Op 21 december 2020 werd het eerste deel van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (“Telecomcode”) geïmplementeerd in de Nederlandse Telecommunicatiewet. Met deze richtlijn werd het Europese regelgevingskader voor de telecomsector gemoderniseerd en in lijn gebracht met de strategie voor een digitale eengemaakte markt van de Europese Commissie (“Commissie”). Zo vallen anno 2020 ook communicatiediensten die via het internet geleverd worden (zogenaamde ‘Over-The-Top’ (“OTT”) diensten) zoals Skype, WhatsApp en Facebook Messenger binnen de reikwijdte van de telecomregulering. De Telecomcode stelt een reeks bijgewerkte regels vast voor elektronische communicatienetwerken en –diensten om de mededinging te bevorderen en de connectiviteit van alle burgers en bedrijven te vergroten. Deze blog bespreekt de (nieuwe) economische regulering en andere mededingingsrechtelijke ontwikkelingen op telecomgebied.

Toegangsregulering telecomnetwerken

Een van de belangrijkste wijzigingen die de Telecomcode meebrengt is de verruiming van bevoegdheden van nationaal regelgevende instanties (“NRI’s”) om toegangsverplichtingen op te leggen aan netwerkaanbieders. Voorheen was de oplegging van dergelijke verplichtingen afhankelijk van een marktanalyse en de vaststelling van (gezamenlijke) aanmerkelijke marktmacht (“AMM”). Zo heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) op 27 september 2018 het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) vastgesteld. De ACM stelde vast dat KPN en VodafoneZiggo zonder regulering gezamenlijke AMM hebben op de markt voor vaste netwerken. Vanwege dit duopolie moesten zij alternatieve aanbieders zonder eigen netwerk toegang verlenen tot hun netwerken. Op 17 maart 2020 oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) echter dat de ACM het bestaan van gezamenlijke AMM niet voldoende had gemotiveerd en vernietigde het besluit. De ACM laat weten dat VodafoneZiggo haar toegangsaanbod na de uitspraak heeft ingetrokken. KPN is wel toegang blijven bieden tot haar netwerk, maar heeft verschillende toegangsvoorwaarden aangepast.

Nieuwe bevoegdheden ACM

De Telecomcode continueert en specificeert de bestaande bevoegdheden, maar creëert ook extra bevoegdheden. De gewijzigde Telecommunicatiewet biedt de ACM ten eerste de mogelijkheid ambtshalve verplichtingen op te leggen ten aanzien van de door de netwerkaanbieders gehanteerde toegangsvoorwaarden en -prijzen, bijvoorbeeld inzake transparantie en non-discriminatie.

Daarnaast kan de ACM op redelijk verzoek verplichtingen opleggen aan netwerkaanbieders om toegang te verlenen tot hun netwerken. Artikel 6.3 Telecommunicatiewet bepaalt dat toegang kan worden gelast tot kabels of bijbehorende faciliteiten binnen gebouwen, of, indien het dichtst bij het netwerkaansluitpunt gelegen punt van samenkomst buiten het gebouw ligt, de kabels of bijbehorende faciliteiten tot dat punt. De toegang moet het mogelijk maken voor efficiënte aanbieders op economisch haalbare wijze hun diensten aan te bieden. Indien deze passieve toegang onvoldoende blijkt voor het waarborgen van de belangen van eindgebruikers kunnen ook actieve of virtuele toegangsmogelijkheden worden opgelegd. Het begrip toegang wordt derhalve ruim geïnterpreteerd en kan verschillende vormen omvatten. Te denken valt aan het bieden van een ruimte voor het plaatsen van apparatuur, het leveren van stroom voor en koeling van de apparatuur, maar ook het doorverkopen van bepaalde diensten zoals het gebruik van ongecodeerde zenders of een tv-platform.

Regulering in geval van replicatiebelemmeringen: oude wijn in nieuwe zakken

Bij de implementatie van de Telecomcode overwoog de Nederlandse wetgever dat een verzoek noodzakelijk moet zijn om te kwalificeren als redelijk. De netwerkelementen moeten daadwerkelijk nodig te zijn om zelf de diensten aan te kunnen bieden. Artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet bevat daarbij ook een verplichting voor aanbieders om eerst zonder overheidsingrijpen tot een onderhandelde oplossing te komen. De ACM zal dus ook rekening moeten houden met het bestaan van reeds vrijwillig aangeboden toegang en de daarbij gestelde voorwaarden.

Daarnaast vereist het nieuwe artikel 6.3 Telecommunicatiewet dat het aanleggen van een nieuw netwerk naast het bestaande netwerk (replicatie) in economisch opzicht inefficiënt of fysiek onuitvoerbaar zou zijn. De Telecomcode wijst NRI’s en het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (“BEREC”) aan om verdere invulling te geven aan dit criterium. In zijn richtsnoeren beschouwt BEREC replicatiebelemmeringen als risico-creërende obstakels die efficiënte netwerkaanbieders ervan weerhouden (een deel van) een netwerk te repliceren, en waarvan het onwaarschijnlijk is dat deze op de korte termijn verdwijnen of significant afnemen. Zulke obstakels kunnen volgens BEREC met name bestaan uit:

• significante (mogelijk verzonken) kosten voor het aanleggen van civiele werken, gepaard met een lage kans op uiteindelijke kostendekking;
• technische, juridische of administratieve voorwaarden en restricties; en
• geen fysieke toegang hebben tot de grond of tot gebouwen.

Aangezien KPN en VodafoneZiggo de enige twee beheerders zijn van een vast netwerk met landelijke dekking is het denkbaar dat de replicatiebelemmeringen aanzienlijk kunnen zijn. De aanleg van een aansluitnetwerk is erg kostbaar en replicatie kan dus moeilijk en economisch inefficiënt zijn. Eventuele regulering van aanbieders zoals KPN en VodafoneZiggo via deze nieuwe mogelijkheden is dus zeker denkbaar.

Lopend onderzoek ACM

Een verzoek tot toegang blijkt eerder dit jaar al te zijn gedaan door T-Mobile. De ACM heeft daaropvolgend onderzoek verricht naar de prijs-kwaliteitverhoudingen voor internet, televisie, vaste telefonie en dataverbindingen. Op basis van deze onderzoeken erkent de ACM dat de toegangsvoorwaarden van KPN een concurrentierisico vormen voor haar concurrenten. De ACM heeft daarom bekendgemaakt een nieuw marktanalysebesluit op te gaan stellen om te beoordelen of de vaste netwerken moeten worden gereguleerd en zo ja, op welke manier. De publicatie van het ontwerpbesluit staat op de planning voor najaar 2021, waarna telecomaanbieders hun zienswijzen kunnen inbrengen. ACM nodigt (telecom)bedrijven met vergelijkbare wensen uit zich te melden.

Ook door de uitrol van nieuwe glasvezelnetwerken te stimuleren beoogt ACM nieuwe en/of kleine aanbieders zoals Fiber, Tele2 en XS4all te laten concurreren. In haar marktstudie van mei 2021 benadrukt de ACM dat open toegang tot nieuw aan te leggen glasvezelnetwerken van groot belang is. Ze geeft aan de markt voor de uitrol van glasvezel te blijven volgen en in te grijpen bij mededingingsbeperkend gedrag.

Verlagen overstapdrempels bij bundels

De Telecomcode beoogt daarnaast de concurrentie tussen aanbieders te bevorderen door het verlagen van overstapdrempels. Aangezien consumenten steeds vaker een bundel van internet, telefonie en televisie (alles-in-één pakket) afnemen, worden de drempels om over te stappen naar een andere aanbieder groter. Bij bundels is het namelijk vaak niet mogelijk om voor één dienst over te stappen. NRI’s worden in artikel 106 van de Telecomcode verplicht de efficiëntie en eenvoud van het overstapproces voor internetdiensten voor de eindgebruiker te waarborgen. Zo is in artikel 7.2c van de Telecommunicatiewet opgenomen dat de overdragende en ontvangende aanbieders samen zorg moeten dragen voor de continuïteit van de internetdienst, bijvoorbeeld door de consument aan te bieden het contract met de oude aanbieder op te zeggen. Deze regels zouden het voor kleine en/of nieuwe aanbieders relatief makkelijker moeten maken te concurreren met de vaste/mobiele bundels van KPN en VodafoneZiggo.

Eindapparatuur; meer keuzevrijheid

Ook door keuzevrijheid in eindapparatuur beoogt de ACM overstapdrempels voor consumenten te verlagen. De Telecomcode spreekt summier over het bundelen van diensten en eindapparatuur. Regels omtrent eindapparatuur zoals telefoontoestellen, satellieten en modems, werden al eerder uitgewerkt in Richtlijn 2008/63/EG en zijn sinds 2016 geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving. Deze regelgeving heeft tot doel de mededinging op de markten van eindapparaten te bevorderen. In dat kader heeft de ACM op 27 juli 2021 de Beleidsregel Handhaving Besluit Eindapparaten gepubliceerd, waarin zij duidelijkheid verschaft over welk deel van het netwerk eigendom is van de telecomaanbieder en welk deel vrije keuze is van de consument. Dit zorgt er in de praktijk voor dat consumenten en bedrijven voortaan hun eigen modem en/of router kunnen kiezen. Door vrije modemkeuze aan te bieden verwacht de ACM de concurrentie tussen aanbieders en fabrikanten van eindapparaten te stimuleren. Hierin volgt zij het oordeel van de Geschillencommissie Telecommunicatiediensten, die al eerder bepaalde dat klanten hun eigen modem of router moeten kunnen gebruiken. VodafoneZiggo heeft zich verzet tegen dit oordeel van de Geschillencommissie en heeft de zaak inmiddels aanhangig gemaakt bij de rechtbank.

Netneutraliteit; nuancering toelaatbaarheid nultarief

Een ander hot topic rondom telecomregulering is netneutraliteit. Sinds 2016 is de Europese Netneutraliteitsverordening van kracht. De verordening waarborgt dat internetaanbieders vrij en open toegang bieden tot het internet. Zo mogen internetaanbieders niet discrimineren in het internetverkeer en mogen zij de toegang tot internetdiensten niet blokkeren of onnodig beperken. Naar aanleiding van een openbare raadpleging publiceerde BEREC vorig jaar haar nieuwe richtsnoeren voor de toepassing van de Netneutraliteitsverordening. Hierin besteedt zij veel aandacht aan het hanteren van zogenaamde nultarieven (‘zero-rating’) voor bepaalde diensten, hetgeen mogelijk in strijd is met het in de verordening neergelegde discriminatieverbod. In dat kader bepaalde rechtbank Rotterdam in 2019 dat de dienst Datavrije muziek van T-Mobile, dat bepaalde muziekstreamingsdiensten uitsloot van het datagebruik, niet in strijd was met de Europese netneutraliteitsregels.

Het Hof van Justitie lijkt daar in recente uitspraken echter anders over te denken. In september 2020 deed het Hof een interessante uitspraak met betrekking tot netneutraliteit en nultarieven. Bij het aanbieden van databundelpakketten hanteerde de Hongaarse aanbieder Telenor een nultarief voor het gebruik van Facebook, Facebook Messenger, WhatsApp, Instagram, Viber en Twitter, zodat klanten deze diensten ook na het verbruiken van het datavolume onbeperkt konden blijven gebruiken. Andere toepassingen en diensten werden na het volledige dataverbruik geblokkeerd of vertraagd. Het Hof oordeelde dat dergelijke databundelpakketten met een selectief nultarief in strijd kunnen zijn met de netneutraliteitsregels indien daar commerciële overwegingen aan ten grondslag liggen.

Op 2 september 2021 leek het Hof nog een stapje verder te gaan. In drie vergelijkbare uitspraken bepaalde het Hof dat zero-rating tariefopties voor bepaalde partnerdiensten, zoals die van ‘Vodafone Pass’ en de dienst ‘Stream On’ van Deutsche Telekom, wel degelijk gebaseerd zijn op commerciële overwegingen. Omdat het verkeer naar toepassingen van bepaalde partnerondernemingen niet wordt aangerekend op het basistarief handelen de aanbieders in strijd met het in artikel 3 van de verordening neergelegde discriminatieverbod, aldus het Hof. Het selectief aanbieden van gratis internetdiensten is dus zeker niet altijd verenigbaar met de Netneutraliteitsverordening.

Vaste en mobiele telefonie; 5G, roaming en tariefregulering

Ook op het gebied van de kwaliteit en (tarief)regulering van mobiele netwerken zijn de ACM en de Commissie actief geweest het afgelopen jaar.

• Eerder dit jaar heeft de ACM besloten dat telecomaanbieders mogen gaan samenwerken voor de snelle uitrol van mobiele netwerken. Om de capaciteit, kwaliteit en dekking van mobiele netwerken te vergroten en de uitrol van 5G te versnellen mogen telecomaanbieders samenwerken bij het delen van infrastructuur. In de Leidraad delen mobiele netwerken bepaalt de ACM dat telecomaanbieders via (nationale) roaming gebruik mogen maken van het netwerk van een andere aanbieder. Met een bovengrens van 40% voor de maximale hoeveelheid frequenties die één aanbieder kan gebruiken is de ACM van oordeel dat de concurrentie tussen aanbieders niet in gevaar komt.
• In februari 2021 heeft de Commissie een nieuwe roamingverordening voorgesteld. Dankzij de huidige Roamingverordening, die in 2022 afloopt, zijn de roamingtarieven binnen de EU afgeschaft. In dat kader oordeelde het Hof van Justitie vorig jaar dat alle roamingaanbieders vanaf dat moment het gereguleerde roamingtarief automatisch moeten toepassen, ook met betrekking tot klanten die voordien een ander roamingtarief hadden gekozen. Het nieuwe voorstel beoogt de kwaliteit en snelheid van mobiele netwerken te verhogen door een versterking van de ‘roam like at home’-ervaring. Consumenten zullen bijvoorbeeld beter worden ingelicht over mogelijke extra kosten van het bellen naar nummers die toegang geven tot diensten. Ook worden de plafonds voor wholesaletarieven verlaagd zodat exploitanten kostendekkend kunnen opereren.
•  Op 1 juli 2021 is daarnaast de Gedelegeerde Europese Verordening inzake vaste en mobiele gespreksafgifte in werking getreden. Daarbij stelt de Commissie één uniform maximumtarief vast dat aanbieders elkaar in rekening kunnen brengen om een verbinding tot stand te brengen. De nieuwe verordening hanteert een maximumtarief van 0,2 eurocent per minuut voor mobiele gesprekken en 0,07 eurocent per minuut voor vaste gesprekken in de gehele Unie. De verordening voorziet in een aanloopperiode om geleidelijke aanpassing mogelijk te maken. Voor vaste aanbieders zal het maximumtarief van 0,07 eurocent per minuut al vanaf 2022 gelden.

Conclusie

Al zeker meer dan een decennium wordt gerept over het einde van (ex ante) regulering in de telecomsector. De hierboven besproken selectie van recente ontwikkelingen maakt echter duidelijk dat de telecomsector tot op de dag van vandaag één van de meeste gereguleerde sectoren blijft. Wel is duidelijk een verschuiving zichtbaar. Naast een toenemende rol van het mededingingsrecht bij de uitrol van glasvezel en 5G-netwerken, krijgen regels ter bescherming van consumenten (roaming, netneutraliteit) steeds meer de overhand. De toegangsregels uit de Telecomcode vormen hierop een opvallende en belangrijke uitzondering. De mogelijkheid om via een geschilbeslechtingsprocedure (en dus niet op basis van een marktanalysebesluit) toegang te krijgen tot een netwerk zal bij menig telecomadvocaat oude herinneringen oproepen aan de vele tientallen interconnectiegeschillen die destijds werden beslecht. Zo’n vaart zal het waarschijnlijk niet lopen, al was het maar omdat de markt in de afgelopen twintig jaar aanzienlijk is geconsolideerd.

Bas Braeken   Jade Versteeg   Demi van den Berg