Dit is de Competition Flashback Q2 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2022

• Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten;
• Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping;
• HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade;
• Wet Vifo: binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie;
• Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken;
• Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie;
• HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken;
• Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee;
• ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet;
• Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL;
• Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten;
• Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter;
• Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Op 1 juni 2022 trad de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten in werking. De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen.

Lees hier onze eerdere update.

Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping

ACM, besluiten van 11 mei 2022 en 17 maart 2022; Gerecht van de EU, uitspraak van 18 mei 2022

Afgelopen kwartaal heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een tweetal boetes opgelegd aan ondernemingen wegens gun-jumping. Op 17 maart 2022 beboette de ACM de Verenigde Nederlandse Apotheken (“VNA”) wegens het niet tijdig melden van de overname van vier apotheken. Nog voor de overname gaf VNA aan bij de ACM dat bepaalde activiteiten van één van de apotheken binnen een jaar zouden worden afgesplitst. Hierdoor zouden de omzetdrempels om een concentratie te melden niet worden gehaald. Een jaar later had de afsplitsing daarentegen nog steeds niet plaatsgevonden en heeft VNA de concentratie (alsnog) gemeld. Daarop legde de ACM een boete ter hoogte van € 350.000 op voor het niet tijdig melden van een concentratie. Volgens de ACM mag de omzet van nog af te splitsen activiteiten alleen worden afgetrokken van de omzet van de doelonderneming als onvoorwaardelijk en juridisch bindend vaststaat dat deze activiteiten binnen een jaar worden doorverkocht.

Op 11 mei 2022 heeft de ACM bovendien een boete van ruim € 1,8 miljoen opgelegd aan Modulaire voor het niet tijdig melden van de overname van BUKO HV Holding B.V. De overname vond plaats op 31 oktober 2019, maar werd pas op 7 mei 2021 bij de ACM gemeld. Reden voor de tardieve melding was dat Modulaire bij het berekenen van de relevante omzet geen rekening had gehouden met haar groepsomzet. Hierdoor meende zij (ten onrechte) dat zij de omzetdrempels voor een meldingsplicht niet haalde.

Ook de Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen gun-jumping en schendingen van de standstillverplichting. In mei 2022 bevestigde het Gerecht van de EU (“Gerecht”) de boete van € 28 miljoen die de Commissie had opgelegd aan Canon wegens het voortijdig tot stand brengen van de concentratie met Toshiba. Het Gerecht volgde de Commissie in haar standpunt dat tussentijdse transacties van Canon waarbij (nog) geen zeggenschap werd verkregen, maar die wel noodzakelijk waren voor de uiteindelijke zeggenschapsverwerving, samen met de zeggenschapsverwerving als één concentratie dienen te worden beschouwd. Indien al transacties plaatsvinden die zelfs gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdragen aan de later geplande zeggenschapswijziging, is melding vóór die handeling vereist, aldus het Gerecht.

Het vaststellen van de meldingsplicht en de timing van het indienen van een melding luisteren nauw. Lees hier onze eerdere blog over gun-jumping en de ­standstillverplichting.

HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade

Hof van Justitie van de EU, arrest van 22 juni 2022 (Volvo en DAF Trucks)

In zijn uitspraak inzake Volvo en DAF Trucks verduidelijkte het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn. In deze zaak ging het om het Spaanse bedrijf RM dat compensatie zocht van Volvo en DAF voor de geleden schade als gevolg van het trucks-kartel. Dat kartel vond plaats van 1997 tot 2011; de procedure voor schadevergoeding werd op 1 april 2018 aanhangig gemaakt. Een Spaanse rechter vroeg het HvJ welke bepalingen van de Kartelschaderichtlijn van toepassing zijn op dit geschil.

Het HvJ herhaalt dat uit artikel 22(1) van de Kartelschaderichtlijn volgt dat materiële bepalingen van deze richtlijn niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn. Dergelijke bepalingen zijn dus niet van toepassing op schadevorderingen ingesteld wegens kartels die hebben plaatsgevonden vóórdat de Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd, oftewel uiterlijk 27 december 2016.

De verjaringstermijn (artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn), alsook artikel 17(2) van de Kartelschaderichtlijn, waarin de presumptie is opgenomen dat kartels schade veroorzaken, zijn volgens het HvJ materiële bepalingen. Deze bepalingen mogen dan ook niet worden toegepast op de schadevordering als gevolg van het trucks-kartel. Dit betekent dat RM zich niet kan beroepen op het in de Kartelschaderichtlijn neergelegde bewijsvermoeden.

De procedurele bepalingen zijn op grond van artikel 22(2) van de Kartelschaderichtlijn slechts van toepassing op geschillen die aanhangig zijn gemaakt ná de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn, oftewel na 26 december 2014. Artikel 17(1) van de Kartelschaderichtlijn is een dergelijke procedurele bepaling, aldus het HvJ. Dit artikel staat nationale rechters toe de schade die voortvloeit uit een kartel te ramen wanneer een nauwkeurige, concrete begroting van de schade praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is. Deze bepaling is derhalve wél van toepassing op de schadevordering van RM, nu deze na de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn (2018) was ingesteld.

Wet Vifo: Binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie

Tweede Kamer, Wetsvoorstel van 30 juni 2021

Het Wetsvoorstel Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is op 19 april 2022 met een grote meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en op 17 mei 2022 als hamerstuk afgedaan in de Eerste Kamer. De Wet Vifo volgt op de in 2019 aangenomen Europese Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening (lees hier onze eerdere blog over dit onderwerp). De Wet Vifo beoogt de nationale veiligheid te beschermen door een verplichte melding en investeringstoets te introduceren voor wervingsactiviteiten van vitale aanbieders en aanbieders van sensitieve technologie. Zo moeten onder bepaalde voorwaarden overnames van vitale ondernemingen die actief zijn op het gebied van onder meer warmtetransport, luchtvervoer, havengebied, bankwezen en winbare energie of gasopslag verplicht gemeld worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Ten aanzien van ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, zoals dual-use producten (producten die zowel geschikt zijn voor civiele als voor militaire producten) geldt een meldplicht bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed.

Het BTI verricht vervolgens een risicoanalyse op basis van nationale veiligheid en bepaalt dan of de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit. In het toetsingsbesluit kan de Minister bepaalde eisen stellen aan de verwevingsactiviteiten om de geconstateerde risico’s weg te nemen.

De verwachting is dat de Wet Vifo halverwege 2022 in werking zal treden. De wet is echter nu al relevant voor bedrijven omdat de Wet Vifo terugwerkende kracht heeft. Dit houdt in dat voor risicovolle wervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar voor de inwerkingtreding van de Wet Vifo, de minister tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de wervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld.

Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 19 april 2022 (Duinzigt)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) oordeelde op 19 maart 2022 dat de ACM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen aan verhuurmakelaar Duinzigt omdat geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Na een onderzoek naar de huurbemiddelingsbranche kwam de ACM tot de conclusie dat Duinzigt het dubbele loonverbod uit artikel 4:417, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) had overtreden. Duinzigt bracht namelijk niet alleen kosten in rekening aan verhuurders, maar ook aan consument-huurders. Consument-huurders moesten zowel inschrijfgeld van € 40 per jaar als administratiekosten van € 75 betalen.

De ACM meende dat de verhuurmakelaar hiermee in strijd handelde met de vereisten van professionele toewijding. Het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen werd beperkt, waardoor de consument een besluit neemt of kan nemen over een overeenkomst dat hij anders niet had genomen. De toezichthouder legde daarom een last onder dwangsom op aan Duinzigt. Onze eerdere blog geeft een nader overzicht van de handhavingspraktijk van de ACM in het consumentenrecht.

Hoewel het vragen van zowel inschrijf- als administratiekosten aan de consument-huurder inderdaad in strijd is met het dubbele loonverbod, concludeerde het CBb, in tegenstelling tot de rechtbank, dat dit geen oneerlijke handelspraktijk vormde. Doorslaggevend hierbij was dat Duinzigt transparant was geweest over de kosten die zij aan consument-huurders vroeg, waardoor zij wel degelijk een geïnformeerd besluit konden nemen. Zo werden de kosten inzichtelijk gemaakt in de algemene voorwaarden – die tevens werden ondertekend door de consument-huurder – en bij het intakegesprek. Nu er geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk, was de ACM evenmin bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie

Hof Amsterdam, arrest van 24 mei 2022 (Buma Stemra/ABMD)

Op 24 mei 2022 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (het “Hof”) dat Buma/Stemra misbruik maakt van haar economische machtspositie. Volgens het Hof beschikken Buma en Stemra over een gezamenlijke machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiering voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (bijvoorbeeld in winkels). Op deze markt fungeren muziekstreamingsdiensten en ABMD-leden als aanbieders. Zij betalen een vergoeding aan Buma/Stemra voor de licentie om muziek te distribueren aan zakelijke afnemers. Muziekstreamingsdiensten, zoals Spotify, beschikken daarentegen niet over een dergelijke licentie en hoeven dus ook geen vergoeding te betalen. In de praktijk worden hun diensten daarentegen vaak gebruikt om bedrijfsmatig muziek af te spelen.

Het Hof oordeelde dat Buma/Stemra hiermee voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert, wat onder het bereik van artikel 102 sub c van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) valt. Daarbij komt dat streamingsdiensten ook zelf niet optraden tegen het zakelijk gebruik van hun streamingsdiensten. De ABMD-leden hebben Buma/Stemra reeds in 2010 gewezen op het concurrentienadeel dat zij ondervonden van het oneerlijke beleid. Hier gaf Buma/Stemra geen opvolging aan. Het Hof oordeelt dat Buma/Stemra, door dit systeem te blijven hanteren ondanks de klachten van de ABMD-leden,  voor lief heeft genomen dat door haar  opstelling de concurrentie tussen de ABMD-leden en de muziekstreamingsdiensten zou worden verstoord. Buma/Stemra was en is de enige partij die een eind kon maken aan deze verstoring. Door dit na te laten heeft Buma/Stemra misbruik gemaakt van haar machtspositie, aldus het Hof.

HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken

Hof van Justitie van de EU, arrest van 12 mei 2022 (ENEL)

Op 12 mei 2022 wees het HvJ een arrest naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter over uitsluitingsmisbruik door het Italiaanse energiebedrijf ENEL. Het arrest is in het bijzonder van belang voor de interpretatie van het begrip ‘competition on the merits’ (concurrentie op basis van verdienste) door voormalige staatsmonopolisten.

ENEL kreeg in 2018 een boete van € 93 miljoen van de Italiaanse mededingingsautoriteit wegens misbruik van machtspositie. ENEL was via haar dochteronderneming SEN actief op de beschermde markt voor energie en beschikte daardoor over (contact)gegevens van klanten. ENEL deed deze klanten commerciële aanbiedingen om hen er toe te verleiden over te stappen naar dochteronderneming EE, die op de geliberaliseerde markt actief is. De Italiaanse mededingingsautoriteit was mening dat het gedrag van ENEL erop gericht was om concurrenten uit te sluiten op de geliberaliseerde markt. De hoogste Italiaanse bestuursrechter legde vervolgens een aantal prejudiciële vragen voor aan het HvJ.

Het HvJ herhaalt dat ondernemingen met een machtspositie enkel mogen concurreren op basis van verdienste (‘competition on the merits’). Voor de vraag of daar sprake van is, moet ook bij machtsmisbruik dat geen betrekking heeft op prijsstelling gekeken worden of  een even efficiënte concurrent hetzelfde gedrag kan toepassen. Het HvJ oordeelt dat dit hier niet het geval is. Het benadrukt dat een onderneming met een machtspositie zich bij de liberalisering van de markt moet onthouden van het gebruik van gegevens waartoe zij toegang had op grond van haar wettelijke monopolie, om zo haar marktpositie op een aanpalende markt te versterken of als hefboom te gebruiken.

Verder bevestigt het HvJ het door haar in Sumal geformuleerde ondernemingsbegrip in het kader van misbruikzaken: het is de economische eenheid als zodanig die aansprakelijk is voor een inbreuk op het mededingingsrecht. De entiteiten waaruit die economische eenheid bestaat, zoals dochter- en zustermaatschappijen, zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk, mits sprake is van economische, organisatorische en juridische banden tussen de inbreukmakende en aangesproken entiteit(en). Zie hier onze eerdere blog over het ondernemingsbegrip en aansprakelijkheid.

Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee

ACM, informele zienswijze van 27 juni 2022

In een informele zienswijze van 27 juni 2022 stelt de ACM vast dat Shell en TotalEnergies mogen samenwerken bij de CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee. Het initiatief is onderdeel van het project ‘Aramis’ waarbij ook de overheid, Gasunie en Energie Beheer Nederland betrokken zijn. Door het vervoeren van CO2 door buizen en in oude gasvelden op te slaan, komt het broeikasgas niet in de atmosfeer terecht. Volgens de ACM draagt het initiatief daarmee bij aan legitieme klimaatdoelstellingen.

De ACM onderzocht daarbij of de samenwerking noodzakelijk is om het initiatief van de grond te krijgen en daarmee de klimaatvoordelen te realiseren. Om het project op gang te krijgen moeten Shell en TotalEnergies gezamenlijk de CO2-opslag aanbieden en daarvoor gezamenlijk de prijs bepalen met het oog op de ingebruikname van de eerste 20% van de capaciteit van de pijplijn. Er worden geen afspraken gemaakt voor de overige 80%. De ACM heeft bij de beoordeling onder meer haar (inmiddels tweede concept van de) Leidraad Duurzaamheidsafspraken toegepast. De ACM constateert dat de voordelen voor de consument en de maatschappij de nadelen van de beperking voor concurrentie overstijgen. Hiermee hanteert de ACM een ruimere toets dan de Commissie, die enkel kijkt naar de voordelen voor de directe consumenten. Gelet op het innoverende karakter van het project zal de Commissie waarschijnlijk ook groen licht hebben gegeven.

Dit is pas derde keer dat de ACM haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken toepast. Eerder toetste de ACM een prijsafspraak voor CO2 om duurzame investeringen te stimuleren en een gezamenlijke afspraak voor de inkoop van elektriciteit uit een windmolenpark aan de leidraad.

ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet

ACM, besluit van 15 april 2022; Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 31 maart 2022

Op 15 april publiceerde de ACM haar Ontwerpbesluit inzake de toezeggingen van KPN en Glaspoort voor toegang tot hun glasvezelnetwerken. Sinds de vernietiging van het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access door het CBb in 2020, geven KPN en Glaspoort vrijwillige toegang tot hun glasvezelnetwerken. Medio 2020 startte de ACM een onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op grond van de Telecommunicatiewet (“Tw”) en/of ingrijpen nodig is op basis van de Mededingingswet (“Mw”).

Door de hoogte van de huidige wholesaletarieven van KPN voorziet de ACM onder andere dat toegangsvragers van KPN en Glaspoort op retailniveau minder hoge snelheden zullen aanbieden en/of hogere prijzen zullen hanteren. Met KPN’s toezeggingen om de wholesaletarieven voor toegang tot glasvezelnetwerken (ODF-access (FttH)) te verlagen, meent de ACM deze marktrisico’s te ondervangen. Verschillende derde partijen, zoals T-Mobile, vinden de tarieven nog steeds te hoog. Ook zien de toezeggingen slechts op de voorwaarden die KPN en Glaspoort centraal (hoog) in het netwerk stellen, en niet specifiek op de te hanteren wholesaletarieven voor breedbandtoegang. Het is nog niet duidelijk of met het al dan niet volledig overnemen van KPN’s toezeggingen de ACM zal afzien van het nemen van een nieuw marktanalysebesluit op basis van hoofdstuk 6a Tw.

Eerder dit jaar ging T-Mobile al in beroep tegen het concentratiebesluit van de ACM inzake joint venture Glaspoort. T-Mobile stelde primair dat geen sprake was van een concentratie nu KPN en APG geen gezamenlijke zeggenschap over Glaspoort uitoefenen. In plaats daarvan lag de zeggenschap uitsluitend bij KPN, aldus T-Mobile. Dit zou ertoe leiden dat de regelgeving die op de KPN-groep van toepassing is, ook automatisch van toepassing is op Glaspoort. In het kader van relativiteit overwoog de rechtbank Rotterdam dat het concentratietoezicht geen bescherming biedt voor het strategisch belang van T-Mobile om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Concurrenten hebben er immers juist belang bij dat hun positie op de mogelijk beïnvloede markt wordt beschermd en dat de ACM de concentratie inhoudelijk beoordeelt. Daarnaast heeft de ACM terecht geen aanknopingspunten gezien voor een ernstige belemmering van de mededinging door de komst van Glaspoort. Het door T-Mobile aangevoerde argument van de (versnelde) uitfasering van koper en het risico van ‘strategic overbuild’ op glasvezelnetwerken zijn onzekere omstandigheden en bovendien geen (direct) gevolg van de concentratie, aldus de rechtbank.

Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 2 juni 2022 (PostNL/Sandd)

Het hoogste bestuursrechtelijk college heeft op 2 juni 2022 definitief de ministeriële vergunning voor de totstandkoming van de concentratie tussen PostNL en Sandd, vernietigd.

In het concentratiebesluit inzake PostNL/Sandd weigerde de ACM in de tweede fase de aanvraag om een vergunning, na vaststelling dat de overname van Sandd door PostNL de economische machtspositie van PostNL zou versterken en tot een prijsstijging van 30 – 40% voor zakelijke verzenders van post zou leiden. Het marktonderzoek van de ACM wees bovendien uit dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven. Zonder de overname zou Sandd naar verwachting van ACM actief blijven en zou PostNL de universele postdienst (UPD) rendabel kunnen blijven uitvoeren.

PostNL diende vervolgens een vergunningsaanvraag in bij de minister op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw, en stelde tevens beroep in tegen het tweedefasebesluit van de ACM. De behandeling van dat beroep is opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de minister onherroepelijk is beslist (‘voorrangsregel’ ex artikel 47 lid 3 Mw).

Op de aanvraag heeft de minister een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die zwaarder wegen dan de te verwachte belemmeringen van de mededinging zoals vastgesteld door de ACM. Drie van deze vier redenen zijn gebaseerd op aannames en stellingen over (de toekomst op) de postmarkt, die haaks staan op het onderzoek van de ACM. Zo verwacht de minister dat de voortdurende volumekrimp ertoe zal leiden dat de postmarkt gaat verdwijnen en dat de UPD niet langer bedrijfseconomisch kan worden uitgevoerd.

In het beroep bij de rechtbank Rotterdam tegen het besluit van de minister oordeelde de rechter dat de minister zijn van de ACM afwijkende aannames en instellingen onvoldoende heeft onderbouwd en vernietigde daarom het besluit. In hoger beroep gooit het CBb het over een andere boeg en gaat in op de systematiek van de Mw. Naar het oordeel van het College blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47 Mw niet alleen is gebonden aan de door de ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar ook aan de gehele feitelijke en mededingingsrechtelijke beoordeling van de ACM die daaraan ten grondslag ligt (nu deze een onverbrekelijk geheel vormen). Ook volgt volgens het CBb uit de ‘voorrangsregeling’ uit het derde lid van artikel 47 Mw dat de minister geen eigen oordeel mag vormen over de door de ACM vastgestelde feiten, aannames, analyses en conclusies.

Nu de minister het tweedefasebesluit van de ACM integraal tot uitgangspunt had moeten nemen, kunnen de drie redenen van de minister die indruisen tegen de beoordeling van de ACM niet als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld in artikel 47 lid 1 en 2 Mw in aanmerking worden genomen. De resterende gewichtige reden, te weten: de bescherming van werknemers, leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachte (significante) belemmeringen van de mededinging. Om die reden vernietigt het College het besluit van de minister (en het vervangingsbesluit dat op dezelfde gewichtige redenen is gebaseerd) en voorziet zelf in de zaak door de aanvraag om een vergunning af te wijzen.

Dit leidt tot de bijzondere situatie dat de allang voltrokken concentratie tussen PostNL en Sandd noch van de ACM noch van de minister een vergunning heeft. De PostNL/Sandd-saga is echter nog niet afgerond: nu is de rechtbank Rotterdam opnieuw aan zet om te oordelen over het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van de ACM.

Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten

Gerecht van de EU, uitspraak van 15 juni 2022 (Qualcomm); Hof van Justitie van de EU, uitspraak van 16 juni 2022 (Optische diskdrives)

Op 15 juni 2022 vernietigde het Gerecht de boete van bijna € 1 miljard die de Commissie aan chipsetontwikkelaar Qualcomm had opgelegd. In 2018 bepaalde de Commissie dat Qualcomm misbruik maakte van haar machtspositie door het doen van stimulerende betalingen aan Apple wanneer zij de benodigde LTE-chipsets uitsluitend van Qualcomm zou afnemen (exclusiviteitsbetalingen).

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betalingen in kwestie de mededinging hadden beperkt. Alhoewel de betalingen mogelijk stimuleerden dat Apple niet zou overstappen naar concurrerende aanbieders, erkende de Commissie in het besluit dat Apple voor haar iPhones – het overgrote deel van haar output – geen technisch alternatief had voor de LTE-chipsets. Het feit dat er op de relevante markt geen technisch alternatief is, is een relevante omstandigheid die voor de beoordeling van de marktafschermende effecten in acht moet worden genomen. Het feit dat in Apple’s interne documenten wel werd gesproken over een verminderde prikkel voor een specifieke, beperkte groep iPadmodellen, volstaat niet om de marktafschermingseffecten voor (zowel iPhones als) iPads te dragen. De Commissie heeft derhalve niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij de beoordeling van het gedrag van Qualcomm.

Daarnaast brengt het Gerecht een aantal procedurele onregelmatigheden aan het licht. Het benadrukt dat de Commissie de precieze inhoud van alle afgenomen gesprekken op dient te nemen wanneer zij informatie ten behoeve van het onderzoek verzamelt. In dit geval had de Commissie ten onrechte nagelaten ook de vergaderingen en conference calls gehouden met derde partijen op te nemen. Bovendien merkt het Gerecht op dat het uiteindelijke boetebesluit slechts ziet op één relevante markt, terwijl de uitgebrachte Statement of Objections (“SO”) meerdere relevante markten bestreek. Alhoewel dit in beginsel geen procedurele fout oplevert, tastte de wijziging van de punten van bezwaar in dit geval de relevantie van de door Qualcomm ingebrachte economische analyse en data (mogelijk) aan. De Commissie had Qualcomm dus in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, en haar analyse zo nodig aan te passen. Door deze twee procedurele missers zijn Qualcomms rechten van verdediging geschonden, aldus het Gerecht. Het besluit werd volledig vernietigd.

Ook het HvJ onderstreept het belang van de inhoud van de SO. Ten aanzien van het optische diskdrives-kartel oordeelde het HvJ op 16 juni over het belang van een juiste voorbereiding in de administratieve procedure. In het kartelbesluit – gericht aan Sony, Quanta en de twee joint ventures van Toshiba en Samsung – stelde de Commissie vast dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk alsook van een aantal afzonderlijke inbreuken op het mededingingsrecht. De vaststelling van het bestaan van afzonderlijke inbreuken betrof echter een aanvulling op de SO die de Commissie eerder had gedeeld met de kartellisten. In tegenstelling tot het Gerecht concludeerde het HvJ dat hiermee de verdedigingsrechten van de kartellisten waren geschonden, nu deze afzonderlijke inbreuken in de punten van bezwaar onvoldoende waren onderzocht en gekwalificeerd.

Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 20 april 2022 (Midac/ACM)

De vernietiging van de kartelboete die de ACM had opgelegd aan Midac wegens deelname aan het tractiebatterijenkartel door de rechtbank Rotterdam (20 juni 2019), kreeg onlangs nog een civielrechtelijk staartje. Midac vorderde bij de civiele rechter vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand alsmede interne kosten in de voorbereidingsprocedure, bezwaar en beroep. Ook claimde zij een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van het niet (tijdig) verwijderen van de naam van Midac in de publieke persberichten van de ACM over het tractiebatterijenkartel.

De rechtbank Den Haag overweegt ten aanzien van de kosten die Midac heeft gemaakt in de voorbereidingsprocedure, dat het onderzoek van de ACM niet onrechtmatig was. Er waren immers voldoende redenen voor de ACM om de mogelijke betrokkenheid van Midac bij het kartel te onderzoeken. Dat met de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de ACM heeft nagelaten hoger beroep in te stellen) het onrechtmatig handelen van de Staat vast is komen te staan, maakt dit niet anders. Ten aanzien van de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, oordeelt de rechtbank dat uitsluitend de bestuursrechter bevoegd is om hierover te oordelen (op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht). Midac is in zoverre niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Tot slot overweegt de rechtbank dat, hoewel publicatie van het boetebesluit als zodanig niet onrechtmatig is (geworden) bij vernietiging van het boetebesluit, de ACM binnen korte termijn na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit eigen beweging had moeten overgaan tot aanpassing van de inhoud van de publicaties. Nu dit pas later – en op verzoek van Midac – had plaatsgevonden, veroordeelt de rechtbank de Staat tot vergoeding van immateriële schade van € 2.500.

Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet

ACM, Marktimpactanalyse van 8 februari 2022 (NPO Luister)

Op 8 februari bracht de ACM haar advies uit aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over de nieuwe podcast app van NPO (NPO Luister) waarin alle podcasts van de NPO via één kanaal zullen worden aangeboden. De ACM verwacht dat het effect van het nieuwe aanbodkanaal op de Nederlandse markt gering gaat zijn, in de eerste plaats omdat de markt voor podcasts volop in ontwikkeling is. Bovendien zal NPO Luister uitsluitend reeds bestaande content op gebundelde wijze aanbieden en blijft de content ook beschikbaar voor andere (commerciële) aanbodkanalen waardoor de situatie op de markt met NPO Luister nauwelijks af zal wijken van een situatie zonder het nieuwe aanbodkanaal.

De ACM adviseert de minister om in de gaten te houden of NPO de content in de toekomst wel exclusief gaat aanbieden, en om effectieve concurrentie op het gebied van distributie van audio on demand te waarborgen.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Diederik Simons