1 Introductie[1]
De op 1 januari 2020 ingetreden wet afwikkeling massaschade in collectieve acties (de “WAMCA”) heeft geleid tot een bescheiden hausse aan collectieve acties. Circa 45 op zich staande procedures, zijn ingesteld in de eerste twee jaar.[2] 13 van die zaken zijn bodemzaken van ideële aard. Over de commerciële zaken – samen goed voor een claim van vele miljarden euro’s genoegdoening – is inmiddels vaak geschreven.[3] Over de impact van WAMCA op de mogelijkheid om ideële zaken in te stellen, gaat deze bijdrage.
Artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (“BW”) en de bepalingen van de Wet Collectieve Afdoening Massaschade (“WCAM”) zijn met ingang van 2020 gecombineerd en gaan sindsdien door het leven als WAMCA, in de bepalingen 3:305a BW en titel 14a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”). In de jaren daarvoor was het aantal belangenorganisaties dat collectieve procedures initieert significant gestegen.[4] De directe aanleiding voor de wetswijziging was de wens om de mogelijkheden voor collectief schadeverhaal in de wet te regelen, coördinatie van collectieve procedures, schikken aantrekkelijker te maken en meer finaliteit.
De Minister zette in op een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade. Voor gedupeerden zou vaak onduidelijk zijn welke van de beschikbare belangenorganisaties het beste in staat zou zijn om hun belangen te vertegenwoordigen. Bij de herziening zijn daarom met name ook de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties aangescherpt, evenals de eisen op het punt van governance, financiering en representativiteit om misbruik tegen te gaan. Daarnaast is het fenomeen van de “exclusieve belangenbehartiger” geïntroduceerd. Dat vond de wetgever op zijn plaats nadat er verschillende incidenten waren geweest rondom commerciële belangenorganisaties.
Met ideële belangenorganisaties is door de wetgever en de Juristengroep bij de herziening slechts in zeer beperkte mate rekening gehouden (zie hierna onder paragraaf 3). De wetgever overwoog nog wel dat als een ideëel doel werd nagestreefd een dergelijke stringente toetsing niet nodig was en dat daarom de rechter de mogelijkheid kreeg om een belangenorganisatie ontvankelijk te verklaren zonder dat aan de strengere ontvankelijkheidseisen hoeft te zijn voldaan.[5] Dit heeft geresulteerd in artikel 3:305a lid 6 BW, dwz. een discretionaire mogelijkheid voor de rechter om specifieke ontvankelijkheidscriteria niet aan te leggen. Alle verdere WAMCA bepalingen, en dan met name die uit titel 14a Rv, gelden echter onverkort. Alleen als gekozen wordt voor een kort geding, kan een belangenorganisatie ontkomen aan het grootste deel van de voorschriften van WAMCA.[6]
In de literatuur[7] is gedurende de wetgeving fase al gewaarschuwd voor de mogelijke negatieve effecten van het wetsvoorstel op ideële zaken. In dit artikel zullen wij, mede in het licht van twee jaar ervaring met WAMCA, ingaan op de gevolgen van WAMCA voor de partijen die een collectief ideëel belang nastreven (“NGOs”)[8] en hun toegang tot het recht.
Dat wij in deze bijdrage alleen de tekortkomingen van WAMCA bespreken in het geval van ideële zaken, wil niet zeggen dat wij menen dat WAMCA voor andere dan ideële zaken perfect is of geen verbetering behoeft.[9] Maar gezien het grote maatschappelijke belang van snelle wetswijziging voor ideële zaken, en het niet reële risico van (financiële) wantoestanden bij dit soort zaken, doen wij in dit artikel een concreet voorstel voor een snelle tussentijdse herziening voor uitsluitend ideële organisaties.
2 De oorsprong van de collectieve actie: ideële zaken
Er zijn in Nederland meerdere verhaalsmechanismen in collectieve acties geweest, voordat werd besloten om tot een algemene privaatrechtelijke regeling te komen.[10] De collectieve actie werd in de eerste plaats ontwikkeld in de rechtspraak, door het toekennen van ontvankelijkheid aan organisaties die opkwamen voor een collectief belang. Zo bevestigde in 1993 de Hoge Raad[11] de ontvankelijkheid van de Landelijke Vereniging van Specialisten (LVS) in een zaak tegen de Staat over een prijzenbeschikking. Dit oordeel was kort gezegd gebaseerd op de representativiteit van de LVS en op proceseconomische gronden.[12]
In de – in het milieurecht zeer bekende – uitspraak De Nieuwe Meer, besliste de Hoge Raad in 1986[13] dat drie milieuorganisaties ontvankelijk waren in hun collectieve vordering. De Hoge Raad vond daarbij de aansluiting bij alleen de statutaire doelomschrijving van de organisaties niet voldoende. Volgens de Hoge Raad was ten eerste mede van belang dat de betrokken belangen zich leenden voor bundeling. Ten tweede oordeelde zij dat als deze organisaties toegelaten konden worden tot inspraak in een bestuursrechtelijke procedure over de verlening van een vergunning voor het storten van bagger, het dan vreemd zou zijn als zij niet ook in een civiele zouden kunnen opkomen indien er volgens hen bagger wordt gestort zonder vergunning.[14]
In de Memorie van Toelichting (“MvT”) bij de invoering van artikel 3:305a BW, vatte de Minister het als volgt samen: “Aldus zijn in de jurisprudentie drie absolute voorwaarden voor ontvankelijkheid te vinden: 1. rechtspersoonlijkheid; 2. statutaire doelstelling; 3. gelijksoortige belangen. Daarnaast wordt de voldoening aan enkele aanvullende voorwaarden vereist. In het bijzonder vindt men met regelmaat als aanvullende voorwaarden de eis dat bundeling een efficiënte en/of effectieve rechtsbescherming bevordert, en de eis dat de organisatie feitelijke werkzaamheden heeft ontplooid en/of representatief kan worden geacht voor de door haar behartigde belangen. Deze laatste voorwaarde kan wijken indien de eisende rechtspersoon een wettelijk gewaarborgde inspraak–, bezwaar– of beroepsbevoegdheid bezit die gefrustreerd dreigt te worden als niet tevens de mogelijkheid bestaat, de burgerlijke rechter te adiëren. Ten slotte is bij het bestaan van een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, doorgaans geen plaats voor een collectieve actie bij de burgerlijke rechter.”[15] De wet kende inderdaad op dat moment op enkele plaatsen reeds specifiek een actierecht toe aan een belangenvereniging zoals bij algemene voorwaarden[16] of ten aanzien van het auteursrecht.[17]
De ontwikkeling in de rechtspraak heeft uiteindelijk geleid tot een codificering in 1994 met de invoering van artikel 3:305a en b BW. Volgens deze eerste versie van 3:305a BW moest de eiser 1) rechtspersoonlijkheid bezitten en 2) eerst een poging tot schikking hebben gedaan. Daarnaast was expliciet bepaald dat schadevergoedingsvordering in geld niet kon worden gevorderd. Verder kon geen gedraging aan de vordering ten grondslag worden gelegd als degene wiens belang door die gedraging werd getroffen bezwaar maakte tegen de vordering (een soort rigoureuze opt-out). Ook had de uitspraak geen werking tegen een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekte en die zich verzette tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebracht dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten.
In 2005 is de WCAM in werking getreden. De WCAM stond partijen bij een schikking toe een (gezamenlijk) verzoek in te dienen bij het Gerechtshof Amsterdam om die schikking algemeen verbindend te verklaren. Het instellen van een collectieve vordering tot schadevergoeding was echter nog altijd niet mogelijk. Op 8 november 2011 heeft de Tweede Kamer de motie Dijksma aangenomen. In deze motie werd de regering verzocht om met een stappenplan te komen om collectief schadeverhaal wel mogelijk te maken.[18]
3 In welke mate heeft de wetgever rekening gehouden met ideële organisaties bij de nieuwe wet?
Na een aantal kleinere aanpassingen in de WCAM bepalingen[19], volgde naar aanleiding van de motie Dijksma, op 7 juli 2014 de publicatie van het voorontwerp voor een grotere herziening van artikel 3:305a BW.[20] Hierin wordt onder meer het verbod op het eisen van een schadevergoeding geschrapt en de ontvankelijkheidseisen voor een actie die strekt tot schadevergoeding in geld specifiek benoemd.
In de 19 consultatiereacties op het voorontwerp is echter weinig tot geen aandacht besteed aan de positie van de collectieve acties met een ideëel oogmerk.[21] Na de consultaties heeft een stakeholdersbijeenkomst plaatsgevonden en naar aanleiding daarvan is een groep van praktijkjuristen gevormd (“Juristengroep”). Deze groep had een uitgesproken “corporate & securities” karakter. De Juristengroep heeft op 7 december 2015 zijn “Aanbevelingen van de Juristengroep” aan de wetgever gestuurd.[22] De Juristengroep merkte op dat algemeen belang acties of acties met een gering financieel belang aan minder strenge ontvankelijkheidseisen hoeven te voldoen dan andere zaken. De adviescommissie Burgerlijk Procesrecht heeft verder op 11 juli 2016 geadviseerd dat tevens op de ontvankelijkheidseisen een uitzondering kan worden gemaakt indien dit uit de aard van de vordering, de aard van de eiser, of de aard van de personen voor wie de vordering wordt ingesteld volgt.[23] Dit om het ook mogelijk te maken dat bijv. patiëntenorganisaties kunnen opkomen tegen het beleid van een zorgverzekeraar, zonder dat zij aan de strenge ontvankelijkheidseisen worden onderworpen.
Op 15 november 2016 heeft de wetgever het wetsvoorstel voor invoering van het aangepaste artikel 3:305a BW, de WAMCA, aan de Tweede Kamer gestuurd.[24] Het wetsvoorstel wordt vervolgens aanbevolen door de Raad van State. De Raad van State besteedt geen aandacht aan de collectieve actie in ideële zaken[25]. Uit de MvT blijkt dat vervolgens ook de wetgever bij het voorstel vooral oog heeft voor de commerciële collectieve acties en zich daarvoor aansluit bij de Aanbevelingen van de Juristengroep. In de MvT merkt de Minister op dat het wetsvoorstel tot doel heeft te komen tot een efficiënte en effectieve afwikkeling van collectieve massaschade en dat er een regime komt voor collectieve acties, “ongeacht of ze strekken tot schadevergoeding in geld of niet”. Omdat dit in gevallen disproportioneel zou kunnen zijn, overweegt de Minister dat “de rechter de mogelijkheid [krijgt] een belangenorganisatie ontvankelijk te verklaren zonder dat aan de strengere ontvankelijkheidseisen hoeft te zijn voldaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en het een zeer beperkt financieel belang betreft, of wanneer de aard van de vordering of de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft.”[26] Op grond van deze overweging wordt de uitzondering van het huidige lid 6 voorgesteld. Thans is het daarom zo dat het aan de rechter is om te bepalen of de uitzondering van lid 6 van toepassing is.
Pas in de nota naar aanleiding van het verslag van 12 januari 2018 laat de Minister zich wat uitgebreider uit over de ideële collectieve acties. Naar aanleiding van vragen over het Clara Wichmann proefprocessenfonds, antwoordt de Minister: “De meeste procedures die deze organisatie instelt, hebben een principieel karakter en zijn niet primair gericht op het verkrijgen van een schadevergoeding. Dit kan de rechter meenemen bij zijn afweging of een dergelijke actie onder het verlichte regime kan komen van artikel 3:305a lid 6 BW. Het doel van lid 6 is ruimte te laten voor collectieve acties en die in beginsel niet zijn gericht op het verkrijgen van schadevergoeding.” En even verder stelt de Minister: “Ten slotte heeft de rechter de keuze om vanwege de aard van de vordering af te wijken van de ontvankelijkheidseisen. Dit kan bijvoorbeeld gepast zijn, wanneer een representatieve belangenorganisatie een andere vordering instelt dan een schadevergoeding en er een maatschappelijk belang mee is gemoeid. Een beroep op deze uitzondering van de ontvankelijkheidseisen zal niet worden gehonoreerd als een verklaring voor recht wordt gevraagd als opmaat naar een collectieve schadevergoedingsactie.”[27] Wanneer sprake is van een opmaat naar een collectieve actie, wordt niet toegelicht.
Op 20 december 2018 wordt vervolgens het amendement Van Gent c.s. ingediend. Dit amendement stelt dat ook voor ideële zaken zal moeten gelden 1) dat zij voldoen aan de eisen van representativiteit, 2) dat de bestuurders geen winstoogmerk hebben, 3) dat eisers overleg hebben gevoerd met verweerder alvorens een actie in te stellen, en dat 3) de scope rule op hen van toepassing is. De indieners stellen: “[d]oor deze lagere drempel voor vorderingen met een ideëel doel wordt een uitweg in de wet gecreëerd waardoor bepaalde vorderingen veel gemakkelijker kunnen worden ingesteld. Het zet de deur open voor vorderingen mét winstoogmerk en/of vorderingen zónder nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer, terwijl een afdoende rechtvaardiging daarvoor ontbreekt.”[28] Een tweede amendement Van Gent van dezelfde datum, stelt voor de uitsluiting van schadevergoeding in geld aan de uitzondering van lid zes toe te voegen. Dit omdat “rechtsvorderingen met een ideëel doel zich niet zouden moeten richten op het vorderen van geld.”[29] In het debat met de Tweede Kamer geeft de Minister de voorkeur aan het oorspronkelijke wetsvoorstel, dat meer ruimte aan de rechter laat, maar laat de amendementen over aan het oordeel van de Tweede Kamer.[30] De amendementen zijn op 23 januari 2019 door de Tweede Kamer aangenomen.[31] Het wetsvoorstel is vervolgens op 19 maart 2019 zonder beraadslaging door de Eerste Kamer aangenomen.[32]
Uit de geschiedenis volgt dat ideële zaken door de wetgevende macht niet als een groot probleem worden ervaren, zolang zij maar niet de opmaat zijn voor een vordering tot schadevergoeding. Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat het uitgangspunt is dat ideële vorderingen, zonder dat schadevergoeding in geld wordt gevorderd, door de rechter aan een lichter ontvankelijkheid regime kunnen worden onderworpen.[33] Uit de wetsgeschiedenis volgt ook dat bij de wijziging van artikel 3:305a BW niemand zich bijzonder bekommerd heeft over de positie van de NGO’s en de ideële zaken die zij voeren. Dit alles heeft ertoe geleid dat in artikel 3:305a BW ons inziens een vrij karige uitzonderingsbepaling is opgenomen voor ideële zaken.
4 de plaats van WAMCA in ideële zaken vanuit grondrechtelijk perspectief
Ideële vorderingen zijn vorderingen die vaak, maar niet altijd, zien op mensenrechten en grondrechten. Dat alleen al maakt dat dit type geschillen van een andere orde is dan veel andere, financiële geschillen, die via WAMCA worden afgewikkeld.
Met betrekking tot grondrechten vloeit uit artikel 13 EVRM (effective remedy) voort dat de drempel voor het handhaven van mensenrechten, laag moet zijn. Het aan de klager ter beschikking staande rechtsmiddel moet het mogelijk maken om de verdragsschending te verhelpen en moet ook in de praktijk een effectief rechtsmiddel zijn.[34] Het rechtsmiddel moet toegankelijk zijn en er mogen geen onredelijke voorwaarden gesteld worden om er een beroep op te doen. Het rechtsmiddel moet genoegdoening kunnen bieden en een redelijke kans van slagen hebben.
Het artikel 13 EVRM hangt nauw samen met artikel 6 EVRM, dat de laatste jaren steeds vaker wordt aangewend om het recht op een behoorlijk proces in civiele zaken te waarborgen. Dit geldt ook voor de gevallen die op het eerste gezicht geen burgerlijk recht lijken te betreffen, maar die “rechtstreekse en aanzienlijke gevolgen kunnen hebben voor een aan een persoon toebehorend recht”.[35] In de kern zien deze artikelen daarmee op de aanwezigheid van effectieve rechtsmiddelen in de nationale procedure. Het recht op toegang tot een rechter onder artikel 6 EVRM moet “praktisch en doeltreffend” zijn.[36] Dit kan in sommige gevallen betekenen dat er een rechtsmiddel moet bestaan om de (bestuurlijke/rechterlijke) procedure te versnellen.[37] Artikel 6 EVRM is voorts van toepassing op zaken zoals milieu- en klimaatkwesties, waar privaatrechtelijke geschillen kunnen ontstaan over het recht op leven, op gezondheid of op een leefbaar klimaat.[38]
Het EHRM heeft over het voorgaande op een aantal aspecten concreet uitspraak gedaan. Kort gezegd heeft het EHRM bepaald dat de regels over de vormvoorschriften en de termijnen voor het instellen van een beroep of een verzoek om rechterlijke toetsing, tot doel een goede rechtsbedeling en het waarborgen van de rechtszekerheid hebben.[39] Daarom mogen de betrokken regels, of de toepassing ervan, de rechtzoekende niet beletten een rechtsmiddel in te stellen.[40] Bij de toepassing van de procedureregels moeten de rechterlijke instanties daarom een overdreven formalisme, dat afbreuk zou doen aan een eerlijk verloop van de procedure, vermijden.[41] Het recht op toegang tot de rechter wordt geschonden wanneer de regels niet langer de doelstellingen van “rechtszekerheid” en “goede rechtsbedeling” dienen, maar een soort barrière vormen die de procespartij belet haar zaak inhoudelijk door de bevoegde rechter te laten beoordelen.[42] Specifiek heeft het EHRM in dit kader uitgemaakt dat ook nodeloze vertragingen bij de behandeling van een vordering het recht op toegang tot een rechter zinloos kunnen maken.[43]
Ook het gemeenschapsrecht schrijft voor dat de rechtsregels van de lidstaten de uitoefening van rechten die gebaseerd zijn op het Unierecht niet uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk mogen maken; het zogenaamde “doeltreffendheidsbeginsel of algemene effectiviteitsbeginsel”. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in dit doeltreffendheidsbeginsel in Nederland met name gericht is op het procesrecht.[44] Deze procedurele rule-of-reason-toets[45] balanceert een aantal factoren. Deze factoren zijn allereerst de plaats van de betreffende nationale rechtsregel in de gehele procedure; ten tweede het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, en ten derde de beginselen die meer algemeen aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals het verdedigingsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure.[46]
Het belang van ideële zaken voor de Nederlandse rechtsorde werd in 2020 nog uitdrukkelijk erkend door de Minister. Naar aanleiding van de Urgenda-zaak werd in de Tweede Kamer de vraag gesteld of via – het huidige – 3:305a BW mogelijk misbruik van het Nederlandse rechtsstelsel gebruikt kon worden gemaakt om een bepaalde visie rechterlijk af te dwingen met de argumentatie dat het “algemeen belang” wordt behartigd. Hierop antwoordde de Minister ontkennend en verklaarde dat hij het collectief actierecht zoals dat is verankerd in artikel 3:305a BW een nuttig en zinvol element in ons rechtssysteem acht.[47]
5 problemen bij toepassing 305a in ideële zaken
In dit hoofdstuk zullen wij stilstaan bij de diverse obstakels die WAMCA opwerpt voor rechtzoekende NGO’s. Met de WAMCA is het instellen van een vordering strekkende tot schadevergoeding mogelijk gemaakt, maar tezelfdertijd zijn er stringente voorwaarden voor het instellen van de actie geïntroduceerd.
Hiervoor onder 4 stelden wij vast welke objectieve toetsen kunnen worden aangelegd bij het beoordelen van de kwaliteit van WAMCA als instrument om tot effectieve handhaving van rechten te komen. Daarbij geldt dat, aangezien er na 30 jaar collectieve acties geen misbruik gevallen bekend zijn in ideële zaken, er alle reden is om te voorkomen dat procedurele belemmeringen geïntroduceerd worden.
5.1 De uitzondering van artikel 3: 305a BW lid 6
Op grond van lid 6 kan de rechter een NGO ontvankelijk verklaren “wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft. Bij toepassing van dit lid kan de rechtsvordering niet strekken tot schadevergoeding in geld.”
Op grond van dit lid kan de rechter onder omstandigheden dus beslissen dat aan bepaalde onderdelen van artikel 3:305a BW niet voldaan hoeft te worden. Een aantal zaken vallen op:
- Discretionaire bevoegdheid: het wordt aan de rechter overgelaten om de uitzondering wel of niet toe te passen. De wet doet een handreiking wanneer de uitzondering kan worden toegepast, maar dit geeft geen zekerheid dát de uitzondering zal worden toegepast.
- De uitzondering kan gemaakt worden wanneer daartoe aanleiding is op grond van de omstandigheid (i) dat de rechtsvordering een ideëel doel heeft en een zeer beperkt financieel belang, of (ii) de aard van de vordering, of (iii) (de aard van?) de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt. De rechtsvordering dient ook nog slechts te zien op een ge- of verbod of een verklaring voor recht.
- In het geval de rechter van oordeel is dat een uitzondering kan worden gemaakt, dan kan toepassing van de ontvankelijkheidseisen van lid 2, subonderdelen a tot en met e[48] en lid 5 achterwege blijven.[49] De andere leden (eisen) van artikel 3:305a BW blijven dwingend voorgeschreven, net als de WAMCA bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.[50]
Als de rechter beslist dat de uitzondering van toepassing is, dan hoeft een NGO niet – kort gezegd – een volledige en kostbaar opgetuigde stichting of vereniging te zijn met toezicht en inspraak (lid 2 sub onderdelen a en b), middelen (subonderdeel c), transparantie (subonderdeel d), en voldoende expertise (onderdeel e). Ten slotte hoeft de NGO geen jaarrekening op te stellen.
De bepalingen die door de rechter buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de beoordeling van de ontvankelijkheid, komen enigszins willekeurig voor. De meeste NGO’s zullen een website hebben waarop, alleen al vanuit advocacy oogpunt, de zaak waarvoor men zich inzet wordt toegelicht. Mogelijkheden voor deelname en steun aan de organisatie worden in het algemeen en naar hun aard ook geboden. Verder hebben veel NGO’s toezichthoudenden organen, middelen en expertise, of lijkt er weinig op tegen om daaraan te voldoen.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de uitzondering vooral gedacht wordt aan kleine belangenorganisaties zoals een bewonersvereniging,[51] die te veel belast zouden worden als zij aan deze eisen zouden moeten voldoen. Dat is begrijpelijk als het gaat om websites, toezicht en expertise, hoewel inspraak bij een bewonersvereniging wel geregeld zal zijn, het is immers een vereniging. Regelmatig wordt ook verwezen naar Bureau Clara Wichmann als uitzondering. Daar is echter via de website vrij snel duidelijk dat aan alle vereisten wordt voldaan, met uitzondering van inspraak. Ook andere grote en gevestigde NGO’s zullen in de regel aan deze vereisten kunnen voldoen. Kortom, de uitzonderingen op de ontvankelijkheidseisen die van toepassing zijn, lijken wat willekeurig gekozen en zijn voor veel NGO’s vermoedelijk niet relevant.
5.2 Representativiteit
Met de inwerkingtreding van de WAMCA is ook een strengere en intensievere toets voor ontvankelijkheid ingetreden die onder meer een representativiteitstoets inhoudt. Representativiteit betekent, in ieder geval in de volksmond[52] de mate waarin de organisatie gezag geniet op het terrein waarop zij actief is en geschikt is om dit belang te vertegenwoordigen. Dat gezag kan ontleend worden aan de combinatie van deugdelijke organisatie en inhoudelijke expertise. Deze aspecten keren terug in artikel 3:305a BW en de wetsgeschiedenis, zij het op soms conflicterende en onduidelijke wijze. De MvT spreekt zelf van een aanscherping van de representativiteit.[53] Het representativiteitsvereiste houdt in dat “een belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen.”[54]
De eis van representativiteit voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. De wetgever kiest niet voor een specifieke invulling van het begrip representativiteit of een specifieke manier om de steun van een achterban te laten zien of een onderzoek om vast te stellen of de gedupeerden ook “daadwerkelijk” de actie ondersteunen. Volgens de wetgever dient de belangenorganisatie duidelijk te maken voor wie zij opkomt en is het voldoende voor de belangenorganisatie om nauwkeurig te omschrijven voor welke groep van personen zij opkomt. De wetgever stelt verder dat op voorhand duidelijk moet zijn dat de belangenorganisatie kwantitatief gezien voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden opkomt. Wat genoeg is, verschilt per geval en wordt bepaald in relatie tot het totaal aantal gedupeerden.
De jurisprudentie en parlementaire stukken met betrekking tot de eerdere versies van artikel 3:305a BW laten ook zien dat representativiteit een breed palet is, waarbij diverse omstandigheden kunnen meewegen. De wetgever verwijst ook in dit kader naar het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding als “indicaties” en niet als “vereisten” in de MvT bij de WAMCA:
“De representativiteit van een organisatie kan uit verschillende gegevens worden afgeleid, en het verdient daarbij geen aanbeveling één of meer gegevens doorslaggevend te achten. Een vastomlijnde invulling van dit vereiste is dan ook niet goed te geven, omdat dit tekort zou doen aan andere gegevens die er ook op kunnen wijzen dat een organisatie representatief is. Verschillende gegevens kunnen immers – al dan niet in combinatie met elkaar – van belang zijn.”[55]
Dat de wetgever geen duidelijke keuze heeft gemaakt, blijkt bijvoorbeeld uit de wetsgeschiedenis, waar wordt verondersteld dat de Consumentenbond en de VEB representatief zullen zijn: “Deze kritiek ziet niet op organisaties zoals de Consumentenbond, VEB en Eumedion en VEH, die zich naast het voeren van collectieve procedures breder inzetten als belangenbehartiger. In de regel kan worden aangenomen dat deze belangenorganisaties zullen voldoen aan de aangescherpte ontvankelijkheidseisen in artikel 3:305a BW.”[56] Kennelijk kleeft de representativiteit aan de organisatie, ongeacht de vordering die zij instellen. De wettekst (lid 2) daarentegen haakt uitdrukkelijk aan bij de door de belangenorganisatie specifiek ingestelde vordering, gezien de woorden “voldoende gewaarborgd […], gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen”. De representativiteitsbepaling is onverkort van toepassing op NGO’s en valt niet onder de door de rechter uit te zonderen bepalingen van artikel 3:305a BW lid 6.
Het eerste problematische aan deze bepaling voor NGO’s is de verwijzing naar “de belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt”. Bij een vordering van financiële aard valt veelal wel aan te wijzen wiens belangen op het spel staan: de personen die uiteindelijk aanspraak kunnen maken op uitbetaling van de gevorderde schadevergoeding. Maar strekt de rechtsvordering in ideële zaken wel tot de belangen van specifieke mensen? Dat is maar zeer de vraag. In sommige gevallen betreft de achterban helemaal geen (thans levende) mensen (maar dieren, klimaat, cultuur of toekomstige generaties). Moeten we dan toch op zoek gaan naar een groep mensen aan wie die belangen kunnen worden toegerekend? En wie zijn dat dan, zij die deze immateriële belangen een warm hart toedragen? Of alleen zij die donateur of lid zijn van de belangenorganisatie? Het is allemaal uitermate geforceerd.
Het wordt niet eenvoudiger als bij ideële vorderingen vervolgens ook nog onderzocht en vastgesteld moet worden dat de NGO “representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen”. Het kwantitatieve aspect van “de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen” kan wellicht een rol spelen bij schadevergoedingsvorderingen. Dat kan lastig genoeg zijn, maar hoe dat moet worden vastgesteld in ideële zaken is al helemaal een raadsel. Hoewel denkbaar is dat de NGO een achterban heeft, in de vorm van donateurs of leden, zal dat niet altijd het geval zijn. Het zullen er, gemeten aan de omvang van de groep die door de kwestie geraakt wordt (denk aan klimaat, milieuverontreiniging, discriminatie), zeker niet altijd veel zijn. Maakt dit de vordering dan te onbelangrijk om in te kunnen stellen?
Veel beter zou het zijn om de representativiteit van (in ieder geval) NGO’s niet aan de hand van deze wettelijke toets te bepalen. Hij past niet. Ons lijkt van weinig belang te bepalen in welke mensen het maatschappelijke belang belichaamd is, of de mate waarin die NGO gesteund wordt in haar actie. Ook een kleine organisatie kan vanwege kennis, kunde en track record gezag genieten, en representatief zijn om een maatschappelijk probleem aan de kaak te stellen. Het voegt ook niets toe ten opzichte van de algemene criteria die ook in collectieve acties gelden: men moet voldoende belang hebben en men mag geen misbruik van een bevoegdheid maken (art. 3: 303 BW resp. 3:13 BW).
5.3 Verplichte toetsing ontvankelijkheid, voordat aan de inhoud wordt toegekomen
Naast artikel 3:305a BW zijn zoals gezegd ook de bijzondere bepalingen van Hoofdstuk 14a Rv van toepassing op ideële zaken. In het verlengde van het bepaalde in artikel 3:305a BW is in 1018c lid 5 Rv opgenomen dat de inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering pas plaats kan vinden nadat de rechter heeft beslist dat aan de ontvankelijkheidseisen is voldaan. Het maakt niet uit of de wederpartij een verweer voert tegen ontvankelijkheid: de rechter kan hier niet van afwijken.[57] De praktijk leert dat het zo maar een jaar of meer kan duren voordat het debat over de ontvankelijkheid is afgerond terwijl bijvoorbeeld en met name de Staat – een repeat defendant in ideële zaken – regelmatig afziet van het opwerpen van procedurele bezwaren.
5.4 Waarom in het register voor 3 maanden?
Artikel 1018c lid 3 Rv bepaalt dat alle vorderingen die op grond van artikel 3:305a BW worden ingesteld, moeten worden ingeschreven in het daarvoor bestemde publieke register dat door de Rechtspraak in stand wordt gehouden. Inschrijving moet plaatsvinden binnen twee dagen nadat de zaak aanhangig is gemaakt. De rechter houdt de zaak vervolgens aan, totdat drie maanden zijn verstreken. Ondertussen kunnen voor “dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen” en “over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen” zaken aanhangig worden gemaakt (art. 1018d BW).
De gedachte achter die periode van drie maanden is dat het concurrentie tussen collectieve acties voorkomt en dat het proces geordend verloopt als zich toch concurrentie voordoet. Gedupeerden moeten een geïnformeerde keuze kunnen maken bij welke van de aanhangige zaken ze zich aansluiten en de rechtbank moet in staat zijn één daarvan aan te wijzen als exclusieve belangenbehartiger.[58]
Dit alles speelt in het geheel niet bij NGO’s en ideële zaken. Het kan voorkomen dat meerdere organisaties actief zijn op hetzelfde terrein. In de praktijk blijken die organisaties dan de handen ineen te slaan en ofwel elkaar (al dan niet achter de schermen) te steunen, ofwel samen als eiser op te treden. Het risico dat chaos ontstaat die regeling behoeft voor dergelijke samenloop, is geheel denkbeeldig en ons is daarvan geen voorbeeld bekend. Bovendien zouden de reeds lang bestaande routes van voeging en tussenkomst, eenvoudig uitkomst kunnen bieden als men er samen niet uitkomt (art. 217 Rv).
5.5 Nauw omschreven groep en opt-out
De representativiteitseis hangt samen met het begrip “nauw omschreven groep”. Artikel 1018c Rv bepaalt dat de dagvaarding op grond van artikel 3:305a BW een beschrijving moet bevatten van de gebeurtenissen die aan de vordering ten grondslag liggen en de personen tot bescherming van wier belangen de vordering, opdat de rechter op basis daarvan kan vaststellen wat de collectieve vordering precies inhoudt en voor welke “nauw omschreven groep personen” de eiser (exclusieve belangenbehartiger) opkomt (artikel 1018e en f Rv lid 2). De functie van de “nauw omschreven groep personen” is het creëren van een standaard om vast te stellen wie wel en niet gebonden zijn aan de collectief verbindende uitspraak (artikel 1018k Rv jo. 1018i lid 1 en 2 Rv), behoudens opt-out. Dit is vanzelfsprekend van belang bij schadevergoedingsvorderingen: individuele leden van de “class” die door de collectief verbindende uitspraak geraakt worden in hun vermogen, moeten weten of zij in aanmerking komen voor schadevergoeding, en omgekeerd: weten of zij gebruik moeten maken van hun recht om zich aan de werking van het vonnis te onttrekken door van hun opt-out recht gebruik te maken. Maar hoe moeten we dat zien bij ideële vorderingen?
Dit deel van de regeling is ontleend aan WCAM en de collectieve afdoening van massaschade in schikkingen. Het hoort thuis in het collectief schadeverhaal-recht en heeft daar een duidelijke functie. Door het combineren van artikel 3:305a BW en WCAM, is de “nauw omschreven groep” echter ineens beland in alle collectieve acties – ook de ideële – terwijl daar nauwelijks een woord aan gewijd is in de wetsgeschiedenis. De wetgever stelt alleen dat “Deze afbakening van [is] belang omdat de uitkomst in de procedure bindend is voor alle personen binnen de groep, behalve voor hen die hebben ge-opt out.”[59]
Een dergelijk effect, dat wil zeggen binding van individuele burgers aan een verloren collectieve actie, werd onder het oude recht – voor zover ons bekend – niet aangenomen. Het lijkt erop dat dit per ongeluk, althans zonder dat daaraan aandacht is besteed, ook voor ideële organisaties is geïntroduceerd.
In een zaak van Amnesty tegen de Staat over etnisch profileren, slaat de rechtbank Den Haag de toets helemaal over en zegt er (gek genoeg) niets over, niet in tussenvonnis en niet in eindvonnis, ook niet over opt-out.[60]
Diezelfde rechtbank Den Haag[61] doet echter ook het omgekeerde in een andere zaak, en lijkt zich schuldig te maken aan een geval “hinein interpretieren”. In een zaak over de rechtmatigheid van de wetgeving, concludeert de rechtbank dat de “nauw omschreven groep” wel degelijk een functie heeft, namelijk het beschermen van de belangen van de gedaagde,[62] de Staat in dit geval:[63]
“De rechtbank is, met de Staat, van oordeel dat het ook in dit geval aangewezen is om een omschrijving te geven van de “nauw omschreven groep” van personen die aan de uitspraak gebonden zullen zijn. Voorkomen moet worden dat, als de vorderingen van MOA worden afgewezen, personen uit de achterban van MOA een soortgelijke (individuele) vordering kunnen instellen omdat onduidelijk is of zij gebonden zijn aan de uitspraak in de collectieve procedure. De vordering van MOA beoogt de onverbindendverklaring van regelgeving. Een afwijzend vonnis heeft dan werking voor de nauw omschreven groep / achterban van MOA. MOA roept echter terecht de vraag op in hoeverre men zich überhaupt kan bevrijden van een (toewijzend) vonnis dat leidt tot de onverbindendheid van regelgeving. (…)” (onderstreping toegevoegd)
In hoofdstuk 5.2 stonden wij er al bij stil dat het representativiteitscriterium een achterban veronderstelt van specifiek te duiden personen die (een zekere mate van) overlap lijkt te vertonen met de nauw omschreven groep. Het is echter een problematisch fenomeen. Een duidelijk voorbeeld daarvan is de Dunea zaak.[64] Een NGO, Defense for Children, zette zich in voor het (grond)recht van kinderen op schoon drinkwater. Defense for Children stelde dat het kinderrechtenverdrag werd geschonden als waterleidingbedrijven gezinnen met kinderen afsluiten van water als de rekening niet wordt betaald. De organisatie voor kinderrechten vroeg de rechter om het afsluiten van gezinnen met kinderen te verbieden.
De rechtbank zag aanleiding, na partijdebat, in een tussenvonnis te beslissen over de nauw omschreven groep en het voorschrift omtrent publicatie van het opt-out recht op grond van artikel 1018f Rv. Niet zozeer om de gedaagden[65] te beschermen, of om ervoor te zorgen dat men zou weten waarop men recht heeft bij winst, maar voor het omgekeerde geval: als de zaak verloren zou worden, zouden vanwege het gezag van gewijsde van die uitspraak, individuele (wettelijk vertegenwoordigers van) kinderen zich nooit meer op een schending van hun grondrechten kunnen beroepen. Het leidde tot de volgende te publiceren tekst:[66]
“Niet meedoen
Er is ook een risico. Als de rechter ons geen gelijk geeft, dan geldt dat ook voor uw kind(eren). Dit zou kunnen betekenen dat uw kinderen in de toekomst niet altijd meer zelf in een procedure op grond van kinder- en mensenrechten aansluiting van water kunnen vragen aan de rechter.
U kunt tot 1 april 2022 ervoor kiezen om de rechtbank namens uw kind te laten weten dat u niet wil dat de uitkomst van deze zaak op uw kind van toepassing zal zijn. Dat is gunstig voor u wanneer wij geen gelijk krijgen van de rechter. U kunt dan namelijk namens uw kind zelf naar de rechter stappen indien waterafsluiting dreigt of inmiddels heeft plaatsgevonden. Als u niet mee wil doen, moet u dit schriftelijk laten weten aan de griffie van Team handel van de rechtbank Den Haag” (onderstreping toegevoegd)
Uiteindelijk is de vordering ook ten gronde afgewezen. Heeft de collectieve binding dan tot effect dat kinderen zich niet meer op hun grondrechten kunnen beroepen? Vermoedelijk niet, gegeven de wijze waarop de vordering is afgewezen[67]:
“Daar waar dat – met inachtneming van de Afsluitregeling – gebeurt, is dat in zijn algemeenheid niet onrechtmatig jegens kinderen. In een concreet geval, waar alle omstandigheden worden meegewogen en de situatie van een bepaald kind in ogenschouw wordt genomen, kan dat anders liggen, maar in deze zaak gaat het niet om concrete gevallen.”
De noodzaak tot “opt-outen” bij ideële zaken omdat die anders algemeen verbindend worden, is een ons inziens ongewenst bijeffect van het in WAMCA integreren van de bepalingen van titel 14a RV (vroeger: de WCAM bepalingen, zoals die thans zijn herzien) en artikel 3:305a BW tot één regeling. Bij ideële zaken is het nooit de bedoeling van de NGO om een algemeen verbindende uitspraak te krijgen. Als Bureau Clara Wichmann procedeert tegen de SGP over vrouwen op de ledenlijst, dan is het toch niet de bedoeling dat alle vrouwen van Nederland aan die uitspraak gebonden zijn? Of dat als de vordering wordt afgewezen, individuele vrouwen op een ander moment het niet nog eens zouden moeten kunnen proberen met het oog op hun eigen, specifieke positie?
Wellicht was beoogd te voorkomen dat het SGP de hele tijd door elkaar opvolgende, verschillende vrouwen groeperingen zou worden belaagd, maar als het letterlijk om dezelfde vordering/argumenten zou gaan, dan kan de rechterlijke macht dat ook prima zelf oplossen met op dat geval toegesneden argumenten voor afwijzing, zoals een beroep op misbruik van (proces)recht. Er is ook geen enkele objectieve reden om te vrezen voor dergelijk misbruik door ideële organisaties, alleen al niet, omdat geen enkel voorval van misbruik bekend is in ideële zaken voor 2020.
Het is wat ons betreft overigens wel de vraag of de wet op het punt van collectieve binding niet anders moet worden begrepen dan zoals die nu door meerdere rechters wordt toegepast. De collectieve binding is neergelegd in artikel 1018k Rv. Dat artikel bepaalt wie gebonden zijn aan de collectieve binding, te weten “voor ieder der partijen en voor de in artikel 1018i, eerste lid, onder a en b, bedoelde personen”, dwz. de leden van de nauw omschreven goed die geen gebruik hebben gemaakt van hun opt-out recht.
Bekijken we artikel 1018i Rv eerste lid echter iets beter, dan lijkt dat geheel te zijn toegeschreven op zaken waarin bij eindvonnis schadevergoeding wordt toegekend. De aanhef van dit lid luidt: “Betreft de collectieve vordering een vordering tot schadevergoeding in geld, dan kan de rechter alvorens een collectieve schadeafwikkeling vast te stellen, (…)” en het gaat daarna verder over de personen behorend tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in deze collectieve vordering worden behartigd die zich niet overeenkomstig artikel 1018f Rv van de behartiging van hun belangen in de procedure en de uitspraak hebben bevrijd. Betoogd kan worden dat als geen collectieve schadeafwikkeling wordt voorgesteld, dit artikel toepassing mist en er dus ook geen collectieve binding is voor de leden van de nauw omschreven groep. Dat de collectieve binding en het opt-out regime specifiek is geschreven voor (enkel) schadevorderingen, lijkt ook te volgens uit artikel 1018k Rv lid 2: “Voor een persoon als bedoeld in artikel 1018i, eerste lid, onder a [Dus, leden van de nauw omschreven groep die niet ge opt-out hebben, auteurs] die bij de in artikel 1018f, derde lid, bedoelde aankondiging niet met zijn schade bekend kon zijn, heeft een uitspraak ingevolge deze titel geen gevolg indien hij na het bekend worden van zijn schade door een schriftelijke mededeling aan de verweerder of, indien een collectieve schadeafwikkeling is vastgesteld, aan de in artikel 907, tweede lid, onder g, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, bedoelde persoon, heeft laten weten niet gebonden te willen zijn.”
Tot op heden lijkt dat echter niet de lezing die de rechtbanken in eerste aanleg voorstaan.
5.6 Wettelijk voorgeschreven schikkingspogingen?
Op grond van WAMCA is de rechter gehouden op verschillende momenten te proberen partijen te bewegen de zaak te schikken (zie artikel 1018g en 1018i Rv). Dat de schikking zo’n integraal onderdeel is van de procedure is begrijpelijk vanuit de gedachte dat de systematiek van massaschikkingen geïntegreerd is in het collectieve actie regime. Van een massaschikking is in ideële zaken echter geen sprake. Er kan natuurlijk wel geschikt worden, maar de noodzaak om de zeer tijdrovende en complexe schikkingssystematiek van WAMCA te volgen, zien wij niet.
6 Consequenties Wamca voor ideële zaken
Het voorgaande laat zien dat WAMCA op veel onderdelen niet goed toepasbaar is op ideële zaken. Hiervoor is ook toegelicht dat effectieve rechtsbescherming van belang is – juist in ideële zaken – met name als het gaat om grondrechten. Vanuit die optiek zien wij een aantal bezwaren tegen de wijze waarop WAMCA een drempel opwerpt voor NGO’s om effectief te procederen in ideële zaken:
- er is een grote mate van rechtsonzekerheid omtrent hoe begrippen uit WAMCA moeten worden toegepast in ideële zaken. Representativiteit, nauw omschreven groep, opt-out, collectieve binding, het zijn allemaal oneigenlijke concepten in ideële vorderingen. Toch moeten ze passend gemaakt worden, zolang de wet luidt zoals die thans is. Een gebrekkige rechtszekerheid is onwenselijk.
- WAMCA leidt tot lange, nodeloze vertragingen, die de behandeling van een vordering en het recht op toegang tot een rechter soms zinloos zullen maken. Dit wordt veroorzaakt door een voor ideële zaken volstrekt onzinnige wachtperiode van drie maanden voor concurrerende vorderingen, en het verplichte tussenvonnis over ontvankelijkheid, ongeacht of daarop verweer is gevoerd. Dat doet geen recht aan de in het algemeen belangrijke maatschappelijke kwesties die door de NGO’s aan de kaak worden gesteld. Bij schadevergoedingsvorderingen is vertraging ook onwenselijk, maar die vertraging vertaalt zich naar compensatie in de vorm van wettelijke rente. In het geval van een ideële vordering is enige vorm van compensatie niet goed voorstelbaar.
- WAMCA leidt tot extreem hoge kosten die bezwaarlijk kunnen zijn voor NGO’s om hun recht te halen. De kosten ontstaan door de onzekerheid omtrent de invulling en toepassing van diverse begrippen van WAMCA op ideële zaken, de veel langere doorlooptijd (in de ontvankelijkheidsfase maar ook in de fase daarna waarbij meerdere schikkingspogingen moeten worden onderzocht), de vele extra proceshandelingen en zittingen die zijn toegevoegd aan het proces, en de noodzaak voor extra juridische bijstand, nu vakinhoudelijke specialisatie (klimaatrecht, grondrechten) al snel onvoldoende is om de procesrechtelijke problemen het hoofd te bieden.
Dit alles is niet proportioneel gezien de niet financiële aard van de vorderingen en de gebleken afwezigheid van misbruik in ideële zaken. Hier tegenover staan de (hoge) kosten voor alleen al het procederen over de ontvankelijkheid. Het is sterk de vraag of, in ieder geval bij ideële vorderingen, het doeltreffendheidsbeginsel niet wordt geschaad, althans of nog wel sprake is of kan zijn van een “effective remedy” in de zin van artikel 13 EVRM.
7 Concreet voorstel voor herziening wettekst
De vraag is wat het antwoord moet zijn op de gesignaleerde problemen met de WAMCA voor NGO’s. Een mogelijkheid is om ideële zaken te blijven behandelen zoals het geval was vóór 2020. Ook Van Boom en Weber stelden dat voor.[68] Het nadeel daarvan is wel dat daarmee twee, op onderdelen zeer vergelijkbare regimes, tot eigen jurisprudentie gaan leiden, hetgeen de duidelijkheid en werkbaarheid niet ten goede zal komen. WAMCA is er nu eenmaal en het lijkt beter NGO’s binnen WAMCA te accommoderen met de kleinst mogelijke wijzigingen. Hieronder doen wij daarvoor enkele concrete voorstellen.
7.1 Ontvankelijkheidstoets als incident
Het zesde lid van artikel 3:305a BW bevat de discretionaire bevoegdheid voor de rechter om een aantal vrij onschuldige onderdelen van artikel 3:305a BW buiten beschouwing te laten. Wat de rechter niet kan, is de hele ontvankelijkheidsvraag voor zich uit duwen naar het eindvonnis. Gedaagden voeren tot op heden niet altijd verweer op ontvankelijkheid van deze NGO’s, maar de rechter heeft eenvoudigweg niet de mogelijkheid om eroverheen te stappen.
Wij bepleiten dat in het geval een NGO een ideële vordering instelt, de ontvankelijkheidsvraag kan worden afgedaan bij eindvonnis. Wij stellen voor om, binnen het bestaande stelsel van incidentele vorderingen, alleen als de gedaagde de ontvankelijkheid bij incident ter discussie stelt, de rechter de mogelijkheid te bieden daarop bij voorbaat te beslissen. De proceseconomie kan onder omstandigheden ten aanzien van iedere kwestie meebrengen dat daarover eerst en vooraf wordt beslist. De grens daarvoor kan getrokken door de rolrechter, met de beoordeling van de vraag of de proceseconomie inderdaad in het gegeven geval door een voorafgaande behandeling en beslissing wordt gediend.[69] Als de rechter de indruk heeft dat het efficiënter is om het incident tegelijk met de hoofdzaak af te doen (omdat hij de vordering ten gronde toch snel zal afwijzen, omdat het incident zeer zwak voorkomt, of om andere redenen), dan zou hem dat vrij moeten staan.
De procedure zou bij ideële zaken aldus gemakkelijk met een jaar kunnen worden versneld en in sterk vereenvoudigde vorm kunnen worden gevoerd, met overduidelijke voordelen. Artikel 1018c lid 5 Rv zou duidelijk moeten maken dat de getrapte wijze van procederen, in het geval van vorderingen als bedoeld in het artikel 3:305a BW lid 6 (lid 7 als ons voorstel zou worden opgevolgd), niet van toepassing is.
7.2 Herziening lid zes en lid 7 artikel 3:305a BW
Wij bepleiten verder dat de uitzonderingsbepaling van artikel 3:305a BW lid 6 wordt aangepakt om diverse door ons gesignaleerde problemen op te lossen.
7.2.1 Wat is ideëel?
Tot op heden lijkt het criterium “ideëel doel” op weinig problemen te stuiten. Het is niet nader gedefinieerd en de parlementaire geschiedenis is er kort over. Vermoedelijk kan het aan de rechtspraak worden overgelaten om aan deze open norm nader invulling te geven.
7.2.2 Maak de uitzondering van lid 6 niet langer discretionair
Het toepassen van de uitzondering van lid 6 niet langer een discretionaire bevoegdheid van de rechter moeten zijn, maar de norm. Er is tijd en moeite gestoken in het formuleren van vier zeer specifieke uitzonderingen, dus waarom niet bepalen dat die uitzonderingen, waarover al is nagedacht, steeds meebrengen dat een verlicht regime van toepassing is? Het zou de rechtszekerheid ten goede komen.
7.2.3 Verruim de uitzondering van lid 6
Op de tweede plaats zou moeten gelden dat van artikel 3:305a BW alleen het eerste lid van toepassing is op NGO’s. Dat lid bevat de kern: de stichting of vereniging moet blijkens haar statuten opkomen voor de belangen van anderen en de belangen van die anderen moeten voldoende gewaarborgd zijn. Al het andere is geïntroduceerd met het oog op niet-ideële vorderingen. Hiervoor gaven wij ook al onze kijk op hoe moet worden beoordeeld of een NGO representatief is of niet.
7.2.4 Geen registratie van ideële vorderingen
Een van de belangrijkste problemen voor NGO’s is het wettelijk voorgeschreven, getrapte regime: eerst moet de dagvaarding gepubliceerd worden en drie maanden ter inzage liggen, pas daarna kan worden doorgeprocedeerd, maar dan alleen over de ontvankelijkheid. Dit leidt tot zeer grote vertraging en enorme kosten.
Relevantie heeft het voor NGO’s tezelfdertijd geheel niet. Onder het oude systeem gold niet een dergelijk systeem, en konden ontvankelijkheid en materiële rechtsvraag in één vonnis worden afgedaan. Wat er ook zij van de redenen om dit systeem in te voeren voor niet-ideële vorderingen, voor NGO’s en hun ideële vorderingen gelden die redenen niet. Het ligt ook niet voor de hand dat in enige relevante mate gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid om gedurende de drie maanden periode een concurrerende ideële vordering in te stellen. Het is een absurde situatie van drie maanden wachten op Godot.[70]
7.2.5 Een voorstel voor een herzien artikel 3:305a BW lid 6 en 7
Als elk van bovenstaande voorstellen zou worden verwerkt in de eerste volzin van artikel 3:305a BW lid 6, dan komt lid 6 te luiden als volgt:
“De rechter beoordeelt de ontvankelijkheid van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 zonder op de vereisten opgenomen in de overige leden van artikel acht te slaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft. Bij toepassing van dit lid kan de rechtsvordering niet strekken tot schadevergoeding in geld.”
Ook artikel 1018c Rv zou enkele kleine aanpassingen moeten ondergaan, om te zorgen dat de op grond van artikel 3:305a BW lid 6 uitgezonderde organisaties uit het getrapte regime en het publieke register worden gehaald.
7.3 Aanpassing andere bepalingen titel 14a Rv
Zoals gezegd lijkt er geen goede reden te zijn waarom een ideële vordering bindend zou zijn voor alle leden van de nauw omschreven groep. Wij hebben hiervoor al bepleit dat artikel 1018k Rv jo. 1018i Rv ook zo gelezen kan worden, dat die collectieve binding er niet is in het geval van ideële zaken, ook bij de huidige tekst van de wet. Duidelijker zou het echter zijn als de wettekst daarover geen enkele twijfel zou laten bestaan. Ons voorstel zou dan ook zijn om ideële vorderingen uit te zonderen van de werking van artikel 1018k Rv, tenzij de rechter anders beslist. Daarmee zou ook de noodzaak voor op-out door leden van de nauw omschreven groep, in beginsel overbodig zijn. De bepalingen die daarop zien (zoals artikel 1018i en 1018f Rv) zouden daarop moeten worden aangepast.
Ook de artikelen 1018g en 1018i Rv, die zien op de meerdere schikkingspogingen, zouden niet van toepassing hoeven zijn in het geval van ideële vorderingen. De schikkingspraktijk zoals die geldt in alle andere procedures, lijkt voor dit soort zaken afdoende.
8 Conclusie
Wij breken in deze bijdrage een lans voor de NGO’s en hun toegang tot het recht. Het kan niet anders dan dat vele van hen ofwel afzien van het instellen van een vordering als zij de realiteit van complexiteit, doorlooptijd en kosten van WAMCA op waarde weten te schatten, ofwel gaandeweg zullen struikelen over de complexiteit ervan. Dat kan niet de bedoeling zijn. Een snelle vereenvoudiging van de wet specifiek voor deze procespartijen, lijkt geboden.
Frank Peters, Anita van Wees, Roos de Rooij
advocaten bij bureau Brandeis
[1] Een verkorte versie van dit artikel verscheen eerder dit jaar in het tijdschrift ondernemingsrechtpraktijk (TOP).
[2] Zie J. Klein en K. Rutten, “Twee jaar WAMCA, een kwantitatieve analyse”, 03-03-2022, https://www.wijnenstael.nl/publicaties/9137.
[3] In een niet-uitputtend onderzoek, telde wij over alleen 2021 zo’n 30 aantal artikelen over commerciële WAMCA zaken en misschien drie waarin ideële WAMCA zaken werden besproken.
[4] Tillema, AA 2016, 337.
[5] TK, vergaderjaar 2016–2017, 34 608, nr. 3, pagina 8.
[6] Collectieve acties in kort geding vallen buiten titel 14A, afgezien van het bepaalde in lid 1 van art. 1018c Rv dat de vereiste inhoud van de procesinleiding omschrijft (zie art. 1018b lid 1 slotzin Rv).
[7] W. van Boom, F. Weber, “Collectief procederen – ontwikkelingen in Nederland en Duitsland”, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, WPNR 2017/7145, p. 291-299, Sdu en E. Bauw en S. Voet, “Van stok achter de deur tot keurslijf?”, Nederlands Juristenblad, 27-1-2017, afl. 4.
[8] Non Governmental Organisations. Hierbij kan gedacht worden aan Milieudefensie of Greenpeace, maar ook Artsen zonder Grenzen en Amnesty.
[9] Veel van de kritiek die geuit wordt in dit artikel kan evenzeer opgeld doen in niet-ideële zaken, en uit het feit dat in deze bijdrage enkel over de impact op ideële zaken wordt gesproken kan niet het omgekeerde worden afgeleid, dat dit dus niet zou spelen in niet-commerciële zaken.
[10] R. Stolk, “De legitimiteit van strategisch procederende belangenorganisaties” (Preadviezen Jonge VAR-reeks nr. 16), Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 9-64.
[11] HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, ECLI:NL:PHR:1983:AD5666 (Staat/LVS).
[12] Zie ook Kamerstuk TK, 1991-1992, 22486, nr. 3.
[13] HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 ECLI:NL:HR:1986:AD3741.
[14] Zie ook Kamerstuk TK, 1991-1992, 22486, nr. 3. Zie ook nog HR 5 oktober 1984, NJ 1985, 445, Stichting zonder Recht of Titel, ECLI:NL:PHR:1984:AG4870 en HR 11 december 1987, NJ 1990, 73, (VEA/Staat, ook wel bekend als het Kabelregeling/Grondwet-arrest).
[15] Kamerstuk TK, 1991-1992, 22486, nr. 3.
[16] Artikel 6:240 e.v. BW.
[17] Artikel 29a Auteurswet. Het ging hier om collectieve beheersorganisaties, die ten doel hadden de belangen van makers van werken of hun rechtsverkrijgers te behartigen, zoals door het instellen van een vordering strekkende tot verbod van een gedraging waardoor inbreuk wordt gemaakt op een auteursrecht van een ander. Wel beschouwd kan de enquêtebevoegdheid van de vakbonden (artikel 2:347 BW) of de gezamenlijke aandeelhouders (artikel 2:346 aanhef en onder b en c BW) ook gezien worden als een een variant van de collectieve actie.
[18] TK, 2011-2012, Kamerstuk 33 000 XIII, nr. 14.
[19] Kamerstukken TK, 2016-2017, 2016-2017, 34608, nr. 3 MvT.
[20] Overheid.nl | Consultatie Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie.
[21] https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties.
[22] 2015 Aanbevelingen Juristengroep uitvoering motie Dijksma (def).
[23] In het wetsvoorstel is opgenomen: “wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft”.
[24] https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34608_wet_afwikkeling_massaschade.
[25] Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr.4, https://www.raadvanstate.nl/adviezen/@64183/w03-16-0208-ii/?highlight=collectieve%20actie#toonsamenvatting en https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20161115/advies_afdeling_advisering_raad/document3/f=/vk99ix19dbzd.pdf.
[26] Kamerstukken TK, 2016-2017, 2016-2017, 34608, nr. 3 MvT.
[27] Kamerstukken TK, 2017-2018, 34608, nr. 6 https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20180112/nota_naar_aanleiding_van_het/document3/f=/vkl1ndv1hqxt.pdf.
[28] Kamerstukken TK, 2018-2019, 34608, nr. 14 https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20181220/amendement_van_het_lid_van_gent_c_4/document3/f=/vkunsjl13xzi.pdf.
[29] Kamerstukken TK, 2018-2019, 34608, nr. 15.
[30] Handelingen TK 2018/2019, nr. 44, item 6.
[31] Handelingen TK 2018/2019, nr. 46, item 12.
https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20190129/stemming_afwikkeling_massaschade/document3/f=/vkvum5dy8kzn.pdf
[32] Verslag EK 2018/2019, nr. 22, item 5, https://www.eerstekamer.nl/id/vkwxrj8444xi/verslagdeel/stemming_hamerstuk.
[33] Zie ook de samenvatting die Rechtbank Midden-Nederland geeft in haar uitspraak van 2 juni 2021, C/16/508400 / HA ZA 20-555, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142.
[34] EHRM 26-10-2000, 30210/96, Kudla v. Poland, paragraaf 157.
[35] De Tommaso v. Italy [GC], 2017, r.o. 151; Alexandre v. Portugal, 2012, paragraaf 51 en 54.
[36] Zubac v. Croatia [GC], 2018, r.o. 76-79; Bellet v. France, 1995, paragraaf 38.
[37] T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten 2017/2.4, 2.4 Conclusie.
[38] Taskin and Others v. Turkey, 2004.
[39] Canete de Goni v. Spain, 2020, paragraaf, paragraaf 36.
[40] Miragall Escolano and Others v. Spain, 2000, r.o. 36; Zvolský and Zvolská v. the Czech Republic, 2002, paragraaf 51.
[41] Kursun v. Turkey, 2018, r.o. 103-104.
[42] Zubac v. Croatia [GC], 2018, paragraaf 98.
[43] Kristiansen and Tyvik AS v. Norway, 2013.
[44] Hoge Raad 13 mei 2016, ECLI:NL:2016:833.
[45] S. Prechal, Institutional Balance: A Fragile Principle with Uncertain Contents, 1998, p. 690-693 inclusief verwijzingen.
[46] R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht (Recht en Praktijk nr. SB4), 2.3.3 Effectiviteitsbeginsel, 23-09-2011.
[47] Kamervragen (aanhangsel) 2019-2020, nr. 2971. Vragen van het lid Van Haga (Van Haga) aan de Minister voor Rechtsbescherming over het artikel 3:305a BW (ingezonden 10 februari 2020).
[48] Dwz. een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 44a lid 1 of artikel 291a lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt; voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt; een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop bepaalde informatie beschikbaar is (1. de statuten van de rechtspersoon; 2. de bestuursstructuur van de rechtspersoon; 3. de laatst vastgestelde jaarlijkse verantwoording op hoofdlijnen van het toezichthoudend orgaan over het door haar uitgevoerde toezicht; 4. het laatst vastgestelde bestuursverslag;5. de bezoldiging van bestuurders en de leden van het toezichthoudend orgaan; 6. de doelstellingen en werkwijzen van de rechtspersoon; 7. een overzicht van de stand van zaken in lopende procedures; 8. indien een bijdrage wordt gevraagd van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt: inzicht in de berekening van deze bijdrage; 9. een overzicht van de wijze waarop personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt zich kunnen aansluiten bij de rechtspersoon en de wijze waarop zij deze aansluiting kunnen beëindigen) voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.
[49] Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 stelt een bestuursverslag en een jaarrekening op overeenkomstig het bepaalde voor verenigingen en stichtingen in respectievelijk de artikelen 49 en 300 en in Titel 9 van Boek 2. Onverminderd het in titel 9 bepaalde, wordt het bestuursverslag binnen acht dagen na vaststelling op de algemene toegankelijke internetpagina van de rechtspersoon gepubliceerd.
[50] Dat niet meteen duidelijk is van welke eisen precies wordt afgezien als de vrijstelling van toepassing is, wordt ook opgeworpen in een door De Brauw Blackstone Westbroek op 13 april 2022 gepubliceerde gids, opgesteld door D. Beenders, D. Horeman, M. de Monchy en T. Kluwen, over de WAMCA: “Unlocking the WAMCA: a practical guide to the new collective action regime in the Netherlands”.
[51] Zie Handelingen TK 2018/2019, nr. 44, item 6, p. 10-11. Ook wordt verwezen naar Bureau Clara Wichmann, dat echter aan de eisen van lid 2 en 5 lijkt te voldoen, m.u.v. de inspraak.
[52] Dikke van Dale, * Re-pre-sen-ta-tief, geschikt om te vertegenwoordigen.
[53] Tzankova & Verhage in: Sdu Commentaar Burgerlijk Wetboek Vermogensrecht (Boek 3 BW) 2019, art. 3:305a BW, kern.
[54] TK 2016-2017, 34608 nr. 3.
[55] TK, vergaderjaar 2003–2004, 29 414, nr. 4.
[56] TK 2016-2017, 34608 nr. 3.
[57] Dat de formulering van artikel 3:305a BW en die van artikel 1018c Rv niet met elkaar in overeenstemming lijken te zijn, lijkt ook door de rechtbanken Amsterdam en Midden-Nederland te zijn opgemerkt. Deze rechtbanken hebben de keuze gemaakt dat als artikel 3:305a lid 6 BW van toepassing is, de in die bepaling genoemde kwalificatie-eisen moeten worden gevolgd. Dit betekent dat de vereisten: stichting of vereniging; statuten; doelstelling; geen winstoogmerk; band met Nederland en onderhandelingspogingen van toepassing blijven. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft voorts bevestigd dat ook de in de considerans van artikel 3:305a lid 2 BW genoemde representativiteitseis tot dit lijstje behoort. Hetgeen door de rechtbanken Amsterdam en Midden-Nederland over het hoofd is gezien, zie ook D. Beenders, D. Horeman, M. de Monchy en T. Kluwen, “Unlocking the WAMCA: a practical guide to the new collective action regime in the Netherlands”, De Brauw, 13 april 2022.
[58] Zie hierover de MvT, waarin de Minister op basis van de Aanbevelingen van de Juristengroep schrijft “Het wetsvoorstel heeft tot doel een efficiënte en effectieve afwikkeling van massazaken mogelijk te maken. Het doet dit door in massazaken coördinatie voorop te stellen. Die coördinatie bereikt het wetsvoorstel door massazaken voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen over soortgelijke feitelijke of rechtsvragen te behandelen als één zaak, waarvoor de meest geschikte eiser als Exclusieve Belangenbehartiger wordt aangewezen.” TK 2016-2017, 34608 nr. 3.
[59] Kamerstukken II, 2016–2017, 34 608, nr. 3, p. 43.
[60] Rechtbank Den Haag, 22 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10283
[61] Rechtbank Den Haag, 30 maart 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2823, r.o. 2.6.
[62] Rechtbank Den Haag, 30 maart 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2823, r.o. 2.6.
[63] Mogelijk heeft hier een rol gespeeld dat de vordering van MOA toch een soort commerciële insteek heeft gehad (het tegengaan van concurrentievervalsing). Wellicht heeft dat uitgemaakt voor de Rb maar zij benoemt dat niet.
[64] Rb. Den Haag, 06-04-2022, nr. C-09-595728-HA ZA 20-656, ECLI:NL:RBDHA:2022:3043.
[65] De Staat en twee drinkwaterbedrijven.
[66] 19 februari 2022, C/09/595728 / HA ZA 20-656.
[67] Rechtbank Den Haag, 6 april 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:3043.
[68] W. van Boom, F. Weber, “Collectief procederen – ontwikkelingen in Nederland en Duitsland”, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, WPNR 2017/7145, p. 291-299, Sdu.
[69] Zie ook G. Snijders, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, 5 Een open stelsel van incidentele vorderingen? bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, § 1 Algemene bepalingen.
[70] En attendant Godot, Samuel Becket, 1952. In dit absurdistische toneelstuk wachten twee mannen, Vladimir en Estragon, tevergeefs op een zekere Godot, een persoon die nooit zal komen.
[71] Roos de Rooij, juridisch medewerker bij bureau Brandeis, heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan de totstandkoming van dit artikel.
