Met ons team Financial Litigation treden wij regelmatig op voor financiële ondernemingen en/of hun bestuurders die in een boetetraject zitten met de AFM of DNB, bijvoorbeeld als er het vermoeden is dat de Wft, de Wwft of andere financiële toezichtswetgeving is overtreden. Dat zijn doorgaans complexe dossiers die voor betrokkenen ingrijpend kunnen zijn.

Het is daarom goed dat betrokkenen die worden geconfronteerd met een boetetraject van de toezichthouder, verschillende verdedigingsrechten hebben. Denk daarbij onder meer aan het recht op informatie, het recht op voldoende tijd voor het voeren van adequaat verweer en het recht op bijstand door een advocaat.

Verder geldt dat betrokkenen niet te lang in onzekerheid moeten zitten. DNB en de AFM moeten daarom binnen dertien weken nadat zij van een overtreding een rapport hebben opgemaakt, besluiten of zij een boete opleggen (hierna: de beslistermijn). Daarnaast hebben betrokkenen het recht om hun zaak binnen een redelijke termijn te laten beoordelen door een onafhankelijk rechter (hierna: de redelijke termijn).

In dit blog ga ik nader in op deze termijnen en bespreek ik onder meer wanneer deze aanvangen en wat de consequentie kan zijn van een termijnoverschrijding.

i. Beslistermijn na rapport van overtreding

De termijn waarbinnen bestuursorganen, zoals DNB en de AFM, moeten beslissen over het opleggen van een bestuurlijke boete is in beginsel dertien weken na dagtekening van een rapport van overtreding (zie artikel 5:51 Awb).

Wanneer toezichthouders van de AFM of DNB een overtreding constateren en menen dat daarvoor een boete kan worden opgelegd, dan zullen zij in beginsel een rapport van overtreding opmaken (zie artikel 5:48 juncto 5:53 Awb). Dit rapport van overtreding, ook wel onderzoeksrapport of boeterapport genoemd, overhandigen zij aan boetefunctionarissen die werkzaam zijn op een andere afdeling van AFM of DNB en verantwoordelijk zijn voor de voorbereiding van een eventueel boetebesluit. Het doel van deze functiescheiding is dat een eventueel boetebesluit zonder vooringenomenheid kan worden voorbereid. Het besluit om al dan niet een boete op te leggen wordt uiteindelijk – mede op basis van advies van de boetefunctionaris – formeel genomen door het bestuur van AFM of DNB.

Als uitgangspunt geldt dat boetefunctionarissen na ontvangst van een onderzoeksrapport een voornemen tot boeteoplegging sturen naar de vermeende overtreder. Samen met dat boetevoornemen, wordt in principe ook het onderzoeksrapport met de vermeende overtreder gedeeld en wordt deze uitgenodigd om schriftelijk en/of mondeling een zienswijze te geven (zie artikel 4:8 Awb). Bij complexe zaken is het in de praktijk gebruikelijk dat een schriftelijke zienswijze ook mondeling wordt toegelicht.

Alhoewel de wetgever heeft overwogen dat deze beslistermijn een termijn van orde is – en in die zin dus niet leidt tot verval van bevoegdheid om een boete op te leggen – kan het overschrijden van de beslistermijn wel verdisconteerd worden in de boetehoogte (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 150).

Het startpunt en eindpunt van de beslistermijn zijn helder. De termijn start op het moment van dagtekening van het rapport van overtreding en de termijn verstrijkt in beginsel dertien weken daarna. Volgt kennisgeving van een boetebesluit aan een betrokkene pas ná deze dertien weken, dan is deze termijn overschreden.

In sommige gevallen kan een overschrijding van de beslistermijn leiden tot boetematiging. Als er sprake is van een kleine overschrijding van deze dertienwekentermijn, dan zal dat niet snel het geval zijn (zie Raad van State 4 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3702). Ook in een zaak waarbij dertien weken na dagtekening van het onderzoeksrapport enkel een voornemen tot boeteoplegging was gedeeld met betrokkene en binnen twee weken nadat betrokkene diens zienswijze gaf een boetebesluit volgt, vond de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Raad van State”) niet dat er aanleiding was om de boete te matigen vanwege overschrijding van de beslistermijn. Volgens de Raad van State had betrokkene in dat geval namelijk niet lang in onzekerheid gezeten (zie Raad van State 25 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3939).

Er zijn echter ook gevallen waarbij overschrijding van de beslistermijn wél leidt tot boetematiging. Begin vorig jaar overwoog de Raad van State (zie Raad van State 8 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:913) dat in bepaalde dossiers een onwenselijk lange tijd was verstreken tussen het uitbrengen van het boeterapport en de boetekennisgeving, wat volgens de Raad moest leiden tot boetematiging.

De termijn die in die zaak was verstreken tussen dagtekening van het onderzoeksrapport en kennisgeving van het boetebesluit was een jaar en elf maanden, in plaats van de voorgeschreven dertien weken. Er was in de tussenliggende periode weliswaar nog een aanvullend onderzoeksrapport opgesteld, maar ook daarna duurde het nog 8,5 maand voordat het bestuursorgaan een boetebesluit met betrokkene deelde. In de tussentijd deed het bestuursorgaan geen mededelingen over het verloop van de procedure. Dit zorgde voor onzekerheid bij betrokkene, hetgeen de Raad van State het bestuursorgaan in het bijzonder aanrekende vanwege de zeer hoge boete (bijna EUR 230.000).

Omdat in die zaak bovendien sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen betrokkene diens zaak door een onafhankelijke rechter kon laten beslechten, werd het boetebedrag in totaal met 25% gematigd. Naast de beslistermijn is het dus ook relevant om te kijken naar de termijn waarbinnen een zaak door een rechter wordt beslecht. Dit wordt ook wel de redelijke termijn genoemd en volgt uit artikel 6 lid 1 EVRM.

ii. Doorlooptijd juridische procedure (redelijke termijn)

Naast een beslistermijn van dertienweken voor boetebesluit, heeft betrokkene dus ook het recht om diens zaak binnen een redelijke termijn te laten beoordelen door een onafhankelijke rechter. Deze redelijk termijn vangt volgens de Raad van State aan op het moment dat ‘het bestuursorgaan jegens de beboete een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd’ (zie o.a. ECLI:NL:RVS:2009:BK5859 en ECLI:NL:RVS:2023:913).

Op vergelijkbare wijze overweegt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat de redelijke termijn aanvangt: ‘op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen haar een procedure inzake een bestraffende sanctie in gang wordt gezet’ (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2022:763). Dit is in lijn met jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de redelijke termijn van artikel 6 lid 1 EVRM dat als hoofdregel heeft dat de redelijke termijn in principe gaat lopen bij ‘the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence.’

Voor bestuurlijke boetes in Nederland geldt in de meeste gevallen dat de redelijke termijn aanvangt op het moment dat betrokkene een voornemen tot boeteoplegging ontvangt (ECLI:NL:RVS:2019:3203). Dat is immers een voldoende concrete handeling waar je in redelijkheid van kan verwachten dat er een boete wordt opgelegd.

Er kunnen zich volgens de Raad van State echter ook specifieke omstandigheden voordoen voordat het boetevoornemen kenbaar is gemaakt, waaraan in redelijkheid de verwachting kan worden ontleend dat een boete wordt opgelegd (zie ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

Dit is in lijn met jurisprudentie van het EHRM dat erkent dat de redelijke termijn ook al kan gaan lopen wanneer ‘the situation of the [suspect] has been substantially affected’. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn als er een vooronderzoek is gestart in het kader waarvan diverse getuigen worden geïnterviewd (Eckle v Germany, no. 8130/78, par. 73-75). Ook wanneer een verhoor plaatsvindt waar duidelijk uit blijkt dat iemand verdacht wordt van een overtreding, heeft men in principe recht op bescherming van artikel 6 EVRM (Zaichenko, no. 39660/02, par. 43).

Uit nationale jurisprudentie volgt dat de redelijke termijn al kan gaan lopen bij het toesturen van een boeterapport als daarbij zonder voorbehoud de aanzegging wordt gedaan dat er ook een boetevoornemen zal volgen (ECLI:NL:CBB:2010:BO5309, r.o. 5.8 – 5.9). Ook kan de redelijke termijn al gaan lopen op het moment dat een bestuursorgaan om nadere inlichtingen verzoekt, maar dat niet doet om te kunnen vaststellen óf sprake was van een overtreding maar – kort gezegd – enkel wil kunnen beoordelen waarom sprake was van een overtreding (ECLI:NL:RBROT:2005:AU4623).

Tegelijkertijd volgt uit jurisprudentie dat met het louter aanzeggen van het boeterapport de redelijke termijn nog niet gaat lopen (ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Ook de ontvangst van een brief waarin wordt gevraagd om bepaalde documenten aan te leveren in het kader van een onderzoek of het formeel verlenen van de cautie voorafgaand aan een verhoor, betekent op zichzelf niet dat de redelijke termijn aanvangt (ECLI:NL:RVS:2019:3203).

Als uitgangspunt geldt dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar, nadat de termijn is aangevangen, door de rechtbank in eerste instantie uitspraak is gedaan. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat (zie ECLI:NL:CBB:2023:550).

Als de redelijke termijn of de beslistermijn wordt overschreden, dan kan de rechter daar consequenties aan verbinden door boetes te matigen.

Boetematiging bij overschrijding redelijke termijn en beslistermijn

De hiervoor genoemde uitspraak van Raad van State van vorig jaar (ECLI:NL:RVS:2023:913) waarin zowel de beslistermijn als de redelijke termijn was overschreden, biedt een nuttig inzicht in de gevolgen die een rechter kan verbinden aan een overschrijding van de redelijke termijn.

Om te kunnen beoordelen of sprake is van een termijnoverschrijding, kijkt de Raad van State eerst of er bijzondere omstandigheden zijn die een langere behandeltermijn rechtvaardigen. Daar was in die zaak sprake van. Het ging namelijk om een omvangrijk dossier, financieel lastige materie en er hadden meerdere deskundigenonderzoeken plaatsgevonden. Volgens de Raad van State moest de redelijke termijn daarom met anderhalf jaar worden verlengd, waarmee deze in feite op 5,5 jaar uitkwam.

Omdat tussen aanvang van de redelijke termijn (In dit geval door kennisgeving van het boetevoornemen) en de uitspraak in hoger beroep bij de Raad van State meer dan zeven jaar had gezeten, kwam de Raad van State uit op een overschrijding van een jaar en zeven maanden.

Voor de consequentie hiervan verwijst de Raad van State vervolgens expliciet naar jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NLHR:2008:BD0191) waaruit volgt dat in gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, de rechter ‘naar bevind van zaken’ kan handelen voor wat betreft de boetematiging.

Als gezegd was in de zaak bij de Raad van State sprake van zowel een overschrijding van de beslistermijn als de redelijke termijn, met als gevolg dat het boetebedrag in totaal met 25% is gematigd. Daardoor is helaas niet bekend welk deel van de boetematiging voor rekening komt van de overschrijding van de beslistermijn en welk deel aan overschrijding van de redelijke termijn.

Via een omweg kunnen we daar wel een inschatting van maken. Het CBb heeft eind vorig jaar in een uitspraak namelijk ook een aantal boetes gematigd, waarbij overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep aan de orde was van tussen de 18 en 25 maanden. Die overschrijding was goed voor boetematigingen van 20%. Bij een overschrijding van de redelijke termijn met ruim 2 jaar en 6 maanden (i.e. 30 maanden) was volgens het CBb zelfs een boetematiging van 30% op zijn plaats.

Nu in bovengenoemde zaak van de Raad van State sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn van 1 jaar en 7 maanden (ruim 18 maanden), is het aannemelijk dat boetematiging vanwege overschrijding van de redelijke termijn in die zaak 20% was. In totaal was de boetematiging 25%, zodat er waarschijnlijk 5% extra boetematiging was vanwege overschrijding van de beslistermijn.

Slechts 5% boetematiging vanwege overschrijding van de beslistermijn met ongeveer 1 jaar en 8 maanden ( 1 jaar en 11 maanden minus dertien weken) oogt mijns inziens wat mager. Desalniettemin tonen deze recente uitspraken van de Raad van State en het CBb dat het – zeker bij hogere boetes – kan lonen om scherp te zijn op zowel de beslistermijn als de redelijke termijn en bij overschrijding ervan – zo nodig – actief een beroep te doen op boetematiging.

Vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op.

Casper Rooijakkers