarige of jongvolwassene is.

Zodoende komt de RCC tot de conclusie dat de reclame voor elke bezoeker zichtbaar is, ongeacht de leeftijd.

De RCC acht de reclame in strijd met artikel 2 NRC en artikel 9.1 ROK en beveelt de website aan om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

Lespakket van milieuorganisatie kwalificeert als reclame en bevat strijdigheden met NRC

Op 9 augustus 2024 heeft de RCC (een deel van) het lespakket van een milieuorganisatie in strijd geacht met de NRC.

Volgens de klager kwalificeerde het lespakket als onherkenbare reclame en werd in het lespakket onder meer geappelleerd aan gevoelens van angst, zoals met de zinsnede “De industriële vleesproductie maakt mensen (…) ziek” en “Vlees = Honger”. Daarnaast zouden vele (duurzaamheids)claims in het lespakket niet aantoonbaar juist zijn.

Met de klager is de RCC is van oordeel dat het lespakket moet worden aangemerkt als reclame. Daartoe overweegt de RCC onder meer dat:

• Op de eerste pagina van het lespakket: “een betere wereld begint op je bord” staat met onderaan de pagina de naam van de belangenorganisatie in de vorm van het logo daarvan;
• Uit de inhoud van de overige pagina’s van het lespakket op valt te maken dat daarmee wordt bedoeld: “een betere wereld” door minder of geen vlees en/of zuivel te consumeren, hetgeen wordt onderbouwd aan de hand van diverse stellingen; en
• Hiermee in het openbaar uiting wordt gegeven aan een denkbeeld van de milieuorganisatie en er sprake is van een openbare aanprijzing van een denkbeeld door een adverteerder, zoals bedoeld in artikel 1 NRC.

Aangezien het lespakket wordt aangeboden ten behoeve van het primaire onderwijs, is het aan te merken als reclame gericht op kinderen (personen van 12 jaar en jonger), aldus de RCC. Volgens de RCC is voor kinderen onvoldoende duidelijk dat het lespakket reclame betreft. Bij kinderen kan namelijk niet zonder meer bekend worden verondersteld dat de milieuorganisatie een goede doelen organisatie is die opkomt voor een groene, vreedzame planeet. Evenmin kan zonder meer worden aangenomen dat het vanaf het begin (voor kinderen) duidelijk is dat naar het onderwerp “productie en consumptie van dierlijk eiwitten” zal worden gekeken vanuit een milieu-insteek. Daarom is volgens de RCC sprake van strijd met het herkenbaarheidsvereiste uit artikel 11.1 NRC in samenhang met de Kinder- en Jeugdreclamecode onder III Algemeen.

Naar het oordeel van de RCC appelleren delen van het lespakket bovendien ongerechtvaardigd aan gevoelens van angst bij kinderen. Zo acht zij de mededeling “De industriële vleesproductie maakt mensen (…) ziek” te stellig. Met deze mededeling kan bij kinderen de indruk ontstaan dat men zonder meer ziek wordt van het eten van vlees of dat de kans op ziek worden groot is. Het voorgaande geldt ook voor de mededeling “Vlees = Honger”, omdat kinderen door deze mededeling kunnen denken dat de consumptie van vlees zonder meer met zich brengt dat (andere) mensen honger lijden, terwijl ook andere factoren aan honger bijdragen. Het lespakket is daarom naar oordeel van de RCC in strijd met artikel 6 NRC.

De RCC acht het lespakket in strijd met artikel 6 en artikel 11.1 NRC in samenhang met de Kinder- en Jeugdreclamecode en adviseert de milieuorganisatie om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. De RCC volgt de klager niet in haar stelling dat het lespakket duurzaamheidsclaims bevat.

Duurzaamheidsclaims zonnebrand onvoldoende onderbouwd

In een uitspraak van 7 augustus 2024 heeft de RCC geoordeeld dat de (duurzaamheids)claims die een zonnebrandmerk doet op haar website onvoldoende onderbouwd en misleidend zijn.

Naar het oordeel van de RCC zal de gemiddelde consument de bestreden claims (“koraalvriendelijk” en “niet schadelijk voor de planeet”) zo begrijpen dat het product geen negatieve impact heeft op het koraal en de planeet. Daarmee hebben de claims een absoluut karakter.

In artikel 4 van de Code voor Duurzaamheidsreclame (“CDR”) is bepaald dat de adverteerder dient te bewijzen dat haar duurzaamheidsclaims aantoonbaar juist zijn, waarbij geldt dat naarmate de claim absoluter is geformuleerd, zwaardere eisen aan het bewijsmateriaal worden gesteld. Uit het bewijsmateriaal moet dan blijken dat het beweerde resultaat daadwerkelijk wordt bereikt, aldus de RCC.

Gelet op de door partijen overlegde onderzoeken overweegt de RCC dat het gebruik van het bestanddeel zinkoxide in relatieve zin minder schadelijk is voor het koraal, maar dat dit onvoldoende is om het aangeprezen product in absolute zin te kunnen aanmerken als ‘koraalvriendelijk’. Over de claim “En natuurlijk is ‘ie ook niet schadelijk voor de planeet” overweegt de RCC dat hier ook geen toereikend onderzoek aan ten grondslag ligt om aan te tonen dat het bedoelde ingrediënt geen enkel schadelijk effect op de planeet heeft.

De RCC komt tot de conclusie dat het zonnebrandmerk geen toereikend bewijs heeft geleverd om de juistheid van de absolute duurzaamheidsclaims aan te tonen, daarmee is de bestreden uiting in strijd met artikel 4 CDR. De RCC acht de uiting tevens misleidend in de zin van artikel 3.1 CDR; de consument kan ertoe worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij/zij anders niet had genomen.

Schriftelijke mededeling van glasvezelaanbieder niet aangemerkt als reclame

In een uitspraak van 5 augustus 2024 heeft de RCC een klacht tegen een schriftelijke mededeling van een glasvezelaanbieder, in verband met de aanleg van een glasvezelnetwerk, niet-ontvankelijk verklaard.

De klager vond deze mededeling misleidend, omdat hierdoor (bij ouderen) de indruk zou worden gewekt dat het thuis laten installeren van glasvezel verplicht is.

Naar oordeel van de RCC betreft de uiting feitelijke, zakelijke informatie over de installatie van de glasvezelaansluiting. Verder is vast komen te staan dat betreffende mededeling is verstuurd binnen het kader van een bestaande (al dan niet contractuele) relatie.

De RCC concludeert dat geen sprake is van een aanprijzing in de zin van artikel 1 NRC. Ook de vermelding van het logo van de aanbieder betekent in dit geval niet dat er sprake is van een aanprijzing.  Nu er geen sprake is van een reclame-uiting op grond van artikel 1 NRC, vindt geen verdere inhoudelijke beoordeling plaats door de RCC.

Met dank aan Edine Apeldoorn

Met de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) van 25 september 2024, heeft de saga omtrent de Amsterdamse rondvaartboten er weer een nieuw hoofdstuk bij gekregen. De Afdeling verklaart de 51 (!) aanhangige zaken van passagiersvaartuigen gegrond en oordeelt dat het zogeheten volumebeleid van de gemeente in strijd is met de Richtlijn 2006/123/EG (de “Dienstenrichtlijn”). Verder oordeelt de Afdeling dat de toepassing van de Beleidsregels omzetting vergunning passagiersvaart (“Beleidsregels”) in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. De hoofduitspraak van de Afdeling waarnaar de andere uitspraken verwijzen (ECLI:NL:RVS:2024:3732) is beschikbaar via deze link.

Wat vooraf ging

De gemeente Amsterdam geeft sinds 1978 vergunningen uit voor het exploiteren van passagiersvaartuigen op de Amsterdamse binnenwateren. Het aantal vergunningen dat het college van burgemeester en wethouders (het “college”) verleende was gemaximeerd in die zin dat het college tot 2013 door middel van uitgifterondes alleen nieuwe vergunningen verleende als het van mening was dat de drukte op het water dat toestond. De vergunningen werden voor onbepaalde tijd verleend.

Om de groeiende drukte in de Amsterdamse binnenstad en op de grachten tegen te gaan heeft het college in 2013 besloten een maximum te stellen aan het aantal exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen van meer dan 14 meter. De al verleende vergunningen zouden worden gewijzigd in vergunningen voor bepaalde tijd. Voor de andere, kortere vaartuigen gold deze beperking niet.

Na het stellen van vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, heeft de Afdeling bij uitspraak van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:160) geoordeeld dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op de passagiersvaart in Amsterdam. Op grond van de Dienstenrichtlijn mag de geldigheidsduur van deze vergunningen niet onbeperkt zijn als het aantal vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in de Dienstenrichtlijn.

Bij uitspraak van 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1520) heeft de Afdeling vervolgens geoordeeld dat de beperking van het aantal vergunningen voor vaartuigen van meer dan 14 meter, niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, omdat deze beperking niet evenredig is. Als gevolg van deze uitspraak herleefden de eerder voor onbepaalde tijd verleende vergunningen van de passagiersvaartuigen.

Het college wilde echter nog steeds het aantal exploitatievergunningen maximeren en heeft daarom nieuw beleid vastgesteld. Hierin is onder meer bepaald dat het maximum aantal exploitatievergunningen is vastgesteld op 550 (het “volumebeleid”). Volgens het college brengt het volumebeleid mee dat de eerder voor onbepaalde tijd verleende vergunningen moeten worden gewijzigd in vergunningen voor bepaalde tijd, omdat het college anders in strijd met de Dienstenrichtlijn zou handelen. Deze omzetting van de vergunningen heeft het college in de Beleidsregels geregeld.

Om de diversiteit van het aanbod te behouden, heeft het college in de Beleidsregels bovendien, aan de hand van een rangschikkingssystematiek, de volgorde waarop de vergunningen aflopen bepaald en geregeld hoe de wijzigingsbesluiten tot stand moeten komen. Het college heeft ervoor gekozen om vergunningen met een latere uitgiftedatum een latere einddatum te geven (het “profijtbeginsel”). Daarnaast heeft zij de oude vergunningen in bepaalde segmenten en tranches ingedeeld.

Tegen de wijzigingsbesluiten die het college naar aanleiding van het volumebeleid en de Beleidsregels heeft genomen, hebben verschillende reders hoger beroep ingesteld.

Oordeel van de Afdeling

Volumebeleid in strijd met Dienstenrichtlijn

De Afdeling overweegt dat een vergunningplicht voor de passagiersvaart op grond van de Dienstenrichtlijn in zijn algemeenheid gerechtvaardigd kan zijn om dwingende redenen van algemeen belang. De Afdeling acht een dwingende reden van algemeen belang aanwezig in het waarborgen van een vlotte en veilige doorvaart en het eerlijk verdelen van de beschikbare ruimte.

Het college heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat het nieuwe (volume)beleid wordt gerechtvaardigd door de belangen van het voorkomen van overlast en het waarborgen van de kwaliteit van de grachten als historisch erfgoed en de leefbaarheid van Amsterdam.

Geschiktheid van de maatregel

De Afdeling onderzoekt vervolgens of het volumebeleid ook geschikt is om bij te dragen aan de verwezenlijking van een vlotte en veilige doorvaart en een eerlijke verdeling van de beschikbare ruimte. Volgens de Afdeling kan dit het geval zijn, maar dan moet het college ook voldoende maatregelen nemen die zijn gericht op andere gebruikers van de grachten, gelet op het vereiste dat de doelstellingen ook coherent en systematisch moeten worden nagestreefd. Dat heeft het college niet gedaan of aannemelijk gemaakt. De Afdeling overweegt daarbij onder meer dat:

• Het onduidelijk is waarom het college ervoor kiest de gehele passagiersvaart onder het volumebeleid te brengen;
• Het college voor de pleziervaart nauwelijks maatregelen heeft genomen, terwijl juist die vaartuigen voor meer drukte op de grachten zorgen; en
• Er onvoldoende handhavingscapaciteit is om de illegale passagiersvaart aan te pakken, wat tot gevolg heeft dat de beoogde doelstellingen niet bereikt kunnen worden.

De Afdeling ziet daarom vooralsnog, zonder deugdelijke motivering van het college, niet in waarom het volumebeleid geschikt zou zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken. Het volumebeleid is daarom in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Noodzakelijkheid van de maatregel

Hoewel het volumebeleid door het ontbreken van geschiktheid reeds in strijd is met de Dienstenrichtlijn, gaat de Afdeling ook in op de noodzakelijkheid van de maatregel.

De Afdeling is niet overtuigd van het standpunt van het college dat een vergunningenplafond voor de passagiersvaart niet verder gaat dan noodzakelijk en dat dus geen minder beperkende maatregelen mogelijk zijn. Het college heeft de noodzakelijkheid in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Zo heeft het college niet gemotiveerd waarom het vergunningenplafond moet gelden voor alle soorten passagiersvaartuigen, terwijl de reders van verschillende passagiersvaartuigen onweersproken hebben toegelicht dat zij op rustige delen van de grachten varen. Zij zorgen voor slechts 6% van de vaarbewegingen op de grachten. Van een noodzakelijke maatregel lijkt daarom vooralsnog geen sprake. Ook op dit punt is het volumebeleid in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Evenredigheid van de Beleidsregels

Als toegelicht heeft het college voor de afloop en wijziging van de vergunningen gekozen om het profijtbeginsel te hanteren. Daarnaast heeft het college de oude vergunningen in bepaalde segmenten en tranches ingedeeld.

Volgens de Afdeling is het profijtbeginsel geschikt als objectief en controleerbaar criterium om tot een rangschikking van de bestaande vergunningen te komen. De verdere toepassing van de Beleidsregels, waarmee wordt afgeweken van het profijtbeginsel, leidt echter tot onevenredige nadelen voor veel reders. Zo wisselt als gevolg van de segmentindeling ruim 60% van de oude vergunningen van tranche en dus van plaats in de rangorde. Als gevolg van de segment- en tranche-indeling zijn met name (en bijna alle) eenpitters in een eerdere tranche ingedeeld dan het geval zou zijn geweest als die indeling had plaatsgevonden op basis van het profijtbeginsel. Deze eenpitters raken daardoor jaren eerder hun vergunning kwijt. De Afdeling acht dit onevenredig bezwarend en merkt op dat door alle verschuivingen in de rangorde van het profijtbeginsel weinig tot niets meer is overgebleven.

De toepassing van de Beleidsregels leidt zodoende tot een rangschikking met onevenwichtige gevolgen. Deze gevolgen zijn niet evenredig met de daarmee te dienen doelen. De Afdeling is van oordeel dat de Beleidsregels in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en niet ten grondslag mochten worden gelegd aan de wijzigingsbesluiten.

Eigendomsrecht reders

De Afdeling overweegt tot slot dat de wijzigingsbesluiten zijn aan te merken als een regulering van eigendom. Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vormt het onmogelijk worden van bepaalde commerciële activiteiten, bijvoorbeeld door het intrekken van een vergunning, een inbreuk op het eigendomsrecht, die wordt aangemerkt als ‘regulering van eigendom’.

Deze kwalificatie brengt onder meer met zich mee dat het college bij elk wijzigingsbesluit een proportionaliteitsbeoordeling zal moeten uitvoeren, waarbij van belang is in hoeverre het besluit leidt tot omzetverlies en of het getroffen bedrijf voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich in te stellen op de nieuwe situatie. Dit kan onder meer door een overgangstermijn te hanteren of door financiële compensatie aan te bieden.

Hoe nu verder?

De Afdeling is van oordeel dat de wijzigingsbesluiten hun grondslag vinden in Beleidsregels die wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel onverbindend zijn. Het volumebeleid is bovendien in strijd met de Dienstenrichtlijn. De Afdeling herroept daarom deze besluiten, waardoor de oude vergunningen herleven en (weer) voor onbepaalde tijd geldig zijn. De Afdeling merkt daarbij op dat zolang het volumebeleid blijft gelden, deze oude vergunningen (ook) in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn.

Wij verwachten dat het college het volumebeleid, of een vorm daarvan, zal willen blijven handhaven, gelet op de blijvende drukte op de Amsterdamse grachten. Op grond van deze uitspraak is hiervoor in ieder geval vereist dat het college zorgvuldig onderzoekt en motiveert in hoeverre een vergunningenplafond geschikt en noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken. Het college zal voorts andere beleidsregels, dan wel een ander rangschikkingssystematiek moeten ontwikkelen dat in lijn is met het evenredigheidsbeginsel. Het college dient daarbij rekening moet houden met een eventuele overgangstermijn en/of financiële compensatie.

Kortom, de uitspraak van de Afdeling zal waarschijnlijk niet het laatste hoofdstuk in de rondvaartbotensaga zijn. Wij zijn benieuwd naar het vervolg!

Op 17 juli 2024 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) uitspraak gedaan over (het gebrek aan) schaarsheid van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in de gemeente Duiven. De uitspraak is in het bijzonder interessant vanwege de overwegingen van de Afdeling over de afwezigheid van een impliciet plafond.

Aanleiding procedure

Aanleiding voor deze uitspraak is een voor onbepaalde tijd verleende exploitatievergunning aan Casino Duiven. Andere in hetzelfde gebied gevestigde exploitanten, die niet over een vergunning beschikken, maakten bezwaar tegen de vergunningverlening. De exploitanten hebben daartoe onder andere naar voren gebracht dat de Verordening speelautomatenhallen 2017 gemeente Duiven (“Verordening”) in strijd zou zijn met de Wet op de kansspelen (“Wok”), omdat hierin ten onrechte het aantal exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen niet gemaximeerd zou zijn. Voorts hebben de exploitanten zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning voor een speelautomatenhal schaars van aard is vanwege het bestaan van een (impliciet) plafond.

Hoewel dit niet duidelijk uit de uitspraken naar voren komt, lijkt het doel van de exploitanten voornamelijk gelegen zijn om de voor onbepaalde tijd verleende vergunning te beperken in tijd. Schaarse vergunningen mogen namelijk in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927; “Speelautomatenhal Vlaardingen”).

Rechtbank: schaarse vergunning

De rechtbank gaat in haar uitspraak van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) niet mee in het standpunt van de exploitanten dat de Verordening in strijd is met de uitgangspunten van de Wok. De Wok verplicht namelijk, anders dan de exploitanten betogen, niet om het aantal speelautomatenhallen te maximeren.

Ten aanzien van de schaarsheid van de vergunning behalen de exploitanten wel succes. Volgens de rechtbank is de vergunning voor exploitatie van een speelautomatenhal in de gemeente Duiven schaars, omdat er een impliciet plafond is gecreëerd voor de verdeling daarvan. Binnen het aangewezen gebied is het vestigen van een speelautomatenhal vanuit ruimtelijk oogpunt nergens expliciet toegestaan. Daarnaast is vestiging in deze gebieden niet zomaar mogelijk en afhankelijk van een positieve beoordeling van de ruimtelijke aspecten van de specifieke locatie en het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het gebruik van de betreffende locatie in strijd met het bestemmingsplan.

Afdeling: geen schaarse vergunning

De Afdeling is het met de rechtbank eens dat de Wok niet verplicht tot het maximeren van het aantal speelautomatenhallen. De maximalisatieverplichting in de Wok heeft alleen betrekking op speelautomaten. Het al dan niet maximeren van het aantal speelautomatenhallen heeft de wetgever aan de gemeenteraad overgelaten.

Voordat de Afdeling in gaat op de vraag of sprake is van een schaarse vergunning, schetst zij onder verwijzing naar de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal (“AG”) van 25 mei 2016 en de Afdelingsuitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen, kort het relevante juridisch kader (r.o. 8.1):

“de definitie van schaarse publieke rechten impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan volgens de AG voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Doorgaans zal dit plafond in een getal worden uitgedrukt dat kan zijn neergelegd in een wettelijk voorschrift of op basis van dat wettelijk voorschrift worden vastgesteld. Een plafond kan echter ook zijn ‘verstopt’ en dus niet expliciet worden genoemd.”

Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat van een (impliciet) plafond voor een speelautomatenhalvergunning geen sprake is. Zij overweegt hiertoe onder meer:

• • Dat het aantal te verlenen vergunningen in de Verordening niet is gemaximeerd. Daarnaast heeft de gemeenteraad in de Verordening ook geen impliciet plafond gecreëerd voor de verdeling van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen.
  • Hoewel er in het aangewezen gebied een gebiedsbeperking geldt, is geen sprake van de situatie waar ‘de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft’. Er zijn namelijk geen andere (potentiële) gegadigden aanwezig die een aanvraag om een vergunning voor een speelautomatenhal hebben ingediend. Hoewel de Afdeling het woord “potentiële” gebruikt, lijkt zij voornamelijk aan te sluiten bij het feit dat er ten tijde van de uitspraak nog geen andere vergunningsaanvragen zijn ingediend. Daarmee lijkt de Afdeling af te wijken van haar uitspraak van 28 augustus 2019, waarin voor schaarste voldoende leek te worden geacht dat er potentiële schaarste is, vanwege het gehanteerde plafond.
  • In het aangewezen gebied zijn bovendien voldoende reële vestigingsmogelijkheden. Zo zijn meerdere percelen voor nieuwbouw beschikbaar, hebben verschillende percelen te koop of te huur gestaan en komen geregeld panden/percelen vrij. De exploitanten die hoger beroep hebben ingesteld tegen de verleende vergunning zijn bovendien in het bezit van een perceel in het aangewezen gebied.
  • Het feit dat voor het vestigen van een speelautomatenhal een omgevingsvergunning vereist is, creëert niet per definitie schaarste. De Afdeling overweegt dat in de gemeente Duiven nergens een maximum aan het aantal te verlenen omgevingsvergunningen is gesteld (niet in de Verordening en ook niet in bestemmingsplannen). Zij verwijst hierbij naar de uitspraken van 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1615 en van 1 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4057, waarin de Afdeling heeft overwogen dat planologische beperkingen kenmerkend zijn voor de vaststelling van een bestemmingsplan en dat daarmee geen schaarse rechten worden toebedeeld. In andere woorden, dat bij de beoordeling van een aanvraag vooraf niet zeker is of een omgevingsvergunning wordt verleend, maakt niet dat daarmee schaarste is gegeven. Een dergelijke beoordeling is volgens de Afdeling namelijk inherent aan het wettelijk stelsel voor ruimtelijke ordening en heeft niet te maken met de vraag of schaarse rechten worden verleend.
  • Bij haar oordeel dat sprake is van een schaars recht heeft de rechtbank ten onrechte meegenomen of vanuit economisch oogpunt geen of minder ruimte zou bestaan voor de exploitatie van meerdere speelautomatenhallen. Dit staat volgens de Afdeling los van de vraag of sprake is van een schaars recht, aangezien dit de reguliere marktwerking betreft.

De Afdeling komt daarom tot het oordeel dat van een schaarse vergunning geen sprake is en verklaart het hoger beroep van de burgermeester en Casino Duiven (en een derde partij) gegrond.

Uit de uitspraak lijkt naar voren te komen dat in de gegeven omstandigheden vooralsnog geen sprake is van een schaarse vergunning. Daarmee lijkt niet uitgesloten dat de verleende exploitatievergunning voor onbepaalde tijd bij gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld in het geval van een vergunningsaanvraag van een andere exploitant, (achteraf) van kleur zou kunnen verschieten. Denkbaar is immers dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening slechts één of een klein aantal speelautomatenhallen in het relevante gebied gevestigd kan worden, en daarom slechts één of een klein aantal omgevingsvergunningen kan worden verleend. Dat lijkt de burgemeester in de procedure bij de rechtbank met de indicatie dat “de goede ruimtelijke inpassing steeds afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld, zodat onzeker is of en in welke omvang het aangewezen gebied reële vestigingsmogelijkheden biedt”, ook min of meer te hebben aangegeven. In dat geval zou een (impliciet) plafond en schaarste van de daadwerkelijke exploitatiemogelijkheden kunnen ontstaan.

Op 28 mei 2024 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen die strekt tot verlenging van de huidige erkenningsperiode van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”) met één jaar. Aanleiding van de motie zijn de plannen van het nieuwe kabinet om de publieke omroep te hervormen.

In deze blog bespreken we de achtergrond van de motie en lichten we toe welke wijzigingen nodig zijn om deze verlenging en de plannen voor de toekomst van het publieke omroepbestel te realiseren.

Achtergrond

Op grond van de Mediawet 2008 (“Mediawet”) wordt aan de NPO een concessie verleend voor de verwezenlijking van de publieke mediaopdracht, die onder andere bestaat uit: het aanbieden van media-aanbod dat tot doel heeft een breed en divers publiek te voorzien van informatie, waaronder journalistieke inhoud, cultuur en educatie, via alle beschikbare aanbodkanalen. De concessie van de NPO bestaat uit twee concessieperioden van vijf jaar. Voorafgaand aan de concessieverlening en voor aanvang van de tweede periode van vijf jaar stelt de NPO een concessiebeleidsplan op, waarbij zij onder meer beschrijft op welke wijze de publieke mediaopdracht op landelijk niveau zal worden uitgevoerd. De vijfjaarlijkse periode van de NPO valt samen met de (voorlopige) erkenningen (of vergunningen) die door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“minister van OCW”) worden verleend aan omroeporganisaties (artikel 2.29 Mediawet).

De huidige concessieperiode van de NPO loopt in beginsel af op 31 december 2026. Dat geldt ook voor de erkenningen van de omroeporganisaties BNNVARA, KRO-NCRV, VPRO-Human, AVROTROS-PowNed, MAX-WNL, de EO en de voorlopige erkenningen van Omroep Zwart en Ongehoord Nederland.

Op 25 september 2023 heeft de Commissie van Geel een rapport gepubliceerd met aanbevelingen voor de toekomst van het publieke omroepbestel. Zo luidt een van de aanbevelingen om de publieke media-opdracht te herschrijven en de hoofdtaak van publieke omroeporganisaties te verbreden. Een andere aanbeveling is om de beoordelingscriteria voor nieuwe erkenningsaanvragen en voor bestaande omroepen aan te passen zodat deze meer houvast bieden om een goede beoordeling mogelijk te maken.

Naar aanleiding van het rapport van de Commissie van Geel, heeft de destijds demissionaire staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Gräper-van Koolwijk (“demissionair staatssecretaris”) geadviseerd om de huidige erkenningsperiode te verlengen met minstens twee jaar. De demissionair staatssecretaris hoopte daarmee de benodigde tijd te creëren om aanpassingen aan het stelsel door te voeren voordat de nieuwe erkenningsperiode van de omroepen aanvangt.

De vier (destijds) formerende partijen vinden een verlenging van twee jaar echter te lang (zie bijvoorbeeld Geert Wilders op X: ‘Hoe minder links-liberaal NPO-geluid hoe beter! #minderNPO’ / X). Op 28 mei 2024 werd daarom de motie aangenomen om de erkenningsperiode van de NPO met één jaar te verlengen en dus tot en met 31 december 2027. De partijen die instemden met de motie zijn het erover eens dat de NPO een haalbare termijn moet krijgen om hervormingen te realiseren maar “daar niet onbeperkt voor de tijd kan krijgen”. De motie verzoekt de regering daarnaast (uiterlijk) over twaalf maanden (rond mei 2025) tussentijds te evalueren over de voortgang van de hervorming van het publieke omroepbestel.

In de oorspronkelijke motie die op 21 mei 2024 werd ingediend, werd de regering verzocht de huidige concessieperiode van de NPO met één jaar te verlengen. In het tweeminutendebat Media van 21 mei 2024 werd door de demissionair staatssecretaris toegelicht dat het verlengen van de concessieperiode niet leidt tot het verlengen van de erkenningsperiode van de omroepen. Naar aanleiding van die toelichting is de formulering van de motie aangepast naar het verlengen van de erkenningsperiode van de NPO. Deze motie is, als toegelicht, aangenomen op 28 mei 2024. De formulering van de aangenomen motie lijkt juridisch niet helemaal juist. De NPO heeft namelijk een concessie en geen erkenning; het zijn de verschillende omroepen die voor vijf jaar een erkenning kunnen krijgen (gelet op artikel 2.23 Mediawet). Hoewel de tekst van de motie dus niet helemaal lijkt te kloppen, nemen wij aan dat met de motie beoogd is om – in lijn met het rapport van de Commissie van Geel – de erkenning van de omroepen te verlengen.

Omdat de erkenningsperiode dient samen te vallen met de concessieperiode van de NPO, zal een verlenging van de erkenningsperiodes naar verwachting eveneens resulteren in een verlenging van de concessie(periode) van de NPO.

Uitvoering motie

In artikel 2.29 van de Mediawet is geregeld dat een erkenning voor vijf jaar wordt verleend. Het verlengen van deze termijn is dus pas mogelijk na een wijziging van de Mediawet. Een dergelijke wetswijziging moet zo snel mogelijk – de demissionair staatssecretaris noemt 1 januari 2025 als uitgangspunt – in werking treden. Nieuwe en bestaande omroepen moeten namelijk tijdig zekerheid hebben of de huidige erkenningsperiode wordt verlengd of dat zij zich moeten voorbereiden op een nieuwe erkenningsaanvraag. Er moet dus op zeer korte termijn een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer liggen. Op dit moment is er nog niks bekend over een aanhangig wetsvoorstel.

Indien de erkenningsperiode wel tijdig met één jaar verlengd zou worden, dient de gewenste grootschalige hervorming van het publieke omroepbestel, inclusief wijziging van de Mediawet, voor afloop van die verlenging (dus voor 31 december 2027) te zijn afgerond. Als naar aanleiding van de aanbeveling van de Commissie van Geel bijvoorbeeld de beoordelingscriteria voor nieuwe erkenningsaanvragen worden aangepast, moet afdeling 2.2.2 van de Mediawet gewijzigd worden. Het is de vraag of een eventuele verlenging van de erkenningsperiode met één jaar voldoende soelaas zal bieden om deze wijzigingen door te voeren.

De demissionair staatssecretaris heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 19 juni 2024 – kort samengevat – nogmaals aangegeven dat een verlenging van één jaar te kort is om een fundamentele hervorming van het publieke omroepbestel te realiseren. Met een dergelijk korte periode wordt tevens het doorlopen van een zorgvuldig wetgevingsproces onder druk gezet, aldus de demissionair staatssecretaris. Zij laat het echter aan haar opvolger om hierover een besluit te nemen en merkt op dat, totdat een wetswijziging is doorgevoerd, de huidige wettelijke kaders en termijnen uit de Mediawet zullen blijven gelden. In andere woorden, indien een wetsvoorstel tot verlenging van de erkenningsperiode niet tijdig wordt aangenomen, zal de tweede concessieperiode van de NPO, alsook de nieuwe erkenningsperiode van de omroepen van start gaan op 1 januari 2027, conform de huidige systematiek.

De nieuwe minister van OCW heeft in antwoord op Kamervragen op 22 augustus 2024 laten weten dat hij de hervormingen van de NPO de komende tijd gaat uitwerken. De minister geeft aan dit te doen in samenspraak met de relevante partijen binnen de mediasector. Hij benadrukt daarbij dat het hervormen van de NPO hoe dan ook een wijziging van de Mediawet zal vergen en dat het noodzakelijk is dat de publieke omroep ruim voor de start van een nieuwe erkenningsperiode duidelijkheid heeft over de aard van de wijziging(en). Het voorbereiden van een wetswijziging en het gedegen behandelen daarvan kost tijd en moet zorgvuldig gebeuren, aldus de minister. De minister geeft tot slot aan dat hij zich aan het beraden is op de inhoud van de hervorming, een bijpassend tijdpad en wat dat betekent voor een eventuele verlenging van de concessie- en erkenningsperiode.

De toevoeging van het woord ‘eventuele’ lijkt de aangenomen motie op losse schroeven te zetten. Wij zijn benieuwd of (tijdig) uitvoering zal worden gegeven aan de aangenomen motie en of het lukt de beoogde verdere (wets)wijzigingen vóór 2028 te realiseren. Wellicht wordt hierover meer duidelijk in aanloop naar Prinsjesdag.

De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft op 27 december 2023 een boete- en openbaarmakingsbesluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) geschorst, omdat de boete is opgelegd op basis van onrechtmatig verkregen bewijs. De uitspraak is weliswaar al even geleden gepubliceerd, maar de inhoud daarvan is nog altijd relevant voor handhavingsprocedures. De uitspraak maakt het belang van het controleren van de doelomschrijving van een (bedrijfs)onderzoek duidelijk.

Achtergrond

De ACM legt naar aanleiding van een bedrijfsonderzoek twee intermediairs voor het telefonisch werven van nieuwe klanten voor energieleveranciers op 12 oktober 2023 een boete op van elk € 315.000 voor misleidende werving van consumenten. In het kader van het bedrijfsonderzoek heeft de ACM bedrijfsbezoeken bij twee vestigingen van een van de intermediairs verricht, waarbij de ACM eveneens bewijs heeft verkregen over de andere intermediair.  Om zeker te zijn dat de ACM niet naast het net vist, omdat de intermediairs bijvoorbeeld ophouden te bestaan, legt de ACM conservatoir beslag op hun tegoeden.

De intermediairs zijn het niet eens met het boetebesluit, en gaan tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit in bezwaar. Daarnaast starten zij een procedure bij de voorzieningenrechter om voornoemde besluiten te schorsen.

Vordering Intermediairs

Volgens de Intermediairs heeft de ACM het bewijs dat aan de boete ten grondslag ligt onrechtmatig verkregen, omdat de Intermediairs buiten de reikwijdte van het beoogde onderzoek van de ACM vallen. De ACM beoogde volgens de doelomschrijving van haar onderzoek namelijk een bedrijfsonderzoek te doen naar (de rechtsvoorgangers en – opvolgers van) een andere onderneming, waar de Intermediairs geen onderdeel van zijn. Ondanks dat de Intermediairs de ACM hebben laten weten dat de ACM bij het verkeerde adres staat, zet de ACM het bedrijfsonderzoek voort. Het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs is daarom onrechtmatig, aldus de Intermediairs.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter behandelt als eerste de vraag of het onderhavige verzoek tot schorsing van het boetebesluit voldoet aan het vereiste spoedeisende karakter. Hangende een bezwaarprocedure bij de ACM is een dergelijk verzoek in beginsel niet spoedeisend, omdat de betalingsverplichting van de boete als gevolg van het instellen van bezwaar 24 weken wordt geschorst. In deze zaak acht de voorzieningenrecht het spoedeisende karakter echter wel aanwezig, omdat de ACM conservatoir beslag heeft gelegd op de tegoeden van de Intermediairs.

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van het bedrijfsbezoek en het daaruit verkregen bewijs, oordeelt de voorzieningenrechter ook in het voordeel van de Intermediairs. Volgens de voorzieningenrechter heeft de ACM zich willens en wetens blootgesteld aan de mogelijkheid dat zij onderzoek verrichtte en daarbij medewerking afdwong van personen die ten tijde van het onderzoek niet werkzaam waren bij de onderneming die, blijkens de doelomschrijving, doel was van het bedrijfsonderzoek.

De ACM heeft namelijk het bedrijfsonderzoek ondanks de mededeling van de Intermediairs dat zij geen rechtsvoorgangers of -opvolgers van de beoogde onderneming zijn en ook anderszins niet met elkaar zijn verbonden, niet stilgelegd om te controleren met welke rechtspersonen zij van doen heeft. Na overleg met collega’s in Den Haag heeft de ACM bovendien besloten om de doelomschrijving niet uit te breiden. Dit strookt volgens de voorzieningenrechter niet met het feit dat de ACM na het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs, een nieuw bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd naar de beoogde onderneming en daarover een afzonderlijk besluit heeft genomen. Het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs kan daarom niet worden gezien als onderdeel van het onderzoek dat de ACM verrichtte naar de beoogde onderneming. De ACM heeft daarmee in strijd met artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest gehandeld.

De poging van de ACM om de doelomschrijving achteraf per brief uit te breiden en dus te repareren slaagt niet. Integendeel, dit toont volgens de voorzieningenrechter aan dat de ACM de doelomschrijving zelf ook gebrekkig vindt. De slotsom is dat het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs onrechtmatig is en het bewijs terzijde wordt gesteld. Bij gebrek aan dragend bewijs voor de overtredingen, schorst de voorzieningenrechter de besluiten.

De ACM heeft inmiddels haar boetebesluit (en daarmee het openbaarmakingsbesluit) ingetrokken.

In onze Competition Newsflash van 2 juni 2023 bespraken wij dat op 1 juni 2023 de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking is getreden. Veel transacties die voorheen aan voorafgaand fusietoezicht ontsnapten worden hierdoor binnen het toepassingsbereik van een nieuw, soms intensief, administratief proces gebracht. Bijna een jaar na de inwerkingtreding, laat de praktijk rondom de Wet Vifo zien dat er nog veel ruimte bestaat voor interpretatieverschillen en onzekerheid over wel of niet melden. In deze Newsflash zetten wij aan de hand van dertien vragen en antwoorden een aantal inzichten uiteen die wij zowel uit publicaties van het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) als uit onze eigen praktijkervaring de afgelopen maanden hebben verworven.*

* De volgende informatie is niet bedoeld als juridisch advies. Als u zeker wilt weten of uw transactie meldplichtig is, neem dan contact op met één van onze advocaten.

Overzicht

Meldplicht

1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie

3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur tot significante invloed?

6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Proces en tijdlijnen

7. Hoe past het BTI de wettelijke behandelingstermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandelingstraject?

Inhoudelijke risicoanalyse

9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Remedies

11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

Voor de vaststelling of de vestigingsplaats van een onderneming in Nederland is, wordt het accent op de feitelijke verbondenheid met Nederland gelegd en niet op de formele, statutaire werkelijkheid. De plaats waar de onderneming economische activiteiten verricht is doorslaggevend. In zijn handleiding ‘actief zijn op’ verduidelijkt het BTI dat de relevante productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten in Nederland moeten worden verricht om binnen het bereik van de Wet Vifo te vallen.

Een in Nederland gevestigde sales office van een verder in het buitenland actieve onderneming die zich bezig houdt met sensitieve technologie zal dus in beginsel niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo. Dit is anders als de sales office beschikt over de mogelijkheid en vereiste juridische rechten om verbeteringen, aanpassingen of wijzigingen te maken in de betreffende technologie. In dat geval valt er eigenlijk al niet meer te spreken over een zuivere sales office. Ook zal een in Nederlandse gevestigde holdingmaatschappij die louter aandelen houdt in een dochtermaatschappij die in het buitenland alle productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten verricht, niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

terug naar boven

2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie?

Tijdens de eerste periode na de inwerkingtreding van de Wet Vifo ontstond enige verwarring over wat ‘actief zijn op’ het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie precies inhoudt. Naar aanleiding daarvan publiceerde het BTI de handleiding ‘actief zijn op’. In beginsel zijn ondernemingen die een halffabricaat produceren dat niet zelfstandig kwalificeert als sensitieve technologie, niet actief op het gebied van sensitieve technologie. Ook ketenpartners in de up- en downstreammarkt, zoals toeleveranciers, eindgebruikers en groot-, tussen- en detailhandelaren, zijn in beginsel niet zelfstandig actief op het gebied van sensitieve technologie.

Dit is volgens het BTI anders wanneer een onderneming een rol speelt in het productieproces van technologieën die in bijlage 2 bij het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie zijn aangewezen als zeer sensitieve technologie: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance-producten. Gelet op de ruime omschrijving van deze technologieën vallen ook ondernemingen die producten, machines, know how of diensten leveren die specifiek zijn toegesneden op het productieproces van deze technologieën zelfstandig onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo.

Ter illustratie: onderneming X produceert machines voor onderneming Y die semiconductortechnologie ontwikkelt. Gezien de noodzaak tot nauwkeurige en onderlinge afstemming van alle stappen in het productieproces van onderneming Y zal onderneming X intensief bij het productieproces van onderneming Y worden betrokken. In dat geval stelt het BTI zich op het standpunt dat ook onderneming X zelf (zelfstandig) actief is op het gebied van semiconductortechnologie en de verwerving van of bepaalde investeringen in onderneming X dus meldplichtig zijn.

Tot slot kunnen ook eindgebruikers van High Assurance-producten zelfstandig actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie. High Assurance-producten zijn software- en/of hardwarematige informatiebeveiligingsproducten die gericht zijn op informatiebescherming volgens de hoogste internationale beveiligingsnormen. Sommige eindgebruikers van High Assurance-producten kunnen het product verder aanpassen aan hun eigen bedrijfsproces, of het product voeden met relevante data waardoor een uniek product ontstaat. Zulke eindgebruikers zijn in beginsel ook zelfstandig actief op het gebied van zeer sensitieve technologie. Voor de verwerving van zulke eindgebruikers geldt dus ook een meldplicht bij het BTI.

terug naar boven

3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

Voor het begrip ‘zeggenschap’ wordt aangesloten bij het begrip ‘zeggenschap’ zoals bedoeld in artikel 26 van de Mededingingswet (“Mw”): de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Er is echter een verschil tussen het begrip ‘concentratie’ in het mededingingsrecht en ‘verwervingsactiviteit’ in de Wet Vifo. Anders dan bij het mededingingsrecht (artikel 27 Mw) is voor de Wet Vifo niet vereist dat er sprake is van een duurzame wijziging van zeggenschap. In zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ legt het BTI uit dat bijvoorbeeld een (al dan niet kort) tijdelijk beheer van aandelen door een administratiekantoor, custodian of notaris in een doelonderneming als onderdeel van een herstructureringsproces in beginsel kwalificeert als verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo.

terug naar boven

4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

Voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie zijn drempels opgenomen in artikel 4 Wet Vifo. Beslissend voor die invloed is het aantal stemmen in de algemene vergadering dat door de verwerver kan worden uitgebracht. Als een persoon ten minste 10-, 20- of 25% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan (laten) uitbrengen is er sprake van significante invloed. Dit zijn opeenvolgende drempels, wat betekent dat elke overschrijding van één van de drempels de significante invloed van een verwerver vergroot en dus gemeld moet worden bij het BTI.

Ter illustratie: als onderneming X 15% van de stemgerechtigde aandelen in onderneming Y houdt en tijdens een nieuwe investeringsronde zijn belang in de onderneming vergroot naar 21%, overschrijdt hij de 20% drempel. Dit betekent dat hij zijn significante invloed in onderneming Y vergroot, ondanks dat hij reeds significante invloed in onderneming Y had. Deze vergroting van significante invloed in onderneming Y door onderneming X is meldplichtig bij het BTI als onderneming Y kwalificeert als doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

Het gezamenlijk optreden van meerdere aandeelhouders in een doelonderneming kan ook leiden tot significante invloed. Bij de bepaling van het percentage van de stemmen in de algemene vergadering van een doelonderneming waarover een verwerver na de uitvoering van een verwervingsactiviteit zal beschikken, worden de stemmen van partijen die samenwerken bij elkaar opgeteld. Zo kan een aandeelhouder die individueel niet een bepaalde drempel overschrijdt, alsnog een meldplichtige verwervingsactiviteit uitvoeren, doordat hij via het consortium significante invloed verkrijgt of vergroot.

Ter illustratie: aandeelhouder X, Y en Z hebben respectievelijk 2%, 7% en 10% aandelen in onderneming A. Aandeelhouder X, Y en Z maken deel uit van aan consortium op basis van een samenwerkingsovereenkomst. Gezamenlijk hebben zij 19% van de aandelen in onderneming A. Op het moment dat aandeelhouder X zijn aandelenbelang vergroot van 2% naar 5%, overschrijdt hij niet de grenzen van artikel 4 Wet Vifo. Het consortium overschrijdt daarentegen wel de drempelwaarde, doordat het aandelenbelang van het consortium van 19% naar 22% gaat door de verwervingsactiviteit van aandeelhouder X. Als onderneming A actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie in de zin van de Wet Vifo is het vergroten van X’s aandelenbelang van 2% naar 5% in beginsel meldplichtig.

Net als bij het verkrijgen van zeggenschap, is voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed niet vereist dat dit duurzaam van aard is. Ook het tijdelijk verkrijgen of vergroten van significante invloed is dus meldplichtig onder de Wet Vifo.

terug naar boven

5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur ook tot significante invloed?

Naast het overschrijden van de 10-, 20- en 25%-drempel, kan ook het uitoefenen van invloed op benoeming en/of ontslag van één of meer bestuurders leiden tot significante invloed. Gelet op de ruime bewoording van artikel 4 lid 1 sub d Wet Vifo hoeft daarbij geen sprake te zijn van een directe mogelijkheid tot benoeming/ontslag, maar kan ook de (gezamenlijke) mogelijkheid om de benoeming/het ontslag van bepaalde individuen te bevorderen, meldplichtig zijn. Het gaat bij significante invloed immers om de invloed die kan worden uitgeoefend op de strategie, bepaalde investeringen en doorontwikkeling van de doelonderneming, hetgeen ook (indirect) kan worden bereikt door iets te kunnen zeggen over de samenstelling van het bestuur.

Waar in het generieke fusiecontrolerecht ook rekening wordt gehouden met de benoeming van niet-uitvoerende bestuurders of commissarissen, heeft het BTI onlangs informeel aangegeven dat er in zijn visie geen sprake is van significante invloed bij het verkrijgen van het recht om een niet-uitvoerende bestuurder te benoemen. Daarbij is wel van belang dat de taken en bevoegdheden daadwerkelijk wijzen op een niet-uitvoerende rol. De benaming van de functionaris is niet leidend. Slechts de beïnvloeding van benoeming en/of ontslag van uitvoerende bestuurders kan dus meldplichtig zijn, aldus het BTI in informele communicatie.

terug naar boven

6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Ook tijdelijke belangenverschuivingen binnen een onderneming die actief is op het gebied van (zeer) sensitieve technologie moet in de gaten worden gehouden. In de praktijk kan dit onder meer voor problemen zorgen bij het aantrekken van kapitaal in meerdere financieringsrondes en gecompliceerde herstructureringsprocessen.

Start-ups en scale-ups zijn, afhankelijk van het ontwikkelingsstadium van het bedrijf, veelal op zoek naar nieuw kapitaal. Als dit in meerdere (al dan niet kort op elkaar volgende) rondes gebeurt, kunnen de aandeelverhoudingen binnen de onderneming meermaals verschuiven. Het BTI stelt zich op het standpunt dat de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo strikt moeten worden gehanteerd, en dat ook het tijdelijk overschrijden van de drempelwaardes meldplichtig is.

Dit betekent ook dat als aandeelhouders onder een bepaalde drempelwaarde zakken tijdens meerdere financieringsrondes die niet kort op elkaar volgen en er vervolgens weer boven komen, de stijging (opnieuw) moet worden gemeld. Het BTI heeft (informeel) aangegeven dat slechts wanneer het belang van een aandeelhouder zeer tijdelijk daalt en vervolgens weer stijgt, omdat de aandelen in meerdere kort op elkaar volgende rondes worden uitgegeven, de daaropvolgende stijging boven een van de drempelwaardes waarschijnlijk niet hoeft te worden gemeld. Daarvoor is wel vereist dat de tijdelijkheid en korte duur vooraf al vaststaan, bijvoorbeeld doordat er al specifieke (contractuele) commitments zijn afgegeven.

Ter illustratie: Onderneming A wil nieuwe financiering aantrekken van zowel nieuwe als zittende investeerders en sluit daartoe reeds alle benodigde overeenkomsten. Doordat de zittende investeerders iets meer tijd nodig hebben om hun financiering rond te krijgen, zullen deze aandelen een paar dagen later worden uitgegeven (closing 2) dan de aandelen voor de nieuwe investeerders (closing 1). Hierdoor verwatert het aandelenbelang van aandeelhouder X op het moment van ‘closing 1’ van 12% naar 9%. Een aantal dagen later stijgt zijn belang daarentegen weer naar 12%. Hij overschrijdt daarmee strikt gezien een drempel. In dit geval lijkt het BTI echter het standpunt te hebben dat dit niet hoeft te worden gemeld.

Ook bij herstructureringsprocessen kan de strikte toepassing door het BTI van de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo tot complicaties zorgen. Het BTI licht in zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ toe dat (al dan niet tijdelijke) belangenverschuivingen bij een herstructureringsproces kunnen leiden tot de noodzaak van het doen van een melding. Dit is onder meer het geval wanneer in het kader van een herstructureringsproces de doelonderneming in tijdelijk beheer wordt ondergebracht bij bijvoorbeeld een administratiekantoor. Ook het verschuiven van belangen naar een ander beleggingsfonds dat door dezelfde beheerders wordt gecontroleerd kan meldplichtig zijn, aangezien er in het andere fonds mogelijk andere investeerders deelnemen. De toetreding van nieuwe minderheidsaandeelhouders die significante invloed of zeggenschap krijgen over de doelonderneming vormt in ieder geval een meldplichtige verwervingsactiviteit.

terug naar boven

7. Hoe past het BTI de wettelijke behandeltermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

De minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”)/het BTI heeft na ontvangst van een melding acht weken tijd om mede te delen of een toetsingsbesluit vereist is of niet (de “mededelingsfase”). Deze termijn van acht weken kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, als het BTI nader onderzoek dient te verrichten om een mededeling te kunnen doen. Deze termijn kan met drie extra maanden worden verlengd indien de Europese FDI-screeningsverordening van toepassing is (ingeval van directe investeringen door buitenlandse (i.e. niet-Europese) natuurlijke- of rechtspersonen). In dat geval heeft het BTI extra tijd (nodig) om de relevante EU-lidstaten en de Europese Commissie (“Commissie”) te informeren.

Als de Minister heeft besloten dat een toetsingsbesluit is vereist en een van de meldplichtige partijen een aanvraag voor een toetsingsbesluit heeft ingediend, heeft de Minister acht weken tijd om een toetsingsbesluit te nemen (de “toetsingsbesluitfase”). Deze termijn kan ook met uiterlijk zes maanden worden verlengd, minus de verlenging die het BTI in de mededelingsfase al heeft ingezet. Net als in de eerste fase ‘stopt de klok met lopen’ indien het BTI aanvullende vragen aan partijen stelt, tot het moment waarop het BTI antwoord ontvangt van de betrokken partijen. Al met al kan het traject bij het BTI vanaf de initiële melding tot een toetsingsbesluit al snel bijna een jaar duren.

Opvallend is dat het BTI dus ook al in de mededelingsfase gebruik kan maken van (aanzienlijke) termijnverlengingen. Zelfs als het traject eindigt in de mededeling door de Minister dat er geen toetsingsbesluit nodig is, kan het traject bij het BTI in het uiterste geval toch bijna een jaar duren. Voor de M&A-praktijk kan dit leiden tot meer deal-uncertainty, doordat verwervers bijvoorbeeld onvoorwaardelijke goedkeuring door het BTI als opschortende voorwaarde voor de overeenkomst kunnen opnemen. Anderzijds zullen verkopende partijen mogelijk steeds vaker een breakup fee of andere vorm van compensatie eisen voor het geval dat het BTI een verwervingsactiviteit niet (onvoorwaardelijk) goedkeurt.

Om de behandelingstermijn van een traject bij het BTI terug te brengen doen partijen er goed aan om al vroeg in het traject zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk de betrokken technologie en de economische en niet-economische motieven achter de verwervingsactiviteit uit te leggen aan het BTI. Daarmee kan worden voorkomen dat het BTI veel tijd nodig heeft in de mededelingsfase.

terug naar boven

8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandeltraject?

Allereerst verkrijgt het BTI informatie via het door partijen ingediende meldingsformulier. Dit formulier is opgenomen in bijlage 1 bij de Regeling veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Nadat partijen de voorgenomen verwervingsactiviteit hebben gemeld bij het BTI, kan het BTI ophelderende vragen aan partijen willen stellen. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk. Indien het BTI een schriftelijk informatieverzoek aan partijen doet, stopt de behandeltermijn met lopen totdat de vragen zijn beantwoord. De vragen die het BTI aan partijen stelt kunnen een indicatie geven van de focus van het onderzoek van het BTI en mogelijke risico’s die het BTI voorziet. Naast schriftelijke vragen kan het BTI ook een (fysieke) bespreking plannen met partijen. Zij kunnen bijvoorbeeld afspreken op locatie van de Nederlandse doelonderneming om meer inzicht te krijgen in de betrokken producten of diensten.

Daarnaast verzamelt het BTI via ketenpartners en overheidsinstellingen informatie om een beeld te kunnen vormen van de doelonderneming, de verwerver en de betrokken technologie. Betrokken partijen krijgen geen inzicht in de input van derden, omdat dit veelal vertrouwelijke informatie betreft.

Tot slot voorziet de FDI-screeningsverordening in een regeling voor de uitwisseling van informatie tussen het BTI, de Commissie en andere nationale autoriteiten (artikel 6(1) FDI-screeningsverordening). Het BTI stelt de Commissie en andere EU-lidstaten in kennis van alle transacties waar een buitenlandse directe investering bij betrokken is. EU-lidstaten kunnen vervolgens informatie delen met of opmerkingen indienen bij het BTI als zij vinden dat de transactie gevolgen kan hebben voor hun nationale veiligheid of openbare orde. De Commissie kan ook een advies uitbrengen aan het BTI als ze van mening is dat de transactie gevolgen heeft voor de veiligheid van meer dan één EU-lidstaat. De Commissie deelt dit advies ook met de andere EU-lidstaten. Tot slot kunnen de EU-lidstaten en de Commissie het BTI verzoeken om aanvullende informatie. Als het BTI zelf niet over deze informatie beschikt, kan dit informatieverzoek bij partijen terecht komen, waarna de behandeltermijn stopt met lopen totdat partijen de vragen hebben beantwoord.

De extra termijnverlenging van drie maanden indien er sprake is van een verwervingsactiviteit die binnen het toepassingsbereik van de FDI-screeningsverordening valt is bedoeld om het BTI de tijd te geven om de bovenstaande procedures te doorlopen zonder tijd te verliezen om de melding zelf te behandelen.

terug naar boven

9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

Rond de totstandkoming van de Wet Vifo werd de indruk gewekt dat de wet vooral gericht was op landen zoals China, Rusland en Iran. In dat verband werd zowel door de wetgever als door het BTI verwezen naar het door de AIVD, MIVD en NCTV opgestelde rapport Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2  (het “DSA-rapport”). Zo verwijst het DSA-rapport naar Russische entiteiten die voorbereidingshandelingen treffen voor verstoring en sabotage van Nederlandse infrastructuur, de Nederlandse afhankelijkheid van Russische olie en gas, de Iraanse collectiemethoden om Nederlandse technologie te verwerven, en de bedreiging van China voor de Nederlandse kennisveiligheid.

Toch blijkt in de praktijk dat ook andere en zelfs westerse landen, zoals de Verenigde Staten, aanleiding kunnen geven tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid. Het is ook niet uitgesloten dat een verwervingsactiviteit door een verwerver wiens statutaire zetel is gevestigd in een andere EU-lidstaat of zelfs Nederland kan leiden tot zorgen bij het BTI. Dit zal onder meer afhangen van wie de Ultimate Beneficial Owners (“UBOs”) zijn en wat voor verwervingsactiviteit het betreft.

Er lijkt kort gezegd geen safe harbour onder de Wet Vifo te bestaan voor verwervers uit bepaalde landen. De Wet Vifo kent slechts een uitzondering op de meldplicht indien de verwerver de Staat, een decentrale overheid of ander openbaar lichaam naar Nederlands recht is.

terug naar boven

10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Een voorgenomen verwervingsactiviteit leidt tot een risico voor de nationale veiligheid als het:

• een bedreiging vormt voor de continuïteit van vitale processen;
• een negatieve invloed heeft op de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en/of
• leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Artikelen 19, 20 en 21 Wet Vifo bevatten aanvullende factoren waar het BTI rekening mee houdt bij de beoordeling of een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Deze factoren zien onder meer op de transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen, het strafrechtelijk verleden, het exportbeleid en de veiligheidssituatie van het land van de verwerver. Opmerking verdient dat dit slechts factoren zijn waar rekening mee kan worden gehouden bij de beoordeling van risico’s voor de nationale veiligheid. Uit de praktijk blijkt dat deze factoren geenszins limitatief zijn en dat het BTI hier flexibel mee omgaat.

Uiteindelijk voert het BTI een risicoanalyse uit. Voor deze risicoanalyse geldt geen duidelijke bewijsstandaard, dat wil zeggen: de mate van waarschijnlijkheid dat de risico’s zullen intreden. Uit de wetstekst van artikel 12 Wet Vifo blijkt dat de Minister een toetsingsbesluit vereist indien een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. In het algemeen kan worden aangenomen dat de risicoanalyse relatief is: het daadwerkelijk intreden van het risico hoeft minder waarschijnlijk te zijn, als de gevolgen zeer ernstig zouden zijn. In de toetsingsfase lijkt de bewijsstandaard hoger; volgens artikel 23 en 24 Wet Vifo kan de Minister bepaalde eisen stellen of voorschriften verbinden aan een verwervingsactiviteit indien een verwervingsactiviteit leidt tot risico’s voor de nationale veiligheid.

terug naar boven

11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

Het BTI brengt aan het einde van de mededelingsfase een positief of negatief advies uit aan de Minister. Een negatief advies houdt in dat het BTI de Minister adviseert dat een toetsingsbesluit vereist is voor de verwervingsactiviteit, omdat de verwervingsactiviteit zou kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid.

Indien het BTI voornemens is een negatief advies uit te brengen, legt het eerst een conceptadvies voor aan partijen waarin het BTI uiteenzet welke risico’s voor de nationale veiligheid het heeft gesignaleerd. Partijen worden in staat gesteld om op het conceptadvies van het BTI te reageren door een zienswijze in te dienen. Om alsnog een toetsingsbesluit te vermijden kunnen partijen de geconstateerde risico’s nuanceren. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat het BTI de betrokken technologie verkeerd heeft geïnterpreteerd, of bepaalde aannames over de relevantie van de betrokken technologie voor de Nederlandse veiligheid heeft gedaan die niet gerechtvaardigd zijn. Ook kunnen partijen de zorgen van het BTI mitigeren door bepaalde informele toezeggingen te doen die tegemoet komen aan de geconstateerde risico’s. Partijen kunnen bijvoorbeeld de voortdurende beschikbaarheid van de betrokken producten of diensten verzekeren door bepaalde wijzigingen in de vorm van de transactie aan te brengen. Het BTI kan daarop zijn advies aan de Minister aanpassen.

Als de zienswijzen van partijen niet voldoende tegemoet komen aan de geconstateerde zorgen, zal het BTI de Minister adviseren te beslissen dat een toetsingsbesluit is vereist. Over het algemeen wordt dit advies door de Minister gevolgd.

terug naar boven

12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

Het BTI kijkt slechts naar (mogelijke) risico’s voor de nationale veiligheid ten gevolge van een voorgenomen verwervingsactiviteit. Vervolgens adviseert het BTI de Minister over het te volgen pad. Het is uiteindelijk de Minister die een risicoanalyse, maar ook bredere politieke afweging maakt om te beslissen of een toetsingsbesluit vereist is, en zo ja, om de voorgenomen transactie (onvoorwaardelijk) goed te keuren of niet.

Omdat de Minister breder kijkt dan alleen naar de veiligheidsrisico’s die gepaard gaan met een voorgenomen verwervingsactiviteit, kan het ook andere politieke en economische argumenten meenemen. Dat het BTI risico’s voor de nationale veiligheid heeft gesignaleerd, wil dus ook niet zeggen dat een voorgenomen transactie niet, of slechts onder voorwaarden mag plaatsvinden.

terug naar boven

13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming, die volgens de procedures van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) verloopt, staat open tegen besluiten van de Minister. Partijen kunnen bezwaar maken en beroep instellen tegen besluiten van de Minister, en in dat kader ook een verzoek om een voorlopige voorziening doen om een besluit op te schorten. Als het besluit van de Minister onrechtmatig wordt bevonden, kunnen partijen om schadevergoeding verzoeken.

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2024 verzocht een partij (de “verzoekster”) succesvol om een voorlopige voorziening om een besluit van de Minister te schorsen. De Minister had partijen verplicht alsnog een melding te doen van een verwervingsactiviteit uit april 2021 op grond van artikel 58 Wet Vifo, omdat de Minister vermoedde dat de verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren. Tegen dit besluit stelde verzoekster eerst bezwaar en daarna beroep in. Volgens verzoekster was er geen sprake van het verkrijgen van zeggenschap (en dus geen verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo), omdat er bij de transactie geen stemrechten zijn overgedragen. Die stemrechten zijn altijd bij dezelfde partij gebleven. De rechtbank volgt verzoekster hierin. Aangezien de bevoegdheid in artikel 58 Wet Vifo slechts van toepassing is op verwervingsactiviteiten, en de rechtbank vaststelt dat de Minister evident niet bevoegd was om een melding verplicht te stellen, wijst de rechtbank de voorlopige voorziening toe en schorst de rechtbank het bestreden besluit totdat er in de hoofdprocedure op het beroep is beslist.

terug naar boven

Meer weten? Neem contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) | Coen Vermeij (Juridisch medewerker) | Joost van Belois (Paralegal)

2023 is een bewogen jaar voor privacy. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) laat zich meerdere keren uit over de omvang van begrippen, rechten en verplichtingen. Het recht op schadevergoeding wordt in het zonnetje gezet met twee principiële uitspraken van de hoogste Europese rechter. Verder blijven gepersonaliseerde advertenties en het inzagerecht de gemoederen bezighouden. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) lijkt iets minder actief en wordt zelfs een paar keer flink teruggefloten voor de hoogte van haar boetebedragen. Wel sluit de AP het jaar af met het opleggen van haar hoogste boete ooit. We kijken terug op de belangrijkste ontwikkelingen van het afgelopen jaar en eindigen met een korte vooruitblik.

De Kroniek Privacyrecht 2023 is hier te lezen.

Inleiding

De verdere ontwikkeling en uitrol van nieuwe telecommunicatienetwerken staat vandaag de dag nog steeds hoog op de Europese en Nederlandse agenda. Na de veelbesproken veiling van de radiofrequenties, gaan in Nederland in 2024 naar verwachting (eindelijk) de 5G-frequenties onder de hamer. Zoals we in onze eerdere blog reeds aanstipten, zijn er de laatste jaren meerdere juridische procedures geweest die het proces enorm hebben vertraagd. Met het in februari 2024 gepubliceerde definitieve wijzigingsbesluit voor de bestemming van de frequenties, is de 5G-veiling nu daadwerkelijk in zicht.

Naast 5G zijn ook de uitrol van glasvezel en de toegang voor derde-aanbieders tot de vaste netwerken belangrijke agendapunten voor de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). In 2023 publiceerde zij meerdere besluiten voor de toegang van derde-aanbieders tot de vaste koper- en glasvezelnetwerken, waardoor de verschuiving naar verdere deregulering op het gebied van lokale toegang definitief lijkt te zijn ingezet.

In deze blog bespreken wij recente mededingings- en reguleringsontwikkelingen op het gebied van mobiele en vaste telecommunicatienetwerken.

• Ontwikkelingen 5G
• Algemene lokale toegangsregulering vaste netwerken verleden tijd

Ontwikkelingen 5G

Uitrol en ontwikkeling van 5G-netwerken

In haar White Paper van februari 2024 omtrent het digitale infrastructuurbeleid vraagt de Europese Commissie (“Commissie”) opnieuw aandacht voor de benodigde (technologische) investeringen om ‘Europe’s Digital Decade’ in 2030 waar te maken. Het streven is op dit moment om het volledige 5G-netwerk in alle bevolkte gebieden van de EU per 2030 uitgerold te hebben. De kosten die hiermee gepaard gaan worden geschat op ongeveer € 400 miljard. Verschillende mobile network operators (“MNO’s”) uitten in dat kader hun zorgen over de stijgende kosten als gevolg van toenames in het netwerkverkeer, en stellen dat zij niet genoeg middelen hebben om (snel) te investeren in de verdere ontwikkeling en uitrol van hun netwerken. Volgens hen moeten grote online dienstverleners, waaronder sommige Big Tech- en videostreamingbedrijven, een bijdrage betalen voor de kostbare uitrol van de glasvezel- en 5G-netwerken, aangezien zij verantwoordelijk zijn voor een groot deel van het netwerkverkeer.

De Commissie startte vorig jaar derhalve een consultatie over de mogelijkheid een bepaalde ‘internettol’ of ‘fair share’ te heffen. Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“Ministerie”) liet zich in 2023 al negatief uit over dit initiatief. Onder verwijzing naar een rapport van Oxera betoogt het Ministerie dat eventuele heffingen niet effectief zullen leiden tot nieuwe of extra netwerkinvesteringen. Bovendien zullen prijsverhogingen als gevolg van heffingen vooral door de consument gevoeld worden en staan dergelijke tolheffingen (mogelijk) op gespannen voet met de Europese Netneutraliteitsverordening (zie daarover onze eerdere blog). Het belang van de consument – en niet de telecompartijen – dient voorop te staan, aldus het Ministerie.

De ACM heeft zich de laatste jaren in verschillende papers en onderzoeken uitgelaten over het mededingings- en telecomtoezicht op 5G-gerelateerde onderwerpen. In haar paper “5G en de Autoriteit Consument en Markt” van 12 december 2018 nam de ACM reeds het standpunt in dat samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en het delen van mobiele infrastructuur pro-competitief kan zijn als de innovatie en concurrentie niet onnodig worden beperkt. Ook stelt de ACM dat de Netneutraliteitvordering veel ruimte biedt voor de implementatie van nieuwe 5G-technologieën. Verder geeft de ACM aan bewust te zijn van een mogelijke toename in aanvragen rondom nummeruitgifte en toenemende complexiteit van mobiele abonnementen voor consumenten.

Door de toename van 5G-toepassingen verwacht de ACM ook een toename in de vraag naar plaatsen om antennes op te stellen voor mobiele netwerken. In haar marktverkenning van juli 2022 kwam de ACM echter tot de conclusie geen marktbrede risico’s op mogelijke schaarste in het aanbod van antenne-opstelpunten te zien. Daarbij neemt de ACM de uitbreiding van de mogelijkheden tot medegebruik in de Telecommunicatiewet (“Tw”) in ogenschouw, en onderstreept dat redelijke verzoeken tot medegebruik moeten worden ingewilligd. Voor zover dit tot problemen zou kunnen leiden, ziet de ACM haar bevoegdheid tot geschilbeslechting als een middel om hiermee om te gaan.

Vrijmaken van frequentieruimte

In de tussentijd wordt in Nederland gewerkt aan het vrijmaken van meer frequentieruimte voor 5G. Reeds in 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) tot een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (“NFP”) waarmee de 3,5 GHz-band per 1 september 2022 vrij zou worden gemaakt voor de ontwikkeling van het 5G-netwerk. Tegen deze beslissing stelde onder andere satellietaanbieder Inmarsat – die tot voor kort gebruik maakte van deze frequentieband – een voorlopige voorziening in. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 30 juni 2021 dat het besluit van de Minister onzorgvuldig was voorbereid door geen rekening te houden met het belang van ongestoorde voortzetting van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie (“NSV-communicatie”) die Inmarsat via het grondstation in Burum waarborgt. De voorzieningenrechter achtte het raadzaam dat de Minister eerst in overleg zou treden met Inmarsat en andere partijen om tot een oplossing te komen die het NSV-verkeer waarborgt, en schorste het wijzigingsbesluit.

Met inachtneming van deze uitspraak verscheen op 23 februari 2023 een tijdelijke NFP-wijziging, waarin de 3,5 GHz-band bestemd werd voor zowel vaste satellietverbindingen als landelijke mobiele communicatie (ook wel: dubbelbestemming). Tegen dit besluit stelden meerdere partijen om verschillende redenen beroep in. Volgens MNO’s VodafoneZiggo, Odido, KPN, maar ook lokale partijen als Schiphol, Havenbedrijf Rotterdam en Europe Container Terminals, biedt het aangepaste beleid van de Minister onvoldoende zekerheden om grootschalige investeringen te doen in 5G. Enkele lokaal actieve bedrijven zoals Venus & Mercury, Greenet Netwerk (aanbieder van private mobiele netwerken) en VSC Observation (camerabewaking) klaagden bovendien over het wegvallen van bescherming voor bestaande vergunninghouders van (private) bedrijfsnetwerken en cameranetwerken. Ook stelden zij dat het veilingbeleid met name gunstig is voor grotere partijen en de MNO’s in het bijzonder. In een Kamerbrief van 3 juli 2023 informeerde de Minister de Tweede Kamer vervolgens over mogelijke scenario’s en eventuele verdere vertraging van het veilingsproces, in afwachting van de beroepsprocedure.

Met zijn uitspraak van 29 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen niet-ontvankelijk dan wel ongegrond. De rechtbank stelde daarbij voorop dat de Minister een ruime beoordelings- en beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van het doelmatig gebruik van frequentieruimte. Volgens de rechtbank heeft de Minister het besluit wel degelijk zorgvuldig voorbereid en zijn afwegingen voldoende gemotiveerd.

Na een consultatie in het derde kwartaal van 2023 verscheen op 8 januari 2024 dan eindelijk een nieuw Besluit tot wijziging van het NFP waarmee de vaste satellietverbindingen voor NSV-communicatie op de 3,5 GHz-band per 1 februari 2024 definitief zijn komen te vervallen. Per 1 februari 2024 zijn de activiteiten van Inmarsat verhuisd van Burum naar Griekenland.

Frequentieveiling

Na jarenlange vertraging zal de inmiddels vrijgekomen frequentieruimte binnenkort door de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (“RDI”) – vroeger bekend als het ‘Agentschap Telecom’ – worden geveild. In de Veilingregeling van 14 februari jl. publiceerde de Minister de regels omtrent de opzet en voorwaarden van de veiling en bijvoorbeeld de minimumopbrengst. Daarin wordt onder andere bepaald dat deelnemende marktpartijen over maximaal 40% van het totaal aan beschikbare frequenties kunnen beschikken. Door deze cap zullen er ten minste drie partijen frequentieruimte kunnen verwerven en beoogt het Ministerie een situatie van effectieve concurrentie te behouden. De voorgestelde reserveprijzen voor de vergunningen, oftewel de startprijzen in de veiling, bedragen in totaal ongeveer € 170 miljoen.

Praktisch gezien zullen de vergunningen worden verdeeld door middel van een meerrondenveiling. In de primaire fase zal het totaal aantal vergunningen worden verdeeld onder de deelnemers van de veiling. Daarbij zullen eerst 3 vergunningen van 60 MHz worden geveild (tegen een reserveprijs van € 39,22 miljoen), gevolgd door (in beginsel) 12 vergunningen van 10 MHz (tegen een reserveprijs van € 4,36 miljoen). In de daaropvolgende toewijzingsfase kunnen de ‘winnende’ partijen hun voorkeur uiten over de plaatsing in de spectrumband en zal derhalve worden bepaald welk deel van de frequentieruimte bij welke partij terechtkomt. Na afloop worden de winnende partijen bekend gemaakt en zal de Minister het gehele biedproces openbaar maken.

De inschrijvingen voor de frequentieveiling sloten op 13 maart. De RDI beoordeelt op dit moment de inschrijvingen van de telecombedrijven. Beoogd wordt om de veiling deze zomer van start te laten gaan zodat de geveilde frequenties vanaf augustus in gebruik kunnen worden genomen.

terug naar boven

Algemene lokale toegangsregulering vaste netwerken verleden tijd

Naast de ontwikkelingen op het gebied van 5G stond ook de (her)regulering van (toegang tot) vaste netwerken de laatste tijd hoog op de agenda van de ACM. Nadat het CBb in 2020 het in 2018 vastgestelde Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) van de ACM had vernietigd, startte de ACM een nieuwe marktanalyse. Volgens het CBb had de ACM niet voldoende aannemelijk gemaakt dat KPN en VodafoneZiggo beschikten over gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht (“AMM”). De toegangsverplichtingen voor KPN en VodafoneZiggo kwamen hiermee te vervallen. De ACM startte daaropvolgend een nieuw onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op basis van de Tw en/of de Mededingingswet (“Mw”).

Mede naar aanleiding van het Toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort uit 2022, publiceerde de ACM eind 2023 haar nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang. Daarin concludeert zij dat zij geen noodzaak ziet tot aanvullende regulering. Een en ander hangt zeer waarschijnlijk ook samen met de nieuwe mogelijkheid om een specifiek toegangsverzoek bij de ACM te doen zoals bedoeld in artikel 6.3 Tw (op basis van de Europese Telecomcode). In december 2023 publiceerde de ACM namelijk ook haar eerste besluiten op basis van deze nieuwe bevoegdheid naar aanleiding van een toegangsverzoek van YouCa. Deze drie besluiten zullen achtereenvolgens aan bod komen.

Toezeggingenbesluit KPN/Glaspoort

Gelijktijdig met haar onderzoek naar de algemene herregulering van toegang tot lokale netwerken, deed de ACM onderzoek naar de toegangsvoorwaarden van KPN en joint venture Glaspoort op de wholesalemarkt op basis van artikel 24 Mw/102 VWEU. Volgens de ACM maakten zij mogelijk misbruik van hun economische machtspositie op de wholesalemarkt voor lokale toegang (ODF, MDF en VULA) tot hun koper- en glasvezelnetwerken door partijen als Odido geen (effectieve) toegang te bieden. Op 25 augustus 2022 verklaarde de ACM de aangeboden toezeggingen door KPN en Glaspoort bindend. KPN en Glaspoort hebben toegezegd tot en met 2030 toegangsvragers onder betere (tarief)voorwaarden lokale toegang (VULA, ODF en WBT-lokaal) te bieden tot hun bestaande en nieuwe glasvezelnetwerken. Een overzicht van de specifieke voorwaarden en tarieven zijn hier terug te vinden. Gelet op de toenemende verglazing en het migratieaanbod van partijen, acht de ACM het niet noodzakelijk om toezeggingen te vereisen ten aanzien van het kopernetwerk.

Interessant is dat – waar de ACM in het WFA-besluit uitging van één brede wholesalemarkt voor zowel (virtueel) ontbundelde toegang als wholesalebreedbandtoegang (“WBT”) – de ACM in het toezeggingenbesluit oordeelt dat centrale toegangsvormen zoals WBT en WMP in onvoldoende mate een substituut zijn voor lokale toegangsvormen. Voor partijen die bijvoorbeeld reeds hebben geïnvesteerd in de uitrol van backbone en apparatuur naar lokale glasvezelcentrales, is het bieden van WBT of WMP geen alternatief. De ACM benadrukt dat van de markt voor lokale toegang de meeste concurrentiedruk uitgaat, omdat aanbieders daarbij zelf de internetsnelheid, retailprijs en overige productkenmerken in de hand hebben.

Marktanalyse lokale toegang

Bij de publicatie van het toezeggingenbesluit liet de ACM reeds weten dat zij in het kader van het nog lopende marktanalyseonderzoek vooralsnog geen aanleiding zag om het gedrag van KPN en Glaspoort aanvullend te reguleren. Na een uitgebreide consultatie publiceerde de ACM in december 2023 haar nieuwe ‘Marktanalysebesluit lokale toegang’, waarin zij dit eerdere voornemen bevestigt.

Naast de markt voor zakelijke netwerkdiensten (deze laten wij hier onbesproken), gaat de ACM in het marktanalysebesluit uit van de retailmarkt voor internettoegang geleverd over een vaste aansluiting (dus zowel koper, glas of kabel). Op basis van de netwerkdekking in verschillende PC-6 postcodegebieden, komt de ACM tot vijf verschillende relevante markten, te weten:

1. Glasvezelnetwerk KPN/Glaspoort;
2. Glasvezelnetwerk derden – stedelijk (met zowel kabel als koper als alternatief);
3. Glasvezelnetwerk derden – buitengebieden (met alleen koper als alternatief);
4. Kabelnetwerk (met slechts koper als alternatief); en
5. Kopernetwerk KPN (zonder alternatief).

De ACM concludeert dat op géén van deze relevante markten een risico bestaat op AMM voor een of meer partijen. In de gebieden waar KPN/Glaspoort een glasvezelnetwerk heeft uitgerold (markt 1), biedt het toezeggingenbesluit volgens de ACM voldoende waarborgen voor lokale toegang. Waar derde partijen zoals Delta Fiber en Open Dutch Fiber hun glasvezelnetwerken hebben uitgerold (markten 2 en 3), bieden deze ook wholesaletoegang en kunnen toegangsvragers volgens de ACM effectief concurreren op de retailmarkt. In gebieden waar slechts een kabelnetwerk (markt 4) of een koper- en kabelnetwerk (markt 5) aanwezig is, voorziet de ACM dat eventuele risico’s zullen worden gemitigeerd door de geplande uitrol van glasvezel in die gebieden, waardoor de situatie zal tenderen naar de (niet-problematische) concurrentiesituatie zoals op markten 1 en 2. Alhoewel VodafoneZiggo in markt 4 een stevige positie heeft en er indicaties zijn die duiden op een minder concurrerende markt, verwacht de ACM dat eind 2025 bijna heel Nederland zal zijn verglaasd met één of meer glasvezelnetwerken. Hierdoor zal het marktaandeel van VodafoneZiggo in deze gebieden snel dalen, aldus de ACM.

Nu de retailmarkt in de visie van de ACM gelet op het voorgaande “daadwerkelijk concurrerend is”, bestaat er geen risico op AMM en ziet de ACM geen aanleiding ex ante toegang op wholesaleniveau te reguleren. De ACM geeft daarbij wel aan zowel de retail- als wholesalemarkt nauw te blijven monitoren.

Wel liet de ACM recent weten aanleiding te zien de markt voor vaste en mobiele gespreksafgifte te blijven reguleren. In haar recente ontwerpbesluit concludeert de ACM dat er (nog steeds) een risico bestaat op AMM voor de aanbieders van gespreksafgifte die zowel over een afzonderlijk vast als mobiel netwerk beschikken. Zij stelt daarom voor dat de bestaande toegangs- en transparantieverplichtingen voor KPN, Odido en VodafoneZiggo zullen blijven gelden. Voor KPN wordt voorgesteld ook een aanvullende tariefverplichting op te leggen. Beoogd wordt om voor alle andere aanbieders de verplichtingen in te trekken. Belanghebbenden kunnen tot en met 8 april 2024 hun zienswijze (digitaal) naar voren brengen.

Toegangsverzoeken op basis van artikel 6.3 Tw

In dezelfde periode van het marktanalyseonderzoek, behandelde de ACM het verzoek van YouCa tot zogenaamde symmetrische toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam op basis van artikel 6.3 Tw. In onze eerdere blog bespraken we reeds deze relatief nieuwe bevoegdheid van de ACM – voortvloeiend uit de Europese Telecomcode – om toegangsverplichtingen op te leggen indien er sprake is van replicatiebelemmeringen.

De ACM heeft de twee verschillende grondslagen die artikel 6.3 eerste en derde lid Tw bieden voor het opleggen van toegangsverplichtingen in twee separate besluiten behandeld. Ten aanzien van artikel 6.3 eerste lid Tw, kan de ACM toegang gelasten op basis van een redelijk verzoek tot toegang tot gebouwen of het eerste punt van samenkomst (“EPVS”) buiten een gebouw. Alhoewel YouCa de verzochte netwerktoegang volgens de ACM daadwerkelijk nodig heeft, zij reële pogingen heeft ondernomen om via onderhandelingen toegang te krijgen op vrijwillige basis, en replicatie door YouCa zelf economisch inefficiënt is, komt de ACM tot de conclusie dat het onevenredig is om VodafoneZiggo te verplichten tot het verlenen van toegang. Dit heeft ermee te maken dat binnen het netwerk van VodafoneZiggo de straatkasten (ofwel multitap) moeten worden beschouwd als het EPVS. Nu de straatkosten geen ruimte bieden voor toegangsvoorzieningen, zou VodafoneZiggo de huidige locaties moeten uitbreiden. Niet alleen brengt dit hoge kosten mee voor VodafoneZiggo, ook lijkt het niet realistisch voor YouCa om toegang af te nemen bij de multitap-locaties. Zodoende wijst de ACM met verzoek tot toegang op basis van artikel 6.3 eerste lid Tw af.

Ten aanzien van artikel 6.3 derde lid Tw geldt dat toegang tot een hoger punt in het netwerk kan worden afgedwongen, maar alleen indien er sprake is van grote en niet-tijdelijke toetredingsdrempels die de concurrentie op de markt voor consumenten aanzienlijk beperkt. In navolging van het nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang waarin de ACM géén risico op AMM heeft geïdentificeerd, stelt de ACM vast dat (ook) in de regio Amsterdam sprake is van voldoende effectieve concurrentie. In dat kader speelt mee dat KPN en Open Dutch Fiber met de gemeente Amsterdam een convenant hebben gesloten om de uitrol van glasvezel in Amsterdam aanmerkelijk te versnellen. Mede op grond van die prospectieve analyse concludeert de ACM dat de markt in Amsterdam binnen de reguleringsperiode effectief concurrerend is of zal worden, zodat er geen grondslag bestaat voor het opleggen van verplichtingen op basis van artikel 6.3 derde lid Tw. YouCa krijgt onder aan de streep dus geen toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo.

terug naar boven

Conclusie

Door het toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort en de nieuwe bevoegdheden van de ACM voor het opleggen van symmetrische toegangsverplichtingen, lijkt de noodzaak voor algemene ex ante lokale toegangsregulering in de visie van de ACM op basis van een marktanalysebesluit te zijn vervaagd. De vraag rijst echter of de ACM deze individuele toegangsverzoeken niet te streng toetst door de concurrentiesituatie te koppelen aan haar marktanalyse. Daarin heeft de ACM immers al geoordeeld dat er door de toenemende verglazing geen risico bestaat op AMM en sprake is (of in ieder geval: zal zijn) van effectieve concurrentie. Hierdoor zal het voor toegangsvragers lastig te bepleiten zijn dat individuele toegang noodzakelijk is om concurrentie op de markt te waarborgen.

Dit jaar zal echter naar verwachting met name in het kader van staan van 5G. De naderende frequentieveiling zal uitwijzen welke partijen een plekje op het spectrum weten te bemachtigen, en of de nieuwe mobiele netwerken de komende jaren ook onderhevig zullen zijn aan een daadwerkelijk concurrerend speelveld.

De Tweede Kamer wil een “fundamenteel debat” over het demonstratierecht voeren. Tijdens de formatie is de rechtsstaat centraal komen te staan. Opmerkelijk is dat een meerderheid van de Tweede Kamer met dit debat het demonstratierecht lijkt te willen inperken. Daarmee wordt de rechtsstaat juist tekort gedaan.

Het demonstratierecht wordt beschermd door artikel 10 en 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze artikelen waarborgen respectievelijk de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vergadering en vereniging.

Het fundamentele karakter van het demonstratierecht blijkt treffend uit een arrest van het hof Den Haag, eerder deze week. De zaak gaat over de beschadiging van het schilderij ‘Meisje met de parel’. Ondanks dat de acties in beginsel een straf rechtvaardigen, ziet het hof af van een strafoplegging. Daarbij toetst het hof of strafoplegging een chilling effect (ontmoedigend effect) kan veroorzaken.

In onze rechtstaat is het van groot belang dat dit chilling effect in acht wordt genomen. Het beginsel houdt in dat mensen zichzelf kunnen censureren of terughoudend kunnen zijn bij het uiten van hun meningen of bij deelname aan vreedzame bijeenkomsten uit angst voor negatieve repercussies, zoals juridische vervolging of sociale veroordeling. Dit kan de vrije uitwisseling van ideeën en het vreedzaam protesteren belemmeren.

Het hof hanteert in de uitspraak terecht het uitgangspunt dat het strafrechtelijk optreden niet zo ingrijpend mag zijn dat het een chilling effect veroorzaakt. Met andere woorden, de strafmaat mag niet dusdanig afschrikwekkend zijn dat het mensen ontmoedigt  hun recht op vrijheid van meningsuiting en vergadering en vereniging uit te oefenen.

Deze strafzaak illustreert mooi dat niet alleen de schuld van een individu van belang is, maar ook de bredere implicaties van de uitspraak voor fundamentele vrijheden. In dit specifieke geval, waarbij schade werd toegebracht aan het beroemde schilderij ‘Meisje met de Parel’ tijdens een klimaatdemonstratie, keek het hof dus ook naar het potentieel van het strafrechtelijk optreden om een chilling effect teweeg te brengen op het recht op vrijheid van meningsuiting en vergadering.

Goed als de Tweede Kamer tijdens het debat ook kijkt naar de internationale jurisprudentie op het gebeid van het demonstratierecht. In een recente uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) werd Nederland flink op de vingers getikt. Het ging over massa-arrestaties aan de Passeerdersgracht in 2011 waar 150 mensen werden opgepakt en beboet.

Het hof oordeelde dat de bijeenkomst van krakers en sympathisanten, die het einde van krakersbolwerk Schijnheilig markeerden, onder de bescherming van het demonstratierecht viel en beschermd had moeten worden door de Nederlandse staat. In plaats daarvan werden ze met politiegeweld opgepakt en opgesloten. Dit oordeel van het EHRM laat zien dat de bescherming van het demonstratierecht onder druk staat, ook in Nederland.

De uitspraken staan niet op zichzelf. Over de hele wereld worden mensen geconfronteerd met vergelijkbare uitdagingen, waarbij hun recht om vrijelijk hun mening te uiten en vreedzaam te protesteren wordt beperkt door strenge wetten en repressieve maatregelen.

Deze voorbeelden benadrukken de noodzaak om de balans te vinden tussen het handhaven van de openbare orde en het beschermen van fundamentele rechten en vrijheden. Het strafrechtelijk optreden moet proportioneel zijn en mag geen chilling effect teweegbrengen dat mensen ervan weerhoudt hun recht op vrijheid van meningsuiting en vergadering en vereniging uit te oefenen.

Als samenleving moeten we blijven strijden voor het behoud en de versterking van onze democratische waarden. Het recht om vrijelijk onze stem te laten horen en vreedzaam te protesteren mag nooit worden onderdrukt. Het is aan ons om op te komen voor deze rechten, niet alleen voor onszelf, maar ook voor toekomstige generaties die afhankelijk zijn van een vrije en open samenleving.

Vandaag is het zo ver: ‘Compliance Day’. Vanaf vandaag moeten alle door de Europese Commissie (“Commissie”) aangewezen poortwachters voldoen aan de bepalingen van de Digital Markets Act (“DMA”). In de aanloop hiernaartoe zijn de poortwachters bezig geweest met het in lijn brengen van hun kernplatformdiensten (“KPDs”) met de bepalingen van de DMA. Op het moment van het schrijven van deze blog hebben Apple en Meta reeds hun nalevingsrapport gepubliceerd. Naar verwachting zullen er in de loop van de dag nog meer volgen.

Naast het verrichten van de benodigde aanpassingen om aan de DMA te voldoen, zijn er andere interessante ontwikkelingen geweest. In onze eerdere blog bespraken we reeds de beroepen van Apple, Meta en ByteDance tegen de aanwijzing van (een aantal van) hun diensten als KPD. Inmiddels heeft de Commissie ook bepaald dat sommige diensten van poortwachters niet als KPD worden bestempeld, en hebben nieuwe poortwachters zich al bij de Commissie gemeld.

In deze blog geven wij een overzicht van deze recente ontwikkelingen en de aanpassingen die poortwachters zullen invoeren of reeds hebben ingevoerd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.

• Overzicht algemene materiële verplichtingen voor poortwachters
• Alphabet
• Amazon
• Apple
• ByteDance
• Meta
• Microsoft
• Mogelijke nieuwe poortwachters en KPDs

Overzicht algemene materiële verplichtingen voor poortwachters

Op 6 september 2023 heeft de Commissie de volgende poortwachters en kernplatformdiensten aangewezen.

bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

Sommige verplichtingen uit de DMA zijn enkel relevant voor een bepaalde KPD. De interoperabiliteit van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten is bijvoorbeeld relevant voor WhatsApp en Facebook Messenger, maar niet voor Chrome of iOS. Een aantal verplichtingen uit de DMA is echter van toepassing op en relevant voor elke soort KPD en/of zien op de onderlinge verhouding tussen (het gebruik van) verschillende KPDs. Met name de volgende bepalingen zijn in dat kader noemenswaardig.

• Artikel 5(2) DMA verbiedt het poortwachters om persoonsgegevens afkomstig zijn verschillende (kernplatform)diensten te combineren zonder toestemming van de eindgebruiker. Poortwachters moeten voortaan voorafgaande toestemming hebben om persoonsgegevens van verschillende diensten te mogen combineren en gebruiken om advertenties en content te personaliseren. Ingevolge artikel 15 van de DMA moeten de poortwachters bovendien een jaarlijks rapport opstellen waarin zij de technieken voor het profileren van consumenten nader beschrijven (zie bijvoorbeeld hier het eerste rapport van Meta).
• Op grond van artikel 5(4) DMA moet de poortwachters het (kosteloos) toestaan dat zakelijke gebruikers aanbiedingen kenbaar maken aan eindgebruikers die via de KPD of via andere kanalen zijn verworven, en om met die eindgebruikers contracten te sluiten. Een poortwachter mag het dus niet meer verbieden dat zakelijke gebruikers buiten de KPD om contracten sluiten of aanbiedingen doen voor hun diensten jegens eindgebruikers. Ook moet hij volgens artikel 5(5) DMA toegang tot bepaalde inhoud, abonnementen, functies of andere artikelen via de KPD beschikbaar maken, zelfs als de eindgebruiker deze buiten de KPD om van de zakelijke afnemer heeft verkregen.
• Artikel 5(8) DMA behelst dat poortwachters niet (meer) mogen eisen dat gebruikers zich abonneren op of registreren bij andere kernplatformdiensten, als voorwaarde voor het gebruik van of toegang tot een kernplatformdienst van die poortwachter (een soort ‘koppelverkoop’ of bundeling van producten).
• Voor consumenten (eindgebruikers) is met name artikel 6(9) DMA Op grond van dit artikel moeten poortwachters het mogelijk maken dat eindgebruikers op verzoek de door hen verstrekte of gegenereerde gegevens over kunnen dragen, en dat de eindgebruikers continu realtimetoegang moeten krijgen tot die gegevens (dataportabiliteit). De evenknie van deze dataportabiliteitsverplichting jegens zakelijke gebruikers is opgenomen in artikel 6(10) DMA.
• Tot slot geldt in algemene zin nog dat, op grond van artikel 6(6) DMA, poortwachters geen technische of andere beperkingen mogen opleggen aan het overstappen van eindgebruikers naar andere softwareapplicaties en diensten waartoe toegang wordt verkregen via de kernplatformdiensten van de poortwachter. In datzelfde licht geldt op grond van artikel 6(13) DMA dat poortwachters geen onevenredige algemene voorwaarden mogen opleggen voor de opzegging van een kernplatformdienst. Deze opzeggingsvoorwaarden moeten bovendien zonder onnodige moeilijkheden kunnen worden uitgeoefend.

Aangezien deze verplichtingen in elk geval gelden, worden deze in beginsel niet uitgewerkt in de onderstaande overzichten. De relevante bepalingen uit de DMA worden wel besproken wanneer de poortwachter uitdrukkelijk aanpassingen heeft voorgesteld om aan deze verplichtingen te voldoen.

terug naar boven

Alphabet

Alphabet is de poortwachter met de meeste KPDs. Als gevolg daarvan, zijn er veel wijzigingen die doorgevoerd moeten worden om aan de DMA te voldoen.

Om aan artikel 5(2) DMA te voldoen, laat Alphabet eindgebruikers voortaan zelf laten bepalen of zij alle KPDs gekoppeld houden. Als de KPDs zijn gekoppeld, kunnen persoonsgegevens van de eindgebruiker worden uitgewisseld. Daarnaast wordt een “consent or pay”-optie – waarbij consumenten toestemming verlenen voor het gebruik en het combineren van hun persoonsgegevens dan wel een (maandelijks) bedrag betalen om van de KPD gebruik te maken – nog besproken met de Commissie.

In het licht van artikel 6(9) DMA, omtrent dataportabiliteit, gebruikt Alphabet al enige tijd Google Takeout. Deze tool zorgt ervoor dat gebruikers kosteloos hun gegevens kunnen downloaden of overdragen naar een ander platform. Om dit proces in lijn te brengen met de bepalingen van de DMA, test Alphabet binnenkort een nieuwe API (‘Application Programming Interface’) om het downloaden en overdragen van gegevens te vergemakkelijken. Zij gaf bovendien aan deze week een dataportabiliteitssoftware te zullen lanceren in Europa, waardoor het gemakkelijker wordt om gebruikersgegevens over te zetten naar een app of dienst van derde partij.

Een andere belangrijke wijziging voor Alphabet is het gevolg van artikel 6(5) DMA, dat kort gezegd zelfbevoordeling bij rangschikkingen verbiedt en de poortwachter verplicht tot het gebruik van transparante, eerlijke en niet-discriminerende voorwaarden voor die rangschikking. Voor Alphabet heeft dit met name gevolgen voor de KPDs Google Search, Google Maps, Google Shopping en Youtube. Voor Google Shopping, Google Maps en Youtube heeft Alphabet aangekondigd dat deze diensten voortaan niet meer standaard zijn gelinkt aan de zoekresultatenpagina van Google Search. Eindgebruikers kunnen er wel voor kiezen om (een van) deze diensten standaard te linken met (de zoekresultaten van) Google Search.

Wat betreft Google Search zelf, geeft Alphabet aan dat zij een tabblad toevoegt aan het zoekscherm. Hierdoor kunnen gebruikers niet alleen filteren op bijvoorbeeld video’s en afbeeldingen, maar ook op vergelijkingsservices. Daarnaast gaat Alphabet haar eigen, gespecialiseerd resultatenvenster voor vluchtzoekopdrachten verwijderen (zie hieronder).

In plaats daarvan, wordt een carrousel getoond waarmee linkjes naar verschillende vergelijkingswebsites worden getoond. Alphabet heeft de volgende mogelijke voorbeelden gedeeld.

Voor categorieën als hotels, begint Alphabet met het testen van een toegewijde ruimte voor vergelijkingssites én directe leveranciers om gedetailleerdere resultaten weer te geven, inclusief afbeeldingen en beoordelingen.

Met betrekking tot Alphabets advertentiedienst, de meest lucratieve (kernplatform)dienst van de techgigant, is Alphabet op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA gehouden om bepaalde gegevens aan adverteerders te verstrekken wanneer zij daar om vragen. De aangekondigde compliance plannen hiervoor worden nog afgestemd met de Commissie.

Voor Google Android en Google Chrome geldt op grond van artikel 6(3) DMA dat eindgebruikers vanaf de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzigen van hun standaardinstellingen. Eindgebruikers moeten op grond van artikel 5(7) DMA ook de mogelijkheid krijgen om van browser te wisselen. Alphabet heeft aangegeven een keuzescherm toe te voegen voor de standaardzoekmachine en -browser tijdens de initiële instelling van een apparaat dat gebruik maakt van Alphabet’s KPDs, zoals hieronder geïllustreerd.

Tot slot moet Alphabet het voortaan ook mogelijk maken om eindgebruikers andere appstores te laten gebruiken op grond van artikel 6(4) DMA. Ten aanzien van de Play Store heeft Alphabet reeds aangekondigd dat appontwikkelaars alternatieve betaalmogelijkheden zullen kunnen gebruiken.

terug naar boven

Amazon

Net als bij Alphabet is ook de advertentiedienst van Amazon lucratief. Ook Amazon moet dus op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA bepaalde gegevens afkomstig van Amazon Ads aan adverteerders verstrekken op hun verzoek. Amazon heeft aangegeven dat zij vanaf 7 maart 2024 uitgebreide rapporten verstrekt met daarin gedetailleerde gegevens over de kosten voor advertenties die door adverteerders zijn betaald en door uitgevers zijn ontvangen, en die worden weergegeven op websites en applicaties van derden. Volgens Amazon bieden deze rapporten inzicht in de financiële transacties tussen adverteerders en uitgevers. De rapporten zijn toegankelijk voor adverteerders via het ‘Amazon Ads-dashboard’, en voor uitgevers via het ‘Amazon Publisher Services-portaal’. Daarbij kunnen adverteerders en uitgevers kiezen of ze hun kostengegevens bekend willen maken, of dat de gegevens worden opgenomen in standaard geaggregeerde statistieken. Deze flexibiliteit stelt gebruikers in staat om het niveau van transparantie aan te passen op basis van hun voorkeuren en zakelijke behoeften, aldus Amazon.

De belangrijkste verplichting voor Amazon ten aanzien van Amazon Marketplace is terug te vinden in artikel 6(2) DMA. Dit artikel belet poortwachters om niet-openbare gegevens gegenereerd door de zakelijke gebruikers op haar platform te gebruiken voor haar eigen KPD. Artikel 6(5) DMA kent ook een zelfbevoordelingsverbod, maar dan in het kader van de rangschikking van bepaalde concurrerende producten en diensten op de KPD van de poortwachter. In 2022 deed de Commissie reeds onderzoek naar dergelijke praktijken van Amazon inzake haar Buy Box en Prime programma. Het onderzoek eindigde uiteindelijk met toezeggingen vanuit Amazon.

terug naar boven

Apple

Apple heeft op 16 november 2023 beroep ingesteld tegen haar aanwijzing als poortwachter, alsook tegen de kwalificatie van de App Store als KPD. Desalniettemin moet Apple vanaf vandaag voldoen aan de verplichtingen uit de DMA. Zij heeft daarom de volgende veranderingen voor haar KPDs aangekondigd. Deze zullen hieronder kort worden besproken. Op 7 maart 2024 publiceerde Apple tevens haar eerste nalevingsrapport. Hierin gaat zij dieper in op de verplichtingen die op haar rusten en de wijzigingen die Apple tot dusver heeft doorgevoerd.

De App Store brengt consumenten en appontwikkelaars samen. Voor ontwikkelaars verandert het volgende. Zij krijgen opties voor het gebruik van (andere) betaaldiensten om in-app aankopen mee te (laten) finaliseren. Hiervoor werd enkel het betaalsysteem van Apple gehanteerd. Daar kreeg Apple ook reeds een last onder dwangsom voor opgelegd door de ACM, die opliep tot het maximale bedrag van €50 miljoen voordat Apple de benodigde aanpassingen verrichte. Daarnaast komen er nieuwe mogelijkheden voor het verwerken van betalingen via doorverwijzingen: eindgebruikers kunnen dan een transactie voor digitale goederen of diensten voltooien op de externe website van de ontwikkelaar, in lijn met artikel 5(7) DMA. Ten aanzien van de (overige) voorwaarden van Apple voor het gebruik van de App Store vindt momenteel nog veel discussie plaats. Zo wenst Apple de ‘Core Technology Fee’ die zij in rekening brengt bij appontwikkelaars om de App Store te gebruiken te blijven hanteren.

Deze mogelijkheden gaan gepaard met een aantal andere veranderingen. Zo introduceert Apple labels op de productpagina van de App Store die gebruikers informeren wanneer een app een alternatieve betalingsverwerking (ten opzichte van die van Apple) gebruikt. Ook komen er zogenoemde in-app ‘openbaarmakingsvensters’ (‘disclosure sheets’), die gebruikers waarschuwen wanneer ze niet langer transacties uitvoeren via Apple, maar aan de hand van een alternatieve betalingsdienst. Daarnaast komt Apple met nieuwe processen om te controleren of ontwikkelaars nauwkeurig informatie aan eindgebruikers communiceren over transacties die alternatieve betalingsdiensten gebruiken. Deze veranderingen worden ingevoerd ter bescherming van de consument, aldus Apple.

Met betrekking tot het besturingssysteem iOS, heeft Apple aangegeven dat er nieuwe opties komen voor het distribueren van iOS-apps vanuit alternatieve app-marktplaatsen. Ook wordt het mogelijk om, met behulp van een nieuw raamwerk en nieuwe APIs, alternatieve appstores en/of browser-engines te ontwikkelen voor iOS. Hiervoor kon enkel gebruik worden gemaakt van WebKit, de browser-engine achter Apple’s Safari.

Wat betreft Safari zelf, introduceert Apple een nieuwe keuzescherm dat verschijnt wanneer gebruikers Safari voor het eerst openen in iOS 17.4 of later. Op dat scherm worden EU-gebruikers gevraagd om een standaardbrowser te kiezen uit een lijst met opties. Hiermee kunnen eindgebruikers hun standaardinstellingen wijzigen en van browser wisselen (artikelen 5(7) en 6(3) DMA).

Bij al deze KPDs komt bovendien de mogelijkheid voor het overdragen/opvragen van gegevens, in lijn met artikel 6(9) DMA. Zo kunnen eindgebruikers op de Data & Privacy-site van Apple nieuwe gegevens over hun gebruik van de App Store kunnen ophalen en exporteren naar een geautoriseerde derde partij. Appontwikkelaars kunnen met een formulier verzoeken indienen voor interoperabiliteit met iPhone en iOS-hard- en softwarefuncties.

Tot slot heeft Apple aangegeven dat zij een aantal aanpassingen introduceert met betrekking tot iMessage, ook al is deze dienst van Apple na een onderzoek van de Commissie niet als KPD aangewezen. Apple heeft toegezegd om de interoperabiliteit van iMessage met andere communicatiediensten te verbeteren door een RCS (‘rich communication services’) systeem te implementeren. RCS bevat functies zoals leesbewijzen en typindicatie, die al worden gebruikt bij bijvoorbeeld WhatsApp. De groene berichten (berichten tussen Apple en bijvoorbeeld Android) krijgen deze functionaliteiten ook. De blauwe berichten zijn de berichten tussen apparaten van iOS-gebruikers.

terug naar boven

ByteDance

ByteDance, het bedrijf achter het sociale netwerk TikTok, heeft tevergeefs verzocht om een voorlopige voorziening om haar aanwijzing als poortwachter te schorsen. Kort gezegd oordeelde de president van het Europees Gerecht in zijn beschikking dat ByteDance niet heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat de gestelde financiële schade ernstig en onherstelbaar is. Daarmee ontbreekt de vereiste spoedeisendheid voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Ook ByteDance moet dus vanaf vandaag aan de verplichtingen van de DMA voldoen. Het bedrijf heeft op 4 maart een aantal aanpassingen op haar website gepubliceerd. Deze zien vrijwel uitsluitend op de beschikbaarheid en overdraagbaarheid van persoonsgegevens, zowel voor zakelijke gebruikers als voor eindgebruikers, in lijn met artikel 6(9) en 6(10) DMA. Met de ‘Download Your Data’-tool kunnen eindgebruikers een kopie van hun TikTok-gegevens opvragen en deze gegevens inzien en te exporteren. TikTok heeft tevens een nieuwe Data Portability API gelanceerd. Hiermee kunnen geregistreerde ontwikkelaars toestemming vragen aan eindgebruikers om een kopie van hun TikTok-gegevens over te dragen. Eindgebruikers kunnen toestemming geven voor een eenmalige of terugkerende overdracht van gegevens, en kunnen ook aangeven of zij (enkel) specifieke categorieën gegevens willen overdragen. Tot slot biedt TikTok verschillende in-app en web analytics aan waarmee zakelijke accounts hun prestaties en effectiviteit kunnen monitoren. Dit omvat een ‘Accounts API’ waarmee bedrijven toegang hebben tot gegevens met betrekking tot hun TikTok-accounts.

terug naar boven

Meta

Ook Meta heeft beroep ingesteld tegen de kwalificatie van een aantal van haar diensten als KPD. Zo is Meta het oneens met de Commissie dat Facebook, Facebook Messenger en Facebook Marketplace als KPD kwalificeren. Desondanks moet Meta in de tussentijd aan de verplichtingen uit de DMA voldoen.

Meta geeft haar voorgestelde wijzigingen weer op haar website. Op 6 maart 2023 publiceerde zij bovendien haar eerste consumentenprofilerings– en nalevingsrapport, waarin zij de wijzigingen uitgebreid toezicht en afbeeldt.

Allereerst geldt ten aanzien van alle KPDs van Meta dat zij geen persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten mag combineren zonder toestemming van de eindgebruiker (artikel 5(2) DMA). Daarom geeft Meta haar eindgebruikers voortaan de keuze om de data tussen Meta’s verschillende (kernplatform)diensten onderling uit te wisselen. Eindgebruikers die bijvoorbeeld al hebben gekozen om hun Instagram– en Facebook-accounts te koppelen, kunnen er nu voor kiezen om hun accounts verbonden te houden via het ‘Accounts Center’, zodat hun informatie wordt gebruikt tussen hun Instagram- en Facebook-accounts, of om hun Instagram- en Facebook-accounts apart te beheren, zodat hun informatie niet langer wordt uitgewisseld. Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld Facebook Marketplace. Het nalevingsrapport bevat daartoe concrete voorbeelden.

Met betrekking tot Facebook en Instagram, hebben eindgebruikers ook de mogelijkheid om deze sociale netwerken gratis te gebruiken met advertenties, of om zich tegen betaling te abonneren om geen advertenties meer te zien. Als mensen zich abonneren om geen advertenties meer te zien, wordt hun informatie niet (meer) gebruikt voor advertenties. Dit was al eerder ingevoerd door Meta als gevolg van de inwerkingtreding van de Digital Services Act. De Commissie heeft nu, weliswaar onder de Digital Services Act, een formeel informatieverzoek aan Meta gestuurd naar aanleiding van deze advertentie-vrije abonnementen.

Voor WhatsApp is met name artikel 7(1) DMA relevant. Dit artikel vereist interoperabiliteit tussen nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten. Dat houdt, simpel gezegd, in dat eindgebruikers elkaar via bijvoorbeeld WhatsApp en Facebook Messenger, of het hierboven besproken iMessage van Apple, onderling kunnen berichten. Meta heeft de Commissie verzocht om 6 maanden uitstel om WhatsApp interoperabel te maken.

Om hieraan te voldoen, is Meta voornemens een sectie toe te voegen aan de berichtenservice van WhatsApp. Als de eindgebruiker naar deze sectie gaat, komen zij bij chatdiensten van derden uit (‘third party chats’). WhatsApp is deze functie nu aan het testen op iOS en Android. De voorbeelden hieronder laat zien hoe dit eruit kan zien.

Meta heeft over de interoperabiliteit van Facebook Messenger met andere nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten vooralsnog geen concrete veranderingen aangekondigd.

Tot slot moet Meta met betrekking tot haar advertentiediensten, Meta Ads, verplicht gegevens verstrekken aan adverteerders op grond van artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA. Het nalevingsrapport bevat daartoe de eerste voorstellen.

terug naar boven

 Microsoft

Microsoft heeft al haar geplande wijzigingen voor Windows weergegeven en toegelicht op haar website en in een afzonderlijke blogpost.

Het is Microsoft op grond van artikel 5(2) DMA verboden om persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten te combineren. Dit geldt voor zowel Windows als LinkedIn. Microsoft vraagt gebruikers voortaan of ze hun Microsoft-account willen synchroniseren met Windows, zodat de hun gegevens beschikbaar zijn op andere Windows-apparaten en in Microsoft-producten waar gebruikers zich aanmelden (zie ook de afbeelding hieronder). De informatie die is opgeslagen in het Microsoft-account van een eindgebruiker die ook andere Microsoft-producten gebruikt, is dan ook beschikbaar in Windows. Dit maakt het voor een eindgebruiker mogelijk om instellingen, apps en wachtwoorden van een ander apparaat te herstellen, alsook om ingestelde voorkeuren tussen apparaten te synchroniseren.

Voor Windows geldt daarnaast op grond van de artikelen 6(3) en 6(4) DMA dat eindgebruikers de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzingen van hun standaardinstellingen. Microsoft geeft aan dat eindgebruikers in staat worden gesteld om de Microsoft Edge-browser te verwijderen. Daarnaast worden er nieuwe ‘integratiepunten’ toegevoegd voor applicaties in Windows, waardoor eindgebruikers bijvoorbeeld een zoektoepassing kunnen toevoegen aan de zoekbalk op de Windows-taakbalk. Op deze manier kunnen eindgebruikers overschakelen van de zoekmachine Bing naar een andere zoekmachine naar keuze.

Ook stopt Microsoft met het geven van aanbevelingen om Edge als standaardbrowser in te stellen, inclusief tijdens het configuratieproces wanneer gebruikers Windows voor het eerst instellen of bijwerken.

Tot slot kunnen alle (standaard)apps in Windows worden verwijderd, zoals de camera en foto-app, Cortana (virtuele assistent), de zoekmachine Bing, en Microsoft Edge.

terug naar boven

Mogelijk nieuwe poortwachters en KPDs: Booking.com, X en ByteDance

Vlak voor Compliance Day hebben Booking.com en X (voorheen Twitter) bij de Commissie gemeld dat zij voldoen aan de kwantitatieve drempels om als poortwachter te worden aangemerkt. ByteDance, dat al is aangewezen als poortwachter met TikTok als KPD, heeft haar advertentiediensten, TikTok Ads, inmiddels ook gemeld bij de Commissie.

De onlinetussenhandelsdienst Booking.com gaf aan dat zij verwacht vanaf eind 2023 aan de omzetdrempel van de DMA te voldoen en daarmee als poortwachter te kwalificeren. De reden dat Booking niet eerder is aangemeld is hoogstwaarschijnlijk ingegeven door de (nasleep van de) COVID-19 pandemie, hetgeen een zware druk op de reis- en hotelsector heeft gelegd.

Voor Booking.com wordt in het bijzonder artikel 5(3) DMA van belang, op grond waarvan zij geen (enge of brede) pariteitsclausules mag opleggen aan zakelijke gebruikers. Dit gebruik is de afgelopen jaren op nationaal niveau al onderzocht en beboet, en ligt nu voor het HvJEU na een prejudiciële verwijzing van de rechtbank Amsterdam (zie onze eerdere blog voor een verdere toelichting op pariteitsclausules). Voor X is de meest relevante verplichting terug te vinden in artikel 6(12) DMA op grond waarvan zij FRAND-voorwaarden moet toepassen voor toegang tot haar sociale netwerk.

De Commissie heeft nu 45 werkdagen om de bedrijven aan te wijzen als poortwachter. Indien de Commissie hen als poortwachter aanmerkt, hebben de kersverse poortwachters zes maanden de tijd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.

Slot

Met de inwerkingtreding van de verplichtingen voor de zes aangewezen poortwachters zal de Commissie zich de komende maanden hoogstwaarschijnlijk veel bezig houden met de door hen voorgestelde en/of geïmplementeerde aanpassingen. Met name de aanpassingen van Meta en Apple hebben tot dusver relatief veel kritiek ontvangen. De komende periode zal uitwijzen in hoeverre er nog ruimte is voor een ‘regulatory dialogue’, of dat de Commissie de deur zal sluiten en daadwerkelijk over zal gaan tot handhaving. Daarnaast maken de nieuwe regels het ook mogelijk voor derde partijen om (private) handhaving te initiëren basis van (vermeende) schendingen van de DMA.

terug naar boven

“Grote private equity-bedrijven zijn aan het kralen rijgen” zei Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, recentelijk tijdens een radio-interview met BNR. Snoep doelde hiermee op het fenomeen van roll-up overnames, waarbij private investeringsmaatschappijen (“private equity-bedrijven”) achtereenvolgens meerdere kleinere ondernemingen binnen een bepaalde sector overnemen. Lange tijd schonken mededingingsautoriteiten weinig aandacht aan private equity-bedrijven. Dat is echter veranderd. Zowel de ACM als buitenlandse mededingingsautoriteiten kondigden aan kritisch(er) te gaan kijken naar de rol van private equity bij overnames. Ook buiten het concentratietoezicht moeten private equity-bedrijven rekening houden met belangrijke ontwikkelingen, waaronder Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningswetgeving en met publieke en private aansprakelijkheid bij kartelovertredingen van portfoliobedrijven

In deze overzichtsblog zoomen we in op vier recente mededingingsrechtelijke en regulatoire ontwikkelingen waarmee private equity-bedrijven en institutionele beleggers rekening moeten houden, namelijk:

• Strenger concentratietoezicht op ‘roll-up’-overnames en gun-jumping
• Steeds meer FDI-screening
• Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies
• Publieke en private aansprakelijkheid van private equity-bedrijven voor kartelovertredingen

Strenger concentratietoezicht op ‘roll-up’-overnames en gun-jumping

Op het gebied van concentratiecontrole zijn er belangrijke ontwikkelingen die relevant zijn voor private equity-bedrijven. Wij belichten hieronder twee van deze ontwikkelingen: roll-up overnames en gun-jumping.

Roll-up overnames

Recentelijk hebben mededingingsautoriteiten hun aandacht gericht op private equity-bedrijven die opeenvolgend kleine ondernemingen binnen een specifieke sector overnemen. Deze roll-up overnames kunnen volgens de mededingingsautoriteiten (lokale) dominante posities creëren of versterken, wat kan leiden tot hogere prijzen, verminderde kwaliteit en/of beperktere keuzemogelijkheden voor consumenten. Op dit moment bestaan bij sommige partijen in Nederland zorgen over een consolidatieslag door private equity in de kinderopvang, dierenklinieken en gespecialiseerde klinieken in de gezondheidszorg (zie bijvoorbeeld de Kamervragen over de groeiende rol van private equity in de zorg en kinderopvang).

Hoewel de ACM wenst op te treden tegen roll-up overnames zijn haar handhavingsmogelijkheden vooralsnog beperkt. Het Nederlands concentratietoezicht biedt weinig tot geen soelaas. Veel overnames door private equity-bedrijven vallen niet onder de meldingsplicht omdat de omzetdrempels uit de Nederlandse Mededingingswet niet worden overschreden. De ACM heeft in theorie wel de mogelijkheid om transacties die in Nederland niet-meldingsplichtig zijn door te verwijzen naar de Europese Commissie (“Commissie”). Op grond van nieuw beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 EU Concentratieverordening (“CoVo”) kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer de transactie (i) de handel tussen lidstaten beïnvloedt en (ii) de mededinging op het grondgebied van de lidstaat die het verzoek doet in significante mate dreigt te beïnvloeden.

In de praktijk biedt artikel 22 CoVo echter beperkt uitkomst voor de ACM om roll- up overnames aan te pakken. Veel van de bedrijven die in een roll up worden overgenomen zijn namelijk lokaal actief. Indien de koper of de target niet actief zijn rondom grensgebieden zal de transactie de handel tussen de lidstaten doorgaans niet beïnvloeden. Dergelijke overnames komen dan niet voor verwijzing in aanmerking.

Ook indien de handel tussen lidstaten wel wordt beïnvloed omdat een betrokken onderneming bijvoorbeeld actief is rondom het grensgebied, is het nog maar de vraag of de Commissie bereid is dergelijke transacties te beoordelen. De Commissie heeft eerder aangegeven dat een verwijzing onder artikel 22 CoVo in het bijzonder bedoeld is voor overnames van veelbelovende start-ups waarbij de omzet van de start-up geen accuraat beeld geeft van het huidige of toekomstige potentieel van de onderneming. Bovendien lijkt de Commissie tot nu toe vooral geïnteresseerd in verwijzingen van transacties in de farma-sector en digitale markten. De kans is relatief klein dat de Commissie kleine en (zeer) lokale roll-up overnames zal gaan beoordelen onder artikel 22 CoVo. Dit lijkt ook in lijn met het standpunt van de ACM. Zo zei de bestuursvoorzitter van de ACM afgelopen jaar in een speech: “At the moment we cannot do anything about small transactions that fall below notification thresholds, but that do lead to local competition issues (…) we cannot send a merger-to-monopoly in a small town to Brussels.”

Op dit moment hebben private equity-bedrijven die kleine overnames doen dus nog niet veel te vrezen voor de ACM. Hier kan echter snel verandering in komen door twee wetswijzigingen waar de ACM op aan lijkt te dringen:

• Het schrappen van artikel 24 lid 2 Mw. In het Towercast-arrest oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) dat een niet-meldingsplichtige concentratie misbruik van machtspositie kan opleveren. De Mededingingswet bepaalt op dit moment echter nog dat het tot stand brengen van een concentratie niet kan worden aangemerkt als misbruik van machtspositie (artikel 24 lid 2 Mw). Dit wijkt af van de Europese jurisprudentie waardoor de Mededingingswet waarschijnlijk wordt gewijzigd.
• De introductie van een ‘call-in bevoegdheid’. Daarnaast pleit de ACM om een zogenaamde ‘call-in bevoegdheid’ in de wet op te nemen waarbij de ACM de bevoegdheid krijgt om binnen een bepaalde periode aan te geven dat een overname gemeld moet worden ondanks dat de omzetdrempels niet worden gehaald. De mededingingsautoriteiten in Zweden, IJsland, Noorwegen, Italië en Ierland hebben deze bevoegdheid al. Deze wetswijziging is een stuk ingrijpender en daarmee controversiëler dan de eerst genoemde wetswijzing en zal vermoedelijk niet op korte termijn plaatsvinden.

Gun-jumping door private equity

Concentraties die bepaalde omzetdrempels overschrijden mogen pas worden uitgevoerd nadat goedkeuring is verkregen door de relevante mededingingsautoriteit. Mededingingsautoriteiten handhaven de laatste jaren streng op schending van de meld- en standstillverplichtingen uit het (Europees) concentratietoezicht, het zogeheten ‘gun-jumping’. Op grond van de laatste jurisprudentie moeten private equity-bedrijven met de volgende punten rekening houden (zie voor een uitvoerig overzicht onze blog over gun-jumping):

• Indien een overname meldingsplichtig is mogen partijen pas na goedkeuring van de ACM zeggenschap uitoefenen over de doelvennootschap/target. De koper en verkoper mogen wel afspraken maken die nodig zijn om de waarde van de target te beschermen. Telecombedrijf Altice hield zich niet aan deze regels en kreeg een boete opgelegd van € 124,5 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU. Vóór de goedkeuring door de Commissie oefende Altice al beslissende invloed uit op PT Portugal. Altice kreeg namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management bij PT Portugal, het prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.
• Een zogenaamde warehousing-structuur brengt grote mededingingsrisico’s mee. Een warehousing-structuur houdt in dat de doelonderneming tijdelijk ‘geparkeerd’ wordt bij een tussentijdse koper met het oog op doorverkoop aan de uiteindelijke koper wanneer goedkeuring van de mededingingsautoriteit is verkregen. Warehousing-structuren worden regelmatig gebruikt door private equity-bedrijven om de tijd tussen signing en closing zo kort mogelijk te houden. Canon maakte eerder gebruik van een dergelijke warehousing-structuur bij de aankoop van TMSC (een dochteronderneming van Toshiba). Volgens de Commissie vormden beide stappen één concentratie in de zin van het Europees mededingingsrecht. De uitvoering van de eerste stap van de warehousing-structuur leidde daarom al tot de gedeeltelijke totstandkoming van de concentratie. Dit was volgens de Commissie in strijd met de standstill-verplichting uit de Concentratieverordening. Canon kreeg een boete opgelegd van € 28 miljoen die inmiddels is bevestigd door het Gerecht van de Europese Unie.
• Het verkrijgen van de facto zeggenschap leidt ook tot een meld- en standstillverplichting. De Commissie beboette de Noorse zalmkwekerij Marine Harvest voor het uitvoeren van een concentratie zonder voorafgaande goedkeuring. Marine Harvest verwierf een belang van 48,5% in Morpol. Vervolgens deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol en meldde de transactie bij de Commissie. De Commissie oordeelde echter dat Marine Harvest bij het verwerven van een belang van 48,5% al de facto zeggenschap had verkregen. Gelet op de versnippering van de overige aandelen en de opkomstcijfers bij eerdere aandeelhoudervergaderingen had Marine Harvest al een meerderheid tijdens deze vergadering, aldus de Commissie. Marine Harvest kreeg een boete van € 20 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU.

Private equity-bedrijven die actief zijn in de gezondheidssector moeten er bovendien rekening mee houden dat er op grond van artikel 49a lid 1 Wet marktordening en gezondheidszorg een meldingsplicht geldt bij de NZa indien bij de concentratie een zorgaanbieder betrokken is die door 50 personen of meer zorg doet verlenen. In november 2023 kregen een aantal bedrijven van het Nederlands Farmaceutisch Apothekersfonds een boete opgelegd omdat zij meerdere concentraties niet gemeld hadden bij de NZa.

terug naar boven

Steeds meer FDI-screening

Steeds meer landen hebben de laatste jaren FDI-wetgeving geïntroduceerd. Op 1 juni 2023 trad de Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”)) in werking. Deze wet introduceert een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Hieronder volgt een beknopte toelichting op wat de gevolgen zijn van de Wet Vifo voor private equity-bedrijven en andere investeerders (zie voor een uitgebreide beschrijving van de Wet Vifo onze blog).

Op basis van de Wet Vifo geldt een meldplicht bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, ten aanzien van verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologieën. Dit geldt ook wanneer de verwerver gevestigd is in Nederland.

Indien een meldplicht geldt toetst het BTI of de verwervingsactiviteit leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden, een aantasting van de continuïteit van vitale processen of een aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie. Het onderzoek van het BTI richt zich niet alleen op de (directe) verwerver maar ook op de eigendomsstructuur en verhoudingen van andere partijen in de verwerver. Indien een private equity-bedrijf betrokken is bij een transactie die onder de meldplicht valt vraagt het BTI onder meer specifiek naar gedetailleerde informatie over stille vennoten (in het Engels: limited partners) van wie de betrokkenheid bij een investering vaak beperkt is tot het verstrekken van kapitaal aan het bedrijf. Het BTI wil achterhalen wat de invloed van deze stille vennoten is en wat hun daadwerkelijke motieven zijn. Soms blijkt dat zij een grotere invloed hebben dan gebruikelijk bij limited partners en hebben zij bijvoorbeeld een strategisch oogmerk om de technologie van één onderneming te combineren met die van een andere ondernemingen waar zij ook in geïnvesteerd hebben. Het BTI neemt dit mee in haar beoordeling .

Het BTI kan vervolgens besluiten dat de verwervingsactiviteit geen risico vormt voor de nationale veiligheid of wel een risico vaststellen. In het laatste geval kan zij bepaalde eisen stellen aan de transactie of, als ultieme maatregel, de verwervingsactiviteit zelfs algeheel verbieden.

De Wet Vifo heeft een grote impact op private equity-bedrijven, waaronder investeerders in durfkapitaal (venture capitalism), omdat juist bij ondernemingen die innovatieve technologieën ontwikkelingen er een grote vraag is naar risicodragend kapitaal dat vaak verstrekt wordt door private equity-bedrijven en durfkapitaalverstrekkers. De Wet Vifo is van toepassing bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie van 4 mei 2023 worden onder meer bepaalde dual-use en militaire producten als zeer sensitief aangemerkt. In aanvulling daarop wijst het besluit (i) kwantumtechnologie, (ii) fotonicatechnologie, (iii) semiconductortechnologie en (iv) bepaalde High Assuranceproducten (bijvoorbeeld informatiebeveiligingsoftware) aan als zeer sensitieve technologieën. Van significante invloed is al sprake als de verwervende partij 10% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan uitbrengen. Vervolgens moet er weer een melding worden gedaan als de stemrechten van de verwevende partijen toenemen tot 20% en tot 25% van de stemmen, en vervolgens bij zeggenschap (doorgaans >50%). Kortom, slecht een relatief kleine investering in bijvoorbeeld een start-up of scale-up die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie kan al tot een meldplicht leiden.

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

• Controleer van tevoren of er een meldplicht geldt op grond van de Wet Vifo. Het is niet altijd even evident of er een meldplicht geldt en soms blijkt dit pas na een uitgebreide analyse. Het is belangrijk om hier van tevoren advies over in te winnen. Partijen die nalaten om een transactie te melden lopen het risico op een boete van € 900.000 of een boete van 10% van de jaaromzet.
• Houd rekening met langere doorlooptijden van de beoogde transactie/investering. Een transactie kan tot wel negen maanden vertraging oplopen als gevolg van een onderzoek van het BTI. De transactie mag pas worden geeffectueerd nadat goedkeuring is verkregen. Ook zullen private equity-bedrijven (en vanzelfsprekend ook de targets) rekening moeten houden met deze termijnen bij het kiezen van een long stop date in de transactiedocumenten.
• De uitkomst van het onderzoek door het BTI is soms lastig te voorspellen. De beoordeling door het BTI omvat geen strikt afgebakende onderzoeksvragen en wordt bovendien beïnvloed door (geo-)politieke afwegingen. Partijen moeten er rekening mee houden dat er een uitgebreid onderzoek kan plaatsvinden met als eindoordeel dat de transactie slechts onder bepaalde voorwaarden mag plaatsvinden of zelfs algeheel verboden wordt.

terug naar boven

Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

Naast de concentratiecontroleregels en FDI-wetgeving, moeten private equity-bedrijven sinds 12 oktober 2023 ook rekening houden met een meldingsplicht van concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden (“buitenlandse overheden”). Deze meldingsplicht is vastgelegd in de Foreign Subsidies Regulation (Verordening Buitenlandse Subsidies, “FSR”), en geldt indien aan bepaalde financiële drempels wordt voldaan (zie voor een uitgebreide bespreking van FSR onze blog). Voor private equity-bedrijven zijn de volgende drempels relevant:

1. ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture  is gevestigd in de Europese Unie én heeft een totale EU-omzet van minstens € 500 miljoen;
2. de betrokken ondernemingen hebben gedurende de drie jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gezamenlijk meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen van derde landen ontvangen. Bij fusies betreffen de betrokken ondernemingen de fuserende partijen; bij overnames zijn dit zowel de koper(s) als de target; en bij joint ventures zijn dit de joint-venture partners en de joint venture zelf.

Naast deze specifieke ‘triggers’ heeft de Commissie ook een ex officio (ambtshalve) bevoegdheid om bepaalde buitenlandse financiële bijdragen te onderzoeken (lees hier meer).

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

• Hoewel de meeste meldingen van de FSR geen problemen zullen opleveren en in de eerste fase van een Commissieonderzoek worden goedgekeurd, moeten private equity-bedrijven er wel rekening mee houden dat de FSR de voorgenomen concentratie kan vertragen. Bij concentraties heeft de Commissie 25 werkdagen na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit onderzoek kan 90 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 15 werkdagen) duren. Het M&A-proces kan dus in sommige gevallen met 130 werkdagen worden vertraagd.
• Het is veel werk om alle gegevens over buitenlandse subsidies te verzamelen en te beoordelen of een melding vereist is. Het is daarom raadzaam voor bedrijven om hun administratie met betrekking tot buitenlandse financiële bijdragen op orde te krijgen, zodat snel kan worden getoetst of een melding vereist is en de vereiste informatie voor meldingen snel kan worden verzameld. Buitenlandse financiële bijdragen worden immers ruim gedefinieerd en kunnen ook de levering of aankoop van goederen of diensten betreffen.
• Indien een meldingsplicht geldt onder de FSR, zullen hier ook bepalingen over moeten worden opgenomen in de koopovereenkomst.

terug naar boven

Aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding portfoliobedrijf

Private equity-bedrijven zijn niet alleen onderworpen aan ex-ante concentratiecontroletoezicht en FDI-wetgeving, maar kunnen ook steeds vaker geconfronteerd worden met zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor kartelovertredingen door portfoliobedrijven.

Publiekrechtelijke aansprakelijkheid kartelovertreding

Het stond al geruime tijd vast dat een moederonderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor een kartelovertreding van haar dochteronderneming, zelfs als de moederonderneming niet betrokken was bij het kartel. Dit wordt ook wel het toerekeningleerstuk genoemd. Zo bepaalde het HvJEU in 2009 in het AkzoNobel-arrest dat er een vermoeden bestaat van (indirect) beslissende invloed van een moederonderneming over een dochteronderneming en dus aansprakelijkheid voor een kartelovertreding van haar 100% dochteronderneming. Het was lange tijd echter onduidelijk of het investeringsmaatschappijen en private equity-bedrijven ook aansprakelijk konden worden gehouden voor een kartelovertreding van een portfoliobedrijf. In veel gevallen staan private equity-bedrijven relatief ver af van de (dagelijkse) bedrijfsvoering van portfoliobedrijf. In 2021 bevestigde HvJEU in het Goldman Sachs-arrest dat de doctrine van de aansprakelijkheid van een moederonderneming voor een overtreding van het kartelverbod van een dochter ook onverkort geldt voor investeringen via een beleggingsfonds (en dus ook voor private equity).

Volgens het HvJEU in het Goldman Sachs-arrest bevindt een onderneming die alle stemrechten van de aandelen van de dochteronderneming bezit, zich in een vergelijkbare positie als een vennootschap die (bijna) 100% van het aandelenkapitaal bezit. In beide gevallen bestaat er een vermoeden dat de moederonderneming beslissende invloed kan uitoefenen over de dochteronderneming, aldus het HvJEU. De Amerikaanse investeringsbank Goldman Sachs hield 100% van de stemrechten in een indirect portfoliobedrijf dat aan het zogenaamde Stroomkabelkartel had deelgenomen. Bij de start van de kartelovertreding hield Goldman Sachs initieel 100% van het aandelenkapitaal maar gedurende de inbreukperiode daalde haar belang tot uiteindelijk slechts 33%. Zelfs in de periode dat Goldman Sachs slechts 33% van het aandelenkapitaal in handen had bleef zij, gelet op haar stemrechten van 100%, volgens het HvJEU beslissende invloed uitoefenen over de dochteronderneming. Om tot die conclusie te komen achtte het HvJEU het onder meer van belang dat de moedervennootschap het bestuur kon benoemen en ontslaan en de aandeelhoudersvergadering bijeen kon roepen. De Commissie legde een boete op van € 37 miljoen.

In Nederland werd het toerekeningsleerstuk al eerder ook toegepast op investeringsmaatschappijen. In 2017 bevestigde de Rechtbank Rotterdam een boete die werd opgelegd aan private equity investeerder Bencis voor deelname van diens dochteronderneming in het zogenaamde meelkartel.

Private kartelschadeclaims

De uitbreiding van het toerekeningsleerstuk heeft niet alleen invloed op de aansprakelijkheid van de moedervennootschap in het kader van de publieke handhaving (d.w.z. de kartelboete) maar ook op de aansprakelijkheid voor private kartelschadeclaims. In het Skanska-arrest bepaalde het HvJEU dat het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU een autonoom Unierechtelijk begrip is dat bij een inbreuk op het EU mededingingsrecht bepaalt welke entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. Dit betekent dat een private equity-bedrijf dat onderdeel is van een onderneming die aansprakelijk wordt gehouden op grond van een inbreukbesluit van de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit, ook civiel aansprakelijk kan worden gesteld in follow-on kartelschadeprocedures.

Belangrijkste take-aways aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding

Gelet op het toerekeningsleerstuk doen private equity-bedrijven er goed aan om al tijdens het due diligence-onderzoek specifiek te onderzoeken of de target mogelijk betrokken is (geweest) bij een mededingingsinbreuk. De kans is echter groot dat een eventuele inbreuk op de mededingingsregels niet tijdens een due diligence aan het licht komt. Het is daarom altijd aan te bevelen voldoende garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst op te nemen. Aangezien zowel mededingingsautoriteiten als private partijen een zekere discretie hebben welke entiteit zij aanspreken voor een overtreding – en er dus ook voor kunnen kiezen om enkel de groep van de koper aan te spreken en niet een entiteit binnen de groep van de verkoper – is het verstandig om hier met de formulering van eventuele vrijwaringen rekening mee te houden.

terug naar boven

Afsluiting

Private equity-bedrijven staan volop het vizier van de mededingingsautoriteiten. Belangrijke ontwikkelingen op het gebied van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en aansprakelijkheid van private equity-bedrijven bij kartelovertredingen benadrukken het belang voor private equity-bedrijven om bij een investering rekening te houden met de mededingingsregels. Hoewel de ACM op basis van de huidige concentratietoezichtregels nog weinig mogelijkheden heeft om zich te kunnen wapenen tegen roll-up overnames, wordt er gelobbyd door de ACM voor wetswijzigingen waardoor dit (snel) kan veranderen. Daarnaast dwingen nationale FDI-screeningswetten private equity-bedrijven om rekening te houden met (extra) meldingsplichten en strategische risico’s bij investeringen in kritieke sectoren. De recente jurisprudentie bevestigt dat private equity-bedrijven aansprakelijk kunnen worden gehouden voor kartelovertredingen van portfoliobedrijven.

Gelet op deze ontwikkelingen is het raadzaam om bij een toekomstige investering grondig te onderzoeken of er een meldingsplicht geldt op grond van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en/of de nieuwe FSR, en om onderzoek te doen naar mogelijke mededingingsrisico’s, inclusief passende garanties en vrijwaringen in de transactiedocumenten.

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap: AFM legt boete van 5 miljoen euro op aan vastgoedonderneming

Rechtspraak over boetes vanwege niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap is relatief zeldzaam.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft zich nu gebogen over twee bestuurlijke sancties van samen € 5 miljoen. Volgens de AFM liet beursgenoteerde vastgoedonderneming N.V. Bever Holding na belangrijke informatie rond de verkoop van 10 percelen zo snel mogelijk én correct openbaar te maken.

Hoewel de zaak draait om schorsing van de publicatie van het boetebesluit, gaat de rechter na of boeteoplegging in essentie stand zal kunnen houden. Die voorvraag wordt bevestigend beantwoord en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

In de uitspraak passeren nog eens de criteria de revue die maken dat informatie als voorwetenschap kan worden aangemerkt en dat openbaarmaking van voorwetenschap al dan niet kan worden uitgesteld.

• Het akkoord tot verkoop geldt volgens de rechter als concrete informatie. Het is een bestaande situatie of plaatsgevonden gebeurtenis en specifiek genoeg om er conclusies uit te trekken over mogelijke invloed ervan op de aandelenkoers. Onzekerheid over het doorgaan van een volgende stap in een proces, betekent niet dat de huidige stap onvoldoende concreet is.
• Ook is het hoofdlijnenakkoord informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zou maken voor beleggingsbeslissingen. Vooraf bezien betekende het een ingrijpende wijziging van de kernactiviteit en ook achteraf blijkt dat vlak na een krantenartikel erover veel meer in het aandeel is gehandeld dan ervoor.
• Het bedrijf heeft geen rechtmatige belangen gesteld die geschaad zouden kunnen worden door directe publicatie. Het heeft de vertrouwelijkheid van het akkoord ook niet kunnen garanderen. Het FD publiceerde eerder dan de onderneming zelf. Aan gronden voor uitstel is niet voldaan, aldus de rechtbank.

De AFM heeft buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake was van voorwetenschap en dat deze te laat is openbaar gemaakt, oordeelt de rechter. Ook is aangetoond dat met de informatie die wel werd gepubliceerd, het verbod op marktmanipulatie is overtreden.

Voor schorsing van openbaarmaking kan nog reden zijn bij een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en de draagkracht van het bedrijf. Deze ziet de voorzieningenrechter nu niet.

De uitspraak bevestigt nog maar eens het belang voor uitgevende instellingen om bij elke stap in onderhandelingen over koopovereenkomsten, herfinancieringen en andere contracten te checken of sprake is van koersgevoelige informatie en in hoeverre publicatie kan worden uitgesteld of meteen moet gebeuren.

Lees hier de uitspraak van 7 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11495.

Berekening boetes is plussen en minnen: rechtbank schrapt boeteverhoging van 12,5% door DNB

Hoe wordt een boete berekend? De rechtbank Rotterdam geeft nog eens een inkijk in de stapsgewijze boetetoemeting door DNB.

Het vertrekpunt is het basisbedrag dat de wetgever per categorie overtreding van o.a. Wft, Wwft en Sw heeft vastgesteld. Vervolgens wordt er geplust en gemind naargelang de handelwijze van de betrokken financiële onderneming maar ook de aanpak van de toezichthouder.

Conform haar boetetoemetingsbeleid verlaagt of verhoogt DNB het basisbedrag met max. 50% indien de ernst en/of duur van de overtreding dit rechtvaardigt. Hetzelfde geldt voor de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. Daarnaast kan in het geval van bijzondere omstandigheden verlaging passend zijn.

Ook wordt zo nodig gelet op de financiële omstandigheden van de overtreder. Zeker bij natuurlijke personen is dit een belangrijk aandachtspunt. DNB past voor individuen in beginsel een boetepercentage van 10% toe op het basisbedrag. Bij de AFM leidt draagkracht eveneens vaak tot sterke vermindering.

In deze zaak had DNB het basisbedrag van toen €500.000 met 12,5% verhoogd vanwege een veronderstelde verhoogde ernst van de overtredingen. Deze verhoging draait de rechtbank terug. Volgens de rechtbank heeft DNB de poortwachtersrol voor de betaaldienstverlener in kwestie te zwaar aangezet. De betaaldiensten worden verleend aan partijen die al toegang tot het betalingssysteem hebben en zien alleen op giraal geld en relatief kleine bedragen.

De rechter matigt de boetes met nog eens 5% vanwege overschrijding van de termijn waarbinnen een toezichthouder over het al dan niet opleggen van een boete moet beslissen. Die 13 weken-termijn vanaf de datum van het boeterapport was fors overschreden, namelijk met 1 jaar en 3 maanden.

DNB had zelf ook al een aantal matigingen toegepast. Omdat verschillende overtredingen onderling samenhangen had de toezichthouder één van de boetes met 25% gematigd. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen had DNB een korting van 10% toegepast. Voor het uit eigen beweging melden van de door de auditor geconstateerde non-compliance en het opstellen van een plan van aanpak werd al een korting van 5% toegepast. Dit acht de rechtbank allemaal voldoende.

Gezien een recente uitspraak waarin een boete niet puur op een incidentmelding gebaseerd mocht worden, valt in te denken dat bij een melding uit eigen beweging een boetematiging in grotere stappen passend kan zijn of soms zelfs tot verval van de boete kan leiden.

Dat gezegd hebbende, als de toezichthouder eenmaal een voorzet heeft gegeven voor matiging met een bepaald percentage, lijkt de kans dat een rechter dit percentage verder aanpast beperkt.

Lees hier de uitspraak van 21 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2022:12285.

Betaaldienstverlener vormt essentiële schakel in betalingsverkeer: opzegging contractuele relatie ongeoorloofd 

Casper Rooijakkers & Simone Peek

Betaaldienstverleners die een essentiële schakel vormen in het betalingsverkeer moeten in bepaalde gevallen hun dienstverlening (voorlopig) voortzetten aan klanten waar zij eigenlijk afscheid van willen nemen.

Dat banken vanwege hun maatschappelijke positie verplicht kunnen worden om (tijdelijk) een betaalrekening aan te (blijven) bieden aan bedrijven was al langer bekend (zie onder meer ECLI:NL:HR:2021:1652). Zonder betaalrekening is het immers vrijwel onmogelijk om een bedrijf te exploiteren.

Nieuw is dat ook betaaldienstverleners volgens het Hof Amsterdam een essentiële schakel in het betalingsverkeer kunnen vormen die maakt dat zij vanwege die positie een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben om dienstverlening niet lichtzinnig te beëindigen.

In deze zaak ging het om een betaaldienstverlener, een zogenaamde 𝘢𝘤𝘲𝘶𝘪𝘳𝘦𝘳, die stelde dat de Wwft haar noopte tot opzegging van de gebruikersovereenkomst omdat sprake zou zijn van een te hoog risico op witwassen en terrorismefinanciering. Daarnaast beriep de acquirer zich op de (standaard) opzegclausule van één maand. De acquirer betoogde dat zij geen bank is en dat het haar vrij staat om (subjectief) te bepalen in welke gevallen zij een gebruikersovereenkomst vanwege onacceptabele risico’s kan beëindigen.

Volgens het hof miskent de acquirer daarmee dat zij als betaalinstelling met DNB-vergunning essentiële diensten aanbiedt voor een bepaalde zeer gangbare betalingswijze (online betalingen via iDEAL) en zij een eventuele opzegging daarom zorgvuldig moet onderbouwen, rekening houdend met de belangen van de betreffende gebruiker.

In dit geval had de acquirer volgens het gerechtshof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering, zodat opzegging daar niet op kon worden gebaseerd. De vraag was daarom of de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

In dat verband speelt dat de betaaldienstgebruiker in hoge mate afhankelijk was van de acquirer, aangezien deze 99% van haar online betalingen afhandelde en haar bedrijfsvoering technisch was afgestemd op deze acquirer. Een overstap naar een andere payment service provider was (technisch) niet eenvoudig, er waren weinig concurrenten en onboarding bij een nieuwe betaaldienstverlener zou maanden in beslag nemen. Daarbij hielp het niet dat deze gebruiker een smetje had omdat de acquirer meende dat sprake was van een (te) hoog Wwft-risico.

Gelet op het voorgaande meent het Hof Amsterdam dat de beslissing van de voorzieningenrechter om de acquirer te veroordelen om de dienstverlening tijdelijk voort te zetten, in stand kan blijven.

Lees hier het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 24 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3304.

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Het mededingingsrecht vindt steeds vaker haar weg richting de mobiliteitssector. In onze eerdere Competition Flashback en blog werd geschreven over de afwikkeling van het vrachtwagenkartel en de strijd om de liberalisering van de spoormarkt. Een andere ontwikkeling in de mobiliteitssector waarbij het mededingingsrecht een hoofdrol speelt, is de EU-brede ontwikkeling van Mobility as a Service (“MaaS’’).

MaaS draait om het plannen, boeken en betalen van een ‘multimodale’ reis via één app of website. Een multimodale reis kan bijvoorbeeld bestaan uit een combinatie van openbaar vervoer, een deelfiets, -scooter of -auto, taxi of ander vervoer. Ook bijkomende diensten zoals parkeren, tanken en opladen kunnen via MaaS beschikbaar worden gesteld. Reizigers hebben steeds meer behoefte aan gemak en ontzorging van de gehele reis door middel van een gepersonaliseerd, actueel en geoptimaliseerd aanbod.

MaaS-diensten fungeren in feite als een meerzijdig digitaal platform, waar mobiliteitsdiensten in de breedste zin van het woord, betaaldiensten en reizigers samen worden gebracht. Deze ontwikkeling raakt, net zoals andere aspecten van de digitale economie, aan het mededingingsrecht. De combinatie van verticaal geïntegreerde en vaak dominante (vervoers)bedrijven, toegang en interoperabiliteit van platforms, en het delen van commercieel gevoelige informatie, zijn allemaal aspecten die MaaS interessant maken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief. In deze blog bespreken we enkele aandachtspunten.

De essentie van MaaS

Zoals gezegd, draait MaaS om het aanbieden van een gepersonaliseerde reis waarin verschillende (vervoers)diensten zijn geïntegreerd. Dit gebeurt via een digitaal platform (“MaaS-platform”) waarop reizigers een reis volledig kunnen plannen, boeken en betalen. Een MaaS-platform neemt vaak de vorm aan van een app of website, zoals 9292.nl. Het platform bestaat uit een ‘frontend’ – de gebruikersinterface – en een ‘backend’ – het technische gedeelte. De technische koppeling maakt het mogelijk alle beschikbare diensten en producten, alsmede (real-time) informatie over deze diensten en producten samen te brengen (“mobiliteitsdata”). Reizigers krijgen zo een breed scala aan reisopties aangeboden.

Indien MaaS goed functioneert, kan het de marktwerking in de mobiliteitssector verbeteren door vraag en aanbod direct te koppelen en meer concurrentie te creëren. Door variabiliteit aan de aanbodzijde van de mobiliteitsdiensten toe te voegen, kan MaaS een rigide transportsysteem efficiënter maken. Naast de meer gebruikelijke markt-gerelateerde voordelen, brengt MaaS ook andere voordelen mee. Zo kan het leiden tot betere bereikbaarheid van landelijke gebieden, vermindering van congestie en tot duurzamere mobiliteit. De European Green Deal noemt multimodaal transport dan ook als één van de belangrijkste speerpunten op het gebied van groen vervoer.

Aanbieders van MaaS-diensten (“MaaS-aanbieders”) zijn afhankelijk van aanbieders van mobiliteitsdiensten, en in het bijzonder van vervoersbedrijven, zoals aanbieders van openbaar vervoer en deelvervoer (“vervoersbedrijven”). MaaS-aanbieders kunnen slechts een geïntegreerd aanbod van reisopties doen indien vervoersbedrijven toestemming geven om hun vervoersdiensten en -producten beschikbaar te stellen op het MaaS-platform. Daarnaast is het voor een goede werking van MaaS ook essentieel dat vervoersbedrijven relevante mobiliteitsdata verstrekken, zoals actuele reistijden, wijzigingen, drukte in de trein of op de weg en live beschikbaarheid van bijvoorbeeld deelvervoer of laadpalen. Zonder dergelijke belangrijke input kunnen MaaS-aanbieders geen (competitieve) multimodale reizen aanbieden.

Mogelijke misbruiken van MaaS-aanbieders in Spanje, Duitsland en Italië

Vanwege verticaal geïntegreerde, dominante vervoersbedrijven met een duale rol op het gebied van MaaS, staat MaaS sinds enkele jaren op de radar van mededingingsautoriteiten in Europa. De zorgen op mededingingsrechtelijk vlak zien vooral op uitsluitingsmisbruiken, zoals het ontzeggen van (effectieve) toegang tot vervoersdiensten en bijbehorende mobiliteitsdata door dominante vervoersbedrijven.

Commissie dwingt toezeggingen af van Renfe

Zo sloot de Europese Commissie (“Commissie”) op 17 januari 2024 een onderzoek naar de nationale treinvervoerder van Spanje, Renfe, met toezeggingen af. Renfe is niet alleen actief als treinvervoerder, maar fungeert ook als MaaS-aanbieder. Het bedrijf verkoopt zijn treintickets onder meer via het eigen MaaS-platform (dōcō mobility). Daarnaast worden Renfe’s tickets ook aangeboden op andere MaaS-platforms in Spanje, zoals Omio.nl.

De bezwaren van de Commissie die aanleiding gaven tot het onderzoek zagen op de weigering van Renfe om concurrerende ticketverkopers – waaronder MaaS-platforms – toegang te geven tot het volledige ticketaanbod en (real-time) mobiliteitsdata. Dit aanbod en deze mobiliteitsdata was wel beschikbaar voor Renfe’s eigen verkoopkanalen. De Commissie stelde vast dat Renfe hiermee mogelijk misbruik maakt van haar dominante positie op de markten voor treinpassagiersvervoerdiensten en online distributie van treinpassagierstickets.

Renfe deed in juni 2023 een aantal toezeggingen om de zorgen van de Commissie weg te nemen, die inmiddels bindend zijn verklaard. Op grond hiervan zal Renfe vanaf 29 februari 2024 concurrerende ticketverkopers toegang moeten geven tot het volledige, huidige en toekomstige ticketaanbod en alle (real-time) mobiliteitsdata die Renfe ook op haar eigen platforms weergeeft. Renfe mag ook geen oneerlijke, onredelijke of discriminatoire commerciële of technische voorwaarden stellen die de toegang tot haar content en data bemoeilijken. Nieuwe content en data, en veranderingen in technische specificaties moeten bovendien minimaal 4 respectievelijk 2 maanden voor implementatie worden aangekondigd. Daarnaast geldt dat Renfe een minder strenge ‘Look-To-Book’ (“L2B”) ratio voor concurrerende ticketverkopers dient te hanteren. De L2B ratio geeft de verhouding weer tussen het aantal aanvragen voor beschikbaarheid van tickets binnen het verkoopsysteem van Renfe (‘look’) en het aantal daadwerkelijke boekingen (‘book’). Tot slot is Renfe gebonden aan een maximale foutmarge (‘error rate’, “ER”) en maximale marges voor de niet-beschikbaarheid van tickets (‘unavailability rate’, “UR”). Maximalisering van de ER en UR van Renfe leiden tot een hogere betrouwbaarheid van verkoop via platforms van derden. Alle toezeggingen gelden voor onbepaalde tijd en worden elke tien jaar geëvalueerd.

Bundeskartellamt legt maatregelen op aan Deutsche Bahn

In Duitsland heeft het Bundeskartellamt (“Bka”) de Duitse nationale treinvervoerder, Deutsche Bahn (“DB”), in de zomer van 2023 op de vingers getikt. Naast het aanbieden van treinreizen biedt DB zelf ook MaaS-diensten aan via onder meer haar app (DB Navigator). Uit het onderzoek van het Bka – waar zij in 2019 mee begon – blijkt dat DB haar sleutelpositie op de mobiliteitsmarkt gebruikt om de concurrentie van andere MaaS-aanbieders te beperken. DB gaf concurrerende MaaS-aanbieders geen doorlopende, niet-discriminerende toegang tot (real-time) essentiële informatie rondom haar treindiensten. Hierdoor hadden haar concurrenten geen toegang tot actuele informatie over vertragingen, annuleringen, werkzaamheden, etc. Verder legde DB in contracten met concurrerende MaaS-aanbieders reclameverboden en verticale prijsbinding op, en weigerde zij commissies te betalen aan derden voor het uitvoeren van (de bemiddeling bij) een boeking en betaling van een DB-ticket.

Het Bka heeft DB – na langdurige onderhandelingen – bij besluit opgelegd het concurrentiebeperkende gedrag te stoppen aan de hand van vier maatregelen. Zo mag DB niet langer reclame- en kortingsverboden opleggen en moet commissies betalen aan partijen die het boekings-, betaal-, of bemiddelingsproces voor haar regelen. Ook eist het Bka, om te garanderen dat concurrenten toegang hebben tot essentiële mobiliteitsdata, dat DB binnen een bepaalde termijn eerlijke – zowel technische als commerciële – voorwaarden gaat hanteren voor het verstrekken van deze data. DB en haar partners behouden de vrijheid om de precieze voorwaarden vast te stellen, aldus het Bka. Deze termijn is nog niet gaan lopen omdat DB in beroep is gegaan tegen het besluit van het Bka. DB stelt dat het besluit haaks op de vrijheid van ondernemerschap staat.

Trenitalia doet toezeggingen aan Italiaanse mededingingsautoriteit

De Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) sloot in mei 2023 een mededingingsonderzoek naar Trenitalia met toezeggingen af. Trenitalia heeft een wettelijk monopolie op de markt voor regionale (“RG”) en interstedelijke (“IC”) treinreizen in Italië, en is tevens actief als MaaS-aanbieder. Na ontvangst van een klacht in maart 2022 over de praktijken van Trenitalia, opende de AGCM in juli 2022 een officieel onderzoek.

Hieruit bleek dat Trenitalia haar dominante positie op de markt voor RG- en IC-treinreizen gebruikte om ook invloed uit te oefenen op de markt voor hogesnelheidstreinreizen (“HS–treinreizen”). Op die markt concurreert Trenitalia met Italo, de enige andere aanbieder van HS-treinreizen in Italië. Italo is bovendien eveneens actief als MaaS-aanbieder. Trenitalia weigerde om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over RG- en IC-treinreizen. Hierdoor kon Italo de treinreizen van Trenitalia niet aanbieden in combinatie met haar eigen HS-treinreizen.

Hoewel Trenitalia en Italo tijdens het AGCM-onderzoek een overeenkomst sloten om de belemmeringen weg te nemen, bleef Trenitalia volgens de AGCM de concurrentie tussen de twee verticaal geïntegreerde treinvervoerders verstoren. Uiteindelijk zegde Trenitalia toe om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over haar RG- en IC-tickets. Hierdoor kan Italo een multimodaal reisaanbod bieden door de tickets van Trenitalia te combineren met haar eigen HS-diensten. In mei 2023 werden deze toezeggingen bindend verklaard door de AGCM, waarmee het onderzoek nu af is gesloten.

MaaS in Nederland 

De hierboven besproken recente voorbeelden illustreren hoe dominante vervoersbedrijven – hoofdzakelijk nationale treinvervoerders – in Europa met enige regelmaat concurrentiebeperkend gedrag vertonen richting concurrerende MaaS-aanbieders die afhankelijk zijn van hen.

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) is zich ook bewust van deze risico’s. Zo blijkt uit haar Marktstudie MaaS van 8 mei 2021 (“Markstudie”) dat zij bezorgd is over een ongewenst ‘winner-takes-all’ scenario waarbij een dominant (tech-)bedrijf – zoals een verticaal geïntegreerd OV-bedrijf – te veel macht naar zich toetrekt. Dit biedt kans om andere bedrijven uit te sluiten of -buiten, wat een rem zet op verdere innovatie en tot hogere prijzen leidt. De ACM uitte deze zorgen al eerder in enkele fusiebesluiten, namelijk in NS/Pon en NS/Gemeentelijke vervoersbedrijven. Daarbij hebben verschillende OV-bedrijven aangegeven dat zij inkomstenderving vrezen als hun diensten worden aangeboden op concurrerende MaaS-platformen. Dit versterkt de prikkel om (concurrerende) MaaS-aanbieders toegang tot hun diensten te beperken, of concurrentie op andere manieren te belemmeren.

Onlangs heeft de ACM in opdracht van de regering onderzoek gedaan naar het wholesalebeleid van NS om te beoordelen of deze een gelijk speelveld toelaat tussen de activiteiten van NS en derde-bedrijvenkaartaanbieders (BKA’s). In het rapport, zoals gepubliceerd in oktober 2023, concludeert de ACM dat het beleid van NS in de basis geschikt is om een gelijk speelveld te borgen. NS hanteert een marge-toets waarbij zij een distributiekorting hanteert op haar wholesaletarieven voor NS-treinproducten. Hierdoor kunnen BKA’s die even efficiënt zijn als NS het retailaanbod van NS matchen, en hun (variabele) verkoopkosten terugverdienen. Wel ziet de ACM ruimte voor verbetering bij de methode voor het vaststellen van de distributiekosten zodat BKA’s ook hun vaste verkoopkosten kunnen terugverdienen en er daadwerkelijk een gelijk speelveld ontstaat. Het onderzoek van de ACM is geen mededingingsrechtelijke analyse, en de vraag rijst dan ook of dit mededingingsrechtelijk de juiste maatstaf is. Eén en ander zal een rol kunnen gaan spelen bij de aanstaande verlening van de hoofdrailnetconceesie (2025-2033) waaraan MaaS-waardigheidseisen zijn verbonden (zie onze eerdere blog).

In 2022 heeft het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie van IenW”) het MaaS-programma na een looptijd van vijf jaar afgerond. Via zeven MaaS-pilots is het MaaS-concept in Nederland getest. Uit het evaluatierapport blijkt dat verschillende uitdagingen voor de ontwikkeling en implementatie van MaaS in Nederland bestaan. Zo wordt aangegeven dat het huidige concessiebeleid moet worden aangepast, de uitwisseling van mobiliteitsdata moet worden gestandaardiseerd en het concept van MaaS in Nederland in lijn moet worden gebracht met (toekomstige) Europese regelgeving.

Specifieke MaaS-regelgeving

Bedrijven actief in de mobiliteitssector dienen niet alleen rekening te houden met mededingingsregels, maar ook met sectorspecifieke regulering. Op Europees niveau is de laatste jaren veel regelgeving gemaakt of herzien die raakt aan MaaS. Hieronder bespreken we de meest relevante regelgeving.

De herziening van de Richtlijn Intelligente Transportsystemen (“ITS-richtlijn”) uit 2010 is op 24 oktober 2023 goedgekeurd door het Europees Parlement en de Europese Raad. Intelligente transportsystemen (“ITS”) vormen de technologische ruggengraat van MaaS en spelen daarom een cruciale rol bij het naadloos integreren van verschillende vervoerswijzen. Aan de hand van ITS kunnen MaaS-aanbieders (actuele) informatie over beschikbaarheid, routes en tarieven delen. De herziene richtlijn legt verplichtingen op voor lidstaten, zoals het bevorderen van de interoperabiliteit van diensten, de samenwerking tussen bedrijven actief in de MaaS-sector en de beschikbaarheid van bepaalde gegevens. De ITS-richtlijn legt geen verplichtingen op aan MaaS-aanbieders of vervoersbedrijven zelf, maar overheden kunnen op grond van deze richtlijn wel verplichtingen gaan stellen aan vervoersbedrijven.  Aangezien de richtlijn nog niet is gepubliceerd en dus nog niet in werking is getreden, is de tweejarige implementatietermijn nog niet gaan lopen.

Sinds de inwerkingtreding van de ITS-richtlijn in 2010 heeft de Commissie verschillende gedelegeerde verordeningen aangenomen om de specifieke doelstellingen van de ITS-richtlijn verder te verduidelijken en te verwezenlijken. Voorbeelden hiervan zijn de Multimodal Travel Information services-verordening (“MMTIS-verordening”) en de onlangs herziene Real-time traffic information services-verordening (“RTTI-verordening”). Deze verplichten overheden en private partijen om reisinformatie beschikbaar te maken via een Nationaal Toegangspunt (“NTM”).  Momenteel geldt deze verplichting alleen voor niet-actuele informatie die gemakkelijk door een computer te verwerken is. Vanaf 2025 zal ook real-time informatie beschikbaar moeten worden gesteld. De MMTIS-verordening wordt op dit moment herzien. Na deze herziening zullen de verplichtingen worden uitgebreid, zowel wat betreft het soort reisinformatie dat beschikbaar moet worden gemaakt via het NAP, als de wijze waarop die informatie aangeleverd moet worden.

Om de versnippering van deze gegevens binnen de EU te verminderen, heeft de Commissie een voorstel gedaan voor de oprichting van de European mobility data space (“EMDS”). De EMDS beoogt een kader te bieden voor interoperabiliteit tussen diverse bronnen van mobiliteitsdata.

De Commissie was voornemens om in het najaar van 2023 (na herhaaldelijk uitstel) met een voorstel te komen voor de ‘Multimodal Digital Mobility Services’-verordening (“MDMS-verordening”). Verwacht wordt dat de MDMS-verordening een Europees kader zal vaststellen voor het reserveren, boeken, betalen en uitgeven van tickets voor multimodale reizen. Ondanks het verstrijken van de zelfopgelegde deadline en het aandringen van het BEUC en enkele Europese reisorganisaties, heeft de Commissie nog geen voorstel ingediend.

Conclusie

Al met al zal het waarborgen van eerlijke concurrentie, data- en platformtoegankelijkheid in de digitaliserende mobiliteitssector de nodige aandacht vergen van mededingingsautoriteiten. Het bevorderen van multimodale mobiliteit – en daarmee het concept van MaaS – is een belangrijk actiepunt voor de Europese Commissie, zoals ook blijkt uit haar beleidsdoelen (zoals de Green Deal). Vanwege de sterke verbondenheid met nationale vervoerssystemen, zullen ook nationale mededingingsautoriteiten, zoals de ACM en het Bka, waarschijnlijk een belangrijke rol blijven spelen in het schapen van het MaaS-landschap in de verschillende lidstaten.

Het huidige landschap en een blik op de toekomst

Activiteiten van financiële influencers (‘finfluencers’) liggen steeds meer onder het vergrootglas van de AFM. Dat heeft ook gevolgen voor beleggingsondernemingen en andere vergunninghouders die finfluencers inschakelen.

Nadat in oktober 2022 duidelijk werd dat de AFM bepaalde finfluencers die betrokken waren bij de Grinta-fraude[i] op de korrel heeft, werd in de loop van vorig jaar duidelijk dat de AFM verschillende onderzoeken naar finfluencers is gestart.[ii]

Beleggingsondernemingen die samenwerken met finfluencers lopen ook het risico op handhaving door de financiële toezichthouder. Daarnaast kunnen zij op basis van huidige regelgeving mogelijk civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Het risico op publiekrechtelijke handhaving tegen beleggingsondernemingen wordt waarschijnlijk groter door aankomende Europese regelgeving waarin beleggingsondernemingen verantwoordelijk worden voor marketingcommunicatie die zij via finfluencers of andere derden verspreiden.

In deze blog bespreken wij het huidige regelgevend kader voor beleggingsondernemingen die doen aan finfluencer-marketing en kijken we vooruit naar aankomende Europese regelgeving (EU Retail Package).

Huidige regelgeving ten aanzien van finfluencers is versplinterd

De wet- en regelgeving die van toepassing kan zijn op beleggingsondernemingen en/of finfluencers is op dit moment versplinterd. Het hangt sterk af van wat finfluencers precies doen en hoe hun samenwerking met een beleggingsonderneming is ingericht, of bepaalde regels van toepassing zijn. Hieronder volgt een beknopt overzicht van wet- regelgeving die van toepassing kan zijn op de dienstverlening van finfluencers en/of beleggingsondernemingen.

Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen (Art. 168a BGfo)

Beleggingsondernemingen mogen geen provisie verstrekken of ontvangen met betrekking tot het aanbieden van beleggingsdiensten aan retailklanten (i.e. niet-professionele beleggers). Indirect vallen daarmee ook finfluencers onder dit verbod omdat zij deze provisie op hun beurt niet mogen ontvangen van beleggingsondernemingen. De normadressant bij overtreding van dit verbod blijft wel de beleggingsonderneming omdat deze de provisie niet mag betalen.

Het begrip provisie wordt in principe ruim uitgelegd. Dit betreft geld, maar ook andere op geld waardeerbare voordelen (bijv. aandelen, bonussen of andere materiële voordelen). Als een beleggingsonderneming een cursus met luxe catering verzorgt voor finfluencers in verband met de lancering van een nieuw financieel product, dan zou dit kunnen worden gezien als provisie als een bijkomend doel is dat de finfluencers uiteindelijk nieuwe klanten voor dat product aanbrengen.

In de praktijk komt het voor dat partijen werken met zogenaamde referral fee’s waarbij een finfluencer geld of andere voordelen ontvangt per nieuwe aangebrachte klant. Als deze referral fees worden betaald voor het aanbrengen van retailklanten, dan is dat niet toegestaan. Een algemene vergoeding die niet concreet tot doel heeft om nieuwe klanten te werven, bijvoorbeeld voor een brand-partnership, is in beginsel wel toegestaan.

Finfluencers verlenen mogelijk beleggingsadvies (Art. 1:1 en 2:96 Wft)

Indien een finfluencer een belegger persoonlijk advies geeft om ten aanzien van een financieel instrument (zoals een aandeel) een transactie te verrichten (e.g. aankopen/verkopen) dan kan er sprake zijn van beleggingsadvies. Het is in Nederland verboden om zonder vergunning beleggingsadvies te geven.

Het maakt daarbij niet uit of het advies eenmalig of doorlopend wordt gegeven. Wel moet het in principe gaan om advies dat is toegesneden op de financiële situatie en doelstellingen van de retailklant. Ook moet de finfluencer zijn diensten beroeps- of bedrijfsmatig aanbieden. Dit laatste zal al snel het geval zijn als de finfluencer op enige manier een vergoeding ontvangt voor zijn advisering, maar kan ook het geval zijn als het advies gratis wordt gegeven met als doel dat iemand zich voor een cursus inschrijft.

Naast een vergunningplicht voor persoonlijk beleggingsadvies, gelden er ook regels voor partijen die algemene beleggingsaanbevelingen doen aan het publiek.

Finfluencers doen mogelijk beleggingsaanbevelingen (Art. 20 MAR)

Finfluencers doen in de praktijk regelmatig aanbevelingen op sociale media of videoplatforms over beleggingsstrategieën, bijvoorbeeld over de huidige of toekomstige waarde van een aandeel. Wanneer die aanbeveling ziet op een financieel instrument of de uitgever daarvan, is in principe sprake van een beleggingsaanbeveling aan het publiek.

Op dergelijke aanbevelingen is de Market Abuse Regulation (MAR) van toepassing. Deze Europese verordening bepaalt dat informatie die ten grondslag ligt aan een beleggingsaanbeveling zorgvuldig moet worden verzameld en openbaar gemaakt. Ook moet degene die de aanbeveling doet eventuele achterliggende belangen openbaar maken, zoals bijvoorbeeld het feit dat de uitgevende instelling vergoedingen betaalt aan de finfluencer voor het doen van de aanbeveling.

Ook geldt het verbod op marktmanipulatie (art. 12 jo. 15 MAR). Dit speelt in de praktijk onder meer bij zogenaamde pump-and-dump-schemes. Hierbij wordt de waarde of prijs van een aandeel kunstmatig opgepompt met fanatieke promotie door personen die een flink aantal aandelen voor een lage prijs hebben gekocht (de zogeheten pump). Nadat de prijs vervolgens is gestegen doordat veel nieuwe beleggers zijn ingestapt, stappen de ‘oude beleggers’ weer uit (de dump). Het gevolg is dat door die verkoop het aandeel weer in waarde daalt waardoor nieuwe beleggers soms grote verliezen lijden. Een recent internationaal voorbeeld is de pump-and-dump van Gamestop-aandelen.[iii]

Overigens regelt de aankomende Markets in Crypto Asset Regulation (MiCA) soortgelijke verplichtingen op het gebied van zorgvuldigheid en het voorkomen van marktmisbruik ten aanzien van crypto-activa

Civiele aansprakelijkheid of publieke handhaving bij oneerlijke handelspraktijken (6:193b BW e.v.).

Wanneer beleggers schade lijden door oneerlijke handelspraktijken van finfluencers, dan kunnen zij proberen die schade bij de rechter te verhalen op de beleggingsonderneming en/of de finfluencers. Bij oneerlijke handelspraktijken kan ook de relevante toezichthouder, eventueel op verzoek van benadeelden, handhavend optreden en bijvoorbeeld boetes opleggen.

Iedere handeling, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering aan consumenten kan worden gezien als handelspraktijk. Het begrip handelspraktijk kent aldus een ruime toepassing.[iv]

Uitlatingen die finfluencers in de uitoefening van beroep of bedrijf doen, veronderstellen een bepaalde mate van professionele toewijding. Het vermogen van een gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over de aanschaf van een (financieel) product mag niet worden beperkt door uitlatingen die zij doen. Het is dus belangrijk dat uitlatingen van finfluencers over een (financieel) product correct, volledig en actueel zijn. Het risico bestaat namelijk dat onjuiste of onvolledige uitlatingen anders worden gezien als oneerlijke handelspraktijk, wat kan leiden tot civiele (massa)aansprakelijkheidsclaims en handhaving door de AFM of ACM.

Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als deze agressief of misleidend is. Een handelspraktijk is agressief als bijvoorbeeld de verkoop tot stand is gekomen door (fysieke) dwang. De consument wordt misleid als er bijvoorbeeld een verkeerde voorstelling van zaken wordt gedaan wat betreft het product, diens karakteristieken en de risico’s.

Op basis van vaste jurisprudentie heeft de handelaar een zorgplicht waaruit volgt dat deze op de hoogte moet zijn van de geldende wet- en regelgeving en zich gedegen dient te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen.[v]

Beleggingsondernemingen moeten zich realiseren dat zij aansprakelijk kunnen zijn voor oneerlijke handelspraktijken van finfluencers die zij inschakelen. Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam nog dat een handelaar aansprakelijk was voor oneerlijke handelspraktijken die deze handelaar niet zelf had verricht, maar die wel uit zijn naam waren verricht door callcentermedewerkers die via een intermediair waren ingeschakeld.[vi]

Aankomende regelgeving: meer verantwoordelijkheid voor beleggingsondernemingen?

Op 24 mei 2023 publiceerde de Europese Commissie (EC) een voorstel voor de zogenaamde Retail Investment Strategy package.[vii] Dit pakket wijzigt verschillende Europese regels en beoogt het vertrouwen van retailbeleggers in de Europese kapitaalmarkt te vergroten. Het pakket bevat verschillende wijzigingen op het gebied van transparantie en informatieverstrekking aan retailbeleggers. Uit de gepubliceerde Q&A volgt dat de EC onder andere finfluencerpromotie beter wil reguleren.

Alhoewel de nieuwe regels nog niet zijn vastgesteld en de inhoud nog kan wijzingen, zijn ten aanzien van beleggingsondernemingen die voor hun marketing gebruik maken van finfluencers in ieder geval de volgende voorgestelde wijzigingen relevant:

• De introductie van een brede definitie van ‘marketingcommunicatie’. Dit omvat alle informatie-uitingen die direct of indirect financiële instrumenten of het gebruik van beleggingsdiensten promoot.
• Marketingcommunicatie moet eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn en de voor- en nadelen moeten gebalanceerd worden weergegeven met inachtneming van de productkarakteristieken (voornaamste risico’s, liquiditeit, etc.).
• Beleggingsondernemingen worden expliciet verantwoordelijk voor de namens hen verrichte marketingcommunicatie.
• Om ervoor te zorgen dat toezichthouders deze marketingregels goed kunnen handhaven, moeten beleggingsondernemingen een dossier aanhouden met alle marketingstrategieën en – communicatie over voorgaande vijf jaar. Ook wordt het management van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk voor de marketingactiviteiten.
• Toezichthouders krijgen de bevoegdheid om bepaalde marketingcommunicatie te verbieden, op te schorten, of verzoeken om toegang te verbieden en/of online content te verwijderen.
• Naar aanleiding van de consultatiefase is voorgesteld om beleggingsondernemingen te verplichten een contract af te sluiten met finfluencers waarmee transparantie en verantwoordelijkheid wordt gewaarborgd.

Vooruitblik: oude wijn in nieuwe zakken?  

Op dit moment is er al de nodige wet- en regelgeving die het handelen van finfluencers en beleggingsondernemingen reguleert en het mogelijk maakt om civielrechtelijk of publiekrechtelijk tegen hen op te treden. Dit zit deels in bijzondere financiële wetgeving en deels in wetgeving op het gebied van algemene consumentenbescherming.

De aankomende wet- en regelgeving voegt in onze ogen wel iets toe, maar niet heel veel. Het lijkt vooral bedoeld om bepaalde normen toe te spitsen voor beleggingsondernemingen. Ook onder huidige wet- en regelgeving is marketingcommunicatie immers al een breed begrip en schrijft de wet voor dat handelspraktijken (waaronder marketingcommunicatie) eerlijk, duidelijk en niet misleidend mogen zijn.

Daarnaast spreekt het voor zich dat beleggingsondernemingen hun afspraken met finfluencers schriftelijk vastleggen en gedegen onderzoek doe naar de finfluencer om mogelijke risico’s op reputatieschade te beperken. De meeste beleggingsondernemingen zullen dat ook nu al doen zonder dat de wetgever dit expliciet eist.

Wat dat betreft lijken de finfluencer regels in de aankomende Retail Investment Strategy Package een beetje op oude wijn in nieuwe zakken.

Tegelijkertijd zien we ook enkele noviteiten, zoals de verplichting om een dossier bij te houden van alle marketingactiviteiten en het feit dat het bestuur van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk wordt voor marketingactiviteiten. Vooral dit laatste past in een trend van de afgelopen jaren waarbij toezichthouders het senior management van bedrijven aansprakelijk houden. Het is dus zeker aan te bevelen om deze ontwikkelingen scherp in de gaten te houden en waar nodig de bedrijfsvoering op af te stemmen.

Indien u van gedachten wilt wisselen over dit onderwerp, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation.

[i] Het Financieele Dagblad, ‘Hoe honderden beleggers via finfluencers instapten bij het verdwenen Grinta Invest, 31 mei 2023, link.

[ii] BNR, ‘AFM onderzoekt ‘finfluencers’ na miljoenenverlies beleggers’, 23 mei 2023, link.

[iii] Zie bijvoorbeeld: Het Financieele Dagblad, ‘Bij hypefonds Gamestop stroomt het geld eruit’, 9 december 2021, link.

[iv] Zie onder meer: HvJ EU 9 november 2010 C-540/08 (Mediaprint).

[v] Zie: College van Beroep voor het bedrijfsleven 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:419, r.o. 6.2.

[vi] Zie: Rechtbank Rotterdam 23 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7534.

[vii] Europese Commissie, ‘General Publications: Retail investment strategy, 24 mei 2023, link; Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlementen de Raad tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2009/65/EG, 2009/138/EG, 2011/61/EU, 2014/65/EU en (EU) 2016/97 wat de Unieregels inzake de bescherming van retailbeleggers betreft, COM (2023) 279 final.

Met ons team Financial Litigation treden wij regelmatig op voor financiële ondernemingen en/of hun bestuurders die in een boetetraject zitten met de AFM of DNB, bijvoorbeeld als er het vermoeden is dat de Wft, de Wwft of andere financiële toezichtswetgeving is overtreden. Dat zijn doorgaans complexe dossiers die voor betrokkenen ingrijpend kunnen zijn.

Het is daarom goed dat betrokkenen die worden geconfronteerd met een boetetraject van de toezichthouder, verschillende verdedigingsrechten hebben. Denk daarbij onder meer aan het recht op informatie, het recht op voldoende tijd voor het voeren van adequaat verweer en het recht op bijstand door een advocaat.

Verder geldt dat betrokkenen niet te lang in onzekerheid moeten zitten. DNB en de AFM moeten daarom binnen dertien weken nadat zij van een overtreding een rapport hebben opgemaakt, besluiten of zij een boete opleggen (hierna: de beslistermijn). Daarnaast hebben betrokkenen het recht om hun zaak binnen een redelijke termijn te laten beoordelen door een onafhankelijk rechter (hierna: de redelijke termijn).

In dit blog ga ik nader in op deze termijnen en bespreek ik onder meer wanneer deze aanvangen en wat de consequentie kan zijn van een termijnoverschrijding.

i. Beslistermijn na rapport van overtreding

De termijn waarbinnen bestuursorganen, zoals DNB en de AFM, moeten beslissen over het opleggen van een bestuurlijke boete is in beginsel dertien weken na dagtekening van een rapport van overtreding (zie artikel 5:51 Awb).

Wanneer toezichthouders van de AFM of DNB een overtreding constateren en menen dat daarvoor een boete kan worden opgelegd, dan zullen zij in beginsel een rapport van overtreding opmaken (zie artikel 5:48 juncto 5:53 Awb). Dit rapport van overtreding, ook wel onderzoeksrapport of boeterapport genoemd, overhandigen zij aan boetefunctionarissen die werkzaam zijn op een andere afdeling van AFM of DNB en verantwoordelijk zijn voor de voorbereiding van een eventueel boetebesluit. Het doel van deze functiescheiding is dat een eventueel boetebesluit zonder vooringenomenheid kan worden voorbereid. Het besluit om al dan niet een boete op te leggen wordt uiteindelijk – mede op basis van advies van de boetefunctionaris – formeel genomen door het bestuur van AFM of DNB.

Als uitgangspunt geldt dat boetefunctionarissen na ontvangst van een onderzoeksrapport een voornemen tot boeteoplegging sturen naar de vermeende overtreder. Samen met dat boetevoornemen, wordt in principe ook het onderzoeksrapport met de vermeende overtreder gedeeld en wordt deze uitgenodigd om schriftelijk en/of mondeling een zienswijze te geven (zie artikel 4:8 Awb). Bij complexe zaken is het in de praktijk gebruikelijk dat een schriftelijke zienswijze ook mondeling wordt toegelicht.

Alhoewel de wetgever heeft overwogen dat deze beslistermijn een termijn van orde is – en in die zin dus niet leidt tot verval van bevoegdheid om een boete op te leggen – kan het overschrijden van de beslistermijn wel verdisconteerd worden in de boetehoogte (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 150).

Het startpunt en eindpunt van de beslistermijn zijn helder. De termijn start op het moment van dagtekening van het rapport van overtreding en de termijn verstrijkt in beginsel dertien weken daarna. Volgt kennisgeving van een boetebesluit aan een betrokkene pas ná deze dertien weken, dan is deze termijn overschreden.

In sommige gevallen kan een overschrijding van de beslistermijn leiden tot boetematiging. Als er sprake is van een kleine overschrijding van deze dertienwekentermijn, dan zal dat niet snel het geval zijn (zie Raad van State 4 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3702). Ook in een zaak waarbij dertien weken na dagtekening van het onderzoeksrapport enkel een voornemen tot boeteoplegging was gedeeld met betrokkene en binnen twee weken nadat betrokkene diens zienswijze gaf een boetebesluit volgt, vond de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Raad van State”) niet dat er aanleiding was om de boete te matigen vanwege overschrijding van de beslistermijn. Volgens de Raad van State had betrokkene in dat geval namelijk niet lang in onzekerheid gezeten (zie Raad van State 25 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3939).

Er zijn echter ook gevallen waarbij overschrijding van de beslistermijn wél leidt tot boetematiging. Begin vorig jaar overwoog de Raad van State (zie Raad van State 8 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:913) dat in bepaalde dossiers een onwenselijk lange tijd was verstreken tussen het uitbrengen van het boeterapport en de boetekennisgeving, wat volgens de Raad moest leiden tot boetematiging.

De termijn die in die zaak was verstreken tussen dagtekening van het onderzoeksrapport en kennisgeving van het boetebesluit was een jaar en elf maanden, in plaats van de voorgeschreven dertien weken. Er was in de tussenliggende periode weliswaar nog een aanvullend onderzoeksrapport opgesteld, maar ook daarna duurde het nog 8,5 maand voordat het bestuursorgaan een boetebesluit met betrokkene deelde. In de tussentijd deed het bestuursorgaan geen mededelingen over het verloop van de procedure. Dit zorgde voor onzekerheid bij betrokkene, hetgeen de Raad van State het bestuursorgaan in het bijzonder aanrekende vanwege de zeer hoge boete (bijna EUR 230.000).

Omdat in die zaak bovendien sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen betrokkene diens zaak door een onafhankelijke rechter kon laten beslechten, werd het boetebedrag in totaal met 25% gematigd. Naast de beslistermijn is het dus ook relevant om te kijken naar de termijn waarbinnen een zaak door een rechter wordt beslecht. Dit wordt ook wel de redelijke termijn genoemd en volgt uit artikel 6 lid 1 EVRM.

ii. Doorlooptijd juridische procedure (redelijke termijn)

Naast een beslistermijn van dertienweken voor boetebesluit, heeft betrokkene dus ook het recht om diens zaak binnen een redelijke termijn te laten beoordelen door een onafhankelijke rechter. Deze redelijk termijn vangt volgens de Raad van State aan op het moment dat ‘het bestuursorgaan jegens de beboete een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd’ (zie o.a. ECLI:NL:RVS:2009:BK5859 en ECLI:NL:RVS:2023:913).

Op vergelijkbare wijze overweegt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat de redelijke termijn aanvangt: ‘op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen haar een procedure inzake een bestraffende sanctie in gang wordt gezet’ (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2022:763). Dit is in lijn met jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de redelijke termijn van artikel 6 lid 1 EVRM dat als hoofdregel heeft dat de redelijke termijn in principe gaat lopen bij ‘the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence.’

Voor bestuurlijke boetes in Nederland geldt in de meeste gevallen dat de redelijke termijn aanvangt op het moment dat betrokkene een voornemen tot boeteoplegging ontvangt (ECLI:NL:RVS:2019:3203). Dat is immers een voldoende concrete handeling waar je in redelijkheid van kan verwachten dat er een boete wordt opgelegd.

Er kunnen zich volgens de Raad van State echter ook specifieke omstandigheden voordoen voordat het boetevoornemen kenbaar is gemaakt, waaraan in redelijkheid de verwachting kan worden ontleend dat een boete wordt opgelegd (zie ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

Dit is in lijn met jurisprudentie van het EHRM dat erkent dat de redelijke termijn ook al kan gaan lopen wanneer ‘the situation of the [suspect] has been substantially affected’. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn als er een vooronderzoek is gestart in het kader waarvan diverse getuigen worden geïnterviewd (Eckle v Germany, no. 8130/78, par. 73-75). Ook wanneer een verhoor plaatsvindt waar duidelijk uit blijkt dat iemand verdacht wordt van een overtreding, heeft men in principe recht op bescherming van artikel 6 EVRM (Zaichenko, no. 39660/02, par. 43).

Uit nationale jurisprudentie volgt dat de redelijke termijn al kan gaan lopen bij het toesturen van een boeterapport als daarbij zonder voorbehoud de aanzegging wordt gedaan dat er ook een boetevoornemen zal volgen (ECLI:NL:CBB:2010:BO5309, r.o. 5.8 – 5.9). Ook kan de redelijke termijn al gaan lopen op het moment dat een bestuursorgaan om nadere inlichtingen verzoekt, maar dat niet doet om te kunnen vaststellen óf sprake was van een overtreding maar – kort gezegd – enkel wil kunnen beoordelen waarom sprake was van een overtreding (ECLI:NL:RBROT:2005:AU4623).

Tegelijkertijd volgt uit jurisprudentie dat met het louter aanzeggen van het boeterapport de redelijke termijn nog niet gaat lopen (ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Ook de ontvangst van een brief waarin wordt gevraagd om bepaalde documenten aan te leveren in het kader van een onderzoek of het formeel verlenen van de cautie voorafgaand aan een verhoor, betekent op zichzelf niet dat de redelijke termijn aanvangt (ECLI:NL:RVS:2019:3203).

Als uitgangspunt geldt dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar, nadat de termijn is aangevangen, door de rechtbank in eerste instantie uitspraak is gedaan. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat (zie ECLI:NL:CBB:2023:550).

Als de redelijke termijn of de beslistermijn wordt overschreden, dan kan de rechter daar consequenties aan verbinden door boetes te matigen.

Boetematiging bij overschrijding redelijke termijn en beslistermijn

De hiervoor genoemde uitspraak van Raad van State van vorig jaar (ECLI:NL:RVS:2023:913) waarin zowel de beslistermijn als de redelijke termijn was overschreden, biedt een nuttig inzicht in de gevolgen die een rechter kan verbinden aan een overschrijding van de redelijke termijn.

Om te kunnen beoordelen of sprake is van een termijnoverschrijding, kijkt de Raad van State eerst of er bijzondere omstandigheden zijn die een langere behandeltermijn rechtvaardigen. Daar was in die zaak sprake van. Het ging namelijk om een omvangrijk dossier, financieel lastige materie en er hadden meerdere deskundigenonderzoeken plaatsgevonden. Volgens de Raad van State moest de redelijke termijn daarom met anderhalf jaar worden verlengd, waarmee deze in feite op 5,5 jaar uitkwam.

Omdat tussen aanvang van de redelijke termijn (In dit geval door kennisgeving van het boetevoornemen) en de uitspraak in hoger beroep bij de Raad van State meer dan zeven jaar had gezeten, kwam de Raad van State uit op een overschrijding van een jaar en zeven maanden.

Voor de consequentie hiervan verwijst de Raad van State vervolgens expliciet naar jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NLHR:2008:BD0191) waaruit volgt dat in gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, de rechter ‘naar bevind van zaken’ kan handelen voor wat betreft de boetematiging.

Als gezegd was in de zaak bij de Raad van State sprake van zowel een overschrijding van de beslistermijn als de redelijke termijn, met als gevolg dat het boetebedrag in totaal met 25% is gematigd. Daardoor is helaas niet bekend welk deel van de boetematiging voor rekening komt van de overschrijding van de beslistermijn en welk deel aan overschrijding van de redelijke termijn.

Via een omweg kunnen we daar wel een inschatting van maken. Het CBb heeft eind vorig jaar in een uitspraak namelijk ook een aantal boetes gematigd, waarbij overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep aan de orde was van tussen de 18 en 25 maanden. Die overschrijding was goed voor boetematigingen van 20%. Bij een overschrijding van de redelijke termijn met ruim 2 jaar en 6 maanden (i.e. 30 maanden) was volgens het CBb zelfs een boetematiging van 30% op zijn plaats.

Nu in bovengenoemde zaak van de Raad van State sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn van 1 jaar en 7 maanden (ruim 18 maanden), is het aannemelijk dat boetematiging vanwege overschrijding van de redelijke termijn in die zaak 20% was. In totaal was de boetematiging 25%, zodat er waarschijnlijk 5% extra boetematiging was vanwege overschrijding van de beslistermijn.

Slechts 5% boetematiging vanwege overschrijding van de beslistermijn met ongeveer 1 jaar en 8 maanden ( 1 jaar en 11 maanden minus dertien weken) oogt mijns inziens wat mager. Desalniettemin tonen deze recente uitspraken van de Raad van State en het CBb dat het – zeker bij hogere boetes – kan lonen om scherp te zijn op zowel de beslistermijn als de redelijke termijn en bij overschrijding ervan – zo nodig – actief een beroep te doen op boetematiging.

Vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op.

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Geen boete enkel op basis van incidentmelding; toezichthouder teruggefloten

Een interessante uitspraak van de rechtbank Rotterdam over incidentmeldingen bij de financiële toezichthouders. Met potentieel belangrijke gevolgen voor daaruit voortvloeiende boetes.

Financiële ondernemingen hebben de plicht om gebeurtenissen die een ernstig gevaar vormen voor hun integere bedrijfsuitoefening, te melden. Houd je je als onder toezicht staande organisatie niet aan deze meldplicht, dan riskeer je een bestuurlijke boete. Er gaat dus dwang vanuit.

Hier maakt een bedrijf melding van een incident bij DNB. DNB doet naar aanleiding van de incidentmelding onderzoek. Uiteindelijk concludeert de toezichthouder ten aanzien van de onderzochte incidentmelding dat sprake is van overtreding en besluit tot boeteoplegging en openbaarmaking daarvan.

Als onderdeel van het fundamentele recht op een “fair trial” geldt dat niemand gedwongen kan worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit maakt in ieder geval dat informatie over een overtreding die is verstrekt ter nakoming van de meldplicht en geldt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de onderneming, niet kan worden gebruikt als bewijs van overtreding door die onderneming.

In aanvulling daarop oordeelt de voorzieningenrechter nu dat ook een incidentmelding die volgens de onderneming slechts zekerheidshalve is gedaan en niet per se een overtreding betreft, in beginsel gebeurt onder dreiging van een boete. En ook al is de informatie die bij de incidentmelding is verstrekt als zodanig niet gebruikt voor het bewijs, kan het zogenoemde nemo tenetur-beginsel toch aan boeteoplegging in de weg staan.

Het onderzoek van de toezichthouder in deze zaak was volgens de rechter enkel het gevolg van de incidentmelding door de onderneming zelf. DNB heeft alleen de cliëntendossiers over de gemelde incidenten onderzocht. Niet is gebleken dat DNB ook zonder de incidentmelding een onderzoek naar de overtredingen zou zijn gestart.

Of het boetebesluit in stand zal kunnen blijven, valt dan ook te betwijfelen. De voorzieningenrechter bepaalt daarom dat DNB de opgelegde boete voorlopig niet mag publiceren.

Als het oordeel van de voorzieningenrechter in een bodemprocedure wordt gevolgd, kan dit betekenen dat marktpartijen zich in de toekomst mogelijk vrijer voelen om incidenten te melden. De toezichthouder zal voor beboeting immers bevindingen rond concrete omstandigheden moeten kunnen presenteren die zij ook zonder incidentmelding had onderzocht.

Lees hier de uitspraak van 11 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11786.

Aansprakelijkheid bij oplichting met cryptovaluta; vijf inzichten met het oog op MiCA

Cryptobedrijf Coinbase is niet aansprakelijk voor schade van een klant door oplichting met cryptovaluta, aldus Rechtbank Midden-Nederland.

Weliswaar heeft de bewuste klant “buitengewoon onvoorzichtig gehandeld”, aldus de rechter. Toch biedt de uitspraak relevante inzichten voor het aanbieden van cryptodiensten. Gezichtspunten waar de aanstaande Markets in Crypto Assets Regulation weleens verandering in kan brengen.

1. De rechtbank ziet in het faciliteren van betaling via iDEAL bewijs dat het cryptobedrijf commerciële activiteiten richt op Nederland. In deze zaak is dit relevant voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Maar het komt ook terug bij de vraag of het registratievereiste uit de Wwft op een internationale cryptodienstverlener van toepassing is.

2. Of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk door zonder de vereiste registratie van DNB cryptodiensten aan te bieden, laat de rechter in het midden. Hij ziet geen oorzakelijk verband tussen het handelen van het cryptoplatform en het op aangeven van de oplichter aanmaken van een account. De getroffen consument heeft geen informatie over het bedrijf gelezen of opgezocht, dus het zou niet hebben uitgemaakt als vermeld was dat het (nog) niet over een registratie beschikte.

3. Voor de aangeboden cryptodiensten geldt nu weliswaar een registratievereiste maar geen vergunningstelsel. Om die reden faalt het beroep op schending van de verplichting uit de Dienstenrichtlijn om over vergunde activiteiten correcte, heldere en ondubbelzinnige informatie te verstrekken.

4. Het handelsplatform is ook niet schadeplichtig vanwege het (nog) niet hebben van de vereiste Wwft-registratie. De rechtbank bevestigt eerdere rechtspraak dat de normen uit de Wwft zijn gericht op het voorkomen van witwassen en in principe niet zijn bedoeld om klanten te beschermen tegen vermogensschade als gevolg van oplichting.

5. Inderdaad, een cryptobedrijf heeft een zekere zorgplicht richting klanten om fraude te voorkomen door risicoprofilering voor fraude en een geautomatiseerd fraudemonitoringsysteem. De klant heeft hier volgens de rechter echter onvoldoende onderbouwd dat deze is geschonden. Zo zijn enkele ‘security precaution’ e-mails gestuurd waarop de man door zijn identiteit te bevestigen de transactie heeft laten doorgaan.

In de loop van 2024 wordt de Europese verordening voor de regulering van de cryptomarkt in de EU van toepassing. De MiCAR bevat niet alleen een vergunningplicht voor cryptoaanbieders en een expliciete zorgplicht om te handelen in het belang van de klant en deze netjes te informeren en te waarschuwen. Ook bevat het nieuwe regime aansprakelijkheidsregels rond het bewaren en beheren van crypto’s voor derden.

Lees hier de uitspraak van 15 november 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:6299.

Hoever reikt zorgplicht van cryptobedrijf naar wallethouders bij boilerroomfraude?

Handelsplatform crypto.com hoeft geen schade te vergoeden aan slachtoffers van boilerroomfraude die bij haar crypto wallets aanhielden. Een oordeel waarin de rechtbank Gelderland lijkt aan te sluiten bij de rechtspraak over de zorgplicht van banken die optreden als betaaldienstverlener.

Personen doen zich voor als beleggingsadviseurs van niet-bestaande bedrijven. Zij bewegen consumenten ertoe om via hen te beleggen in cryptovaluta. Voor het aanschaffen en overmaken van de crypto wordt gebruik gemaakt van de diensten van het cryptoplatform. In werkelijkheid worden de cryptovaluta niet belegd maar doorgespeeld naar fraudeurs die er met de buit vandoor gaan.

Volgens de rechtbank is het cryptoplatform niet aansprakelijk voor het geld dat de gedupeerden zijn kwijtgeraakt. Om twee redenen: 1) er is geen oorzakelijk verband tussen de schade en het handelen van het platform en 2) er is geen sprake van schending van een zorgplicht.

Niet gebleken is dat een handeling van het cryptobedrijf invloed heeft gehad op de beslissingen van de consumenten. Zij zijn gaan beleggen, en hebben een account laten aanmaken bij crypto.com, vanwege de mededelingen van de contactpersonen van de niet-bestaande organisaties, aldus de rechters. Ook kan niet worden vastgesteld dat als de cryptoaanbieder zich wel bij DNB had geregistreerd, de fraude zou zijn voorkomen.

De rechtbank meent dat er rond de overboekingen van de benadeelden geen aanwijzingen waren van frauduleuze transacties, op grond waarvan het cryptoplatform beschermende maatregelen had moeten nemen. Niet is gebleken dat het platform op het moment van het uitvoeren van de transacties wist of had moeten weten dat sprake was van een onbetrouwbare partij.

Cyptodienstverleners die onder het registratievereiste van de Wwft vallen, moeten cliëntenonderzoek verrichten en ongebruikelijke transacties melden.

Een cryptodienstverlener heeft in het algemeen echter niet de plicht om alle wallets die bij haar worden aangehouden en alle transacties die via haar platform plaatsvinden, doorlopend te controleren op mogelijke fraude, aldus de rechtbank. Daarvan zou pas sprake kunnen zijn als daarvoor een concrete aanleiding bestaat. Bijvoorbeeld concrete wetenschap of serieuze aanwijzingen voor ongebruikelijke activiteiten.

De uitspraak doet denken aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de (bijzondere) zorgplicht van banken tegenover derden. En ook het financiële klachteninstituut KiFiD oordeelt in deze lijn.

Wanneer de bank betaaldienstverlener is, kan van de bank, buiten de gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij (nader) onderzoek doet naar mogelijke fraude.

Lees hier de uitspraak van 22 november 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:6324

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Zorgplicht bank vs. aansprakelijkheid voor stoppen transacties bij frauderisico

De rechtbank Amsterdam bevestigt nog maar eens dat banken verplicht zijn om onderzoek te doen naar transacties die via hun rekeningen verlopen en om hun klanten te waarschuwen tegen mogelijke fraude.

Dit op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) enerzijds en op grond van de bijzondere zorgplicht die banken naar hun klanten hebben anderzijds.

Tegelijk komt het voor dat banken voor de gevolgen van die waarschuwingen civielrechtelijk worden aangesproken, door de betrokken klant of zoals in dit geval door de begunstigde van betalingsopdrachten van de klanten van de bank.

Als er echter voldoende grond is voor een waarschuwing handelen banken niet onrechtmatig als zij een overboeking “on hold” zetten totdat zij bij de klant hebben geverifieerd of deze die betaling daadwerkelijk wil doen. Dat oordeelt de rechtbank in het vonnis dat vorige week werd gepubliceerd.

Het is geen geheim dat de financiële sector het naleven van de vele complianceverplichtingen die haar als poortwachter zijn toebedeeld, als belastend ervaart. En ga er maar aan staan, cliëntenonderzoek doen naar al je klanten, doorgaand transactie- en fraudemonitoring verrichten, “red flags” signaleren en zo nodig klanten waarschuwen.

Daar komen in toenemende mate juridische procedures bij over het eventueel eerder moeten ingrijpen, terechte of onterechte blokkering van betalingen en opzegging van klantrelaties.

In dit soort zaken gaat het vaak om een afweging van de zorgplicht van de bank aan de ene kant en de eigen verantwoordelijkheid van de benadeelde aan de andere kant. De uitkomst is daardoor lang niet altijd evident. Daar is de zaak in kwestie een voorbeeld van.

In onze praktijk zien we dat dit verder op scherp wordt gezet als daarbij ook de toezichthouder de onderneming en haar senior managers aanspreekt op hun verplichting om fraude- en andere risico’s zoveel mogelijk te beheersen.

Een voornemen van DNB of de AFM om een al dan niet persoonlijke maatregel op te leggen heeft vaak een enorme impact. Het raakt de systemen en verhoudingen in de organisatie, de betrokkenen, zowel zakelijk als privé, en het kan significante financiële en reputationele consequenties hebben.

Mede in het licht van dit soort zaken over vermoedens van fraude is het van belang om als financiële onderneming en bestuur ook op die handhavingsrisico’s goed voorbereid te zijn.

Rechtbank Amsterdam 20 september 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6246.

Cryptodienstverlener gezien als aanbieder in Nederland door affiliate programma’s

De rechtbank Rotterdam weigert een last onder dwangsom te schorsen die DNB heeft opgelegd aan een cryptobedrijf dat zonder registratie diensten in Nederland aanbiedt.

Dit registratievereiste voor cryptodienstverleners volgt uit de Wwft. Het was onlangs al onderwerp van kritiek van dezelfde rechtbank. Dit omdat DNB veel meer gegevens van cryptobedrijven verlangt en beoordeelt dan nodig zijn om hen te kunnen registeren en op geschiktheid en betrouwbaarheid te toetsen.

Een centrale vraag in deze zaak is of het cryptobedrijf kan worden geacht haar activiteiten te hebben gericht op de Nederlandse markt. Immers, indien een partij zich met haar diensten richt op de Nederlandse markt zonder zich te registreren, is sprake van een overtreding.

Om deze vraag te beantwoorden knoopt de voorzieningenrechter aan bij rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Volgens het Hof valt onder de relevante aanwijzingen of een aanbieder zich richt op een lidstaat in zijn algemeenheid “elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in [een bepaalde] lidstaat als klanten te winnen”.

Met DNB vindt de rechtbank van belang dat het cryptobedrijf zogenoemde affiliate en referral programma’s in Nederland had. Denk bijvoorbeeld aan finfluencers die via hun website cryptodiensten promoten en naar een platform verwijzen of klanten van een cryptoplatform die anderen uitnodigen om ook klant te worden en daar een beloning voor krijgen.

De uitspraak benadrukt dat van geval tot geval en op basis van specifieke feitelijke factoren zal moeten worden bepaald of een aanbieder zich richt tot de Nederlandse markt. Die beoordeling kan in verschillende gevallen verschillend uitpakken. Zo blijkt ook uit de overwegingen van de rechter over het eerdere optreden van DNB bij twee andere partijen op de cryptomarkt. En ook in andere EU-landen worden factoren niet steeds hetzelfde gewogen.

Zoals we in onze praktijk ook zien, gaat het op een gereguleerde markt als deze dus niet alleen om het doen van de vereiste registratie of het verkrijgen van de juiste vergunning. Net zo belangrijk of belangrijker nog is de wijze waarop een product of dienst wordt gepositioneerd, en hoe marketinguitingen daaromtrent worden ingestoken, onderbouwd en uitgevoerd.

Want weliswaar is het aan de toezichthouder om voor een bestuurlijke sanctie zoals een last onder dwangsom voldoende bewijs van overtreding te leveren. De betrokken onderneming zal de bevindingen van de toezichthouder op haar beurt voldoende concreet en feitelijk moeten kunnen weerspreken. Daarin is het cryptobedrijf in deze zaak volgens de voorzieningenrechter niet geslaagd.

Rechtbank Rotterdam 6 september 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:9599.

Trustkantoren vertrouwen op uitlatingen DNB na tekortschieten in klantonderzoek 

De rechtbank Rotterdam schorst de openbaarmaking van twee boetes. DNB had bij de betrokken trustkantoren de verwachting gewekt dat geen maatregelen meer zouden volgen.

Een uitkomst van een voorzieningenprocedure die niet vaak voorkomt. Volgens de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018), gelijk de Wft, moet de toezichthouder een boete van de zwaarste categorie in principe zo snel mogelijk openbaar maken. Uitzonderingen op de publicatieplicht zijn beperkt.

Bijzonder aan deze zaak is ook dat DNB volgens de voorzieningenrechter buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat de trustkantoren tekortschoten in het verrichten van gedegen cliëntenonderzoek en in strijd met de wet niettemin trustdiensten verleenden. Een daarvoor gegeven aanwijzing was ook volgens de aangestelde auditor slechts deels opgevolgd.

De trustkantoren beroepen zich echter op het vertrouwensbeginsel, en met succes. Door uitlatingen in een e-mail van een toezichthouder van DNB mochten zij erop vertrouwen dat het niet meer tot beboeting van deze overtredingen zou komen.

Hier zijn verschillende onderzoeks- en handhavingsmaatregelen elkaar opgevolgd. Terwijl een validatieonderzoek naar de opvolging van een gegeven aanwijzing nog werd afgerond, is een waarschuwingsbrief uitgegaan met bepaalde verwachtingen over het naleven van de wet. Deze kunnen volgens de rechter niet los van elkaar worden gezien.

Uit het bericht van DNB dat aan de verwachtingen uit de waarschuwingsbrief is voldaan en dat zij geen aanleiding ziet voor vervolgstappen, kon en mocht redelijkerwijs worden afgeleid dat DNB de inzet van sancties naar aanleiding van het validatieonderzoek niet langer in beraad had.

De voorzieningenrechter oordeelt dat DNB zich hiervan ten onrechte geen rekenschap heeft gegeven bij het nemen van de boetebesluiten. De rechter schorst daarom de openbaarmaking van de boetes, en wel zonder daaraan een specifieke termijn te verbinden.

Opvallend daarbij is ook dat de uitspraak een duidelijke opdracht aan DNB bevat om bij haar beslissing op de bezwaren tegen de boetes te bekijken of in het kader van de door haar te maken belangenafweging aanleiding bestaat de besluiten te herroepen.

De relevantie van die afweging van belangen die toezichthouders in al hun handelen – niet alleen bij formele besluitvorming – moeten toepassen, kan ook vanuit onze praktijk bezien niet genoeg benadrukt worden.

Rechtbank Rotterdam 20 oktober 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:10068.

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.