Voeging als benadeelde partij in een strafzaak is in onze ervaring vaker opportuun dan soms gedacht. Het kan namelijk een (kosten)efficiënt alternatief zijn voor een civiele procedure om toch schade vergoed te krijgen. Wij zien een trend dat deze wijze van schadeverhaal ook steeds vaker in meer omvangrijke fraudekwesties leidt tot compensatie voor slachtoffers van misdrijven, niet alleen voor gedupeerde personen maar ook voor ondernemingen die schade zijn berokkend. In deze blog belichten wij verschillende aandachtspunten bij voeging in een strafproces.

Meer centrale rol voor de benadeelde partij in het strafproces

Het slachtoffer, ook wel de benadeelde partij, krijgt een steeds centralere rol binnen het strafproces. Zo kondigde de Europese Commissie (‘EC’) dit jaar aan om de toegang tot schadevergoedingsmogelijkheden te vergemakkelijken en de toegang tot informatie voor de benadeelde partij te verbeteren.[1] Die ontwikkeling juichen wij toe.[2]

In Nederland heeft een slachtoffer van een misdrijf, die als gevolg daarvan ook schade lijdt, de mogelijkheid om die schade direct in het strafproces op de dader te proberen verhalen.[3] Op die manier kunnen zij dus direct een vordering tot schadevergoeding op de verdachte als die ook daadwerkelijk wordt veroordeeld, proberen te verhalen, zonder dat daarvoor steeds een separate civiele procedure moet worden gestart.

De mogelijkheid van voeging in het strafproces is in het leven geroepen om de benadeelde partij een meer efficiënte en laagdrempelige manier te bieden om schade vergoed te krijgen. Deze mogelijkheid kent wel beperkingen. Zo moet onder meer sprake zijn van een strafrechtelijke veroordeling en moet het (bewezen) delict de oorzaak van de gevorderde schade zijn. In bijvoorbeeld het geval van fraude door een medewerker kan de voormalig medewerker bijvoorbeeld direct worden veroordeeld om de schade aan de onderneming te vergoeden.

Daarnaast kan voeging op zichzelf lonen, zelfs zonder toewijzing van een schadevergoeding. Al is het maar om meer informatie of bewijs te verkrijgen over het strafbaar feit in kwestie. De benadeelde partij die zich in een strafproces voegt heeft namelijk in beginsel recht op afschrift van (delen van) het strafdossier en informatie van het Openbaar Ministerie (‘OM’) en/of de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (‘FIOD’). Dat kan informatie zijn die zij anders mogelijk niet heeft of krijgt. Deze documenten kunnen helpen om een vordering tot schadevergoeding (nader) te onderbouwen, ook voor het geval dat achteraf blijkt dat toch een civiele procedure moet worden gestart.

Uiteraard kan alleen daadwerkelijk schade worden verhaald in die gevallen waarin ook tot een strafrechtelijk veroordeling wordt gekomen. In die zin ben je als benadeelde partij in grote mate afhankelijk van het OM, als ook het moment waarop een zaak wordt gestart. Dat kan soms lang duren.

Schadevorderingen in het strafproces worden steeds vaker toegewezen

Wij zien in de praktijk dat steeds vaker vorderingen tot schadevergoeding in strafzaken worden behandeld en ook vaker (gedeeltelijk) worden toegewezen.

Bij meer ‘simpele’ recht-toe-recht-aan strafzaken, ligt voeging daarom snel in de rede.

Deze trend is ogenschijnlijk ook aanwezig in meer complexe strafzaken, waarbij bijvoorbeeld meerdere medewerkers of derde partijen voor langere tijd fraude hebben gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade omvangrijk is.

Zo zien wij in de rechtspraak steeds vaker (succesvolle) voegingszaken van bijvoorbeeld financiële instellingen[4] of ondernemingen in de bouwsector[5] die geconfronteerd zijn met fraude. Niet zelden spelen daarbij delicten als witwassen en of valsheid in geschrifte een rol.[6]

Tegen deze achtergrond en ontwikkelingen zullen wij hierna stilstaan bij enkele aspecten die aandacht verdienen als men zich daadwerkelijk als benadeelde partij wenst te voegen in een strafproces.

Bewijsregels, in het bijzonder ten aanzien van de hoogte van de schade

Op de vordering van een benadeelde partij in een strafprocedure is het materiële burgerlijke recht van toepassing. Dit betekent onder andere dat de strafrechter de civielrechtelijke regels moet hanteren bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding, voornamelijk in het kader van bewijs en de schade.[7]

Zo gelden onverkort de civielrechtelijke (bewijs)regels zoals neergelegd in Boek 6 van het Burgerlijk wetboek (‘BW’) en ook de artikelen 149 en art. 150 uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (‘Rv’).[8]

Het is dus niet zo dat de benadeelde partij geen bewijs (meer) hoeft te leveren en bijvoorbeeld blind kan varen op het dossier van het OM. Wel leert de ervaring dat het strafdossier doorgaans een goede bron is om uit te putten.

De crux zal veelal zitten in het leveren van bewijs ten aanzien van de omvang van de schade en/of het causaal verband tussen de schade en het delict in kwestie. De schadeveroorzakende gedraging zelf zal veelal met het bewezenverklaarde delict samenhangen, hoewel daar ook nog debat over kan plaatsvinden.

Als de benadeelde partij geen of weinig bewijs heeft om de omvang van door haar geleden schade daarvan te onderbouwen, staat dat niet per definitie aan toewijzing van de vordering in het strafproces in de weg. Boek 6 BW biedt namelijk ook een alternatieve wijze van schadebegroting (zoals winstafdracht in de zin van art. 6:104 BW) die kunnen worden ingezet indien de bewijspositie omtrent de hoogte van de schade lastig is. De rechter kan ook de hoogte van de schade schattenderwijs begroten in de zin van art. 6:97 BW. Dit levert op zichzelf geen onredelijke belasting van het strafproces op, althans dat zou niet mogen.

Het is belangrijk om de concrete hoogte van de gevorderde schade zo snel mogelijk aan te voeren en niet in een later of te laat stadium van de procedure (dus niet ‘pro memorie’). De strafrechter kan dan namelijk in een later stadium oordelen dat de verdachte mogelijk in de verdediging wordt geschaad. Het risico op niet-ontvankelijkheid van de vordering wordt daardoor groter. Het is in een strafproces overigens niet mogelijk te vorderen om de schadevergoeding nader op te laten maken bij staat. Dat wordt als een te zware belasting van het strafproces gezien.

De benadeelde partij heeft niet het recht om zelf getuigen of deskundigen aan te brengen in het strafproces.[9] Dat wordt ook geacht een te zware belasting te zijn van het strafproces. Daarom is het raadzaam om in het vooronderzoek al zoveel mogelijk het OM/FIOD te verzoeken om dergelijke verhoren af te (laten) nemen.

Rechtstreeks verband tussen (bewezen) strafbaar feit en geleden schade

De wet vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het (bewezenverklaarde) strafbaar feit (het delict) en de gevorderde schade.[10] In eerste instantie wordt op basis van deze toets beoordeeld of de benadeelde partij zich überhaupt kan voegen in het strafproces. In tweede instantie vormt dezelfde toets een afbakening van de mogelijke schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

In feite komt deze strafrechtelijke toets neer op het aantonen dat er een voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde feit en de geleden schade. Er is in ieder geval sprake van rechtstreekse schade als de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In de rechtspraak is bepaald dat dit criterium ruim moet worden uitgelegd.[11]

Of er sprake is van rechtstreekse schade moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[12] Enkele voorbeelden uit de rechtspraak waarbij sprake was van rechtstreekse schade zijn de reparatiekosten van de fiets die het slachtoffer had laten vallen bij een mishandeling of gederfde loon door het opnemen van een vrije dag na een woninginbraak.[13]

Bij rechtstreekse schade moet worden aangetoond dat er voldoende verband bestaat tussen de schade en de strafbare feiten. Dat maakt dat de strafrechtelijke toetsing van rechtstreekse schade naar onze mening niet strikter is, of mag zijn, dan het causaal verband-vereiste zoals neergelegd in het civiele recht.

Een voorbeeld uit onze eigen praktijk zag op schade die was geleden door zogenoemde kickbackbetalingen, zoals die ook aan de orde waren bij de grote bouwfraude die rond de eeuwwisseling bij verschillende overheidsprojecten speelde. Tijdens de bouwfraude verdeelden aannemers onder elkaar opdrachten, die aanbesteed moesten worden. Hierbij werden de offertes kunstmatig opgehoogd. De verkrijger van de order vergoedde dan vervolgens aan haar concurrenten door middel van kickback facturen. Dat was feitelijk ook aan de orde in het door ons behandelde geval, waarin wij optraden voor de opdrachtgever, die als gevolg van die handelwijze jarenlang was benadeeld omdat zij structureel te veel heeft betaald voor de afgenomen diensten. De rechtbank kwam in deze zaak tot de slotsom dat er sprake was van rechtstreekse schade omdat voldoende aannemelijk was dat de te veel betaalde kosten uiteindelijk ten laste kwamen van de opdrachtgever.

Onevenredige belasting van de strafzaak

Zoals hiervoor al even aan de orde kwam, de strafrechter moet ook beoordelen of het behandelen van de schadevordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (artikel 361 lid 3 Wetboek van Strafvordering (‘Sv’)).

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces in 2011 is het zogenaamde eenvoudcriterium vervangen voor het huidige ontvankelijkheidscriterium.[14] Hiermee werd beoogd dat minder vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk zouden worden verklaard.

Met de huidige toets maakt de strafrechter een inschatting of een beoordeling van de civiele vordering ten koste gaat van een vlotte afhandeling dan wel vertraging van de strafzaak oplevert. Een van de doelen van het strafgeding is namelijk een efficiënte en tijdige afdoening van de strafzaak. Dit uitgangspunt moet worden afgewogen tegen het belang van de benadeelde partij bij een inhoudelijke beoordeling van haar schadevordering. Uiteindelijk is dit een afweging van de rechter waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen.

Factoren die een rol kunnen spelen zijn onder meer gelegen in de onderbouwing van de schadevordering, zoals bijvoorbeeld het kunnen aantonen van de geleden schade en de hoogte daarvan. Daarnaast kan het toelaten van nadere bewijslevering leiden tot een onevenredige belasting van de strafzaak als de strafzaak daardoor moet worden aangehouden.[15]

Als de strafrechter tot het oordeel komt dat de behandeling van de vordering tot schadevergoeding een te zware belasting van het proces oplevert, dan zal de rechtbank de schadevordering in het geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaren. In dat geval kan de benadeelde partij nog steeds zijn/haar (gedeeltelijke) vordering aan de burgerlijke rechter voorleggen.

In dat geval wordt er geen instantie gemist, maar levert de poging om schade te verhalen an sich wel vertraging op. Het eerder of parallel met een strafzaak instellen van dezelfde schadevordering in een civiele leidt in veel gevallen tot niet-ontvankelijkheid van de schadevordering in het strafproces.

Tenuitvoerlegging, hoger beroep en beslaglegging

Het is verder ook goed om voor ogen te blijven houden dat er wezenlijke verschillen zijn tussen het strafrechtelijke en civielrechtelijke vonnis. Zo heeft het hoger beroep in strafzaken een schorsende werking, waardoor de straf niet direct ten uitvoer kan worden gelegd. Dit houdt voor de (gedeeltelijk) toegewezen civiele vordering concreet in dat de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en het hoger beroep moet worden afgewacht. Dat kan soms een nadeel zijn ten opzichte van een civiele procedure waarin een uitspraak doorgaans of desgevraagd uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat bij een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering de benadeelde partij voor het overige deel wordt verwezen naar de civiele rechter om dat deel van de vordering in rechte te verhalen. De strafrechter laat zich in dat geval niet inhoudelijk uit over dat onderdeel.

Voeging kan ook als eis in de hoofdzaak dienen na conservatoire beslaglegging

Voor het geval de benadeelde partij ter zekerheid van verhaal beslag wil leggen bij de verdachte, dan is een voordeel dat de voeging in de strafzaak kwalificeert als eis in de hoofdzaak na het leggen van een conservatoir (derden)beslag.[16] Hierdoor hoeft er niet alsnog een (civiele) eis in de hoofdzaak aanhangig te worden gemaakt ten behoeve van het gelegde beslag.

Strategisch nadenken maakt voeging als benadeelde partij opportuun

Wij menen dat voeging in een strafprocedure vaker als alternatief voor een civiele procedure kan worden ingezet om schade te verhalen. Voeging kan (kosten)efficiënt zijn, bijvoorbeeld wat betreft juridische kosten omdat er voorafgaand en gedurende de procedure veelal aangehaakt kan worden bij de strafvervolging van het OM en de FIOD.

Het risico blijft wel bestaan dat de strafrechter tot het oordeel komt dat de vordering niet-ontvankelijk is, bijvoorbeeld doordat de behandeling hiervan een onevenredige belasting oplevert voor het strafproces. Zelfs in deze gevallen wanneer voeging niet tot schadeverhaal leidt, kan de verkregen inzage in het strafdossier echter alsnog behulpzaam zijn in een daaropvolgende civiele procedure.

Als de mogelijkheid zich voordoet dan denken wij dat voeging in een strafprocedure als benadeelde partij in meerdere scenario’s opportuun kan zijn. Hierbij blijft het belangrijk om strategisch vooruit te denken en om het uiteindelijke doel voor ogen te houden (schadeverhaal en/of verkrijging van informatie).

Indien u vragen heeft over het voegen als benadeelde partij in een strafzaak of andere wijze van schadeverhaal na te zijn geconfronteerd met fraude of een ander misdrijf, of uiteraard vrijblijvend van gedachten wil wisselen, neem dan vooral contact met ons op.

Joris Viellevoije, Wesley Vader en Simone Peek

*********************************************************

[1] Zie ook het volledige persbericht van de Europese Commissie van 12 juli 2023.

[2] Er zijn overigens ook meer omstreden ontwikkelingen op dit punt. Zo bestaat er nog een discussie over het al dan niet toekennen van appelrecht door de benadeelde partij. In onze blog zullen wij niet nader ingaan op andere ontwikkelingen.

[3] Artikel 51f van het Wetboek van Strafrecht (‘Sr’) biedt aan natuurlijke personen of rechtspersonen, die rechtstreeks schade hebben geleden door een strafbaar feit, de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces.

[4] Zie onder meer: Rechtbank Amsterdam 24 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:989; Rechtbank Oost-Brabant 8 augustus 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:3643, Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:58:83 en Rechtbank Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:661.

[5] Zie bijvoorbeeld: Hof Den Bosch 14 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3189 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[6] Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Overijssel 27 december 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4857 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[7] Afdeling 10 van Boek 6 BW.

[8] Hoge Raad 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8755.

[9] Art. 334 lid 1 Sv.

[10] Art. 51f Sv en art. 361 lid 2 onder b Sv.

[11] Parket bij de Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:626.

[12] Zie ook het overzichtsarrest: Hoge Raad 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522 en Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793.

[13] Zie ook andere voorbeelden in het overzichtsarrest: Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, r.o. 2.3.2.

[14] Kamerstukken II 2004/05, 30143 nr. 3.

[15] Bijvoorbeeld: Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6814, r.o. 10.4.

[16] In de zin van art. 700 lid 3 Rv.

Het spelen van videogames is de afgelopen jaren steeds populairder geworden. Hoewel dit mede komt door de lockdowns tijdens de COVID-19 pandemie, lijkt de groei in populariteit zich voorlopig voort te zetten. Naar verwachting gamet in 2024 zeker de helft van de wereldpopulatie. Deze trend is ook terug te zien in de waarde van de gaming-industrie. Waar deze in 2021 al ongeveer € 160 miljard bedroeg, wordt dit verwacht nog verder te groeien tot bijna € 300 miljard in 2027. Met name mobiele games zijn verantwoordelijk voor deze groei, nu vrijwel iedereen ter wereld tegenwoordig een smartphone bezit.

Deze groei leidt niet alleen tot nieuwe technologische ontwikkelingen en een breder aanbod aan games, maar ook tot zowel publiek- als privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Deze blog geeft een overzicht van de actoren op de gaming-markten alsook de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de handhaving van het mededingingsrecht in de gaming-industrie.

Spelers op de markt

Binnen de gaming-industrie kan onderscheid worden gemaakt tussen (i) PC games, (ii) console-games en (iii) mobiele games. Op deze markten dragen verschillende marktspelers bij aan het brengen van een game naar de gebruiker.

Een game wordt ontwikkeld door een game-ontwikkelaar (‘developer’) die verantwoordelijk is voor alle aspecten van het creëren van de game, zoals de software en het design. Vervolgens wordt de game uitgegeven door een game-uitgeverij (‘publisher’). Vaak financiert de game-uitgever het ontwikkelingsproces en investeert deze bovendien in de marketing van de game. Het is ook mogelijk dat ontwikkelaars hun games zelfstandig op de markt brengen, zoals Supergiant Games doet. De Europese Commissie beschouwt de markt voor het ontwikkelen en uitgeven van PC en console games als afzonderlijke markt ten opzichte van het ontwikkelen en uitgeven van mobiele games. Of dit verder gesegmenteerd moet worden, bijvoorbeeld per type console (zoals de PlayStation (Sony), de Xbox (Microsoft) en de Switch (Nintendo)) omdat er mogelijk veel aan ‘single-homing’ van consoles wordt gedaan waarbij gebruikers slechts één console gebruiken, heeft de Europese Commissie nog in het midden gelaten.

De gebruiker heeft uiteindelijk toegang tot de game via de gamedistributeur. Dit kan een fysieke winkel zijn, maar is steeds vaker een digitaal verkooppunt. Bekende voorbeelden hiervan zijn – afhankelijk van het apparaat dat de gebruiker kiest om de game mee te spelen (PC, console of mobiele telefoon) – Steam, Microsoft Store, Epic Games Store of de Apple App Store. Via deze platforms kan een game worden gekocht en/of gedownload. Ook de markten voor de distributie van games zijn te onderscheiden in de distributie van (i) PC en console games, en (ii) mobiele games.

Vaak is ook de (aanpalende) markt voor besturingssystemen relevant. Daarbinnen worden de markten voor besturingssystemen van PCs (bijvoorbeeld Windows), servers (bijvoorbeeld Linux), en mobiele apparaten (bijvoorbeeld Android) onderscheiden.

Sommige grote gaming-ondernemingen zijn verticaal geïntegreerd: zij zijn actief op meerdere niveaus in de distributieketen – van het ontwikkelen en uitgeven tot het distribueren van games. Zo is Microsoft actief als ontwikkelaar (bijvoorbeeld via dochteronderneming Obsidian Entertainment), uitgever (via Xbox Game Studios) en distributeur (via Microsoft Store), en heeft zij haar eigen PC besturingssysteem (Windows). Daarnaast heeft Microsoft ook nog haar eigen console, de Xbox. Een ander voorbeeld van een verticaal geïntegreerde onderneming is Sony, producent van de Playstation en eigenaar van meerdere game-ontwikkelaars (zoals Insomniac Games) en uitgevers (‘publishers’) van games via Sony Interactive Entertainment.

Toezicht op overnames in de gamewereld

Deze verticale integratie van bedrijven als Microsoft en Sony is deels het gevolg van grote acquisities, zoals de overname van Activision Blizzard (bekend van Call of Duty) door Microsoft, de overname van Zynga (bekend van FarmVille) door Take-Two Interactive en die van Bungie (bekend van Halo) door Sony.

Dit heeft geleid tot een aanzienlijke toename in het aantal fusiecontrole-meldingen bij de Europese Commissie. Sinds 2010 is het aantal meldingen van overnames in de gaming-industrie dat is ingediend bij de Europese Commissie verdrievoudigd. Het concurrentielandschap op gaming-markten is over de jaren heen ook veranderd. Tot kort geleden leidden overnames in de gaming-industrie doorgaans niet tot mededingingsbeperkende gevolgen. Dit had met name te maken met het grote aantal game-ontwikkelaars en distributeurs dat actief was op de markt alsook door de grote variatie in het aanbod van games. Dit maakt de gaming-markt een diverse en dynamische markt.

Zo werd de overname van King door Activision Blizzard in 2016 door de Europese Commissie goedgekeurd omdat er voldoende (andere) marktspelers actief waren op de markt om de mededinging te waarborgen. Activision Blizzard was toen zelf al het gevolg van een overname van Activision door mediagroep Vivendi – de moedermaatschappij van gamebedrijf Blizzard. De Europese Commissie had ook deze overname onvoorwaardelijk goedgekeurd.

Mededingingsautoriteiten worden de laatste jaren steeds kritischer ten aanzien van overnames in de gaming-industrie. Dit heeft te maken met de sterk toegenomen concentratiegraad van de verschillende markten en de (verdere) verticale integratie van gaming-ondernemingen, waardoor de risico’s op mededingingsbeperkende gevolgen in de regel groter zijn. Zo keurde de Europese Commissie in 2021 de overname van game-ontwikkelaar en uitgever ZeniMax door Microsoft pas goed na een tweedefaseonderzoek. Dit onderzoek was nodig om met zekerheid vast te stellen dat de partijen geen uitsluitingsstrategieën konden hanteren.

De meest spraakmakende overname van de afgelopen jaren is zonder meer die van Activision Blizzard door Microsoft. Activision Blizzard is de ontwikkelaar en uitgever van onder meer de populaire games Call of Duty, Guitar Hero en World of Warcraft. Ook met betrekking tot deze melding heeft de Europese Commissie een tweedefaseonderzoek ingesteld. Pas na dit diepgaande onderzoek, werd de overname onder voorwaarden goedgekeurd.

De bezwaren van de Europese Commissie zagen onder meer op ‘cloud gaming’, een recente ontwikkeling in de gaming-industrie. Bij cloud gaming worden games gestreamd van een server (‘cloud’), die vervolgens op elk soort apparaat gespeeld kunnen worden, van mobiele apparaten tot PC’s en consoles. Hoewel cloud gaming momenteel slechts 1% van de wereldwijde verkoop van games omvat, wordt het gezien als de toekomst van het gamen. Microsoft is met haar ‘Xbox Cloud’ niet de enige die actief is als cloud gamingdienst: het Amerikaanse Nvidia ontwikkelde Geforce Now, Amazon is actief met cloud gamingdienst Luna, en Sony lanceerde de dienst PlayStation Plus. De toetredingsdrempels voor cloud gaming zijn echter erg hoog, benadrukt ook Sony’s CEO, Kenichiro Yoshida: “I think cloud itself is an amazing business model, but when it comes to games, the technical difficulties are high”. Niet iedere poging om die markt te betreden is dan ook even succesvol, zoals blijkt uit het stopzetten van Google’s cloud gamingdienst Stadia in januari 2023.

De Europese Commissie vreesde dat Microsoft na de overname de games van Activision Blizzard exclusief op Xbox Cloud beschikbaar zou maken, waardoor concurrerende cloud gamingdiensten al in een vroeg stadium op grote achterstand raken van Microsoft. Microsoft heeft daarom toegezegd om (i) gebruikers de komende tien jaar een licentie te geven waarmee zij op elke cloud gamingdienst – dus niet alleen die van Microsoft – toegang krijgen tot de games van Microsoft’s Activision Blizzard, en (ii) voor diezelfde periode een overeenkomstige licentie te verlenen aan alle aanbieders van cloudgamingdiensten zodat zij deze games beschikbaar kunnen stellen voor gebruikers. Hiermee belooft Microsoft de games van Activision Blizzard niet exclusief op haar eigen cloud gamingdienst beschikbaar te maken, waarmee de vrees van de Europese Commissie is weggenomen.

Opmerkelijk is dat de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk, de Competition & Markets Authority (“CMA”), deze toezeggingen onvoldoende achtte en de overname in april 2023 verbood. Ook de CMA voorzag een ‘substantial lessening of competition’ op de markt voor cloudgamingdiensten als gevolg van de overname, ondanks dat Microsoft dezelfde gedragsremedies voorstelde als zij bij de Europese Commissie heeft gedaan. In tegenstelling tot de Europese Commissie achtte de CMA de remedies echter onvoldoende, onder meer omdat deze lastig te monitoren zouden zijn en omdat hiermee de games alsnog enkel via het Windowsbesturingssysteem konden worden gespeeld. In reactie daarop heeft Microsoft in augustus 2023 besloten de streamingrechten voor Activision Blizzards huidige en toekomstige games (voor de komende 15 jaar) te verkopen aan Ubisoft. Hierdoor zijn de games van Activision Blizzard in ieder geval te streamen op de diensten van Ubisoft, en is het verder aan Ubisoft om – overal buiten de EU – te bepalen aan wie zij deze streamingrechten verder licentieert. Vervolgens deed Microsoft een nieuwe melding van de overname bij de CMA. De overname is nu, na deze aanpassing, wél goedgekeurd door de Britse toezichthouder.

Ook in de Verenigde Staten mag Microsoft de overname van Activision Blizzard doorvoeren, ondanks het eerdere verbod van de US Federal Trade Commission (“FTC”) uit december 2022. De FTC heeft ongelijk gekregen bij de Amerikaanse rechter, die oordeelde dat Microsoft de deal mocht ‘closen’, waarop de FTC haar verlies nam. Nu de overname van Activision Blizzard overal volledig is afgerond, is Microsoft het op twee na grootste gamebedrijf ter wereld, achter Tencent en Sony.

Gedragstoezicht door zowel toezichthouders als concurrenten en gebruikers

Naast het (ex ante) toezicht op fusies en overnames, heeft de Europese Commissie evenmin stilgezeten wat betreft de (ex post) handhaving van de mededinging op de gamemarkt. Zo ontving Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars in 2021 een boete van in totaal bijna € 8 miljoen omdat zij zich schuldig maakten aan geoblocking. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Valve verleende activeringssleutels aan deze game-ontwikkelaars waarmee games die buiten Steam waren gekocht toch op Steam te spelen waren. Op verzoek van de uitgevers bevatten deze activeringssleutels een geografische locatiebeperking, waardoor de sleutel alleen gebruikt kon worden in de lidstaat waar de game gekocht werd. Op deze manier probeerden Valve en de ontwikkelaars te voorkomen dat gebruikers games goedkoper zouden aanschaffen in de ene lidstaat om die vervolgens te spelen in een andere (ofwel: hun eigen) lidstaat. Valve betoogde in de daarop volgende beroepsprocedure dat dit bedoeld was om de auteursrechten van de ontwikkelaars te beschermen en dat het ook positieve gevolgen zou hebben voor de concurrentie. Dit beroep is echter in september 2023 door het Gerecht ongegrond verklaard.

Ook de private handhaving in de gaming-industrie neemt toe. Zo is Epic Games Store – bekend van Fortnite – in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen Apple over de 30% commissie die Apple vraagt voor in-app aankopen en de verplichting om Apple’s betaalsysteem te hanteren. Een vergelijkbare zaak heeft Epic aangespannen tegen Google ten aanzien van de Google Play Store.

Een vergelijkbare zaak doet zich in Nederland voor, waarbij een drietal stichtingen collectieve acties heeft ingesteld tegen Apple. Zij verwijten Apple te handelen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU wegens de hoge commissiepercentages voor betaalde apps en in-app aankopen in de Apple App Store en het feit dat deze betalingen enkel via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. De stichtingen leunen in dit kader deels op een recent besluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). De Nederlandse toezichthouder achtte het onredelijk dat klanten van datingapps alleen in-app aankopen konden verrichten met de betaalmethode die Apple oplegde. De ACM dwong Apple vervolgens om haar onredelijke voorwaarden aan te passen, wat de techgigant eenmaal na het verbeuren van € 50 miljoen aan dwangsommen uiteindelijk ook deed. Hoewel dit besluit van de ACM niet direct de gaming-industrie betreft, lijkt het wel de aanleiding geweest voor het instellen van collectieve acties door deze stichtingen.

Deze zaken illustreren dat ook de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht op de gaming-markt toeneemt. Gelet op de vele ontwikkelingen en het aangescherpte toezicht op deze markt, is het een kwestie van tijd tot er meer van dit soort (follow-on) zaken beginnen te lopen.

Conclusie

De ontwikkelingen in de gaming-wereld nemen in een rap tempo toe en de groeiende populariteit lijkt voorlopig niet te stoppen. Deze ontwikkelingen blijven ook voor toezichthouders niet onopgemerkt. De toename in het aantal overnames alsook de waarde daarvan – en de gevolgen die dit heeft voor het concurrentiespeelveld – zijn de laatste jaren al reden geweest voor een scherper concentratietoezicht. Daarnaast neemt nu ook de handhaving op artikelen 101 en 102 VWEU toe. Al met al zal de gaming-markt zich steeds verder ontwikkelen, en daarmee ook de handhaving van het mededingingsrecht daarop.

De crypto-industrie ligt steeds meer onder het vergrootglas. Kranten berichtten onlangs onder andere over het instorten van TerraUSD, een stablecoin gekoppeld aan de Amerikaanse dollar, met een sneeuwbaleffect aan faillissementen tot gevolg. Vooral particuliere beleggers hebben hierdoor verliezen geleden. Kritische geluiden over het gebrek aan consumentenbescherming en het hoge energieverbruik van Bitcoin-mining nemen toe.

Ook de EU-wetgever ziet de noodzaak tot regulering van de crypto-asset industrie en heeft niet stilgezeten. Naar verwachting vindt een dezer dagen de publicatie plaats van de aangepaste wettekst van de eerder gepubliceerde ontwerp Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA). Daarover is een voorlopig akkoord bereikt tussen de Raad van de Europese Unie (de Raad) en het Europees Parlement (EP).

Dit voorlopige akkoord omvat enkele wijzigingen ten opzichte van de ontwerp-MiCA. Bijvoorbeeld op het gebied van consumentenbescherming voor houders van stablecoins en prudentiële vereisten voor stablecoin-uitgevers. Ook worden nader te bepalen duurzaamheidsverplichtingen voor aanbieders van crypto-assets genoemd.

Waar ziet de ontwerp-MiCA ook alweer op?

MiCA is een voorstel van de Europese Commissie (EC) van 24 september 2020 tot nieuwe wetgeving voor de crypto-industrie. De voornaamste doelstelling van MiCA is om aanbieders van cryptodiensten en crypto-assets (met name stablecoins) te reguleren die niet onder het huidige Europese financieel toezichtrechtelijke kader vallen.

Zo bevat MiCA een definitie voor ‘crypto-asset service provider’ (CASP). Dit zijn professionele bedrijven die crypto-activadiensten aanbieden (zoals exploitatie van een handelsplatform, uitvoeren van orders namens derden, adviesverlening, etc.). CASPs worden vergunningplichtig onder MiCA.

Daarnaast worden bepaalde vormen van crypto-assets onder de MiCA-reikwijdte gebracht. De belangrijkste zijn:

• De ‘electronic money token’ of ‘e-money token’ (EMT), een stablecoin gekoppeld aan fiat valuta die tevens een wettig betaalmiddel (euro, dollar, yen, etc.) is.
• Een ‘asset-referenced-token’ (ART), een token die een stabiele waarde behoudt maar gekoppeld is aan een mandje van assets (crypto-asset, fiat valuta, goud, etc. of een mix hiervan).
• Bovendien bevat MiCA een catch-all-bepaling van ‘crypto-asset’ die vrijwel alle overige, huidige en toekomstige vormen van crypto-assets omvat.

Aan CASPs en de uitgevers van de hierboven genoemde crypto-assets worden vergelijkbare financiële regels opgelegd als het traditionele financiële systeem. Denk bijvoorbeeld aan prudentiële vereisten voor CASPs en uitgevers van crypto-assets, het opstellen van een whitepaper (een informatiedocument voor beleggers vergelijkbaar met een prospectus) voor uitgevers van crypto-assets en verboden op marktmanipulatie en handel met voorwetenschap.

Voor een meer uitvoerige samenvatting van de achterliggende gedachte, de reikwijdte en opgenomen verplichtingen verwijzen wij graag naar onze eerdere blog.

Wat zijn de recente ontwikkelingen in het MiCA-akkoord?

Uit de onderhandelingen tussen de Raad en de EP zijn enkele belangrijke wijzigingen voortgekomen en zullen in het zogenoemde MiCA-akkoord worden neergelegd.

Consumentenbescherming is een van de pijlers van MiCA. Om consumenten die stablecoins houden in de toekomst meer bescherming te bieden zal in het MiCA-akkoord worden opgenomen dat de houder van een stablecoin te allen tijde een kosteloze vordering op de uitgever krijgt. Om de geclaimde stabiliteit te waarborgen moeten stablecoin-uitgevers tevens voldoende liquide reserves aanleggen en -houden van 1:1, waarvan grotendeels in de vorm van deposito’s.

Er zijn ook crypto-assets zonder (duidelijke) uitgever, zoals bijvoorbeeld de Bitcoin. Uit eerste berichtgeving volgt dat CASPs bij het aanbieden van zulke crypto-assets zelf een whitepaper moeten opstellen en ook aansprakelijk zijn voor onjuiste en/of misleidende informatie.

De ontwikkeling van ART’s die ondersteund worden door niet-Europese fiat valuta zal worden beperkt, met name om de monetaire soevereiniteit van de EU te behouden. Voor effectief toezicht en monitoring van ART-aanbiedingen aan het EU-publiek, zullen ART-uitgevers een statutaire zetel in de EU moeten hebben.

De duurzaamheidsrisico’s van bepaalde crypto-assets worden ook besproken in het akkoord. Het gaat dan met name over crypto-assets die werken met het zogenaamde proof-of-work consensusmechanisme zoals de Bitcoin en voorlopig nog de Ether.

Proof-of-work, ook wel mining, houdt kortgezegd in dat transacties op de blockchain worden goedgekeurd (of geverifieerd) op basis van computerkracht. Door het grote elektriciteitsverbruik en de impact daarvan op het klimaat is deze methode omstreden. Ondanks de gevolgen voor het milieu en klimaat is in maart 2022 een hard verbod op crypto-assets met een proof-of-work mechanisme niet door de EP-stemming heen gekomen.

Ondanks dat er geen proof-of-work-verbod zal zijn, zullen CASPs onder MiCA wel informatie over hun milieu- en klimaatvoetafdruk moeten verstrekken. De European Securities and Markets Authority (ESMA) zal voorstellen van technische reguleringsnormen opstellen die richting geven omtrent de inhoud, methoden en presentatie van informatie over de negatieve milieu- en klimaateffecten gebonden aan de bedrijfsvoering. Hoe dit er precies uit gaat zien is nog niet geheel bekend.

Een duurzamer alternatief op proof-of-work is het zogenaamde proof-of-stake consensusmechanisme. Bij proof-of-stake lenen gebruikers hun crypto-assets uit om transacties goed te keuren en krijgen hiervoor in ruil een beloning (staking). Dat gezegd hebbende zijn er in MiCA voor ART’s en EMT’s tijdgebonden rente- en voordeelverboden opgenomen. Hoe proof-of-stake in het licht van deze rente- en voordeelverboden zal worden gezien is vooralsnog weinig geschreven. Mocht de proof-of-stake-beloning onder deze verboden vallen, dan is het nog maar de vraag of proof-of-stake een langdurige oplossing biedt wat betreft de duurzaamheidsrisico’s voor deze crypto-assets.

Welke volgende stappen worden verwacht?

Nu de Raad en het EP een akkoord hebben bereikt, moet de verordening nog formeel goedgekeurd worden door deze wetgevingsorganen voordat de verordening in werking kan treden. De verwachting is dat het Europese wetgevingsproces dit jaar nog wordt afgerond en dat MiCA in 2024 van kracht wordt.

Doordat de juridische kaders en de verplichtingen voor de verschillende actoren in de crypto-assetindustrie steeds verder zijn uitgekristalliseerd, zullen meer en meer bedrijven zoals cryptobeurzen en wallet providers de bedrijfsvoering hierop moeten voorbereiden en aanpassen.

Hierbij is het naast de MiCA-verordening ook relevant om de aankomende regelgeving voor Anti Money Laundering (AML)/Combating the Financing of Terrorism (CFT) en Non-Fungible Tokens (NFTs) mee te nemen.

Een AML/CFT-pakket is aangekondigd door de EC met een viertal richtlijnen en verordeningen op het gebied van AML/CFT. Daarin worden onder meer CASPs en crypto-assets onder de reikwijdte gebracht van de Transfer of Funds Regulation.  Als gevolg hiervan moeten CASPs kortgezegd bij transacties met crypto-assets informatie verzamelen over de initiator (verzender) en de begunstigde. Ook volgt uit een recent persbericht dat de EU-wetgever ernaar streeft dat alle CASPs worden opgenomen als onder toezicht staande entiteit (obliged entity) waarop de AML/CFT-regels van toepassing zijn.

De Europese wetgever geeft aan ernaar te streven om MiCA en dit AML/CFT-pakket gelijktijdig van kracht te laten zijn.

NFT’s, unieke digitale activa op de blockchain die bijvoorbeeld kunst vertegenwoordigen of toegangs- of gebruiksrechten geven tot een gemeenschap, worden veelal niet aangemerkt als crypto-assets en vallen dus buiten de MiCA-reikwijdte. De EC heeft aangekondigd dat er specifieke regelgeving zal komen voor deze NFT’s om de risico’s die gepaard gaan met deze assets gericht aan te pakken..

Indien u hulp nodig heeft met deze of andere onderwerpen of van gedachten wil wisselen over MiCA of andere crypto-asset gerelateerde regelgeving, neem dan contact met ons op; bureau Brandeis – Financial Services Litigation

De Covid-19 crisis heeft de luchtvaartsector zeer zwaar getroffen. Dit heeft luchtvaartmaatschappijen, luchthavens en overheden gedwongen in rap tempo nieuwe beleidsregels op te stellen om de sterke daling in (commercieel) luchtverkeer op te vangen. Deze veranderingen hebben, naast hun remediërende werking, ook gevolgen gehad voor de concurrentie op de vliegmarkt. Deze blog schetst de belangrijkste actuele mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de luchtvaartsector.

Slots

Het bezit van slots vormt één van de belangrijkste indicatoren voor de concurrentiepositie van een luchtvaartmaatschappij. De land- en opstijgcapaciteit van een luchthaven is over het algemeen schaars, en de vraag naar bepaalde slots is sterk afhankelijk van het tijdstip. De allocatie van slots is daarom streng geregeld aan de hand van voorschriften van de International Air Transport Association (“IATA”). De Worldwide Airport Slot Guidelines (“WASG”) hebben betrekking op alle bij IATA aangesloten luchthavens ter wereld. Binnen de Europese Unie is daarnaast Verordening 95/93 (“Slotverordening”) van kracht, die erop toeziet dat de toewijzing van slots geen verstoring van de mededinging met zich meebrengt. Deze wetgeving wordt gecomplementeerd door Verordening 1008/2008 (“Exploitatieverordening”), die betrekking heeft op de exploitatie van luchtvaartdiensten in het algemeen en waarin redelijkheidseisen worden gesteld aan verkeersverdelingen binnen de luchtvaart.

De Slotverordening is meerdere malen geamendeerd in het kader van de Covid-19-crisis. Zo is in Verordening 2020/459 de zogeheten “80%-regel” gewijzigd. Op grond van die regel moeten luchtvaartmaatschappijen ten minste 80% van hun slots benutten om de daarop verworven rechten niet te verliezen. Aan dit “use-it-or-lose-it”-vereiste viel voor luchtvaartmaatschappijen niet langer te voldoen zonder over te gaan op inefficiënte en vervuilende “ghost flights”. Zodoende zijn deze slotbenuttingspercentages voor de winterdienstperiode van 2021/2022 gewijzigd tot 50%.

Op grond van de Slotverordening zijn lidstaten gehouden een voor de allocatie van slots bevoegd onafhankelijk bestuursorgaan te benoemen. In Nederland is dit de Airport Coordination Netherlands (“ACNL”). De ACNL publiceert hiertoe iedere drie jaar nieuwe regels. In het voorstel voor de nieuwe regels, die in de zomer van 2022 zouden ingaan, heeft de ACNL de zogenaamde Policy Rule Additional Allocation Criteria (“Policy Rule”) opgenomen, die luchthavens in staat stelt bestemmingslijsten op te stellen met voorkeursbestemmingen, aan de hand waarvan de ACNL voorrang verleent aan luchtvaartmaatschappijen die voor deze bestemmingen slots aanvragen. De IATA heeft naar aanleiding van de Policy Rule een kort geding aangespannen tegen de ACNL, waarbij zij aanvoert dat de Exploitatieverordening vereist dat voor dergelijke verkeersverdelingsregelingen toestemming van de Europese Commissie wordt gevraagd. De rechtbank Noord-Holland heeft IATA, met KLM, Transavia en TUI als gevoegde partijen, in dit geding in het gelijk gesteld.

Staatssteun

Artikel 107 lid 1 VWEU verklaart als algemene basisregel dat staatssteunmaatregelen die de mededinging (dreigen te) beperken onverenigbaar zijn met de interne markt. De Europese Commissie heeft aangegeven dat de economische gevolgen van de COVID-19-crisis dermate ernstig en wijdverspreid zijn dat bepaalde staatsteunmaatregelen (tijdelijk) moeten worden beschouwd als verenigbaar met de interne markt op grond van een aantal uitzonderingsgevallen die in Artikel 107 VWEU genoemd staan. Hiertoe heeft zij aan het begin van de Covid-19 crisis het State Aid Temporary Framework (“Temporary Framework”) opgesteld, dat in de tussentijd verder is uitgewerkt. Het Temporary Framework stelt dat een staatssteunmaatregel ter remediëring van de gevolgen van de Covid-19-crisis simultaan kan worden beschouwd als:

• Een maatregel tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen in de zin van Artikel 107(2b);
• Een maatregel om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen in de zin van Artikel 107(3b); en
• Een maatregel om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken in de zin van Artikel 107(3c).

Op grond van het Temporary Framework is een verscheidenheid aan staatssteunmaatregelen goedgekeurd, waaronder aan enkele luchtvaartmaatschappijen. Zo verleende de Commissie in juli van dit jaar toestemming aan de Duitse overheid voor een steunpakket van ruim € 525 miljoen aan vliegvervoerder Condor, naar aanleiding van de buitengewone omstandigheden veroorzaakt door de Covid-19-crisis. Dezelfde goedkeuring was er voor steun aan Air Nostrum in Spanje, Air Belgium in België en SATA Air Açores en Azores Airlines in Portugal. Verder heeft de Commissie ook toestemming gegeven voor financiële steun aan luchthavens in Italië, Griekenland, Ierland, Slowakije en Schotland.

De enorme bedragen aan verleende staatssteun liggen gevoelig bij concurrenten op de luchtvaartmarkt. Ryanair heeft, met wisselend succes, geprobeerd een aantal  goedkeuringsbesluiten van de Commissie door het Gerecht te laten vernietigen. In de eerste twee zaken heeft Ryanair betoogd dat de staatssteun nationale luchtvaartmaatschappijen op discriminerende wijze bevoordeelt (in de zin van Artikel 18 VWEU) ten opzichte van hun buitenlandse concurrenten. Het Gerecht is hier niet in meegegaan en heeft geoordeeld dat, daar de reisbeperkingen van een nationale overheid binnenlandse maatschappijen het hardste treffen, selectieve staatssteun aan binnenlandse maatschappijen een legitiem middel is om dit op te vangen.

Ryanair heeft ook aangevoerd dat staatssteun aan individuele vervoerders geen passende maatregel is als er door meerdere vervoerders schade is geleden. In een tweede ronde uitspraken heeft het Gerecht geoordeeld dat het (economisch) herstel (van een natuurramp) zich niet hoeft te richten tot alle getroffen ondernemingen, en dat steun aan een individuele onderneming daarom wel een passende maatregel kan zijn om aan de uitzonderingen onder Artikel 107(2b) VWEU en Artikel 107(3b) VWEU te voldoen.

Met haar latere klachten heeft Ryanair meer succes gehad. In een laatste reeks uitspraken heeft het Gerecht drie goedkeuringsbesluiten van de Commissie vernietigd, omdat onvoldoende was onderzocht van welke ondernemingsgroep de gesteunde luchtvaartmaatschappijen deel uitmaakten. Zo is de goedkeuring van Nederlandse steun aan KLM door het Gerecht teruggedraaid omdat KLM deel uitmaakt dezelfde groep als Air France, een andere gesteunde onderneming. Omdat dubbele steun aan een enkele ondernemingsgroep de mededinging in potentie extra verstoort, heeft het Gerecht de Commissie bevolen de relevante aanvragen voor staatssteun opnieuw te beoordelen.

Havengelden Schiphol

De Wet luchtvaart specificeert dat de exploitant van een luchthaven iedere drie jaar de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van haar faciliteiten dient te herzien. Op 8 juli van dit jaar heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) het voor de periode 2022-2024 geldende toerekeningssysteem van Royal Schiphol Group (“Schiphol”) goedgekeurd. In het besluit gaat de ACM in op de materiële wijzigingen in het nieuwe systeem. Deze hangen voor een groot deel samen met de Covid-19-crisis en het bijbehorende reorganisatieproject Project Reset. De voornaamste wijziging betreft de hantering van verrekenfactoren. Schiphol is wettelijk bevoegd om verschillen tussen de begroting en realisatie door te rekenen aan gebruikers. Zo zou het kunnen dat er meer passagiers van het vliegveld gebruik maken dan voorspeld, wat leidt tot hogere schoonmaakkosten. Schiphol rekent in dit geval (een deel van) deze verhoogde kosten door aan de luchtvaartmaatschappijen die de passagiers vervoerd hebben. De verrekenfactor bepaalt de grootte van de doorberekening; als de schoonmaakkosten 5% hoger uitvallen en Schiphol brengt daardoor 5% meer kosten in rekening, dan is de verrekenfactor 1.

De Covid-19 crisis heeft geleid tot dramatische verschillen (70% in 2020) tussen begroting en realisatie van de passagiersaantallen op Schiphol en, als gevolg daarvan, ook tot een fikse verhoging van de aan gebruikers doorberekende bedragen. Zo zullen de havengelden voor luchtvaartmaatschappijen onder het goedgekeurde toerekeningssysteem over drie jaar met 37% worden verhoogd. Luchtvervoerders en gelieerde belangenverenigingen hebben bezwaar gemaakt tegen de plannen van Schiphol en aangekondigd juridische stappen te zullen ondernemen tegen de verhoging van de havengelden. Zij betogen dat Schiphol misbruik maakt van haar economische machtspositie ten aanzien van luchthavenexploitatie-gerelateerde activiteiten.

Conclusie

De Covid-19 crisis heeft luchtvervoerders, luchthavens en overheden gedwongen tot rigoureuze maatregelen om de sector efficiënt en competitief te houden. De gevolgen van deze maatregelen op de mededinging zijn niet onomstreden, blijkende uit de hoeveelheid zaken die zich in korte tijd heeft opgestapeld. Wijzigingen in het gebruik van slots en de toekenning van staatssteun zijn slechts een paar van de grootschalige veranderingen die de Covid-19-crisis met zich mee heeft gebracht en waarvoor de jurisprudentie nog opheldering schuldig zal zijn. De kritiek op de verhoging van de havengelden door Schiphol als gevolg van het nieuwe toerekeningssysteem zal zich naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn vertalen in nieuwe procedures.

Vragen over dit onderwerp? Neem contact op met bureau Brandeis, Bas Braeken en Jade Versteeg

Dutch law allows for foundations and associations to file claims on behalf of a class of third parties if their position is ‘sufficiently similar’ and provided certain other criteria are met. The mechanism of collective redress is applied in the Netherlands in cases where substantial financial interests are at stake, such as in securities cases and cartel damages cases, in data breaches cases under GDPR, as well as fundamental rights cases. In all of these cases, the question comes up to what extent the interests of the represented class are sufficiently similar, such that litigating the matter on a collective basis is more efficient than litigating this on an individualized basis.

A question of what is ‘sufficiently similar’ is topical for several reasons:

• The Dutch courts have had to decide on this in a flurry of collective claims over the past 6 months.
• Internationally, and in particular in the UK, courts or at least litigants have struggled with the same matter resulting in relevant guidance for the Dutch practice.
• Collective actions are on the rise in Europe[1], and the question of which cases are, and which are not suitable for collective action will come into play in all European jurisdictions.
• Practically: failing to meet this test will result in a rejection of certification of the claim, and the claimant being found to have no standing. Considering that it may take a year or more of costly litigation, and even longer to prepare the case, not passing the certification test is a huge budgetary blow for the claimant. Claimants who are dependent on external funding will find that often time, adverse costs orders are not covered under the funding agreement. In particular ‘ad hoc’ claimants who have not accrued a war chest through previous cases may run a risk of bankruptcy as they are unlikely[2] to have access to any other source of funding. By the same token, the willingness to settle on the part of the defendant may increase dramatically with certification.

A little background

As of 1 January 2020, the Dutch regime for collective actions was overhauled when WAMCA[3] entered into force. WAMCA applies to facts after 15 November 2016 and brought before the court after 1 January 2020. Unlike the former regime referred to as WCAM[4], allows for the class action vehicle to claim specified damages on behalf of the represented class.

At the same time, the law was changed in the following respects, which are relevant to the topic of similarity:

1. Under WAMCA, the case will be litigated on the merits only after the court has confirmed that the claimant has standing to bring the case, and after the court will have defined what the claim will be exactly, and for the benefit of whom. In line with Anglo-Saxon practices, this confirmation is often referred to as ‘certification’.
2. Under WAMCA, damages can be claimed on an opt-out basis for, briefly put, residents of The Netherlands only. Others can choose to participate in the case, on an opt-in basis. This domestic scope rule did not exist under WCAM and indeed, under WCAM the represented class could and often did consists of members from a global background.
3. The fact that damages can be claimed under WAMCA brings into play the issue of damages assessment on a group level whilst properly including individual circumstances, and the principle that the defendant should be found liable to compensate the actual damage (proven by the claimant or estimated by the court), and nothing more.

To date, approx. 30 cases have been filed under WAMCA, not all of which are aimed at seeking damages, but none of which have come to a resolution in first instance. Nevertheless, the Dutch court has ruled on the ‘sufficiently similar’ requirement under WAMCA in one instance, which will be discussed below.

At the same time, several WCAM cases were still pending in the courts after introduction of WAMCA, and indeed: some cases can only be tried under WCAM as the relevant facts predate the temporal scope of WAMCA. Over the past six months or so, the courts have ruled in a handful of cases on the similarity test under WCAM. All of these will be discussed below, in respect of the similarity test.

The applicable standard of similarity under Dutch law.

Art. 3:305 of the Dutch Civil Code (DCC) holds that a foundation or association can file a claim in the interest of protecting similar interests of other persons, if this is in furtherance of the statutory purpose of such foundation or association and to the extent the interests of those persons are sufficiently protected[5].

A landmark decision for the definition of the similarity test, is the Baas in Eigen Huis v. Plazacasa case[6]. In this case, it was set out that the similarity test holds that the interest which are meant to be protected by the collective action, must lend themselves for bundling, such that efficient and effective protection of the interested persons is promoted. If this is the case, the issues can be resolved in one case, without having to involve the specific circumstances relating to the individual interested parties. A sufficient similarity of interests does not necessarily imply that the positions, backgrounds and interests of those on whose behalf a collective action is brought are identical or even essentially the same. In a collective action, therefore, a certain abstract test is appropriate. Whether or not (a substantial part of the) interested persons agrees with the collective action, or even takes an adverse position, in itself is not an obstacle for finding that the case does serve the protection of similar interests. A sufficient level of similarity in position, background and interest of the group members suffices. These do not need to be identical or even predominantly the same. The norm is whether an abstract assessment of the issues a stake and the claims, is possible.

Similarly, and only just preceding the Baas in Eigen Huis case, in the World Online case, the Dutch Supreme Court confirmed[7] the finding of the court of appeals that ‘even if there are great differences between the investors in terms of, amongst other, level of professionalism, level of information, care that was applied when taking the investment decision and the amount of the loss, and the fact that some are not a natural person but a corporation’ this does not stand in the way of finding that the interests are sufficiently similar. The court held that these circumstances can be taken into account if and when damages are assessed for each of the individual investors, in follow on proceedings.

The similarity test applied over the past six months.

Stichting Volkswagen Car Claim v. Volkswagen AG et al. (WCAM)

On 14 July 2021, the Amsterdam District court ruled in respect of the ‘diesel fraud’ case against a group of Volkswagen dealers, largely in favor of the claimant. The foundation in this case is seeking compensation for a class of persons who have bought new and second hand cars from several Volkswagen dealers.

The court held that the fact that the case was filed on behalf of several classes of interested parties, against several groups of defendants, did not mean that the case did not lend itself for bundling, as these distinctions were made sufficiently clear in the claim, and the common denominator for the claimants was that all possessed or had leased a Volkswagen car, and that all defendants had either sold or procured Volkswagen cars.

In the preceding interim decision from 2019[8], the court had also ruled that the claim for nullification of the contracts with the car dealers on grounds or error, lent itself for bundling: although the decision on the merits would require an assessment of all facts and circumstances which may have had an influence on the decision-taking process of the members of the represented class, the case deals with in essence the same issue, being the presence of software which manipulates the outcome of emissions tests, which was not known to any of the class members. The court said it did not want to rule out in advance that this circumstance would be so relevant, that irrespective of other facts and circumstances, this can be decisive for the outcome of the case and the possible awarding of the declaration of law.

The court in this case had previously also ruled that the claim on the basis of unfair businesses lent itself to bundling in respect of the installation of the software mentioned above. The court did not find this to be so in respect of the information provided by the defendants, as this may vary from case to case.

In the recent 2021 decision, the court contemplates that one of the defendants argued that the claims against it had not been tolled by the claiming foundation, and that they had become time barred under applicable German law. The court finds that indeed, claims of individual car owners have become time barred, and that therefore the claims do not serve to protect ‘similar interests which lend themselves for bundling’. It seems, however, that the court could have sufficed by stating that there simply is no interest whatsoever, and that similarity of the (lacking) interests was not the issue.

FNV v. Wibra Supermarkt BV (WCAM)

On 5 July 2021, the Amsterdam district court ruled in the matter brought before it by the labor union FNV against Wibra supermarkets.

FNV is an association which can bring claims on the basis of art. 3:305a DCC. It filed a claim against Wibra for making workers compensate certain working hours, during which the shops had not been able to retain their services due to Covid-19 related restrictions.

The court ruled that the interest of the workers represented by FNV were sufficiently similar, in the way that the collective labor agreement had been applied in respect of the matter at stake, regardless of how this played out in practice for individual workers.

Data Privacy Stichting v. Facebook (WCAM)

On 30 June 2021, the Amsterdam district court issued an interim decision in the case brought by the Data Privacy Stichting against Facebook on the matter of (amongst other) admissibility of the case. The case relates to facts which only to a limited extent fall within the temporal scope of WAMCA. However, in view of Section 119a Transition Act New Civil Code in conjunction with Section III paragraph 2 WAMCA, the WAMCA does not apply to this case, because the legal actions in this case were instituted before the date of entry into force of the WAMCA (1 January 2020). The case is therefore covered (largely) by WCAM.

The Foundation is seeking a declaration that Facebook acted unlawfully against the class represented by the Foundation by, amongst other:

1. not complying with the information obligations of art. 12, 13 and 14 GDPR and its equivalents under the national law that preceded the GDPR;
2. By giving third parties access to personal data of the class members without properly and timely informing them thereof;

and several other breaches, including the Unfair Business Practises Act.

The represented class constitutes of all natural persons who, in a non-commercial capacity, are or were on Facebook in the period 1 April 2010 through 1 January 2020, whilst residing in the Netherlands.

According to Facebook, the claims of the Foundation do not lend themselves to collective proceedings, because the factual and legal questions are not the same, or at least not sufficiently similar, and the interests of the individual interested parties differ. Facebook contends that there are various factual allegations that cover almost a decade; there are different groups of users and different legal provisions apply; the use of the Facebook service involves a considerable amount of fine-tuning at individual level, as different user agreements, policies and information provisions apply to users, depending on the time period during which each of them used the Facebook service.

The court considered that the question of whether the interests involved in the claims lend themselves to bundling also depends on the nature of the claims made. The claims of the Foundation are limited to declarations for law that there is unlawful act, unfair trade practices and unjustified enrichment. Unlike in, for instance the Elco Foundation v. Rabobank et al. case (see below) the Foundation does not claim a declaratory judgment relating to error, in the assessment of which individual circumstances are rather important. The court finds that the claims of the Foundation relate to various sufficiently narrowly defined actions of Facebook. These claims are essentially based on the fact that Facebook has violated the privacy of its users by processing personal data without the necessary consent. With the claims, the Foundation seeks a judgment on the question of whether the personal data of (certain) users of the Facebook service have been processed in accordance with the applicable regulations. Such a judgment on the lawfulness or otherwise of the actions of Facebook et al. with regard to the processing of personal data lends itself to a collective action. This is not altered by the fact that over time there have been different terms of use and different statutory regulations.

Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell (WCAM)

On 26 May 2021, the district court of The Hague ruled in the case of environmental NGO Milieudefensie and various other Dutch and foreign environmental NGO’s and individuals, against Royal Dutch Shell (‘RDS’e). Milieudefensie filed claims on a collective basis against RDS, seeking an order for it to bring its CO2 emissions policies in line with Paris Climate Agreement.

The court held that the interests of ‘current and future generations of the world’s population’, as served principally with the class actions, is not suitable for bundling. It held that although the entire world population is served by curbing dangerous climate change, there are huge differences in the time and manner in which the global population at various locations will be affected by global warming caused by CO2 emissions. Therefore, this principal interest does not meet the requirement of ‘similar interest’.’

The court held, however, ‘that interests of current and future generations of Dutch residents and [with respect to one of the Dutch NGO’s the Waddenvereniging, aimed at protecting the interests of (those living on) the Dutch group of Wadden-islands, FMP] of the inhabitants of the Wadden Sea area, a part of which is located in the Netherlands, as served in the alternative with the class actions, are suitable for bundling, even though in the Netherlands and in the Wadden region there are differences in time, extent and intensity to which the inhabitants will be affected by climate change caused by CO2 emissions. However, these differences are much smaller and of a different nature than the mutual differences when it concerns the entire global population and do not stand in the way of bundling in a class action.’

The court therefore declared not admissible the claims insofar as they serve the interest of the world’s population, except for the interest of Dutch residents and the inhabitants of the Wadden region.

It is interesting to see that the court finds that the interests of anyone outside the Netherlands, is not sufficiently similar to the interests of those living within. The court does not explain why this is so, other than that it finds that the differences within the Netherlands are ‘much smaller and of a different nature’. Considering that the merits of the case have been decided on a global scale, and on the basis of an abstract reasoning (impact of CO2 emissions on global warming, statistical models, activities of RDS all over the world), and if anything: the interests of those living in countries which are less well-off than those in the Netherlands are even more affected by global warming, it seems that the interests of all would benefit from this case. At the same time, the fact that the case has formally been decided for the benefit of Dutch nationals only, does not seem to have had any bearing on the actual decision, in the sense that it is not apparent in what way the decision would have been different if the court would have allowed the case to be heard for the wider class.

Stichting Elco Foundation v. Rabobank et al. (WCAM)

The Stichting Elco v. Rabobank et al. case[9] related to the scandal of manipulation by a group of panel banks of the interbank interest rates LIBOR and EURIBOR. The foundation, according to its articles of association, represented all financial institutions in the EU, to the extent they had had exposure to LIBOR or EURIBOR in non US transactions, excluding from the class those parties which participated in the LIBOR and EURIBOR determination process, such as the defendants themselves. Defendants included the Dutch anchor defendant Rabobank, and four other, foreign panel banks.

The court held that the interests of the represented group, met the similarity test:

“The represented class, according to the articles of association, is a wide group of persons who have in common – briefly put – that they have a place of establishment or office in the EU and who have engaged in transactions outside the US which in one way or the other are related to the interest benchmarks. The fact that a multitude of laws may apply to the claims of the foundation, in itself does not stand in the way of giving a judgement on the issues raised by the foundation, considering that the foundation has asked for declaratory relief only. These issues are, as the foundation rightly argued, in general separate from the specific circumstances relevant to the interested persons. That means that, [the claims] lend themselves for bundling.”

This seems to be in line with existing case law under WCAM. As damages assessment is a matter for the court to deal with after certification, it seems that the outcome would not have been different under WAMCA.

The court finds, however, that in this case, to the extent the claims are based on the legal theory of unjust enrichment, these are not suitable for collective redress, as an individual assessment is required of both enrichment and impoverishment.

Considering that declaratory relief was sought, it is understandable that the court finds that it cannot give a relevant declaration for each of the individual situations imaginable for this very wide group of both interested parties, but also defendants.

However, the court declines to allow the case as a whole to proceed, on the basis in particular that the claim relates to such a variety of facts over a very long period of time, that it will not be able to give a meaningful declaration in the end, meaning that the interests of the interested persons are not served by proceeding on a collective basis. The facts of the LIBOR and EURIBOR case, as presented to the court, related to a pattern of behavior covering a period of 10 years. For individual parties to claim damages, however, they would need to show individual transactions and the specific effects of individual manipulations of these interbank rates, for them to be able to prove they suffered a loss. The court expressly considers that the facts of this case deviate from the World Online situation discussed above, where the legal matters could be decided abstract of the specific circumstances of individual investors.

In addition, the court deemed relevant that the interested parties were all professional parties, who, if substantial financial interests are at stake, are capable of filing individual claims, meaning that collective redress is not necessary to allow access to an effective remedy.

As said, the case was decided under WCAM. The reasoning may also have applied under WAMCA (apart from that the class in that case cannot consist of non-Dutch financial institutions), considering the typical circumstances of this case: an enormous variety of possible individual positions.

Conclusion as to Dutch law

The standard as developed in the Baas in Eigen Huis and World Online cases under WCAM stand and it seems that it will continue to be the standard under WAMCA. The standard is not a high threshold, nor is it meant to be a high threshold.

A quick look at the UK provides a similar picture: Merricks v. Mastercard

On 11 December 2020, the U.K. Supreme Court handed down its ruling in Merricks v Mastercard[10], dismissing Mastercard’s appeal against the English Court of Appeal’s April 2019 decision. Class representative Merricks commenced follow-on damages litigation after the EC’s Decision in respect of breaches of competition law, by commencing a U.K. class action in September 2016 on behalf of approximately 46.2 million U.K. consumers. The action seeks approx. GBP 14 billion in damages for the inflated prices paid by U.K. consumers. Collective competition claims must be certified to be able to continue as a collective action. Certification requires that the claims are brought on behalf of an identifiable class of persons, raise common issues, and are suitable to be brought in collective proceedings.

At first glance, the ‘common issues’ and ‘suitable for collective proceedings’ tests are not unlike the ‘similarity test’ applied by the Dutch courts. The UK Supreme Court’s majority decision was that the applicable test whether or not claims are “suitable” to be brought in collective proceedings is a relative judgement, meaning one needs to determine whether the claims are more appropriately brought as collective proceedings rather than individual proceedings. This is also decisive when contemplating whether the claim is “suitable for an award of aggregate damages”. In essence, what is required is that an aggregate damages award is more suitable than “a multitude of individually assessed claims for damages”. This is much more efficient than going through the burden of thousands of individual claims.

Conclusion

The question as to whether or not claims are suitable for collective redress, because they are sufficiently similar, seems to be approached benevolently by the Dutch courts, be it in labour cases, GDPR damages cases or cartel damages cases, or whatever the nature of the collective action. In the UK this does not appear to be any different. Cases where individual circumstances are decisive for a finding of legal wrongdoing, nevertheless are not suitable for collective action. The distinction becomes blurred in cases where claims are based on grounds of error or unjust enrichment, but in all events: the facts of the particular case will be decisive.

NOTES:

[1] Directive (EU) 2020/1828 of the European Parliament and of the council of 25 November 2020 on representative actions for the protection of the collective interests of consumers and repealing Directive 2009/22/EC.

[2] This may be different of the class action vehicle has charged members of the represented class a fee for signing up to the class action. However, for various reasons, this is no longer common in the Dutch market of collective actions.

[3] Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie, or WAMCA for short.

[4] Wet Collective Afwikkeling Massaschade, or WCAM for short. Under WCAM, it was not possible for a claim vehicle to claim specified damages. In liability cases, this meant that the vehicle would seek a declaration of liability, so that either members of the represented class could commence follow on litigation, to claim specific, individualized damages on the basis of the general finding of liability, or that a collective settlement would be reached between the vehicle and the defendant. The collective settlement can be submitted to the court by the claimant and the defendant jointly, for the court to approve the settlement and declare it binding on the entire represented class, on an opt-out basis.

[5] This last requirement was introduced in the WAMCA, which entered into force on 1 January 2020 and which applies to cases dealing with facts which occurred after 15 November 2016.

[6] HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756 (Baas in Eigen Huis/Plazacasa).

[7] Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201.

[8] 20 November 2019, Amsterdam district court, C/13/647072 / HA ZA 18-432.

[9] District Court of Amsterdam, 9 December 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6122.

[10] Mastercard Incorporated and others (Appellants) v Walter Hugh Merricks CBE (Respondent) [2020] UKSC 51

Directors need to act now to integrate sustainability into the company’s strategy, decisions and oversight. In the current climate, there is a growing demand from investors and other stakeholders on companies to take into account the impact of their business operations on the environment, society, human aspects and the economy. They want the board to actively engage in integrating sustainability into its long-term strategy.

Promoting sustainability is also a high priority of the EU. To this end, the EU is currently preparing a proposal for a European Directive on Sustainable Corporate Governance. This initiative aims to introduce new rules on incorporating sustainability in long-term business strategies. It should steer companies towards more long-term visions that incorporate sustainability, which includes their environmental, human and social rights impact.

The initiative is complementary to the proposal for a Corporate Sustainability Reporting Directive, which amends the existing reporting requirements on sustainability matters.

The initiative on Sustainable Corporate Governance seeks to push companies to focus more on long-term sustainable value creation instead of short-term value creation and better manage sustainability-related matters. We expect the proposal for a European Directive on Sustainable Corporate Governance to be published later this year. As the proposal may lead to far-reaching legal reforms for all companies doing business within the EU, this article will take a look at some of the new expected rules.

Directors’ duty of care and liability

The European Commission is exploring the possibility of clarifying and expanding the directors’ duties of care. The scope of the duty of care is not always clearly defined in all Member States. According to the European Commission, this lack of clarity leads to a short-term focus on financial interests of shareholders. This would form a key obstacle to achieving Sustainable Corporate Governance.

The European Commission may introduce a duty of care that require directors to consider the environmental, human rights and social impacts of their activities. Directors may also need to integrate sustainability risks, impacts and opportunities into their company’s strategy and decision-making. Adequate procedures and measurable targets may become mandatory to ensure stakeholder risk and impact are identified, prevented and addressed. For example companies may be required to limit their own environmental footprint, or to actively trace the conditions under which production processes further up the supply chain take place.

These procedures and targets could force directors to take a broader group of stakeholder interests such as environmental issues into account. These interests may even prevail in case of conflicts with a company’s commercial interests. The primarily focus of the director on the interests and wellbeing of the company itself might be forced to shift towards other interests. The European Commission is looking at a broad range of stakeholders such as employees, environmental organizations, or any individuals or groups impacted by operations of the company or its supply chain.

Directors may face new, significant liability risks if their duty of care is extended in favour of this broader group of stakeholders. The European Commission is examining whether it needs to strengthen enforcement mechanisms outside of internal board structures and general meetings of shareholders. This might include an enforcement role for stakeholder groups, such as those representing environmental concerns.

In anticipation of the proposal, companies and its directors should check their internal procedures and targets. They should also check whether they already include all stakeholders in their corporate strategy and decision-making.

Due diligence duty – human rights and the environment

The European Parliament supports the European Commissions’ Sustainable Corporate Governance initiative. The European Parliament adopted a legislative initiative report, including a draft directive, setting out recommendations to the European Commission. The report introduces a new mandatory corporate due diligence duty.

The European Commission is now exploring this corporate due diligence duty requiring companies to establish and implement adequate processes for preventing, mitigating, and accounting for human rights, health, and environmental impacts in companies’ operations and supply chains.

The European Commission is also considering if a mandatory corporate due diligence duty should be accompanied by an enforcement mechanism.

Companies should check whether they already have policies in place and processes to take into account human rights and environmental due diligence in its business and supply chains.

Changes to directors’ remuneration

The European Commission may also introduce appropriate enforcement measures accompanying the (extended) duty of directors. Different approaches are for instance being considered to ensure directors’ remunerations are aligned with longer-term perspectives, such as non-financial performance.

The European Commission is investigating the integration of sustainability risks and opportunities in business strategies, as well as the establishment of sustainability-related metrics. These metrics may be linked to the company’s sustainability targets or performance. Other potential measures include variable remuneration policies and targets for bonuses which include non-financial targets, such as sustainability factors.

Sustainability expertise on boards of directors

Furthermore, the European Commission is considering what actions boards of directors will need to take to enhance their sustainability expertise. Examples of such actions include regularly assessing their expertise level on environmental, social and/or human rights matters and taking appropriate follow-up.

Another possibility being considered is a requirement on a number or percentage of directors to have environmental, social or human rights expertise.

Contact

For questions, please contact Michelle Krekels.