Het coronavirus houdt de wereld, Nederland en dus ook ondernemingen in de greep. Nu zijn de effecten van de crisis voor veel ondernemingen al duidelijk voelbaar. Naar verwachting zal de crisis nog geruime tijd aanhouden. Door de coronacrisis worden ondernemers geconfronteerd met grote uitdagingen en ook uiteenlopende juridische vragen. Deze vragen liggen onder meer op terreinen als privacy, staatssteun en contractenrecht. In deze blog beantwoorden de advocaten van bureau Brandeis een aantal vaak terugkerende vragen.

1. Ik kan als gevolg van de coronacrisis de rekeningen van mijn leverancier(s) niet betalen. Wat zijn mijn juridische mogelijkheden?

In beginsel levert iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst een verplichting op om de schade te vergoeden die de ander daardoor lijdt. Ervan uitgaande dat (i) de andere partij zijn/haar verplichting al volledig en tijdig is nagekomen en (ii) er enkel nog de verplichting resteert om de reeds geleverde prestatie te betalen, dan is het goed om allereerst vast te stellen wat de reden is geweest dat de tegenprestatie (in dit geval betaling van de rekening) niet kan plaatsvinden.

Het enkele onvermogen om een factuur te kunnen betalen, omdat de financiële situatie als gevolg van de coronacrisis (plotseling) ernstig is verslechterd, levert namelijk niet snel een grondslag op om een succesvol beroep te doen op bijvoorbeeld: opschorting, overmacht of onvoorziene omstandigheden. In zijn algemeenheid komt het onvermogen om te kunnen betalen voor rekening en risico van de debiteur zelf. Daarbij komt dat van iemand bij het aangaan van de verbintenis (ook van een bestuurder die namens een onderneming contracteert) mag worden verlangd dat van tevoren is bepaald of kon worden aangenomen dat de betalingsverplichting (al dan niet door de onderneming) ook daadwerkelijk kon worden nagekomen.

Het is dus van belang om na te gaan (i) wanneer de verbintenis is aangaan (voor of na de crisis en onder welke assumpties) en (ii) wat is de oorzaak dat niet meer kan worden nagekomen. Op basis daarvan kan vervolgens worden onderzocht of het contract of de wet mogelijkheden biedt om te voorkomen dat de vordering ook opeisbaar wordt.

Te denken valt onder meer aan een beroep op:

i. opschorting (zie bijv. art. 6:52 BW of art. 6:262 BW). Daarvoor is (zeer) kort gezegd wel vereist dat de wederpartij eerder een verplichting niet is nagekomen. Dat kan zijn uit een andere overeenkomst (mits er voldoende samenhang bestaat met de onderhavige betalingsverplichting, zie bijv. art. 6:52 BW) of dat een tegenoverstaande verplichting uit de betreffende overeenkomst door de wederpartij niet volledig is nagekomen (zie art. 6:262 BW);

ii. overmacht/onvoorziene omstandigheden. Zie hieronder en onze blog van 20 maart 2020 voor een nadere toelichting op deze verweermiddelen;

iii. een beroep op de (aanvullende of derogerende) redelijkheid en billijkheid (zie art. 6:248 BW). Een beroep hierop leidt slechts in hoge uitzondering tot een resultaat dat de gevolgen van de overeenkomst worden aangepast, hetzij door andere rechtsgevolgen aan de overeenkomst te verbinden of juist om een bepaling buiten toepassing te laten. Toch kent ook de redelijkheid en billijkheid grenzen. Eén en ander kan niet leiden tot zogenoemde `denaturering` (het wijzigen van de essentie) van de overeenkomst; of

iv. verrekening van schulden over en weer (zie art. 6:127 BW). Indien de schuldeiser zelf ook een schuld heeft aan de debiteur kan onder bepaalde omstandigheden (een deel van) de schuld worden `weggestreept` tegen de daar tegenoverstaande schuld. Dat geschiedt door middel van een verklaring. Let erop, soms kan de bevoegdheid tot verrekening contractueel zijn uitgesloten.

Indien er geen verweren tegen de opeisbaarheid van een vordering op redelijke gronden kunnen worden gevoerd, dan zouden uiteindelijk de volgende (ook minder juridische) maatregelen kunnen worden overwogen of genomen:

• inventariseren welke aanspraak er momenteel bestaat op bijvoorbeeld overheidssteun of steun van banken (te denken valt aan een beroep op de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) of het vragen van uitstel tot betaling van rente en aflossingen op bankleningen) dit alles om de financiële situatie proberen te verbeteren om alsnog aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen;
• (eventueel) in gesprek gaan met de contractuele wederpartij om te onderzoeken of een betalingsregeling mogelijk is of te bezien of andere commerciële oplossing binnen handbereik ligt; en
• in het geval moet worden vastgesteld dat de onderneming niet meer aan haar lopende verplichtingen kan voldoen, dan kan of moet zelfs worden overwogen om of eerst surseance van betaling aan te vragen of wanneer dat niet tot een oplossing leidt tot het aanvragen uiteindelijk van het faillissement.

2. Wat betekent de coronacrisis voor mijn lopende contracten, verplichtingen en evenementen? Mag ik een overeenkomst (tussentijds) beëindigen, mijn dienstverlening staken of aanpassen, leveringen opschorten, en (grote) evenementen cancelen? Kan ik mij beroepen op overmacht of onvoorziene omstandigheden?

Hoofdregel is dat afspraken moeten worden nagekomen en dat je schadeplichtig bent tegenover je wederpartij als je dat niet doet. Dat is echter anders als je niet kúnt nakomen en dit niet jouw schuld is of voor jouw rekening en risico komt. In die situaties kan mogelijk een beroep worden gedaan op “overmacht” of onvoorziene omstandigheden.

Of sprake is van overmacht, hangt in de eerste plaats af van wat het contract en/of de toepasselijke algemene voorwaarden zelf zeggen over overmacht. Als in de overeenkomst niet is geanticipeerd op een crisis als de huidige, valt men terug op artikel 6:75 BW. De wettelijke drempel voor overmacht ligt hoog. De huidige crisis en de door de overheid afgekondigde, verstrekkende, maatregelen zijn echter van dien aard, dat een beroep op overmacht in veel situaties denkbaar is. In dat geval kun je het recht hebben om een lopende overeenkomst op te zeggen, leveringen op te schorten, of de termijn voor nakoming uit te stellen. De wederpartij kan in zo’n situatie geen nakoming van het contract afdwingen en heeft evenmin recht op schadevergoeding.

Naast een beroep op overmacht kan de overeenkomst mogelijk door de rechter worden gewijzigd of geheel of gedeeltelijk worden ontbonden op grond van “onvoorziene omstandigheden”. Ook hiervoor ligt de drempel hoog. De huidige coronacrisis zal door velen niet zijn voorzien en kwalificeert dus op zichzelf zonder meer als een onvoorziene omstandigheid. Toch brengt dit niet automatisch met zich mee dat een overeenkomst op basis daarvan zal (moeten) worden gewijzigd of (gedeeltelijk) worden ontbonden. Van belang is namelijk of partijen in de mogelijkheid van het optreden van onvoorziene omstandigheid hebben willen voorzien.

Voor een meer uitgebreide bespreking van de leerstukken van overmacht en onvoorziene omstandigheden, verwijzen wij jullie naar onze recente blog hierover.

3. Ik heb momenteel een civiele procedure lopen. Verandert de coronacrisis het verloop en/of de snelheid van deze procedures?

In verband met het coronavirus heeft de Rechtspraak besloten de rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges te sluiten. Urgente zittingen, waar een rechterlijke beslissing niet achterwege kan blijven, gaan wel door. Urgente zaken zijn bijvoorbeeld zaken over de voorgeleiding of hechtenis van verdachten, faillissementen, zittingen rond verplichte zorg en/of zorgmachtigingen, en urgente familiezaken zoals uithuisplaatsing of ondertoezichtstelling. Urgent zijn ook spoedeisende kortgedingen of voorlopige voorzieningen of zaken waarbij de wettelijke termijnen in gevaar komen. Deze rechtszaken zullen zoveel mogelijk plaatsvinden met gebruikmaking van videoconference of tele(fonisch) horen. De rechter bepaalt welke zittingen wel/niet doorgaan.

Alle niet urgente zittingen die gepland stonden voor de komende weken, zullen dus worden verplaatst. Schriftelijke procestermijnen blijven vooralsnog wel staan. Een conclusie van antwoord/repliek/dupliek, akte of verweerschrift zal dus gewoon kunnen en (behoudens uitstel) moeten worden ingediend.

4. Ik heb een besluit van de overheid waar ik het niet mee eens ben. Zijn de gebruikelijke termijnen voor bezwaar en beroep nog wel van toepassing? En zo ja, hoe moet ik mijn bezwaar- of beroepschrift indienen?

Uitgangspunt is dat een bezwaar- of beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop het besluit bekend is gemaakt, wat doorgaans betekent dat het naar u is verstuurd (artikel 6:7 Algemene wet bestuursrecht, “Awb”). Een bezwaar- of beroepschrift is tijdig ingediend wanneer dit door het bestuursorgaan of de rechtbank voor het einde van de termijn is ontvangen, of, wanneer het per post is verzonden, binnen een week na afloop van de bezwaar- of beroepstermijn (artikel 6:9 Awb). Onder bijzondere omstandigheden wordt een overschrijding van de bezwaar- of beroepstermijn verschoonbaar geacht (artikel 6:11 Awb).

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State is ziekte geen bijzondere omstandigheid die de overschrijding van de bezwaar- of beroepstermijn rechtvaardigt. Wij gaan er daarom niet vanuit dat ziekte door besmetting met het coronavirus wel als zodanig kwalificeert. De gebruikelijke termijnen voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zijn dan dus van toepassing. Dit is mogelijk anders als de bezorging aan u per post zo ernstig is vertraagd, dat deze pas weken later wordt ontvangen. Die situatie lijkt nu nog niet aan de orde. De gebruikelijke termijnen zullen daarom gelden.

Wij raden u daarom aan om het bezwaar- of beroepschrift voor zover mogelijk digitaal te versturen. Bij veel gemeenten is dit al mogelijk met behulp van uw DigiD, bijvoorbeeld bij de gemeente Amsterdam. De mogelijkheid van online bezwaar instellen staat doorgaans vermeld in de bezwaarclausule die aan het slot van het besluit vermeld. Wanneer het voorgaande niet mogelijk is, raden wij aan om het bezwaar- of beroepschrift via een (digitale) faxservice te versturen. Daarnaast raden wij u aan om het bezwaar- of beroepschrift aangetekend per post of koerier te versturen, en in dat geval zekerheidshalve niet te wachten tot het einde van de bezwaar- of beroepstermijn, maar dit bijvoorbeeld al twee weken voordien te versturen. Dat kan door in eerste instantie een inleidend bezwaar of beroep in te stellen, zonder uitgebreide argumenten met het verzoek om een termijn voor het aanvullen van de motivering.

5. Een toezichthouder (AFM, DNB, AP, ACM, CvdM, Kansspelautoriteit) heeft een handhavingsbesluit genomen tegen mijn onderneming. Door de coronamaatregelen kan ik niet binnen de gestelde termijn voldoen aan de verplichtingen uit dat besluit. Heb ik recht op uitstel?

Als uw onderneming door toedoen van de huidige situatie niet in staat is om (tijdelijk) te voldoen aan een last onder dwangsom van een bestuursorgaan, kunt u verzoeken om deze last op te heffen, de looptijd voor een bepaalde termijn op te schorten of de dwangsom te verminderen (artikel 5:34 Awb). Deze bepaling is volgens de wetsgeschiedenis van toepassing in geval van overmacht. Daarbij denken wij in de huidige omstandigheden aan de situatie waarbij door de getroffen overheidsmaatregelen en/of ziekte niet voldoende personeel beschikbaar is om de werkzaamheden te verrichten die nodig zijn om uitvoering te geven aan een last, of daartoe benodigde diensten of materiaal niet tijdig geleverd kan worden. Advocaat-Generaal Wattel beschrijft in zijn conclusie uit 2018 een aantal situaties van overmacht. Aan een oorzaak van een crisis zoals op dit moment aan de orde, is nog niet gedacht.
Het is verstandig om het verzoek om opschorting tijdig en onderbouwd in te dienen. Omdat op dit moment onzeker is hoe lang de huidige situatie gaat duren, adviseren wij om een verlenging te vragen voor een periode van bijvoorbeeld twee tot drie maanden.

Is uw onderneming niet in staat om een eerder opgelegde boete tijdig te betalen, dan kan uw onderneming het bestuursorgaan verzoeken om uitstel van betaling plus een opschorting van de verschuldigdheid van wettelijke rente. Wettelijke rente is alleen verschuldigd bij verzuim (artikel 4:97 Awb). Echter, om onduidelijkheid of discussie te voorkomen, raden wij aan dit expliciet te verzoeken. Mocht een bestuursorgaan al een invordering van de boete zijn gestart of dat overwegen, dan raden wij aan om expliciet te vragen om van invordering af te zien. Gelet op de lastige situatie verwachten wij dat bestuursorganen uit eigen initiatief van invordering zullen gaan afzien. Ook hier geldt dat wij u graag voorzien van advies bij het opstellen van de benodigde documenten of in geval van een onwillige toezichthouder.

De AP geeft op haar website aan dat zij overheden en bedrijven tijdens de coronacrisis ruimte geeft om zich te concentreren op de bestrijding van het virus. Zo krijgen organisaties waar nodig meer tijd om te reageren op vragen van de AP en geeft de AP initiatieven om de volksgezondheid te beschermen ruim baan. Maar de toezichthouder geeft ook aan in te grijpen waar privacy echt in gevaar is. De AP heeft aangegeven dat zij momenteel niet snel zal handhaven, omdat bestrijding van het virus en het redden van levens prioriteit één is. Het voorkomen van grote schade aan economie en maatschappij is prioriteit twee.

6. Mijn onderneming heeft acute financiële problemen. Kan ik bij de overheid terecht voor financiële steun?

Naast het reeds afgekondigde pakket aan maatregelen van het kabinet, kunnen bedrijven die (dreigen) in financiële nood (te) verkeren aanspraak maken op steun. De Nederlandse regering is bezig een compensatiefonds op te zetten voor ondernemers die schade lijden door de coronamaatregelen. Zodra dit gereed is (en goedgekeurd door de Europese Commissie) kunnen schadelijdende horecabedrijven, evenementorganisatoren, sportscholen en dergelijke hier een beroep op doen. Het compensatiefonds dient wel te voldoen aan de Europese staatssteunregels. De Europese Commissie heeft recentelijk uitgelegd hoe die regels in het licht van de coronacrisis moeten worden toegepast.

Bedrijven die kampen met liquiditeitsproblemen kunnen aanspraak maken op financiële steun. Over het algemeen geldt dat voor bedragen tot EUR 200.000 (over drie belastingjaren) geen toestemming vereist is van de Europese Commissie op basis van de de-minimisverordening. Onder voorwaarden kan echter nu ook staatssteun die dit de-minimisplafond overstijgt toegestaan zijn. De voorwaarden hiervoor zijn vastgelegd in het Temporary Framework dat de Commissie op 20 maart jl. heeft gepubliceerd. Op basis van dit tijdelijk kader zal de Commissie steunmaatregelen aan bedrijven met liquiditeitsproblemen tot een bedrag van maximaal EUR 800.000 toestaan tijdens de coronacrisis, behoudens voorwaarden. De steun kan op verschillen wijzen plaatsvinden, bijvoorbeeld als rechtstreekse subsidie, belastingvoordeel of vooruitbetaling. Net zoals tijdens de financiële crisis van 2008, biedt het tijdelijk kader bovendien mogelijkheden voor overheden om versoepelde kredietregelingen toe te passen.

Omvangrijkere staatssteun zal onder het bestaande regelgevend kader worden beoordeeld, waarbij de Commissie heeft beloofd dergelijk aanvragen met voorrang te behandelen. Zie hier voor meer toelichting.

7. Ik heb te maken met scherpe vraaguitval. Kan ik afspraken maken met mijn concurrenten om de prijs voor mijn producten te stabiliseren?

Hoewel het mededingingsrecht verschillende uitzonderingsmogelijkheden biedt die samenwerking toestaan (zeker in crisistijden), is het normaal gezien altijd verboden om prijsafspraken te maken met concurrenten. Ondernemingen moeten zelfstandig hun prijsbeleid blijven bepalen. Bovendien mag een onderneming met een omvangrijk marktaandeel en die een schaars product verkoopt haar positie niet uitbuiten door excessief hoge prijzen of onredelijke verkoopvoorwaarden te hanteren.

Wel kunnen groothandels, logistieke dienstverleners en retailers in sommige gevallen informatie over volumes (leveringen, voorraden, bestellingen etc.) uitwisselen, bijvoorbeeld wanneer dit tot doel heeft de toevoer van levensmiddelen op gang te houden. Ook andere vormen van afstemmen tussen bedrijven of binnen brancheverenigingen kunnen toelaatbaar zijn onder de gegeven omstandigheden. Te denken valt aan aanbodbeperkingen of klantverdelingsafspraken om goederen op redelijke wijze te verdelen. Indien een potentieel mededingingsbeperkend initiatief een legitiem doel nastreeft en de concurrentie niet onnodig belemmert, kunnen deze verenigbaar zijn met het mededingingsrecht. Het is aan de ondernemingen die zich willen beroepen op een dergelijk legitiem doel om dit te onderbouwen. Bij twijfel of een bepaalde vorm van samenwerking is toegestaan kan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) om uitleg te vragen. Zie hier voor meer toelichting.

8. Mijn onderneming heeft fusie- of overnameplannen maar daarvoor is toestemming nodig van de Europese Commissie of ACM. Nemen zij fusie-aanmeldingen nu nog in behandeling? En is er een versnelde behandeling mogelijk?

De Europese Commissie heeft ondernemingen die voornemens zijn te fuseren verzocht om waar mogelijk concentratiemeldingen uit te stellen. Indien een concentratie mogelijk tot mededingingsproblemen leidt, is het waarschijnlijk dat de beslistermijn wordt verlengd (bijvoorbeeld omdat de Commissie niet bijtijds de nodige informatie uit de markt kan opvragen). De ACM heeft zich nog niet uitgelaten over een aangepaste werkwijze in het kader van fusiecontrole. De verwachting is dat hier hetzelfde geldt als bij de Commissie, namelijk dat partijen bij voorkeur hun melding later indienen, maar dat relatief eenvoudige meldingen wel opgepakt zullen worden en veelal binnen de normale termijn op goedkeuring kunnen rekenen.

Een partij die voornemens is een onderneming over te nemen die bijna in staat van faillissement verkeert, kan een ontheffingsverzoek indienen bij de ACM (ex artikel 40 Mw). De ACM verleent ontheffing van de meldingsplicht (eventueel onder voorwaarden) als daar gewichtige redenen voor zijn. De ACM heeft aangekondigd dergelijke aanvragen versneld in behandeling te nemen om te voorkomen dat ondernemingen omvallen.

9. Mijn onderneming leent zich niet voor thuiswerken. Mag ik mijn werknemers vragen of ze in risicogebieden geweest zijn en of ze symptomen van corona vertonen? Mag ik collega’s over een mogelijk besmette collega inlichten?

Vragen naar coronasymptomen en deze gegevens vervolgens delen zijn verwerkingen van persoonsgegevens, meer specifiek gezondheidsgegevens. Daarop is de Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”) van toepassing. Het verwerken van gezondheidsgegevens is verboden (artikel 9 AVG), tenzij een uitzondering van toepassing is. Normaal gesproken is er geen uitzondering die werkgever toestaat naar de oorzaak van de ziekte van een werknemer te vragen of deze informatie te delen met anderen. In principe moeten werkgevers het verwerken van gezondheidsgegevens van werknemers overlaten aan de bedrijfsarts.

De AVG bevat een uitzondering voor het verwerken van gezondheidsgegevens als dit noodzakelijk is om de vitale belangen van mensen te beschermen. Het moet dan gaan om een acute en levensbedreigende situatie. Deze uitzondering is echter beperkt tot de situatie dat iemand fysiek of juridisch niet in staat is toestemming te geven voor het gebruik van zijn gezondheidsgegevens. Ook bestaat er een uitzondering voor een verwerking die noodzakelijk is in het algemeen belang, zoals de bescherming tegen ernstige grensoverschrijdende gevaren voor de gezondheid. Deze uitzondering is echter niet in de Nederlandse implementatiewet van de AVG (Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming) overgenomen. De Nederlandse wetgever biedt hier dus minder ruimte dan op grond van de AVG mogelijk zou zijn. Wel is de werkgever op grond van arbeidsrecht verplicht om een veilige werkomgeving te creëren.

De Europese toezichthouder op het gebied van gegevensbeschermingsrecht, de European Data Protection Board (“EDPB”), benadrukt dat werkgevers alleen gezondheidsgegevens van werknemers mogen verwerken voorzover dit op basis van nationaal recht is toegestaan. De Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) geeft op haar website het volgende aan:

• in de zorgsector mag de werkgever werknemers controleren op corona;
  werkgevers mogen van werknemers verlangen dat zij hun eigen gezondheid scherp in de gaten te houden;
• werkgevers mogen werknemers met verkoudheids- of griepverschijnselen naar huis sturen; en
• werkgevers mogen werknemers vragen contact op te nemen met een arts voor controle.

Volgens de AP mogen werkgevers dus niet vragen of werknemers symptomen van het coronavirus vertonen, of zij in risicogebieden zijn geweest of dat zij met het virus besmet zijn.
Als een werkgever weet dat een werknemer besmet is met het coronavirus, dan mogen volgens de EDPB collega’s worden ingelicht voorzover dit noodzakelijk is en als dit is toegestaan op grond van de Nederlandse wet. Dat betekent dat als het niet nodig is om de naam van de besmette persoon te noemen, dit niet is toegestaan.

Machteld Robichon, Bas Braeken, Vita Zwaan, Wesley Vader, Jade Versteeg , Jacob van de Velde
en Fransje Brouwer.