De zaak Renckhoff houdt de gemoederen in auteursrechtland al enige tijd bezig. De opvallende conclusie van Advocaat-Generaal Campos Sánchez-Bordona van april dit jaar had nogal wat discussie veroorzaakt. Zoveel discussie, dat deze opinie één van de programmaonderdelen was op het IE-zomerforumcongres een paar maanden terug. Eén van de auteurs van deze blog, Sam van Velze, was de voorzitter van een panel over de zaak Renckhoff en de conclusie van de A-G. Op 7 augustus heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) uitspraak gedaan in deze zaak.

Waar gaat de zaak over?

Een leerlinge van een Duitse middelbare school vond op een Duitse reiswebsite een foto van de Spaanse stad Cordoba. Zij kopieerde deze foto, plakte dit in haar werkstuk en vermeldde daarbij netjes de naam van de reiswebsite. Het werkstuk uploadde zij naar de website van de school, waar het voor medeleerlingen, vrienden, familie en andere internetgebruikers beschikbaar was. De fotograaf die de foto had gemaakt, meneer Renckhoff, meent dat zijn auteursrecht is geschonden en vraagt om een verbod en schadevergoeding van € 400,-.

Ondanks het geringe financiële belang, belandt de zaak bij de hoogste Duitse rechter: het Bundesgerichtshof. Het Bundesgerichtshof wenst te vernemen of deze handeling – het downloaden van een foto en het opnieuw uploaden ervan op een website – kwalificeert als “beschikbaarstelling voor het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (2001/29/EG). Met name vraagt de Duitse rechter zich af of het werk aan een “nieuw” publiek is medegedeeld.

De A-G

De A-G komt in april tot de – toch wel opvallende – conclusie dat dit níet het geval is. Voor die conclusie acht de A-G drie subjectieve omstandigheden van belang. In de eerste plaats had de leerlinge niet de intentie om de foto aan een groter publiek te publiceren dan aan haar medeleerlingen, familie en vrienden. In de tweede plaats is volgens de A-G relevant dat de foto eenvoudig en universeel te vinden is op internet, zonder enige toegangsbeperking en zonder bronvermelding. In de derde plaats is ook het feit dat de leerlinge en leerkracht geen winstoogmerk hadden met het publiceren van de foto, een omstandigheid die volgens de A-G maakt dat geen sprake is van een mededeling aan het publiek.

Het HvJEU

In zijn arrest van 7 augustus 2018 neemt het HvJEU de conclusie van de A-G niet over. Het plaatsen op een website van een foto die eerder zonder beperkingen en met toestemming van de rechthebbende is gepubliceerd op een andere website, is volgens het HvJEU wel degelijk een mededelingshandeling, meer specifiek een “beschikbaarstelling”, in de zin van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. Een dergelijke plaatsing maakt het immers mogelijk om op de website toegang te krijgen tot de foto (r.o. 21).

Aangezien deze mededeling zich richt tot alle mogelijke gebruikers van de website waarop de foto is geplaatst – een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers – is ook sprake van een “publiek”, zo overweegt het HvJEU (r.o. 23).

Vervolgens onderzoekt het HvJEU ook nog of sprake is van een “nieuw” publiek, omdat zowel de oorspronkelijke als de latere mededeling van het werk volgens dezelfde technische werkwijze hebben plaatsgevonden. Een aantal partijen en belanghebbenden in de procedure hadden in dit kader betoogd dat op basis van het arrest Svensson geen sprake was een nieuw publiek. In Svensson oordeelde het HvJEU dat het plaatsen van een hyperlink naar een werk dat vrij toegankelijk is op een andere website, geen mededeling aan een “nieuw” publiek vormde.

De uitleg van het “nieuw publiek” criterium in Svensson is volgens het HvJEU echter om twee redenen niet van toepassing in deze zaak.

In de eerste plaats zijn het exclusieve reproductierecht en recht van mededeling aan het publiek rechten van preventieve aard (r.o. 29). Als zou worden aangenomen dat het plaatsen op een website van een werk, dat eerder met toestemming van de houder van het auteursrecht op een andere website is gepubliceerd, geen mededeling aan een nieuw publiek vormt, zou het nuttig effect van dit preventieve recht worden ontnomen (r.o. 30). Anders dan bij een hyperlink, kan de houder geen einde maken aan een mededeling door het werk van de oorspronkelijke website te verwijderen. Ook na verwijdering van de foto op de reiswebsite, blijft de foto namelijk gewoon toegankelijk op de schoolwebsite.

In de tweede plaats bepaalt artikel 3 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn dat het recht op mededeling aan het publiek niet vatbaar is voor uitputting (r.o. 32). Als in dit geval geen sprake zou zijn van een mededeling aan een nieuw publiek, dan zou dit in feite neerkomen dat een regel van uitputting van het recht van mededeling wordt aanvaard (r.o. 33). Dit is volgens het HvJEU in strijd met de bewoordingen van artikel 3 lid 3 en de mogelijkheid van de rechthebbende om een “passende beloning” voor elk gebruik van zijn werk te vragen.

Er is dus sprake van een “nieuw” publiek (r.o. 35). Het publiek dat door Renckhoff in aanmerking werd genomen toen hij toestemming verleende voor de mededeling van zijn werk op de Duitse reiswebsite, bestaat volgens het HvJEU enkel uit de gebruikers van die website, en niet uit de gebruikers van de website van de school. Dat Renckhoff geen technische maatregelen heeft genomen om ongeoorloofd gebruik tegen te gaan, doet hier volgens het HVJEU niet aan af (r.o. 36).

De hyperlink-uitspraken in de zaken Svensson en BestWater maken dit niet anders, omdat deze uitspraken volgens het HvJEU hier niet van toepassing zijn. Ten eerste is geen sprake van een hyperlink. Hyperlinks dragen bij aan de goede werking van het internet en de verspreiding van informatie. Het opnieuw plaatsen van een werk op een website doet dat niet (in dezelfde mate) (r.o. 40). In de tweede plaats blijft de preventieve aard van het recht van mededeling aan het publiek bij een hyperlink behouden, omdat de rechthebbende het werk waarnaar wordt gelinkt kan verwijderen, waardoor ook de link onbruikbaar wordt (r.o. 44). Tot slot is het oordeel in Svensson volgens het HvJEU gebaseerd op het ontbreken van een interventie, terwijl daarvan in dit geval wel sprake is (r.o. 45-46).

Kortom, volgens het HvJEU is het kopiëren en uploaden van een werk dat met toestemming van de rechthebbende op een andere website vrij toegankelijk is, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn.

Analyse

De conclusie die het HvJEU bereikt lijkt ons de enige juiste. De handeling waar het om gaat is onmiskenbaar een beschikbaarstelling voor het publiek. Kopiëren, plakken en opnieuw uploaden is niet toegestaan zonder toestemming van de rechthebbende.

Wij sluiten niet uit dat de conclusie van de A-G vooral is geschreven vanuit de gedachte dat het “zielig” is als dit type gebruik – het gebruik van een foto in een werkstuk door een jonge leerlinge – inbreuk zou opleveren. Dat onderbuikgevoel, “dit moet toch kunnen”, begrijpen wij best. De oplossing daarvoor moet naar onze mening echter worden gezocht in de excepties op het auteursrecht of in de hoogte van de schadevergoeding, niet door de reikwijdte van de exclusieve rechten substantieel te beperken. Terecht heeft het HvJEU zijn A-G dan ook niet gevolgd.

De manier waarop het HvJEU tot zijn conclusie komt, is wat ons betreft echter twijfelachtig en onnodig gecompliceerd. Het HvJEU had namelijk kunnen volstaan met de conclusie dat sprake was van een beschikbaarstelling voor het publiek, zonder daarbij het (ingewikkelde en bekritiseerde) “nieuw publiek” criterium toe te passen.

Het gaat in deze zaak om een nieuwe plaatsing van een werk op een andere website en dus een nieuwe “mededeling aan het publiek” (en een reproductiehandeling). Deze nieuwe mededeling staat helemaal los van de oorspronkelijke mededeling op de reiswebsite. Het plaatsen van een nieuwe kopie van een werk op een nieuwe website is geheel anders dan het plaatsen van een link naar een elders gepubliceerd werk, zoals het HvJEU in zijn uitspraak ook lijkt te onderkennen.

In die gevallen speelt het nieuw publiek criterium geen rol. Dit criterium is alleen relevant in zaken betreffende de wederdoorgifte van beschermde werken, oftewel secundaire openbaarmakingen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Dit is gewoon een nieuwe mededeling – een primaire openbaarmaking – en een nieuwe reproductie. De ALAI behandelt in haar opinie over de conclusie van de A-G in Renckhoff het onderscheid tussen primaire en secundaire openbaarmakingen.

Dit betekent dat het HvJEU in dit geval had kunnen volstaan met vast te stellen dat enerzijds sprake is van een handeling bestaande in een mededeling en anderzijds sprake is van een publiek, te weten een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers. Voor het nieuw publiek criterium is in dit geval geen plek.

Nederlandse inlichtingendiensten als de AIVD en MIVD mogen doorgaan met het ontvangen van gegevens van buitenlandse diensten. Dat volgt uit de uitspraak die de Hoge Raad op 7 september 2018 heeft gedaan in de zaak van de coalitie Burgers tegen Plasterk over het uitwisselingsregime tussen geheime diensten. De Hoge Raad verwerpt daarmee het cassatieberoep tegen het arrest van Hof Den Haag, waarin het Hof de eis afwees, dat de Staat stopt met het gebruiken van gegevens verkregen van buitenlandse inlichtingendiensten als de NSA en de GCHQ.

Aanleiding voor de zaak, die in 2014 is gestart, vormen de onthullingen van Edward Snowden in 2013, waaruit naar voren is gekomen, dat onder meer de NSA op grote schaal gegevens van burgers verzamelen via hun gebruik van Google en Facebook, onder wie ook Nederlandse burgers. De NSA is daarbij slechts gebonden aan de Amerikaanse wet en maakt gebruik van methoden, die onder de Europese privacyregels en de Nederlandse Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (“Wiv 2002”) evident verboden zijn.

De Hoge Raad volgt het feitelijk oordeel van het Hof dat niet is aangetoond dat de NSA “ongeoorloofde” of “illegale” handelingen verrichtte onder de Amerikaanse wet of onder het EVRM. Volgens de Hoge Raad is het niet nodig te onderzoeken of de verkrijging van gegevens van buitenlandse diensten in het algemeen in strijd is met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”). De Hoge Raad beoordeelt niet of artikel 59 Wiv, dat de internationale samenwerking tussen geheime diensten regelt, een grondslag met voldoende waarborgen voor de rechten van burgers biedt en in overeenstemming is met het voorzienbaarheidsvereiste uit art. 8 en 10 EVRM.

Wat nu?

Gevolg van de uitspraak is dat Nederlandse inlichtingendienst als de AIVD en MIVD door mogen gaan met het ontvangen van gegevens van buitenlandse diensten, zo stelt de Hoge Raad ook in zijn persbericht van vandaag. De Staat heeft daarmee een carte blanche om zonder afdoende rechtsbescherming grote hoeveelheden gegevens van haar burgers te verzamelen via buitenlandse inlichtingendiensten op basis van het “vertrouwensbeginsel”. Voorzover bekend is het de eerste keer dat het hoogste rechtscollege in een land tot dat oordeel komt.

De coalitie Burgers tegen Plasterk is het niet eens met het arrest van de Hoge Raad. Zij zal naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) te Straatsburg gaan met het verzoek het Nederlandse uitwisselingsregime te laten toetsen aan artikelen 8 en 10 EVRM. Het zal daarbij vooral gaan om de vraag of artikel 59 Wiv in overeenstemming is met het voorzienbaarheidsvereiste. In een vergelijkbare zaak in Straatsburg, heeft de coalitie geïntervenieerd en dat aspect ook benadrukt.

En opeens is daar het bericht dat Donald Trump zich terugtrekt uit de nucleaire deal met Iran. Met een tweet “de Iran deal deugt in de kern niet” wordt datgene waarmee hij in zijn verkiezingscampagne al had gedreigd, realiteit. Net zoals hij uit het handelsakkoord met Azië en het internationale klimaatakkoord stapte.

Op dinsdag 8 mei 2018 kondigt de president van de Verenigde Staten van Amerika aan dat hij de deelname aan het zogenoemde Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA) beëindigt. Sancties die eerder waren opgeheven, worden weer opgelegd. Burgers en bedrijven krijgen periodes van 90 dagen of 180 dagen om activiteiten te staken die tot voor kort nog waren toegestaan. Verkoop van ruwe olie door Iran wordt op termijn aan banden gelegd. 

Opvallend is dat de Amerikaanse president geen gebruik gemaakt van het zogeheten ‘snap back’-mechanisme uit het internationale akkoord. Hierdoor kunnen opgeheven sancties automatisch weer in werking treden als een van de partijen bij de deal zich beklaagt dat Iran zich niet aan de afspraak houdt om nooit nucleaire wapens te ontwikkelen. Je zou dat op het eerste gezicht hebben verwacht, maar aan het gebruikmaken van de snap back zit een groot nadeel voor Trump. Nu hij zich terug trekt zonder beroep op de snap back hoeft de VS niet langs de VN Veiligheidsraad die in dat geval nog voor behoud van sanctieverlichting kan stemmen. En het laat zich raden wat de Veiligheidsraad (met permanente leden zoals Rusland, China en Frankrijk) besloten zou hebben. Eenzijdige opzegging door de VS laat de deal voor de andere deelnemers aan het akkoord zoals de EU, China en Rusland onaangetast. Voor burgers en bedrijven in die landen blijven de sancties opgeheven.

Toch wordt ook niet-Amerikaanse partijen door de VS aangeraden om hun handel met Iran af te bouwen. Daarmee lijken de omstreden ‘secundaire sancties’ van de VS weer in beeld te komen. Waar primaire sancties zien op Amerikaanse personen en entiteiten, zagen secundaire sancties op niet-Amerikaanse personen en entiteiten. Voorheen moesten deze secundaire sancties niet-Amerikaanse partijen ervan weerhouden te handelen met doelwitten van Amerikaanse primaire sancties, ook al vielen zij strikt genomen niet onder jurisdictie van de VS. Deden zij dit wel, dan liepen zij het risico zelf op een Amerikaanse zwarte lijst terecht te komen.

Terugkeer van secundaire sancties waar het handel van niet-Amerikanen met Iran betreft, heeft potentieel grote gevolgen voor internationaal opererende bedrijven. Zij zien hun investeringen van de afgelopen tweeënhalf  jaar in Iran mogelijk in rook opgaan. Want hoe realistisch is het dat in de korte overgangstermijn die nu door de VS is gegeven leningen zijn afbetaald, deelnemingen afgestoten of samenwerkingen ontbonden?

Sinds de verlichting van de sancties ten aanzien van Iran vanaf 16 januari 2016, zijn Europese bedrijven in grote getale naar Iran getrokken om daar de veelbelovende opkomende markt van 80 miljoen consumenten te betreden. Veelal aangevoerd door de diverse ministers van economische en buitenlandse zaken op druk bezochte handelsmissies. Hoewel het Nederlandse bedrijfsleven ook is aangelopen tegen de aarzelende opstelling van banken bij het faciliteren van betalingsverkeer en het verstrekken leningen, zeker waar die banken een belangrijke Amerikaanse tak hebben.

De grote vraag is nu wat Europa gaat doen. Vaak volgt de EU na enkele dagen in de voetsporen van de VS wanneer deze weer personen en entiteiten op een van haar sanctielijsten heeft geplaatst. De EU vertegenwoordiger van buitenlandse zaken Federica Mogherini geeft nu in sterke bewoordingen aan dat zolang Iran zich aan de nucleaire afspraken houdt, de EU de deal blijft ondersteunen. Zij onderstreept het belang van bescherming van EU’s investeringen maar hoe dit handen en voeten krijgt is en blijft onzeker.

Als de EU de JCPOA en de sanctieverlichting in leven wil houden, zal zij Europese organisaties die in Iran legitiem zaken doen daadwerkelijk moeten beschermen. Dan is dit het moment om een hernieuwde bemoeienis van de VS ver buiten haar landsgrenzen, een halt toe te roepen. Bijvoorbeeld door een maatregel als de antiboycotverordening die in de jaren ’90 in het leven is geroepen om gevolgen van Amerikaanse sancties tegen Cuba voor EU ingezetenen ongedaan te maken. Ook dient de EU voor en achter Europese bedrijven te gaan staan die geconfronteerd worden met handhaving door de VS zonder dat van enige link met Amerika sprake is. Niet alleen via diplomatieke kanalen maar ook door op te treden wanneer Amerikaanse autoriteiten onbevoegd onderzoek doen op Europees grondgebied.

 Is de EU in staat als een blok op te treden en een dergelijke vuist te maken? Met dank aan Trump een eensgezind Europa, in ieder geval waar het gaat om de handel? Het valt nog te bezien. In de tussentijd, heeft Brussel de Iraanse bevolking opgeroepen zich niet gek te laten maken en is Trump uitgenodigd er nog eens een nachtje over te slapen.

De hoogste bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) bepaalde op 27 december 2017 dat het verlenen van betaaldiensten niet onder het in de Wet op de kansspelen verboden ‘bevorderen van kansspelen’ valt. 

Betaaldienstverlener CURO Payments zorgt ervoor dat websitehouders gebruik kunnen maken van door derden aangeboden betaalmethoden, zoals iDEAL en creditcard. Eind 2015 kreeg CURO van de Kansspelautoriteit (“KSA”) een last onder dwangsom opgelegd, omdat zij volgens de KSA betaaldiensten leverde aan een beboete kansspelaanbieder. Het bezwaar van CURO werd ongegrond verklaard en ook de rechtbank Oost-Brabant stelde CURO in het ongelijk. Volgens de rechtbank zou CURO direct de deelname aan kansspelen faciliteren.

De Afdeling oordeelt hier anders over. De Afdeling stelt voorop dat, conform het in artikel 5:4 Algemene wet bestuursrecht neergelegde legaliteitsbeginsel, tegen een gedraging alleen handhavend opgetreden kan worden als deze vooraf bij wettelijk voorschrift als verboden gedraging is omschreven. Dit betekent dat de verboden gedraging nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd moet zijn.

Dat is hier niet het geval. Artikel 1 lid 1 sub a en b Wet op de kansspelen luidt:

“1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben;”

De KSA gaf een ruime uitleg aan het bevorderingsverbod in sub b. Het leveren van betaaldiensten ten behoeve van niet vergunde kansspelwebsites viel daar volgens de KSA onder.

Anders dan de rechtbank concludeert de Afdeling echter op basis van de wetsgeschiedenis dat deze zich verzet tegen de ruime uitleg door de KSA. De Afdeling oordeelt dat het aanbieden van betaaldiensten niet onder ‘de actieve vormen van bevorderen’ valt. De wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzingen dat de wetgever bedoeld heeft het begrip ‘bevorderen’ ruimer uit te leggen en betaaldiensten daaronder te brengen.

De Afdeling verwijst ter ondersteuning nog naar  de memorie van toelichting van het bij de Eerste Kamer aanhangige Wetsvoorstel kansspelen op afstand. Dit strekt ertoe meer duidelijkheid te geven over de betekenis van het bevorderen van illegale kansspelen en over de positie van de betaaldienstverlener.

De Afdeling concludeert zodoende dat de KSA niet bevoegd was tot het opleggen van de betrokken last aan de betaaldienstverlener. De KSA kon daarom evenmin tot openbaarmaking van het betrokken besluit overgegaan.

Het hoger beroep van CURO slaagt op alle onderdelen. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar. De Afdeling herroept ook de last onder dwangsom.

De Afdeling verschaft met deze uitspraak duidelijkheid voor marktpartijen over de reikwijdte van het bevorderingsverbod. Betaaldiensten vallen daar onder de huidige wet niet onder. Het eerder aangehaalde wetsvoorstel beoogt dat te veranderen.

De KSA spreekt in haar persbericht in reactie op de uitspraak van een “forse tegenvaller”.

De reparatieclausule in het modellenrecht (deel 2)

Een tijdje geleden heb ik een stukje geschreven over de reparatieclausule in het modellenrecht (art. 110 GModVo). Die reparatieclausule is een beperking op het modelrecht en heeft voornamelijk betrekking op auto-onderdelen. Auto’s bestaan uit verschillende onderdelen. Niet alleen de auto als geheel kan voorwerp van een modelrecht zijn, maar ook bepaalde (zichtbare) onderdelen (bijvoorbeeld de motorkap of de grille) waaruit de auto is samengesteld. Na een frontale aanrijding moet de grille vervangen worden door een identieke grille. Het betreft immers een zogenoemd must match-onderdeel. Wie een modelrecht heeft op de auto en op de onderdelen ervan, beheerst de markt voor de reparatie van de auto, omdat niemand anders dan de rechthebbende dergelijke modelrechtelijk beschermde onderdelen mag produceren en alleen identiek vormgegeven onderdelen verkoopbaar zijn. Daardoor is iedere concurrentie op de auto-onderdelenmarkt uitgesloten. Dat werd door de wetgever onwenselijk geacht en daarom is de zogenoemde reparatieclausule in de wet opgenomen. Het is een beperking van het modelrecht. De modelrechthebbende kan zich namelijk niet verzetten tegen de verhandeling van reparatieonderdelen. Hierdoor kunnen onafhankelijke fabrikanten van onderdelen toetreden tot de reparatiemarkt.

Niet duidelijk was echter wat precies onder een must match-onderdeel moest worden verstaan. Vallen daar bijvoorbeeld ook velgen van auto’s onder? Persoonlijk was ik nogal gecharmeerd van de restrictieve Engelse benadering zoals die onder meer door Justice Arnold in een Engelse zaak is verwoord:

“For the reasons given above, I have concluded that Article 110(1) only applies to component parts of a complex product “upon whose appearance the protected design is dependent” in the words of recital (13). In other words, Article 110(1) enables the replacement of parts which “must match” the overall design of the product. The purpose of this is to ensure that the original equipment manufacturer cannot monopolise the aftermarket where the owner of the product has no realistic alternative to replacing the part with one of the same design if the original part becomes damaged. In the case of a motor car, this means parts such as body panels, bumpers and windows. In my judgment the designs of alloy wheels of the kind in issue are not dependent on the appearance of the car, because it is clear from the evidence that replacement of wheels of one design with wheels of a different design is a perfectly realistic option”.[1]

Uit een recent arrest van het Hof van Justitie EU blijkt het Hof minder gecharmeerd te zijn van deze restrictieve uitleg.[2] Sterker nog het Hof wil daar niets van weten. Volgens het HvJ EU blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van art. 110 GModVo dat de reparatieclausule ruim uitgelegd moet worden en niet beperkt dient te worden tot onderdelen waarvan de vorm wordt opgelegd door de vorm van het samengestelde voortbrengsel:

“50      Zoals blijkt uit die toelichting, kan de gemeenschapsmodellenbescherming ongewenste effecten in de zin van een uitsluiting of beperking van de mededinging op de markt hebben, met name voor dure samengestelde producten met een lange levensduur zoals motorvoertuigen, waarbij de bescherming van het model van de afzonderlijke onderdelen aanleiding kan geven tot een echte monopolisering van de vervangingsmarkt. In deze context is de reparatieclausule erop gericht, het monopoliseren van markten van bepaalde reserveonderdelen te voorkomen, en in het bijzonder te verhinderen dat een consument die een duurzaam en wellicht duur product heeft gekocht, voor uitwendige onderdelen voor onbepaalde duur aangewezen is op de fabrikant van het samengestelde product.

51      Zoals de advocaat-generaal in de punten 44 en 45 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, is het precies om het monopoliseren van markten van reserveonderdelen tegen te gaan dat de reparatieclausule van artikel 110, lid 1, van verordening nr. 6/2002 bepaalt dat er geen bescherming als gemeenschapsmodel bestaat voor een model dat een onderdeel vormt van een samengesteld voortbrengsel dat wordt gebruikt voor de reparatie van dit samengestelde voortbrengsel om het de oorspronkelijke uiterlijke kenmerken terug te geven.

52      Dat de reparatieclausule beoogt, de markt van reserveonderdelen in zekere mate te liberaliseren, wordt overigens bevestigd door overweging 19 en artikel 14 van richtlijn 98/71, volgens welke wijzigingen van nationale wettelijke bepalingen inzake het gebruik van het model van een onderdeel voor de reparatie van een samengesteld voortbrengsel met de bedoeling het zijn oorspronkelijke vorm terug te geven, alleen toegestaan zijn indien daarmee een liberalisering van de markt van dergelijke onderdelen wordt beoogd.

53      Uit het voorgaande volgt dat de draagwijdte van artikel 110, lid 1, van verordening nr. 6/2002 niet is beperkt tot onderdelen van een samengesteld voortbrengsel waarvan de uiterlijke kenmerken bepalend zijn voor het beschermde model”.

Duidelijke taal van het HvJ EU: ook velgen zijn reparatieonderdelen en vallen onder de uitzondering van art. 110 GModVo. Het feit dat het lastig zal zijn (zo niet onmogelijk) om objectief te waarborgen dat die velgen uitsluitend verkrijgbaar zijn voor reparaties en niet ook nog voor andere doeleinden, zoals de opwaardering of individualisering van de auto in zijn geheel heeft het HvJ EU niet op andere gedachten gebracht. Volgens het Hof kan van de fabrikant of verkoper van een reparatieonderdeel niet verwacht worden dat hij objectief en in alle omstandigheden waarborgt dat zijn onderdelen ook daadwerkelijk alleen voor reparaties worden gebruikt, maar op hen rust wel een zorgvuldigheidsplicht:

“86      In het bijzonder dienen zij om te beginnen de downstream-gebruiker aan de hand van een duidelijke en zichtbare vermelding op het voortbrengsel, op de verpakking ervan, op de catalogi of op de verkoopdocumenten in te lichten over het feit dat het betrokken onderdeel vervaardigd is volgens een model waarvan zij niet de houders zijn en voorts over het feit dat dit onderdeel uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt voor de reparatie van het samengestelde voortbrengsel om het de oorspronkelijke uiterlijke kenmerken terug te geven.

87      Verder dienen zij aan de hand van passende middelen, met name op contractuele wijze, erop toe te zien dat de downstream-gebruiker de betrokken onderdelen niet bestemt voor een gebruik dat onverenigbaar is met de in artikel 110, lid 1, van verordening nr. 6/2002 gestelde voorwaarden.

88      Ten slotte moet die fabrikant of verkoper afzien van de verkoop van een dergelijk onderdeel wanneer hij weet of, gelet op alle relevante omstandigheden, redelijkerwijs moet weten dat het toekomstige gebruik van dat onderdeel niet zal voldoen aan de in artikel 110, lid 1, van verordening nr. 6/2002 gestelde voorwaarden”.

Het zal duidelijk zijn dat deze door het HvJ EU geformuleerde zorgvuldigheidsplicht boterzacht is en niet meer dan een doekje voor het bloeden is. Slecht nieuws dus voor producenten van velgen.

[1] High Court of Justice Chancery Division 27 july 2012, [2012] EWHC 2099 (BMW/Round and Metal).

[2] HvJ EU 20 december 2017 ECLI:EU:C:2017:992 (Acacia/Audi).

Op 25 mei 2018 treedt de Algemene Verordening Gegevensbescherming^[1] (“AVG”) in werking. In aanloop naar de inwerkingtreding van de AVG presenteerde bureau Brandeis een 12 stappenplan. Na het doorlopen van het 12 stappenplan is iedere organisatie compliant met de komende privacyregelgeving. De komende periode zullen we inzoomen op de twaalf afzonderlijke stappen. In deze eerste bijdrage zullen we aandacht besteden aan de eerste stap: de functionaris gegevensbescherming.

Wat is de functionaris voor gegevensbescherming?

Met de inwerkingtreding van de AVG wordt het begrip “functionaris voor gegevensbescherming” (“FG”, “data protection officer”, “DPO”) geïntroduceerd. In artikel 38 AVG wordt bepaald dat de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker ervoor dienen te zorgen dat de functionaris voor gegevensbescherming naar behoren en tijdig wordt betrokken bij alle aangelegenheden die verband houden met de bescherming van persoonsgegevens. In de richtlijn van de Artikel 29-werkgroep (artikel 2, het onafhankelijke advies -en overlegorgaan van Europese privacy toezichthouders, wordt de FG als volgt omschreven;

“..the DPO is a cornerstone of accountability and that appointing a DPO can facilitate compliance and furthermore, become a competitive advantage for businesses. In addition to facilitating compliance through the implementation of accountability tools (such as facilitating or carrying out data protection impact assessments and audits), DPOs act as intermediaries between relevant stakeholders (e.g. supervisory authorities, data subjects, and business units within an organisation).”^[2]

Met andere woorden: de FG is het sleutelfiguur in de organisatie als het op privacy compliance neerkomt. 

Is de aanstelling van een FG verplicht?

In beginsel is de aanstelling van een FG niet verplicht, behalve in de gevallen die in artikel 37 lid 1 AVG worden beschreven. Het betreft dan situaties waarin:

1. de verwerking wordt verricht door een overheidsinstantie of overheidsorgaan, behalve in het geval van gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken;
2. een verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met verwerkingen die vanwege hun aard, hun omvang en/of hun doeleinden regelmatige en stelselmatige observatie op grote schaal van betrokkenen vereisen; of
3. de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met grootschalige verwerking van bijzondere categorieën van gegevens uit hoofde van artikel 9 AVG en van persoonsgegevens met betrekking tot strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten als bedoeld in artikel 10 AVG.

Overheidsinstantie of overheidsorgaan

Het begrip overheidsinstantie of overheidsorgaan wordt niet gedefinieerd in de AVG. In de richtlijn van de WP 29 over de functionaris gegevensbescherming^[3] wordt aangesloten bij de definities van ‘openbaar lichaam’^[4] en publiekrechtelijke instelling’^[5] zoals die worden gehanteerd in artikel 2 van de Richtlijn hergebruik van overheidsinformatie.^[6] Daarmee lijkt artikel 37 sub a AVG parallel te lopen met de definitie bestuursorgaan zoals we die kennen uit de Algemene Wet bestuursrecht (“Awb”). In beginsel zullen alle overheidsorganen en overheidsinstanties een FG moeten aanstellen. Dit geldt ook voor de zogenaamde b-organen, dat zijn private rechtspersonen die belast zijn met één of enkele publiek taken. Denk bijvoorbeeld aan de Autoriteit Consument en Markt, de Nederlandsche bank en de Kamer van Koophandel.

‘Hoofdzakelijk belast’

In artikel 37 lid 1 sub b en sub c AVG wordt ten aanzien van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker bepaald dat deze hoofdzakelijk is belast met een gegevensverwerking. De wetgever doelt met de term ‘hoofdzakelijk belast met een gegevensverwerking” op de kerntaken van de verwerkingsverantwoordelijke en/of de verwerker. Met kerntaken wordt bedoeld de belangrijkste handelingen die nodig zijn om het doel van de verantwoordelijk of de verwerker te bereiken. Ter illustratie een voorbeeld. Een ziekenhuis heeft als kerntaak het bieden van zorg, echter daarbij is het onvermijdelijk dat er medische persoonsgegevens worden verwerkt. Het ziekenhuis heeft dan als kerntaak het verwerken van medische persoonsgegevens en zal een FG moeten aanstellen op grond van artikel 37 sub b AVG.

‘Grote schaal’

Voor de toepassing van artikel 37 lid 1 sub b en/of c AVG geldt verder dat de gegevensverwerking ‘op grote schaal’ moet plaatsvinden. Een definitie van grote schaal wordt niet gegeven door de wetgever. Uit de richtlijnen van de WP 29 kunnen we echter wel een aantal factoren afleiden op basis waarvan bepaald kan worden of de gegevensverwerking op grote schaal plaatsvindt:

• het aantal betrokkenen – in specifieke cijfers of als percentage van de betreffende bevolking;
• de hoeveelheid gegevens en/of de hoeveelheid verschillende gegevens die wordt verwerkt;
• de duur of permanentie van de gegevensverwerking;
• de geografische reikwijdte van de verwerking;

WP 29 geeft ook een aantal voorbeelden van organisatie die persoonsgegevens verwerken op grote schaal: banken, verzekeraars, ziekenhuizen, openbare vervoerders, telefoon- en internetproviders en zoekmachine exploitanten. Individuele advocaten en artsen worden expliciet uitgezonderd van deze categorie.

‘Regelmatige en stelselmatige observatie’

De wetgever heeft het begrip regelmatige en stelselmatige observatie niet gedefinieerd, maar geeft in overweging 24 van de AVG wel een omschrijving wat hieronder moet worden verstaan. Het begrip ziet op ‘het monitoren van het gedrag van de betrokkenen’. Volgens de Artikel 29 Werkgroep dient hieronder te worden begrepen het volgen en profileren op het internet, waaronder het tonen van advertenties op basis van internetgebruik. Echter, deze bepaling ziet niet uitsluitend op internetgebruik, maar wordt meer bedoeld als voorbeeld van het monitoren van het gedrag van betrokkenen. ‘Regelmatig’ wordt omschreven als voortdurend of gedurende een bepaalde periode met bepaalde tussenpozen, terugkerend of op vaste tijden herhaald, constant of periodiek. ‘Stelselmatig’ wordt omschreven als op basis van een systeem, vooraf geregeld, georganiseerd of systematisch, als onderdeel van een algemeen plan voor het verzamelen van gegevens en als onderdeel van een strategie. WP 29 geeft een aantal voorbeelden wanneer sprake is van regelmatige en stelselmatige observatie: exploiteren van een telecommunicatienetwerk, het bieden van telecommunicatiediensten, e-mail retargeting, profilering, en beoordeling risicoanalyse, lokalisering met bijvoorbeeld mobiele apps, klantenkaarten, advertenties op basis van internetgedrag, het controleren van het welzijn, de conditie, en de gezondheid door wearables en vergelijkbare medische apps, beveiligingscamera’s, verboden apparatuur zoals slimme meters, smart cars, smart homes.

Speciale categorieën gegevens en/of gegevens over veroordelingen en strafbare feiten

Indien de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met grootschalige verwerking van bijzondere categorieën van gegevens uit hoofde van artikel 9 AVG dan is de aanstelling van een eveneens FG verplicht. De bijzondere persoonsgegevens uit artikel 9 AVG zijn:

• ras of ethische afkomst;
• politieke opvattingen;
• religieuze of levensbeschouwelijke overtuigen;
• het lidmaatschap van een vakbond;
• genetische gegevens;
• biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon;
• gegevens over gezondheid;
• gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag;

Dit geldt ook voor persoonsgegevens met betrekking tot strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten als bedoeld in artikel 10 AVG. 

Rol van FG

In artikel 37 lid 2 AVG wordt de optie geboden aan een concern van ondernemingen om een gezamenlijke FG aan te wijzen op voorwaarde dat de FG makkelijk te contacteren is. Dit geldt zowel voor contact binnen de organisatie als extern contact met bijvoorbeeld de toezichthouder en betrokkenen. Voor overheidsinstantie wordt de optie geboden om één FG aan te stellen voor veschillende instanties of organen met inachtneming van hun organisatiestructuur en omvang.

In artikel 38 AVG wordt de rol van de FG in de organisatie gewaarborgd. De FG moet zo vroeg mogelijk worden betrokken bij alle aangelegenheden die bescherming van persoonsgegevens betreffen. De FG moet de benodigde middelen tot zijn beschikking hebben om zijn taken te kunnen vervullen. Denk hierbij aan ondersteuning vanuit het management, voldoende tijd en gelegenheid om de taken te vervullen, voldoende financiële middelen, ICT-ondersteuning, training en mogelijk zelfs een FG-team. Verder moet ervoor worden gezorgd dat de FG onafhankelijk kan opereren en geen instructies omtrent zijn handelen mag ontvangen. Tot slot moet ook worden gewaarborgd dat de FG niet in een belangenconflict komt omdat hij ook andere taken binnen de organisatie vervult.

Deskundigheid van FG

Artikel 37 lid 5 AVG bepaalt dat de functionaris voor gegevensbescherming wordt aangewezen op grond van zijn professionele kwaliteiten en, in het bijzonder, zijn deskundigheid op het gebied van de wetgeving en de praktijk inzake gegevensbescherming en zijn vermogen om zijn taken in de zin van artikel 39 AVG (zie hieronder) te vervullen. Naarmate de persoonsgegevens gevoeliger van aard zijn of de gegevensverwerking complexer van aard is, zal het kennisniveau van de FG ook hoger moeten zijn. Diepgaande kennis van Europese en Nederlandse privacyregelgeving is een must. 

Taken van de FG

In artikel 39 AVG worden de taken van een FG toegelicht en daarin wordt bepaald dat de FG ten minste de volgende taken dient uit te voeren:

• informatie verzamelen om verwerkingswerkzaamheden te identificeren;
• analyseren en controleren in hoeverre verwerkingswerkzaamheden aan de AVG voldoen; en
• de verantwoordelijke of de verwerker informeren, adviseren of aanbevelingen geven.

Daarnaast heeft een FG een adviesrol ten aanzien van het uitvoeren van een eventuele‘gegevensbeschermingseffectbeoordeling’ of Privacy Impact Assessment (“PIA”). Ook speelt de FG een rol ten aanzien van de registerplicht (artikel 30 AVG) van een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker.

Conclusie

In het kader van AVG-compliance is het van belang voor organisaties om tijdig te beoordelen of aanstelling van een FG nodig is. Ook als de aanstelling van een FG niet verplicht is, kan de aanstelling van een FG voordelen bieden. De FG kan sturing geven aan het compliance traject en is vanuit die hoedanigheid het eerste aanspreekpunt in de organisatie voor zowel interne als externe communicatie. Indien wordt besloten om geen FG aan te stellen, dan is het in het kader van de documentatieplicht wel te adviseren om de beweegreden goed te documenteren. Het is ook mogelijk om geen FG aan te stellen maar een andere functie in het leven te roepen binnen uw organisatie die verantwoordelijkheid draagt voor privacy compliance. Het privacy-team van bureau Brandeis kan u uiteraard adviseren over de vraag of het aanstellen van een FG binnen uw organisatie noodzakelijk en/of wenselijk is en zo ja, op welke wijze u de positie van FG binnen uw organisatie vorm kunt geven. Ook in het geval u al een FG heeft aangesteld, kunnen wij gezamenlijk met de FG het privacy compliance traject uitstippelen en hier stap voor stap uitvoering aan geven. Verder bieden wij trainingen aan voor FG’s en kunnen wij ondersteuning bieden bij de uitvoering van taken

^[1] Pbl. EU, Verordening (EU) 2016/679, L 119/1.

^[2] Werkgroep 29, ‘Guidelines on Data Protection Officers (‘DPO’s)’, WP 243, 13 december 2016, p. 4.

^[3] Werkgroep 29, ‘Guidelines on Data Protection Officers (‘DPO’s)’, WP 243, 13 december 2016, p. 4.

^[4] Onder openbaar lichaam wordt verstaan de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen, en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

^[5] Onder publiekrechtelijke instellingen moet worden begrepen de instelling die ingesteld om te voorzien in het algemeen belang, rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan de activiteiten in hoofdzaak door overheidswege wordt gefinancierd, hetzij het beheer is onderworpen aan toezicht door de overheid.

^[6] Pbl. EU, Richtlijn 2003/98, L 345/90.

In een vorige rubriek heb ik aandacht besteed aan het opkopen van producten, die daarna door de parallelhandelaar gewijzigd worden. In deze rubriek aandacht voor het opkopen van producten, die daarna door de parallelhandelaar gereviseerd worden. Dit naar aanleiding van een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.[1]

De feiten

Multivac is een wereldwijd opererende fabrikant van verpakkingsoplossingen voor allerlei soorten producten, waaronder levensmiddelen. Tot het assortiment van Multivac behoren verpakkingsmachines, waaronder de zogenoemde dieptrekautomaten, die gebruikt worden voor bijvoorbeeld de plastic verpakkingen van kaas en vleeswaren. Met deze machines (hierna: Multivac-machines) worden (doorgaans) een of meer doorzichtige bakjes van kunststof folie in een verwarmde mal tot het gewenste formaat gevormd, waarna deze handmatig op de machine worden gevuld. Vervolgens worden deze bakjes gevacumeerd en/of begast en wordt het (dunnere) bovenfolie op het (dikkere) onderfolie geseald, waarna de bakjes in een lossnijinrichting van elkaar worden losgesneden. De Multivac-machines zijn uitgerust met onder meer beschermkappen en (veiligheids)sensoren, welke sensoren zijn aangesloten op printplaten. Die printplaten geven signalen door aan het besturingssysteem van de machine. De Multivac-machines worden in de regel naar de wens van de klant afgesteld voor wat betreft onder meer het aantal bakjes en de afmetingen daarvan. De bediening van de machines vindt plaats door middel van een touchscreen die de grafische gebruikersomgeving (hierna: GUI) van Multivac met bedieningsmogelijkheden weergeeft zodra de Multivac-software is opgestart. In de GUI wordt de naam van Multivac getoond.

MK Gilze houdt zich bezig met het aankopen, reviseren en verkopen van gebruikte Multivac-machines en het plegen van onderhoud daaraan. De tweedehands Multivac-machines worden door MK Gilze ontmanteld, schoongemaakt en opnieuw opgebouwd, waarbij slijtonderdelen zo nodig worden vervangen. Daarnaast stemt MK Gilze de tweedehands Multivac-machines af op de specifieke wensen van haar klant. Hiertoe doet zij afhankelijk van die wensen aanpassingen aan onder meer de mallen waarin de bakjes worden gevormd, de lossnijinrichting en/of de lengte van de machine (zodat een andere hoeveelheid bakjes en/of bakjes met andere afmetingen kunnen worden gemaakt en gevuld), waarbij de passende modules in de Multivac-software dienen te zijn geactiveerd. Na revisie wordt in het opstartscherm van de IPC, tijdens het opstarten van Microsoft en voordat de Multivac-software is opgestart, de naam MK Gilze getoond. MK Gilze voorziet de door haar gereviseerde machines van een sticker met haar naam en de revisiedatum. Die sticker plaatst zij op de machines naast het merk Multivac. Daardoor – aldus Multivac – is sprake van merkinbreuk.

Uitputting van het merkrecht

MK Gilze betwist dat zij inbreuk maakt op de merkrechten van Multivac. Zij stelt dat sprake is van uitputting van die merkrechten nu de door MK Gilze verkochte Multivac producten door Multivac of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht en Mutivac geen gegronde reden heeft om zich tegen deze wederverkoop te verzetten.

De uitputtingsregel probeert een balans te vinden tussen enerzijds de belangen van de merkhouder om te profiteren van de aan zijn merk verbonden rechten en anderzijds de legitieme belangen van de kopers van merkproducten (met name het recht om ten volle van hun eigendomsrecht op die producten te genieten), alsmede het algemeen belang van handhaving van een onvervalste mededinging. De uitputtingsregel luidt als volgt: het merkrecht omvat niet het recht zich te verzetten tegen gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht, tenzij er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.

In de meeste uitputtingszaken draait het om de vraag of de merkproducten met toestemming van de merkhouder in de EER zijn gebracht. In de onderhavige zaak speelde die vraag niet omdat door Multivac niet werd betwist dat de door MK Gilze verhandelde producten door Multivac in de EER op de markt waren gebracht. Wel speelde de vraag of door het ‘reviseren’ van de producten door MK Gilze, Multivac een gegronde reden had om zich te verzetten tegen de verkoop van de gereviseerde Multivac producten door MK Gilze.

Merkgebruik op gereviseerde producten

Over deze specifieke problematiek heeft het Benelux Gerechtshof in 1992 een belangrijk arrest gewezen waarin de lijnen zijn uitgezet waarbinnen de revisor moet blijven.[2] Daarin heeft het BenGH onder andere beslist dat van wijziging van de waar geen sprake is wanneer zij enkel door tijdsverloop of gebruik (zoals slijtage) is ontstaan of wanneer de wijziging van ondergeschikte betekenis is. Het merkrecht is dan uitgeput. Is van een wijziging van meer dan ondergeschikte betekenis sprake, dan is het merkrecht niet uitgeput. Door het merk van de gereviseerde waren te verwijderen kan de revisor de aanspraken van de merkhouder op simpele wijze pareren. Kan in redelijkheid niet worden gevergd dat het merk van de waren wordt verwijderd – bijvoorbeeld omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de technische deugdelijkheid of praktische bruikbaarheid – dan gaat de revisor alsnog vrij uit. Hij moet dan wel aan het publiek duidelijk maken dat hij – en niet de merkhouder – de waren heeft gereviseerd. Dat laatste is heel belangrijk en speelde in deze zaak een centrale rol omdat het merk Multivac niet van de machines kon worden verwijderd.

De beslissing

Alles overziende is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door MK Gilze gereviseerde Mulitivac machines (nog steeds) veilig zijn en dat MK Gilze door de toevoeging van haar eigen naam op de gereviseerde Multivac machines aan te brengen, voldoende heeft gedaan om duidelijk te maken dat zij en niet Multivac de machines heeft gereviseerd. Het merkrecht van Multivac is met andere woorden uitgeput en haar vorderingen worden afgewezen.

De uitspraak van de voorzieningenrechter maakt duidelijk dat men andermans producten mag reviseren, maar dat men daarbij wel heel voorzichtig te werk moet gaan. De advocaten van bureau Brandeis zijn gespecialiseerd in het merkenrecht en helpen u graag verder bij vragen over merkgebruik en parallelhandel.

[1] Vzr. Rechtbank Den Haag 6 oktober 2017, IEF 17162; ECLI:NL:RBDHA:2017:11361 (Multivac/Mk Gilze).

[2] BenGH 6 november 1992, NJ 1993/454 (Valeo).

Het regeerakkoord kondigt maatregelen aan die de invloed van bepaalde activistische aandeelhouders, die vooral zouden zijn gericht op de korte termijn, aan banden te leggen. Een van deze maatregelen is de zogeheten “bedenktijd” van maximaal 250 dagen. Het is de vraag of deze maatregel ooit realiteit wordt. Eerdere pogingen dienaangaande stranden op het EU-recht, zo zal hierna blijken.

De bedenktijd is als volgt omschreven in het regeerakkoord:

“Een beursgenoteerde onderneming die op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA) te maken krijgt met voorstellen voor een fundamentele strategiewijziging kan een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroepen, mits deze het kapitaalverkeer niet raakt. In deze periode dient verantwoording te worden afgelegd aan de aandeelhouders over het gevoerde beleid en dienen alle stakeholders die betrokken zijn bij de onderneming, geraadpleegd te worden. Deze maatregel kan niet worden ingezet in combinatie met beschermingsconstructies van bedrijven zelf, zoals de uitgifte van preferente aandelen of prioriteitsaandelen.”

Deze bedenktijd doet sterk denken aan de zogeheten responstijd uit de Corporate Governance Code. Deze bevat reeds jaren een best practise bepaling die inhoudt aandeelhouders alvorens zij verzoeken om een punt op de agenda van de AvA te plaatsen in overleg zouden behoren te treden met het bestuur en, als het bestuur daarom vraagt, het bestuur een redelijke termijn behoren te gunnen zodat het bestuur zich kan beraden (de responstijd). Deze responstijd kan alleen worden ingeroepen als het gaat om besluiten die kunnen leiden tot de wijziging van de strategie, waaronder mede wordt verstaan het ontslag van bestuurders en commissarissen.

De binding van de Corporate Governance Code is echter beperkt. Het heeft niet de kracht van een wettelijke regel, maar is slechts één van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de toepassing van de wet in concrete gevallen. De wet bepaalt bijvoorbeeld dat een aandeelhouder, die minstens 10% van de aandelen houdt, kan verzoeken om een machtiging om een AvA bijeen te roepen, mits hij vooraf de bestuurders en commissarissen heeft verzocht om deze vergadering bijeen te roepen, zij dat nalaten en – daar komt het – de aandeelhouder een redelijk belang heeft. Om te bepalen of sprake is van een redelijk belang zal de rechter rekening houden met de omstandigheid of de aandeelhouder de responstijd in acht heeft genomen. Ook als de aandeelhouder dat niet deed, kan echter nog steeds sprake zijn van een redelijk belang, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Om die reden bepleitte de Monitoring Commissie Corporate Governance Code eerder om de responstijd in de wet op te nemen. Het gevolg daarvan zou zijn dat een aandeelhouder, die de responstijd niet in acht neemt, geen machtiging kan krijgen om een AvA bijeen te roepen. De commissie kreeg bijval van leden van de Tweede Kamer. De toenmalige regering, in de persoon van CDA minister De Jager, legde naar aanleiding daarvan echter uit dat het in de wet opnemen van de responstijd van 180 dagen strijdig is met de verplichtingen van Nederland uit hoofde van de EU Richtlijn Aandeelhoudersrechten. De Jager formuleerde het als volgt:

“Op basis van best practice bepaling II.1.9 mag de responstijd ten hoogste 180 dagen duren. De wettelijke agenderingstermijn voor aandeelhouders is thans zestig dagen. Gelet op het feit dat artikel 6 lid 3 van Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen bepaalt dat iedere lidstaat één specifieke termijn vaststelt waarop aandeelhouders het agenderingsrecht kunnen uitoefenen, kunnen er niet verschillende wettelijke termijnen voor het agendering van alle onderwerpen – ook degene die niet van strategische aard zijn – op 180 dagen wordt gesteld, is niet voorgesteld de huidige termijn wettelijk te wijzigen agenderingsrecht worden gesteld al naar gelang het onderwerp. De commissie vennootschapsrecht is hierover geraadpleegd en deelt dit standpunt. Aangezien het niet wenselijk wordt geacht dat de termijn voor agendering van alle onderwerpen – ook degene die niet van strategische aard zijn – op 180 dagen wordt gesteld, is niet voorgesteld de huidige termijn wettelijk te wijzigen.”

De opstellers van het regeerakkoord lijken zich enigszins bewust te zijn van het feit dat de bedenktijd op gespannen voet staat met het EU-recht, nu zij opnamen dat de bedenktijd niet mag raken aan “het kapitaalverkeer”, waarmee zij kennelijk de vrijheid van kapitaal van art. 63 VWEU op het oog hebben. Een poging om het EU-recht aan te passen, zodat het kabinet de bedenktijd kan realiseren, wordt echter niet aangekondigd. Ik ben benieuwd hoe het nieuwe kabinet Rutte de door De Jager gesignaleerde obstakels denkt te kunnen overwinnen.

Er is de laatste tijd veel te doen over beschrijvende handelsnamen. Een handelsnaam hoeft geen onderscheidend vermogen te bezitten om handelsnaam te kunnen zijn. Beschrijvende handelsnamen zijn deugdelijke handelsnamen, waarvoor bescherming kan worden ingeroepen. De Ongedierte Bestrijder is, hoewel beschrijvend, een geldige handelsnaam. Met andere woorden: het hebben van onderscheidend vermogen is voor de handelsnaam geen ontstaansvereiste.

De centrale vraag is nu echter of de beschermingsomvang van beschrijvende handelsnamen geringer is. Die vraag is met name gerezen naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad.[1] Uit dat arrest zou afgeleid kunnen worden dat beschrijvende handelsnamen inderdaad minder bescherming genieten. De gedachte is dan dat het voor eenieder mogelijk moet zijn zich van een aanduiding te bedienen die beschrijvend is voor zijn diensten of producten, ook in een handelsnaam (ook wel genoemd Freihaltebedürfnis of behoefte aan vrijhouding). Dit is een regel van algemeen belang en voorkomt dat beschrijvende aanduidingen door één enkele onderneming gemonopoliseerd kunnen worden. Aan deze regel van algemeen belang kan in het handelsnaamrecht invulling gegeven worden door aan beschrijvende handelsnamen een geringe(re) beschermingsomvang toe te kennen. Gebruikt een derde eenzelfde beschrijvende aanduiding en ontstaat daardoor verwarring, dan handelt hij alleen onrechtmatig indien bijkomende omstandigheden dat meebrengen.

Het punt is nu echter dat het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad niet over een beschrijvende handelsnaam ging, maar over een beschrijvende domeinnaam. Daarom is nog niet iedereen ervan overtuigd dat de regel uit het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad ook geldt voor beschrijvende handelsnamen. In een arrest van twee weken geleden is het Hof Den Haag heel duidelijk: de regel uit het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad geldt ook voor beschrijvende handelsnamen.[2]

Het Hof beroept zich daarbij op de parlementaire geschiedenis van de Handelsnaamwet en leest het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad aldus dat daarin de Freihaltebedürfnis “tenminste enige rol speelt”. Dat betekent dat voor een louter beschrijvende handelsnaam de bescherming van de Handelsnaamwet alleen met vrucht kan worden ingeroepen wanneer, naast verwarringsgevaar, sprake is van bijkomende omstandigheden. Dat geldt voor alle beschrijvende handelsnamen dus zowel voor gebruikelijk beschrijvende handelsnamen (schoenenwinkel), als voor ongebruikelijke beschrijvende handelsnamen (schoeiselwinkel).

Een en ander kan als volgt worden samengevat. Voor gewone handelsnamen geldt dat wanneer op basis van een oudere handelsnaam krachtens art. 5 Handelsnaamwet wordt opgetreden tegen een andere handelsnaam, een verbod kan worden opgelegd indien er sprake is van verwarringsgevaar (‘voor zover dientengevolge (…) bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is’). Wordt echter opgetreden op basis van een louter beschrijvende handelsnaam, dan volstaat verwarringsgevaar niet; in zo’n geval is, naast verwarringsgevaar, ook de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden vereist om een verbod krachtens art. 5 Handelsnaamwet te rechtvaardigen. Dit is af te leiden uit de wetgeschiedenis en wordt bevestigd in het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad. Een uitzondering is denkbaar indien de louter beschrijvende handelsnaam in hoge mate ongebruikelijk is of indien de louter beschrijvende handelsnaam er bij het publiek is ingehamerd, waardoor die naam daadwerkelijk bekendheid bij het publiek heeft verworven en dat het publiek daardoor die naam niet langer als louter beschrijvend percipieert, maar als naam van een bepaalde onderneming. De beschrijvende naam is dan ingeburgerd en in dergelijke gevallen zou verwarringsgevaar kunnen volstaan.

Omdat de eisende partij niet aannemelijk heeft kunnen maken dat haar beschrijvende handelsnaam Parfumswinkel was ingeburgerd, heeft het Hof haar verbodsvordering afgewezen. Dat betekent dat de aangevallen concurrent haar handelsnaam Parfumswebwinkel gewoon mag blijven gebruiken.

Over beschrijvende handelsnamen zal nog veel geprocedeerd worden. Mocht u over dit onderwerp nog vragen hebben dat kunt u bij de advocaten van bureau Brandeis terecht.

[1] HR 11 december 2015, NJ 2016/79 (Artiestenverloning/Prae Artiestenverloning).

[2] Hof Den Haag 19 september 2017, IEF 17114 (Parfumswinkel).

Vandaag vernietigt het Hof de beschikking van de Europese Commissie inzake Intel. Gisteren schreef ik al over de omstandigheden van de zaak. Op dit moment heb ik alleen de beschikking over het persbericht  en dat doet de wenkbrauwen meteen fronsen.

Het Hof hanteert de volgende redenering: “De Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg zijn het met elkaar eens dat de betrokken kortingen reeds naar hun aard de mededinging konden beperken, maar dat (de Commissie) niettemin de omstandigheden van de zaak grondig heeft onderzocht in haar beschikking, wat haar ertoe heeft gebracht te concluderen dat “een even efficiënte concurrent” prijzen had moeten hanteren die onhoudbaar zouden zijn geweest en dat de betrokken kortingsregeling derhalve een dergelijke concurrent kon uitsluiten. Het AEC (As Efficient Competitor)- criterium heeft dus daadwerkelijk een belangrijke rol gespeeld bij de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid van uitsluiting van concurrenten door de betrokken praktijk”.

“Het Hof is bijgevolg van oordeel dat het Gerecht verplicht was om alle argumenten van Intel met betrekking tot dat criterium te onderzoeken (zoals met name de fouten die de Commissie zou hebben gemaakt met betrekking tot dat criterium), hetgeen het Gerecht niet heeft gedaan. Derhalve vernietigt het Hof het arrest van het Gerecht wegens dat verzuim bij zijn analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de litigieuze kortingen”.

Deze redenering kan ik niet helemaal volgen. Het Hof doet geen uitspraak over de vraag of het inderdaad zo is dat een dergelijke kortingsregeling al in zichzelf de mededinging kan beperken (zodat nader onderzoek niet nodig zou zijn). Maar zij overweegt dat nu de Commissie er toch aandacht aan heeft besteed of daadwerkelijk beperking van de mededinging heeft plaats gevonden, dat ook meteen een reden zou moeten zijn om alle tegenargumenten van Intel tegen die feitelijke constatering mee te nemen in de uiteindelijke analyse.

Met andere woorden. De Commissie heeft het zich zelf te moeilijk gemaakt. Als zij had volstaan (volgens vaste jurisprudentie) dat het enkele aanbieden van getrouwheidskortingen door een onderneming met een machtspositie al voldoende is om strijd met artikel 102 VWEU aan te nemen, dan zou de uitspraak van het Hof er misschien wel heel anders uit hebben gezien. Het is de vraag of het Hof hier gelijk heeft. Immers de feitelijke omstandigheden hebben naar mijn mening geen belangrijke rol gespeeld voor de Commissie bij haar beschikking. Zij was al van mening dat het gedrag van Intel niet door de beugel kwam, maar haar “overweging ten overvloede” zoals ik die lees, is haar duur komen te staan.

Wat nu? De zaak gaat terug naar het Gerecht en zal over een jaar of vijf tot acht tot een nieuwe uitspraak van het Hof leiden. En voor de praktijk? Je kunt er vergif op innemen dat advocaten die een partij met een economische machtspositie verdedigen uit deze uitspraak munitie halen om te stellen dat in gevallen als dit altijd een feitelijke analyse moet plaats vinden. Terwijl de Commissie zal aanvoeren dat het Hof dat helemaal niet gezegd heeft, want dat staat niet in de uitspraak. Voor juristen is een uitspraak als deze smullen. Maar het Hof heeft met deze uitspraak de praktijk van alle dag een slechte dienst bewezen.

Hans Bousie

bureau Brandeis

6 september 2017

De Volkskrant berichtte op 22 augustus 2017 dat Trans Link Systems (“Translink”), het bedrijf achter de OV-chipkaart, veelvuldig reisgegevens van studenten verstrekte aan en op verzoek van de Dienst Uitvoering Onderwijs (“DUO”), verantwoordelijk voor de uitkering van studiefinanciering. DUO zou deze gegevens nodig hebben voor onderzoek naar frauderende studenten. Volgens DUO gebeurde dit de afgelopen jaren 377 keer.

DUO-uitspraak (8 mei 2017)
Eerder dit jaar deed de Rechtbank Den Haag uitspraak in een zaak die was aangespannen door een student wiens gegevens door Translink aan DUO waren verstrekt. In deze zaak had een student zijn woonsituatie gewijzigd van thuiswonend naar uitwonend, waardoor hij een hogere studiefinanciering ontving. DUO stelde vast dat de student niet op het nieuwe adres woonde, onder andere op basis van de OV-reisgegevens van de student die via Translink waren verkregen. Uit deze gegevens bleek dat de student voornamelijk in- en uitcheckte in de buurt van het oude adres en eigenlijk nooit in de buurt van het nieuwe adres. DUO besloot de teveel ontvangen studiefinanciering te verrekenen en het voornemen te hebben een boete op te leggen. De student verzette zich tegen het besluit van DUO en kwam terecht bij de Rechtbank Den Haag. De vraag die centraal stond, was of er een afdoende wettelijke grondslag bestond voor de gegevensuitwisseling.

Inmenging op het privéleven
Volgens de rechtbank is de gegevensuitwisseling een inmenging op het privéleven van de student, met name omdat bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de student worden blootgelegd door het dagelijks vastleggen van de in- en uitcheckgegevens. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de gegevens tot een persoon herleidbaar zijn, nu zij gedurende langere tijd systematisch worden verzameld, vastgelegd en bewaard:

“Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake is van inmenging van het openbaar gezag (verweerder) in eisers privéleven. Door het vastleggen en bewaren van eisers reisgegevens door Trans Link Systems en de opvraging van deze gegevens door verweerder, wordt het privéleven van eiser geraakt. Immers door het dagelijks vastleggen van de in- en uitcheckgegevens worden bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van eiser blootgelegd. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het kennelijk gaat om het gedurende langere tijd systematisch verzamelen, vastleggen en bewaren van reisgegevens op een zodanige wijze dat die gegevens aan de hand van het nummer van zijn ov-chipkaart tot eiser persoonlijk kunnen worden herleid. (vgl. EHRM 2 september 2010, Uzun vs. Germany, nr. 35623/05 en Centrale Raad van Beroep, 13 september 2016; ECLI:NL: CRVB:2016:3479).”

Rechtvaardiging
Een inmenging op het privéleven kan onder omstandigheden worden gerechtvaardigd. Dit is het geval als de inmenging (1) is voorzien bij wet, (2) bepaalde doeleinden nastreeft, en (3) noodzakelijk is in een democratische samenleving. In deze zaak ging het mis bij de eerste voorwaarde.

Wettelijke grondslag
Volgens de rechtbank moet er een voor de burger duidelijke wettelijke grondslag bestaan:

“Uit de eis dat een inmenging in de uitoefening van het recht op respect voor het privéleven moet zijn voorzien bij wet (“in accordance with the law”) vloeit voort dat die inmenging moet berusten op een naar behoren bekend gemaakt wettelijk voorschrift waaruit de burger met voldoende precisie kan opmaken welke op zijn privéleven betrekking hebbende gegevens met het oog op de vervulling van een bepaalde overheidstaak kunnen worden verzameld en vastgelegd, en onder welke voorwaarden die gegevens met dat doel kunnen worden bewerkt, bewaard en gebruikt. De woorden “behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen” in artikel 10 van de Grondwet brengen bovendien mee dat beperkingen op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer slechts kunnen worden gerechtvaardigd door of krachtens een wet in formele zin (vgl. HR 19 december 1995; ECLI:NL:HR:1995:ZD0328).”

DUO meende dat zij de OV-reisgegevens van Translink kon krijgen op basis van de algemeen geformuleerde artikelen 5:16 en 5:17 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”). Op grond hiervan is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. Ook verwees DUO naar de Wet studiefinanciering 2000. De rechtbank was het hier niet mee eens. Volgens haar gelden de door DUO genoemde artikelen namelijk slechts voor zakelijke maar niet voor persoonlijke gegevens:

“Naar het oordeel van de rechtbank voldoen de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb niet aan dit vereiste. Deze artikelen bepalen dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen en bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Uit de memorie van toelichting volgt dat onder zakelijke gegevens moet worden verstaan ‘gegevens die gebruikt worden ten dienste van het maatschappelijk verkeer’. Zoals hierboven al is overwogen zijn de door verweerder opgevraagde Trans Link gegevens op de persoon van eiser herleidbaar. Deze gegevens zijn daarmee niet langer zakelijk in de zin van artikel 5:17 Awb. De opgevraagde gegevens zijn van persoonlijke aard en vallen daarmee buiten de reikwijdte van artikel 5:17 Awb.

De vereiste wettelijke grondslag kan evenmin worden gevonden in de artikelen in de Wsf 2000 die gaan over het toezicht. Ook daarin is geen voldoende precieze grondslag voor het verzamelen, vastleggen, bewaren en gebruiken van reisgegevens van ov-chipkaarthouders gelegen.”

Onrechtmatig verkregen bewijs
De rechtbank beschouwt de OV-reisgegevens als onrechtmatig verkregen bewijs. DUO heeft de OV-reisgegevens dus niet mogen gebruiken. Hierdoor blijft er onvoldoende bewijs over voor het besluit tot verrekening.

Reacties
DUO heeft aan De Volkskrant laten weten dat zij in hoger beroep is gegaan bij het Centrale Raad van Beroep. Volgens DUO zou er namelijk wel een afdoende wettelijke grondslag bestaan. DUO heeft ook aangegeven dat zij niet willekeurig te werk ging, maar op grond van “risicoprofielen”. Het is niet duidelijk hoe DUO deze risicoprofielen vaststelt. Voorlopig, in afwachting van het hoger beroep, ziet DUO af van het opvragen van OV-reisgegevens.

Translink liet eerder via een persbericht op haar website (27 juli 2017) weten dat zij altijd in lijn met de geldende wet- en regelgeving handelt. Translink zou een juridische toets hebben gedaan voorafgaand aan de gegevensverstrekking, en van DUO hebben begrepen dat er een wettelijke grondslag bestond. Niettemin heeft Translink besloten om direct na de uitspraak te stoppen met het uitwisselen van gegevens die op basis van artikel 5:16 en 5:17 Awb bij hen worden gevorderd.

Tweede Kamerleden Kees Verhoeven (D66) en Rob Jetten (D66) reageerden verontwaardigd via Twitter. Zij noemden dit “niet in de haak” en “niet OK” en kondigden aan schriftelijke vragen te stellen. Rob Jetten liet later via Twitter weten dat ook buitengewoon opsporingsambtenaren, de Sociale Verzekeringsbank en de Koninklijke Marechaussee gegevens opvroegen bij Translink.

Ook reizigersorganisatie Maatschappij Voor Beter OV is bezorgd. DUO zou hun jarenlang hebben voorgehouden dat reisgegevens van passagiers uitsluitend aan derden worden afgegeven op last van een Officier van Justitie of een rechter. Nu blijkt dat dus niet waar te zijn. Maatschappij Voor Beter OV heeft inmiddels geklaagd bij staatssecretaris Dijksma en bij de Autoriteit Persoonsgegevens.

Burgerrechtenorganisatie Bits of Freedom biedt op haar website studenten hulp aan bij het indienen van een inzageverzoek bij DUO en Translink. DUO en Translink zijn namelijk verplicht inzage te geven in de gegevens die ze hebben over degene die daarom verzoekt.

Vergelijkbare uitspraken
Eerder dit jaar (24 februari 2017) werd de Belastingdienst op haar vingers getikt door de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak. Daar ging het om het onrechtmatig gebruik van gegevens die zij verkreeg met behulp van snelwegcamera’s die waren voorzien van ANPR-technologie.[1] Volgens de Hoge Raad was er geen voldoende precieze wettelijke grondslag voor dit gebruik. Eerder is hier op de website van bureau Brandeis een korte analyse over gepubliceerd.

De Raad van State kwam recent (26 juli 2017) tot dezelfde conclusie in een zaak die ook ging over het gebruik van ANPR-gegevens.

Conclusie
De uitspraak van de Rechtbank Den Haag past in de lijn van recente rechtspraak over de uitwisseling van persoonsgegevens tussen of op verzoek van bestuursorganen. Het moet voor de burger voldoende duidelijk zijn wat er met zijn of haar persoonsgegevens gebeurt, onder welke voorwaarden en met wie ze worden gedeeld.

In de uitspraken van de Hoge Raad en de Rechtbank Den Haag is geen aandacht besteed aan de Wet bescherming persoonsgegevens (“Wbp”). De ANPR-zaak bij de Hoge Raad vond haar oorsprong in een naheffingsaanslag van de Belastingdienst en de DUO-zaak een besluit tot verrekening van DUO. In beide zaken werd gesteld dat bepaald bewijs onrechtmatig was verkregen. Onrechtmatig, omdat er een ongerechtvaardigde inmenging op artikel 8 EVRM was wegens het ontbreken van een afdoende wettelijke grondslag. De ANPR-zaak bij de Raad van State vond daarentegen haar oorsprong in een verzoek op grond van artikel 35 Wbp. Hierdoor werd de Wbp in deze zaak wel toegepast. De Raad van State stelde bijvoorbeeld expliciet vast dat de ANPR-gegevens “persoonsgegevens” in de zin van de Wbp zijn.

Ook blijkt te meer dat het gedurende langere tijd systematisch verzamelen, vastleggen, bewerken en bewaren van reis- of locatiegegevens op een zodanige manier dat die gegevens tot een bepaalde persoon kunnen worden herleid een inmenging vormt op het privéleven van de individu. Dit betekent dat in zulke gevallen de inmenging moet worden gerechtvaardigd, waaronder door een voldoende specifieke wettelijke regeling.

Mocht u vragen hebben, neemt u dan gerust op met een van de privacy-experts van bureau Brandeis.

[1] De Belastingdienst vergeleek de door de automobilisten overlegde rittenadministratie met foto’s van snelwegcamera’s die beschikken over technologie voor herkenning van nummerborden, ook wel Automatic Number Plate Recognition- of ANPR-technologie.

Begin augustus heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag een interessant merkenrechtelijk vonnis gewezen.[1]

De feiten

Stanley Black & Decker Inc. en The Black & Decker Corporation (hierna gezamenlijk B&D) zijn houder van het Uniemerk DEWALT. Het merk is ingeschreven voor gereedschap. De DEWALT producten worden in de hele wereld verkocht. B&D verkoopt die producten niet rechtstreeks aan haar eindafnemers. B&D werkt met distributieovereenkomsten.

HBL BV is een vennootschap die zich toelegt op het verkopen van gereedschappen en aanverwante artikelen via internet. Daartoe koopt HBL gereedschap met de merken van onder andere B&D in binnen- en buitenland in. Producten die door HBL uit Groot-Brittannië worden betrokken en zijn voorzien van een voor de Engelse markt geschikte stekker (hierna ook te noemen: Engelse stekker), worden door HBL inhouse voorzien van een voor de continentaal Europese markt bedoeld snoer met stekker (hierna ook te noemen: Nederlandse stekker): het zogenaamde ‘omsnoeren’. HBL voert haar activiteiten (mede) uit onder de naam en via de website ‘www.gereedschapscentrum.nl’. HBL is beheerder van de website www.gereedschapscentrum.nl.

B&D heeft via de website www.gereedschapscentrum.nl meerdere elektrische gereedschappen van het merk DEWALT gekocht. Uit onderzoek van de bestelde producten is gebleken dat deze oorspronkelijk bestemd waren voor de markt in Groot- Brittannië, door HBL zijn geïmporteerd naar Nederland en zijn voorzien van een Nederlandse stekker. Daarbij heeft B&D onder meer geconstateerd dat het snoer met de Nederlandse stekker korter is dan het snoer met de Engelse stekker, dat in plaats van de originele koperen kabelschoen gebruik is gemaakt van een plastic kabelschoen of dat een kabelschoen ontbreekt, en dat de bedrading niet op de originele wijze is teruggebracht, dan wel dat de omhulling daarvan beschadigd is.

Begin 2017 heeft B&D op grond van haar merkrecht, HBL gesommeerd om met onmiddellijke ingang het manipuleren en ‘omsnoeren’ van originele DEWALT producten te staken en gestaakt te houden. HBL heeft aan die sommatie niet voldaan, waarna B&D een kortgedingprocedure is gestart.

Uitputting van het merkrecht

HBL betwist dat zij inbreuk maakt op de merkrechten van B&D. Zij stelt dat sprake is van uitputting van die merkrechten nu de door HBL verkochte DEWALT producten door B&D of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht en B&D geen gegronde reden heeft om zich tegen deze wederverkoop te verzetten.

De uitputtingsregel probeert een balans te vinden tussen enerzijds de belangen van de merkhouder om te profiteren van de aan zijn merk verbonden rechten en anderzijds de legitieme belangen van de kopers van merkproducten (met name het recht om ten volle van hun eigendomsrecht op die producten te genieten), alsmede het algemeen belang van handhaving van een onvervalste mededinging. De uitputtingsregel luidt als volgt: het merkrecht omvat niet het recht zich te verzetten tegen gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht, tenzij er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.

In de meeste uitputtingszaken draait het om de vraag of de merkproducten met toestemming van de merkhouder in de EER zijn gebracht. In de onderhavige zaak speelde die vraag niet omdat door B&D niet werd betwist dat de door HBL verhandelde producten door B&D in Engeland op de markt waren gebracht. Wel speelde de vraag of door het ‘omsnoeren’ van de producten door HBL, B&D een gegronde reden had om zich te verzetten tegen de verkoop van de DEWALT producten door HBL.

De beslissing

De Voorzieningenrechter beslist dat dit inderdaad het geval is en beveelt HBL iedere inbreuk op het DEWALT merk door het aanbieden, verkopen, leveren, verhandelen en/of ter verhandeling in voorraad hebben van ‘gemanipuleerde’ DEWALT producten te staken:

“4.24. Op basis van de overgelegde stukken is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat de DEWALT producten na het omsnoeren een mindere kwaliteit hebben gekregen dan zij daarvoor hadden, voor wat (onder meer) betreft de veiligheid en de lengte van de gebruikte snoeren. In dit kader is van belang dat de originele kabels onbetwist dikker en beter geïsoleerd zijn, waardoor deze lagere werktemperaturen aankunnen, alsmede dat de vervangende kabels in voorkomende gevallen korter zijn dan het origineel. Hieraan doet het oordeel van de deskundige prof. dr. ir. [X] (vgl. r.o. 2.16) niet af, nu hij weliswaar concludeert dat na het omsnoeren geen sprake is van een gevaarlijk/inferieur product vanuit elektrotechnisch oogpunt, maar uit zijn bevindingen niet blijkt dat de omgesnoerde producten niet van mindere kwaliteit zijn dan de originele producten. Daarbij komt dat hij op één punt constateert dat een adereindhuls ontbreekt, hetgeen hij “slordig” noemt, en dat hij constateert dat het omsnoeren niet overal ‘conform trainingsdocument’ is uitgevoerd. Dat op die punten sprake zou zijn van een incident, hetgeen HBL Online c.s. ter zitting heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. Kennelijk wordt door HBL immers onvoldoende waarborg geboden om dit soort incidenten te voorkomen.

4.25. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat voorshands aannemelijk is geworden dat de toestand van de DEWALT producten na het omsnoeren is verslechterd. The Black & Decker Corporation heeft gelet hierop gegronde reden om zich tegen de verhandeling van omgesnoerde producten te verzetten. Een en ander geldt temeer nu het voor de consument/afnemers van de omgesnoerde DEWALT producten niet duidelijk is dat het gaat om niet onder toezicht van de merkhouder gewijzigde producten. De vordering in 3.1 onder 1 zal dan ook worden toegewezen ten aanzien van HBL, zoals hierna in het dictum nader bepaald. Daarbij zal het verbod worden toegespitst op de verweten handelingen, zodat het verweer dat het verbod te ruim is geformuleerd wordt ondervangen. Ook voor zover het gevraagde verbod grensoverschrijdend is, acht de voorzieningenrechter dit toewijsbaar nu HBL Online c.s. tegen het grensoverschrijdende karakter van het gevraagde verbod geen verweer heeft gevoerd.”

Hoewel parallelhandel van binnen de EER rechtmatig in het verkeer gebrachte producten in beginsel is toegestaan, maakt de uitspraak van de Voorzieningenrechter duidelijk dat men voorzichtig moet zijn met het wijzigen van de desbetreffende producten. Dat geldt overigens ook voor het wijzigen van de verpakking waarin de originele merkproducten worden geleverd. De advocaten van bureau Brandeis zijn gespecialiseerd in het merkenrecht en helpen u graag verder bij vragen over merkgebruik en parallelhandel.

[1] Vzr. Rb. Den Haag 3 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:8947 (DEWALT/HBL).

Al eerder heb ik over het portretrecht geschreven. Afgelopen week heeft de rechtbank Amsterdam een aardige uitspraak gedaan over het commerciële portretrecht van Edgar Davids.

Portretrecht

Ingevolge art. 21 Auteurswet (Aw) is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Als redelijk belang kan in eerste instantie een zedelijk belang worden aangemerkt. Daarnaast kan ook een commercieel belang een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw opleveren: geportretteerden met een verzilverbare populariteit hoeven niet toe te laten dat hun populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Met name bekende populaire personen zoals popsterren en sporters hebben een verzilverbare populariteit en derden mogen daar geen ongerechtvaardigd voordeel uit trekken.

De feiten

Riot Games maakt onderdeel uit van de Riot Games Groep. Riot Games Groep ontwikkelt en exploiteert het computerspel “League of Legends” (hierna: LoL). LoL wordt online gespeeld. Spelers besturen ieder een virtueel karakter (champion). Doel van het spel is (in de standaard variant) om als team van spelers de basis van het team van de tegenstanders te veroveren. Spelers kunnen een roulerend, beperkt aantal champions gratis spelen of – tegen betaling – een Champion aanschaffen. Het uiterlijk van een champion kan door speler worden aangepast door middel van door Riot Games Groep verkochte “skins”. Ter gelegenheid van het wereldkampioenschap voetbal in 2014 is door Riot Games Groep een viertal voetbal gerelateerde skins geïntroduceerd. Voor de champion Lucian kunnen spelers de “Striker” (in het Engels ook het woord voor voetbalspits) skin aanschaffen (hierna: Striker Lucian). Kort na de introductie van de skin verschenen berichten op spelersfora en sociale media dat de nieuwe skin sterke gelijkenissen vertoonde met de beeltenis van Edgar Davids (eiser). Namens Riot Games Groep is in reactie daarop – onder het pseudoniem @RiotBaconhawk – het volgende bericht op het sociale netwerk Twitter geplaatst:

Bij brief van 22 december 2015 schreef de advocaat van Davids een brief aan Riot Games, met de sommatie het gebruik van het portret van hem in LoL te stoppen. LoL heeft aan die sommatie niet  voldaan, waarop Davids is gaan procederen. Hij wil vooral vergoeding van de door hem geleden schade.

De beslissing

In een kort maar krachtig vonnis oordeelt de rechtbank dat LoL, door gebruik te maken van het  portret van Davids en hem daarvoor geen vergoeding aan te bieden, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld:

“4.12. Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of [eiser] een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen publicatie. Die beoordeling ziet ook op de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is en dat vergt een afweging in het kader van het door artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt.

4.13. Een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen. De aan artikel 8 EVRM te ontlenen bescherming is evenmin beperkt tot privé-activiteiten, maar ziet ook op professionele of zakelijke activiteiten. De in artikel 21 Aw neergelegde norm betekent dat geportretteerden niet in alle gevallen behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw.

4.14. [eiser] heeft in zijn verzilverbare populariteit als voormalig professioneel voetballer zodoende een redelijk belang om op te komen tegen het zonder vergoeding openbaar maken van zijn portret. Riot Games profiteert van het portret van [eiser] door de skin Striker Lucian tegen betaling aan spelers van LoL ter beschikking te stellen. Daarmee is ook sprake van commerciële exploitatie. Riot Games betwist dat er een vergoedingspraktijk bestaat voor het opnemen van portretten van voetballers in fantasy spellen zoals LoL. Dat is niet relevant: Riot Games heeft er bewust voor gekozen om verwijzingen naar de voetbalsport op te nemen in haar fantasy spel. Als zij daarvoor het portret van [eiser] wenst te gebruiken, ligt voor de hand dat daarvoor een vergoeding wordt betaald.

4.15. In dit geval weegt dit redelijk belang van [eiser] zwaarder dan het beroep van Riot Games op artikel 10 EVRM. De onder artikel 10 EVRM te beschermen uitingen waarop Riot Games zich beroept, zien grotendeels op het personage “Champion Lucian”. Welke specifieke belangen onder artikel 10 EVRM bescherming verdienen bij de commerciële exploitatie van de specifieke skin “Striker Lucian”, is door Riot Games niet gemotiveerd onderbouwd. Het gebruik van het portret van [eiser] verschaft weinig informatie over [eiser] of een ander onderwerp aan het geïnteresseerde publiek, maar is een optionele verfraaiing van het spel, die door spelers ervan aangeschaft kan worden. De conclusie lijkt dan ook gerechtvaardigd dat het belang van Riot Games voornamelijk een commercieel belang is. Riot Games heeft [eiser] geen financiële vergoeding aangeboden en heeft in deze procedure ook betoogd daartoe geen aanleiding te zien. In de afweging van enerzijds het belang van [eiser] om zich te kunnen verzetten tegen de commerciële exploitatie van zijn portret zonder dat hem een vergoeding is aangeboden en anderzijds het belang van Riot Games bij het binnen LoL aanbieden (tegen betaling) van een extra uiterlijk voor een bestaande “champion”, dient daarom het belang van [eiser] zwaarder te wegen.”

Vaststaat dus dat LoL onrechtmatig jegens Davids heeft gehandeld. Omdat de rechtbank echter nog niet over alle relevante gegevens beschikt heeft zij geen uitspraak gedaan over de hoogte van de schadevergoeding. LoL wordt bevolen stukken die zien op de omzet en winst die gemaakt is met de exploitatie van Striker in Nederland. Wordt vervolgd dus.

De uitspraak bevestigt nog maar eens dat al snel sprake is van een portret en dat voor het gebruik van portretten van bekende personen in een commerciële setting, een vergoeding moet worden aangeboden. De advocaten van bureau Brandeis zijn gespecialiseerd in het portretrecht.

Het komt wel eens voor: je herkent jezelf of iemand anders op een foto in de krant. Dat is soms leuk, maar niet altijd. Vorig jaar zomer vond een man het niet leuk. Op 16 augustus 2016 werd deze man, met een (in de woorden van de Volkskrant) “moslimachtig uiterlijk”, zonder zijn toestemming op de voorpagina van de Volkskrant geportretteerd. Hij was een dag eerder gefotografeerd toen hij voor Schiphol in zijn auto staande werd gehouden door een zwaarbewapende militair. De vetgedrukte kop pal onder zijn herkenbare gezicht op de foto luidde: “Is Schiphol nog veilig?” Het in de krant opgenomen artikel ging over de verscherpte controles op Schiphol ter preventie van terreuracties.

Klacht geportretteerde

De geportretteerde klaagde in een open brief dat de Volkskrant met de foto wilde ‘inspelen op de associatie van moslims met geweld’ om de voorpagina spannend te maken.[1] Hij schreef dat hij imagoschade leidt, dat zijn privacy was geschonden en hij verzocht openlijke excuses van de Volkskrant. De hoofdredacteur van de Volkskrant erkende een dag na de publicatie in een nieuw artikel dat de kop beter had gekund, maar vond dat de foto terecht was gepubliceerd.[2] Volgens de hoofdredacteur is het de taak van de krant om de werkelijkheid weer te geven en dat was dat de Marechaussee in een uur enkel bestuurders met een moslimachtig uiterlijk staande hield. De Volkskrant weigerde dan ook een rectificatiebericht te plaatsen. Wel publiceerde de Volkskrant de foto opnieuw bij deze reactie.

Hoe zit het ook alweer met het portretrecht ?

Uit rechtspraak volgt dat het openbaar maken van een portret dat zonder toestemming is gemaakt niet is geoorloofd als (a) een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet (art. 21 Aw), waaronder het belang op privacy, en (b) dat belang prevaleert boven het belang van de openbaarmaker, waaronder het recht op meningsuiting en/of informatievoorziening. Voordat openbaarmaking verboden kan worden, moet dan ook een afweging plaatsvinden van in beginsel gelijkwaardige belangen en die afweging moet in het voordeel van geportretteerde uitvallen.

Voor wat betreft een perspublicatie heeft EHRM overwogen dat zwaar weegt of de publicatie van foto’s een bijdrage levert aan een debat dat in de publieke belangstelling staat.[3] Zo ja, dan zal het recht op informatievrijheid sneller ‘winnen’. Maar ook andere factoren zijn van belang, zoals de vraag of de foto in een openbare ruimte is gemaakt en op welke wijze de geportretteerde wordt weergegeven. Het privacybelang van een vrouw die rennend achter een kinderwagen in een park (een openbare ruimte) is gefotografeerd woog bijvoorbeeld niet op tegen het ingeroepen belang op informatievoorziening van een databank die de foto exploiteert.[4] Het privacybelang van werknemers van een winkel (een niet-openbare ruimte) weegt echter wel zwaarder dan het belang op informatievrijheid van een programmamaker die onaangekondigd een experiment uitvoert bij een willekeurige winkel.[5]

Schiphol-foto: mocht dit?

Terug naar de Schiphol-foto. De geportretteerde is kort na de reactie van de Volkskrant een kort geding gestart en heeft dat in eerste aanleg gewonnen.[6] Daarop is de Volkskrant in hoger beroep gegaan.

Exact een jaar nadat de gewraakte foto werd genomen, op 15 augustus 2017, deed het Hof Amsterdam uitspraak in deze zaak.[7] Het Hof stelt vast dat het artikel gaat over de verscherpte controles op Schiphol en de beveiliging van deze luchthaven en niet over (de achtergrond van) de personen die worden gecontroleerd (r.o. 3.7). De foto in combinatie met de bijhorende kop dekt dan ook niet de lading van het artikel (r.o. 3.8). Daarom kan niet worden volgehouden dat de publicatie met de foto, bijdraagt aan het publieke debat waarover de Volkskrant de lezer heeft willen informeren. Het Hof overweegt dan ook dat de geportretteerde in eerste aanleg terecht had gewonnen: de man had een redelijk belang zich tegen publicatie van zijn portret in deze context te verzetten en dit belang weegt zwaarder dan de belangen van de Volkskrant bij persvrijheid en vrijheid van meningsuiting (r.o. 3.9).

Wat hebben we aan portretrecht?

Wat kunnen we van deze uitspraak leren? Vrijheid van meningsuiting is een groot goed, maar de pers zal voorzichtig moeten zijn met het delen van portretten. Als een portretfoto niet bijdraagt aan de boodschap van het bijhorende artikel, is het veiliger om te kiezen voor een afbeelding zonder herkenbaar portret. Op die manier wordt de privacy van ‘gewone burgers’ beschermd.

En wat is de geportretteerde nu met deze procedure opgeschoten? De rechtbank en het Hof hebben de Volkskrant veroordeeld tot betaling van de man een voorschot op de (immateriële) schadevergoeding van € 1.500. De rectificatievordering van de man werd afgewezen. In de woorden van het Hof: aan (plaatsing van) de foto valt weinig te rectificeren, behoudens de verkeerde indruk die deze kan hebben gewekt bij mensen in de omgeving van de man, die genoeg zullen hebben aan het vonnis en dit arrest en de (eventuele) publiciteit daarover. Met andere woorden: de uitspraak heeft het imago van de geportretteerde al hersteld. Die winst zal hem vermoedelijk liever zijn dan het geldbedrag. De uitspraak geeft wel gelijk de keerzijde weer. Hoewel de man nu genoegdoening heeft gekregen, zijn zijn verhaal en foto wel publiekelijk bekend gemaakt in kranten en op tv.[8] Het is dan ook de vraag of deze procedure hem heeft geholpen in het beschermen van zijn privacy.

[1]  De man publiceerde de brief op Facebook op 17 augustus 2016. De brief is ook hier gepubliceerd:
https://wijblijvenhier.nl/33541/wil-op-voorpagina-ingezonden-brief/?_sp=ee5bd542-a17e-4b29-b923- 972c69e028f6.1503327891296.

[2]   Publicatie van 18 augustus 2016: https://www.volkskrant.nl/media/doet-de-volkskrant-iets-fout-met-deze-voorpagina~a4359407/.

[3]   EHRM 24 juni 2004, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I) en EHRM 7 februari 2012, Mf 2012/14 (Caroline von Hannover II).

[4]   Hof Amsterdam 27 januari 2009, IEPT20090127 (onschuldige foto).

[5]   Vzr. Rb. Amsterdam 4 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5688.

[6]   Vzr. Rb. Amsterdam 14 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5786. De uitspraak is hier te vinden: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2016:5786.

[7]   Hof Amsterdam 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3247. Het arrest is hier te vinden: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3247.

[8]   De advocate van de Volkskrant heeft ook over de zaak gesproken in de uitzending van Pauw van 15 september 2016, de dag na het vonnis van de voorzieningenrechtbank. De uitzending is hier te bekijken: http://www.mediareport.nl/persrecht/15092016/christien-wildeman-bij-pauw-over-vonnis-in-volkskrantzaak/.

Het hedge fund Elliott Capital heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter gevraagd of zij wil toestaan dat Elliott zelf een aandeelhoudersvergadering belegt, zodat gestemd kan worden over het vertrek van de voorzitter van de raad van commissarissen van Akzo Nobel. De zitting vond plaats op 27 juli 2017. Eerder dat jaar kreeg Elliott nul op het rekest bij de Ondernemingskamer. BNR Niewsradio interviewed Frank Peters, die vaak hedge funds bijstaat, voor een toelichting.

Akzo Nobel heeft, een paar dagen vóór een rechtzaak daarover zou plaatsvinden, op zeer korte termijn een bijzondere vergadering van aandeelhouders uitgeschreven. Dit rijdt in de wielen van Elliott Capital, het hedge fund dat wil dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Akzo Nobel vertrekt. Frank Peters liet zijn licht erover schijnen in NRC Handelsblad, de avond voor de zitting. Lees zijn opinie hier.

Het Financieele Dagblad bracht in kaart wat veelal de werkwijze is van activistische aandeelhouders, en klopte voor uitleg aan bij Frank Peters, die vaak hedge funds bijstaat. Lees het artikel in Het Financieele Dagblad hier.

Kun je als auteur nog wel opzeggen in geval van non-usus?

De Hoge Raad[1] heeft zich recentelijk uitgesproken onder welke omstandigheden het voor een auteur mogelijk is om een exploitatieovereenkomst met een uitgever op te zeggen. Het betrof in dit geval de popgroep Golden Earring die haar muziekuitgave overeenkomst met haar publisher (‘Nanada ’) wenste te beëindigen. De Hoge Raad lijkt bestaande rechtspraak op het gebied van de opzegbaarheid van duurovereenkomsten te herhalen. Echter, zij knoopt wel voor de eerste maal aan bij het op 1 juli 2015 in werking getreden wet auteurscontractenrecht[2] en dan in het bijzonder de non-usus bepaling.[3]

Feiten

De Golden Earring is een Nederlandse popgroep die verschillen muziekuitgavecontracten met Nanada heeft gesloten in de periode 1971 tot en met 1991. In 2010 heeft de advocaat van Golden Earring aan Nanada bericht dat kort gezegd alle bestaande muziekuitgavecontracten buitengerechtelijk worden ontbonden. Nanada ging daarmee niet akkoord en heeft een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt om de buitengerechtelijke ontbinding aan een rechterlijk oordeel te onderwerpen.

Lagere rechtspraak

De rechtbank[4] oordeelt dat de Golden Earring de uitgave overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden aangezien Nanada de op haar rustende doorlopende promotie- en exploitatie-inspanningen ten behoeve van de muziekwerken van Golden Earring niet naar behoren zou hebben verricht. Het Hof[5] komt echter tot het oordeel dat de buitengerechtelijke ontbinding van de muziekuitgave overeenkomsten niet gerechtvaardigd was. Echter, het Hof is van oordeel dat de opzegging van de muziek uitgave overeenkomsten, ondanks het ontbreken van een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid in de overeenkomst, wel rechtsgeldig was en per onmiddellijke ingang beëindigd mochten worden.[6]
Hoge Raad

Nanada laat het hier niet bij zitten en legt het oordeel van het Hof ter toetsing voor aan de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof en stelt kort gezegd het volgende vast.

• (r.o. 5.2.1) Hoewel ten tijde van het wijzen van het arrest door het Hof Amsterdam de tekst van het auteurscontractenrecht nog niet was vastgesteld, dient bij de beoordeling van de onderhavige zaak wel aansluiting te worden gezocht bij de wet auteurscontractenrecht.
• (r.o. 5.2.2) Auteursovereenkomsten die voor de duur van het auteursecht (70 jaren na de dood van de maker) gelden, worden gelet op het onbepaalde karakter daarvan, geacht te zijn aangegaan voor onbepaald tijd.
• (r.o. 5.3.1 t/m 5.3.2) Een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst is in beginsel opzegbaar. Wel kan zodanige overeenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar zijn.[7] Een overdracht van de auteursrechten aan de publisher leidt er niet toe dat partijen de auteursovereenkomst niet opzegbaar willen hebben maken. De retro-overdracht kan voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid ex. art. 6:248 lid 1 BW.
• (r.o. 5.5.1 t/m 5.5.5) Eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met dat gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval opzegging slechts mogelijk is indien daardoor een zwaarwegende grond bestaat.[8] De Hoge Raad knoopt daarvoor aan bij het auteurscontractenrecht dat voorziet in een non-ususregeling die in art. 25^e Aw is neergelegd . In 25e Aw. is een procedure beschreven die kort gezegd bepaalt dat de maker van een werk een exploitatieovereenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden indien het werk onvoldoende zou zijn geëxploiteerd door de exploitant. De bevoegdheid tot ontbinding ontstaat pas nadat de maker de exploitant een redelijke termijn heeft gegund om het werk alsnog in voldoende mate te exploiteren en exploitatie uitblijft binnen deze termijn uitblijft. De ontbinding leidt tot de verplichting voor retro-overdracht van de auteursrechten door de exploitant. De Hoge Raad verwijst daarbij nog naar de wetgeschiedenis[9] van de Wet auteurscontractenrecht waaruit volgt dat bewust is afgezien van een periodiek opzegrecht voor de maker. Een dergelijk opzegrecht zou tot teveel rechtsonzekerheid leiden voor exploitanten en dat zou er weer toe kunnen leiden dat exploitanten geen risico’s meer nemen. De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat hetzelfde resultaat bereikt kan worden via de non-usus regel.
• (r.o. 5.5.4) Het auteurscontractenrecht was strictly speaking niet van toepassing ten tijde van het arrest van het Hof, maar deze zaak moet “toch in het licht van de uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkende maatschappelijke opvattingen worden aanvaard dat, gelet op de aard en strekking van een exploitatieovereenkomst als de onderhavige, voor opzegging daarvan in beginsel een voldoende zwaarwegende grond nodig is.” De Hoge Raad voegt daar aan toe dat opzegging van een exploitatieovereenkomst wenselijk kan worden geacht naarmate een exploitatieovereenkomst langer heeft geduurd en investeringen kunnen zijn terugverdiend. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechter tot het oordeel komen dat geen zwaarwegende grond nodig was voor de opzegging.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof aangezien in haar arrest is vermeld dat voor opzegging geen grond nodig was en dit in het geheel niet heeft gemotiveerd.

Conclusie

De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Hof Den Haag die opnieuw dient te oordelen metinachtneming van het oordeel van de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft het Hof wel de argumenten mee (lange duur exploitatieovereenkomst en inmiddels terugverdiende investeringen) waarmee zij tot een gemotiveerd arrest kan komen dat in het concrete geval zelfs geen (zwaarwegende) opzeggingsgrond aanwezig hoefde te zijn. Echter, de situatie doet zich hier voor dat het Hof Den Haag met inachtneming van de inmiddels in werking getreden Wet auteurscontractenrecht tot een oordeel moet komen en daarbij aansluiting zal moeten zoeken bij de non-usus bepaling van art. 25e Aw.

Mijn inziens betekent dit dat het Hof in het onderhavige geval waarbij onvoldoende exploitatie aan de uitgever wordt verweten, zal moeten kijken naar de non-usus bepaling van art. 25^e Aw. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet auteurscontractenrecht volgt op verschillende plaatsen dat expliciet is gekozen voor een specifieke ontbindingsprocedure, en is afgezien van een wettelijk opzeggingsrecht, voor de auteur in het geval van onvoldoende exploitatie door de exploitant, zoals de Hoge Raad zelf ook heeft aangevoerd in haar arrest.[10] Uit de wetsgeschiedenis volgt verder dat het partijen wel vrijstaat om contractueel tussentijdse opzegging van de exploitatieovereenkomst mogelijk te maken. Daaruit maak ik op dat de route voor de auteur is om contractueel tussentijdse opzegging in geval van onvoldoende exploitatie af te spreken en bij gebreke van een dergelijke afspraak, de exploitatieovereenkomst te ontbinden conform art. 25e Aw. Bij gebreke van een contractueel opzeggingsrecht voor de auteur, zal opzegging van de exploitatieovereenkomst wegens onvoldoende exploitatie mijn inziens niet meer mogelijk zijn. Immers, als de auteur zich alsnog op opzegging kan beroepen, dan lijkt de ontbindingsprocedure van art. 25 e Aw zinloos en kan de auteur beter een beroep doen op onmiddellijke beëindiging.

Hieruit volgt mijn inziens dat het Hof bij het beoordelen of er sprake was van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van de exploitatie overeenkomst geen acht mag slaan op de omstandigheid of de exploitant de werken voldoende heeft geëxploiteerd. De vraag die dan nog wel voorligt is of het Hof van mening is of er, mede gelet op de omstandigheden van het geval, een (zwaarwegende) opzeggingsgrond aanwezig moet zijn. Zo ja, wat die zwaarwegende opzeggingsgrond dan kan zijn. Daarvoor moeten we nog helaas even wachten op het arrest van het Hof.

[1] HR, 7 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2015:1201 (Golden Earring / Nanada).

[2] Stb. 2015, 258. Wet auteurscontractenrecht.

[3] De non usus bepaling zoals neergelegd in art. 25^e Auteurswet bepaalt dat; ‘1. De maker kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden indien de wederpartij het auteursrecht op het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst in voldoende mate exploiteert of, na het aanvankelijk verrichten van exploitatiehandelingen, het auteursrecht niet langer in voldoende mate exploiteert. De voorgaande zin is niet van toepassing indien het aan de maker is toe te rekenen dat het auteursrecht binnen de termijn niet in voldoende mate wordt geëxploiteerd of indien de wederpartij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij instandhouding van de overeenkomst dat het belang van de maker daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

2. Indien het auteursrecht aan meerdere makers toebehoort en de bijdrage van de maker geen scheidbaar werk vormt, kan de maker de overeenkomst alleen ontbinden met instemming van de andere makers. Indien een maker zijn instemming onthoudt en de overige makers hierdoor onevenredig worden benadeeld, kan de ontbinding van de overeenkomst uitsluitend in rechte geschieden.
3. Voorzover exploitatie door de wederpartij niet blijvend onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst pas nadat de maker aan de wederpartij schriftelijk een redelijke termijn heeft gegund het werk alsnog in voldoende mate te exploiteren en exploitatie binnen deze termijn uitblijft.
4. Op verzoek van de maker verstrekt de wederpartij voor het verstrijken van de termijn bedoeld in het derde lid hem een schriftelijke opgave van de omvang van de exploitatie.
5. In overeenstemming met artikel 6:267 BW vindt ontbinding van de overeenkomst plaats door een schriftelijke verklaring van de maker aan de wederpartij. Op vordering van de maker kan de ontbinding van de overeenkomst ook door de rechter worden uitgesproken.
6. Indien het auteursrecht door de wederpartij van de maker is overgedragen aan een derde, kan de maker zijn uit de ontbinding voortvloeiende rechten ook tegen deze derde geldend maken, nadat hij deze zo spoedig mogelijk schriftelijk van de ontbinding mededeling heeft gedaan.
7. Indien de wederpartij of de derde niet binnen een hem gestelde redelijke termijn tot teruglevering van het auteursrecht overgaat, kan de rechter op vordering van de maker een in de gegeven omstandigheden redelijk bedrag vaststellen dat de wederpartij dan wel de derde aan de maker dient te vergoeden, naast de mogelijk aan de maker verschuldigde schadevergoeding.”

[4] Rb. Amsterdam, 4 september 2013, ECLI:NL;RBAMS;2013:5971., r.o. 2.14.

[5] Hof Amsterdam, 7 april 2015, ECLI:NLGHAMS:2015:1201., r.0. 3.10.

[6] Hof Amsterdam, 7 april 2015, ECLI:NLGHAMS:2015:1201 r.0. 3.10;

[7] HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660.

[8] HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854.

[9] Kamerstukken II, 2011-2012, 33 308, nr. 3, p. 6-7.

[10] Kamerstukken II, 2011-2012, 33 308, nr. 3 p. 6-7; “Er is besloten geen periodiek opzegrecht in te voeren omdat gevreesd wordt dat de onzekerheid die gepaard gaat met een opzegrecht ertoe zal leiden dat exploitanten minder risico’s wensen te nemen en de maatregel dus diep zou ingrijpen in het investeringsklimaat…” en “Met de Commissie Auteursrecht is de regering van mening dat het voorgestane resultaat evenzeer kan worden bereikt door nadere uitwerking van de non usus-regel…Het is aan de sector om nadere invulling te geven aan de algemene regeling, bijvoorbeeld door modelcontracten op te stellen. In een modelcontract kan overigens prima een bepaling worden opgenomen dat een overeenkomst na ommekomst van een bepaalde periode door partijen kan worden beëindigd. Hiervoor is geen ingrijpen van de wetgever noodzakelijk.” Nota van Toelichting naar aanleiding van het verslag; “Bij de non usus bepaling van artikel 25e heeft het Platform Makers onder meer gesuggereerd om van het ontbindingsrecht een opzeggingsrecht te maken. Dit is niet overgenomen nu de non usus voortbouwt op het in het algemene overeenkomstenrecht bestaande grond voor ontbinding van een overeenkomst, te weten de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Ontbinding past derhalve beter in het wettelijke systeem.”

Op 26 juni 2017 is bureau Brandeis medewerker Floor Eikelboom gepromoveerd aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen met zijn proefschrift De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure. Promotoren waren prof. mr. J.H.M. (Huub) Willems en prof. mr. M (Martin) van Olffen. Het proefschrift van Floor werd door prof. Willems in zijn laudatio al een standaardwerk voor de praktijk genoemd.

Floor Eikelboom bespreekt in zijn proefschrift de (onmiddellijke) voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen in het kader van de enquêteprocedure. Zo staat Floor stil bij de dogmatiek rond de (onmiddellijke) voorzieningen. Hij bespreekt de (onmiddellijke) voorzieningen aan de hand van onder meer een veelheid van rechtsvragen, de binnen de rechtspersoon geldende regels en belangen, de invloed van Europese regelgeving en uiteraard de jurisprudentie. In het proefschrift wordt ook aandacht besteed aan de praktijk, zoals bijvoorbeeld hoe de tijdelijk door de Ondernemingskamer aangestelde functionarissen in de praktijk functioneren. Floor bespreekt in zijn proefschrift ook een aantal in de rechtspraktijk nog onbeantwoorde doch interessante rechtsvragen, zoals bij wie de (mogelijke) aansprakelijkheid rust indien een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen, later door de Hoge Raad wordt vernietigd.

In de praktijk van de enquêteprocedure zullen de deelnemers dankbaar gebruik gaan maken van De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure. Floor heeft zijn proefschrift geschreven in zijn eigen tijd naast zijn (drukke) werk als advocaat bij bureau Brandeis, hetgeen al een bijzondere prestatie is. Niettemin is bureau Brandeis buitengewoon trots op Floor Eikelboom en zijn indrukwekkende prestatie.

De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure wordt door Kluwer uitgegeven als nr. 105 van de serie Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht.

Louis Berger

In mei heeft de Ondernemingskamer 6 inhoudelijke uitspraken[1] in enquêteprocedures gepubliceerd. De uitspraak die de meeste aandacht trok was uiteraard die in de zaak Elliott c.s. versus AkzoNobel. Ik bespreek echter eerst de uitspraak Fortuna die mij het meeste opviel.

Fortuna: een commissaris die geen lid is van de raad van commissarissen

In deze zaak benoemt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een commissaris die geen lid is van de raad van commissarissen. De uitspraak van 24 april 2017 in Fortuna Entertainment Group N.V. kent meer interessante aspecten maar in de kern gaat het over een transactie met de meerderheidsaandeelhouder Forbet. Voor de transactie heeft Fortuna (onder meer) goedkeuring van haar aandeelhouders nodig op grond van artikel 2:107a BW.

De Ondernemingskamer komt vlot tot het oordeel dat Fortuna te kort is geschoten in haar informatieverplichting aan de aandeelhouders. Even vlot oordeelt de Ondernemingskamer: “dat is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen” (r.o. 3.16). De voorhands-horde is daarmee ruim gehaald. De Ondernemingskamer benoemt vervolgens een commissaris die exclusief en uitsluitend bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de informatie die aan de aandeelhouders wordt verstrekt. De Ondernemingskamer overweegt daarbij:  “Deze commissaris zal geen deel uitmaken van de raad van commissarissen.”

De Ondernemingskamer kan commissarissen met bijzondere bevoegdheden benoemen en daarbij afwijken van dwingend recht[2]. Meestal betreft het meer of exclusieve bevoegdheden dan de ‘gewone’ commissaris, waarbij ik er altijd vanuit ben gegaan dat die commissaris verder binnen het wettelijke en statutaire stelsel fungeert. De OK –commissaris heeft dan “als lid van de raad van commissarissen” ook ‘gewoon’ tot taak het toezicht te houden op het bestuur (artikel 2:140 BW) en recht op de gegevens die voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk zijn (artikel 2:141 BW).

Ik denk dat de Ondernemingskamer een proportionele en pragmatische oplossing heeft gezocht voor het ‘single issue’ probleem in deze zaak. De OK-commissaris moet zich bezig houden met de informatievoorziening aan de aandeelhouders over de transactie met de meerderheidsaandeelhouder. Hij heeft, denk ik, niet tot taak voor het overige toezicht te houden op het bestuur. Het zal daarbij niet de bedoeling van de Ondernemingskamer zijn geweest om het recht op informatie van artikel 2:141 BW voor deze commissaris uit te sluiten.

Het was behulpzaam, en wellicht ook nodig[3], dat de bevoegdheden en rechten meer waren uitgeschreven. Dat zal in de praktijk echter niet zo’n probleem zijn gok ik. Fortuna heeft volgens de beschikking haast bij de transactie en als zij niet de benodigde medewerking aan de commissaris verleent dan staan haar waarschijnlijk meer onmiddellijke voorzieningen te wachten. Uiteindelijk valt deze onmiddellijke voorziening dan ook onder de pragmatische aanpak die de Ondernemingskamer graag hanteert.

Het is overigens niet de eerste keer dat de Ondernemingskamer een functionaris aanstelt die als ‘orgaan’ niet in de wettelijke regeling past. Een ander voorbeeld is de uitspraak in Teka B.V. van 2 december 2015.

Hier werd een commissaris bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemd. In de eerste beschikking is slechts opgenomen dat er geen raad van commissarissen bij de vennootschap is. In de vervolgbeslissing van 15 februari 2016 over aanvullende  onmiddellijke voorzieningen blijkt dat inmiddels de benoeming van een ‘non-executive board member’ aan de orde is. Er is kennelijk geen statutenwijziging geweest of aan de orde, zodat ik er van uitga dat de statuten al de mogelijkheid van een one-tier board kenden. Op grond van artikel 2:140/250 BW kunnen de statuten dan niet ook de mogelijkheid hebben om raad van commissarissen in te stellen.

De vennootschap kent nu dus uitvoerend bestuurders, een niet-uitvoerend bestuurder en een commissaris. Met name is voor mij de vraag hoe de taken en verplichtingen van de niet-uitvoerend bestuurder en de commissaris zich met elkaar verhouden. De Ondernemingskamer zegt daar niets over.

Volgens mij is het altijd de bedoeling geweest dat een niet-uitvoerend bestuurder toch niet hetzelfde was als een commissaris en dat het niet de bedoeling is dat een vennootschap beide heeft gelet op artikel 2:140/250 BW. Nu kan de Ondernemingskamer zoals gezegd van dwingend recht afwijken en ik vermoed dat in de praktijk bij deze vennootschap toch een soort raad van commissarissen is ontstaan met een ‘commissaris’ die wat dichter bij het bestuur en de vennootschap staat (de niet-uitvoerend bestuurder) en een OK- commissaris die wat meer op afstand staat. Die onderlinge verhouding zal in een gewone raad van commissarissen waarin een OK-commissaris wordt benoemd niet veel anders zijn.

Elliott c.s versus AkzoNobel

Ongetwijfeld zullen binnenkort in de juridische tijdschriften de nodige analyses verschijnen van de uitspraak[4] en haar effect op het bescherming van de Nederlandse (beurs)vennootschappen. In de uitspraak van 29 mei 2017 vielen mij vooral de ten overvloede overwegingen van de Ondernemingskamer op.

In rechtsoverweging 3.34 acht de Ondernemingskamer het denkbaar dat het bestuur, alle belangen afwegend, kiest voor een scenario voor de onderneming dat op de lange termijn minder aandeelhouderswaarde genereert dan andere scenario’s. Kennelijk bedoelt de Ondernemingskamer ook dat dan de belangen van de overige stakeholders mogen prevaleren.  De Ondernemingskamer: “het feit dat een besluit van de doelvennootschap om een bod niet te steunen niet strookt met de wil van (een meerderheid van) de aandeelhouders, betekent niet zonder meer dat de doelvennootschap in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen.” Ik lees hier dat met de Ondernemingskamer vindt dat ook met huidige regelgeving een bestuur uiteindelijk weerstand kan bieden aan een vijandig bod.  Het “in redelijkheid” ziet dan op de toets die de Ondernemingskamer, ingezet als ultimum remedium van de aandeelhouders, aanlegt. Mogelijk heeft de Ondernemingskamer in het huidige politieke debat duidelijk willen maken dat gelet op de mogelijkheden van de Ondernemingskamer voor extra regels ter bescherming van de Nederlandse vennootschappen geen noodzaak is. Prof. mr. Huub Willems heeft in zijn interview in het Financieel dagblad van 20 mei 2017 ook al uitgebreid op deze positie van de Ondernemingskamer gewezen.

In de rechtsoverwegingen 3.35 tot en met 3.37 legt de Ondernemingskamer Akzo en haar aandeelhouders nog wel even op de weegschaal van Vrouwe Justitia. Aan de ene kant geeft zij Akzo mee dat zij aan de slag moet met haar verhouding met haar aandeelhouders. Aan de andere kant geeft zij Elliott c.s. mee dat zij het bestuur en de raad van commissarissen tot verantwoording kunnen roepen via een verzoek aan de voorzieningenrechter tot machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Vervolgens plaatst de Ondernemingskamer zich op het balanspunt van de weegschaal door te stellen dat zij nu (nog?) in het midden laat of de manier waarop Akzo verantwoording aflegt gegronde redenen oplevert. De tegenwoordige tijd die de Ondernemingskamer gebruikt, suggereert dat er een tij is dat Akzo nog kan keren.

In de vingerwijzing aan Elliott c.s. lees ik een onderscheid tussen de poging van Elliott c.s. om nu de president-commissaris te ontslaan (‘een poging tot koerswijziging’) en een toekomstige poging (‘tot verantwoording roepen’). Wanneer is het omslagpunt?[5] Ik kan me voorstellen dat je ook midden in een lopende affaire een bestuurder of commissaris ter verantwoording wilt kunnen roepen. Bijvoorbeeld het niet kordaat optreden in een onderzoek naar omkopingspraktijken. Dan reken je af over het optreden tot dan toe, maar je bewerkstelligt als aandeelhouder dan ook meteen een koerswijziging voor de toekomst.

Mitralis: ruziënde radiologen, maar geen onmiddellijke voorzieningen

Een andere kwestie die enige publiciteit trok[6], was die van Mitralis Diagnostisch Centrum B.V. en Diagnostisch Centrum Parkstand B.V.cs.: de ruziënde radiologen uit Limburg. Die zijn inmiddels ook beland bij de Ondernemingskamer.

Van de 25 radiologen uit het ziekenhuis Zuyderland bezitten 10 radiologen via Parkstad 80% van de aandelen in een privékliniek. De overige 20% wordt (indirect) gehouden door het ziekenhuis. Daar komt enorm gedonder van en uiteindelijk zegt het ziekenhuis het contract met de privékliniek op. Daarna doet het ziekenhuis een bod op de aandelen, die door de opzegging natuurlijk veel minder waard zijn. Sommige radiologen willen verkopen, andere niet.

De weigerende radiologen dienen twee enquêteverzoeken in: één namens de vennootschap die de privékliniek uitoefent en één als aandeelhouder van Parkstad. Ik leid uit de uitspraak van 4 mei 2017 af dat de overige radiologen verweer hebben gevoerd. De uitspraak ziet alleen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Daarvoor ziet de Ondernemingskamer geen grond.

Hoewel het aan de gewone civiele rechter is om over de rechtsgeldigheid van de besluitvorming tot verkoop van het 80%-belang te oordelen, toetst de Ondernemingskamer de besluitvorming ook en gaat (vooralsnog) niet uit van non-existentie/nietigheid. Ook van oneigenlijke druk van het ziekenhuis op de radiologen om te verkopen is geen sprake. De verkoopwillige radiologen verklaren die druk niet te hebben ervaren (misschien omdat ze sneller “om” gingen?).

De Ondernemingskamer ontkomt er natuurlijk niet aan te erkennen dat sprake is van de verstoorde verhoudingen tussen de radiologen, de aandeelhouders van Parkstad. Er is echter geen impasse en kunnen de conflicten “in beginsel binnen het kader van de vennootschappelijke verhoudingen (…) worden opgelost”. De Ondernemingskamer meent wel dat de voorbereiding van de besluitvorming wat beperkt is geweest, maar acht deze niet zodanig onzorgvuldig dat dit  voorshands redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren.

Conservatrix: een levensverzekeraar die niet lang meer te leven heeft

Verder wees de Ondernemingskamer op 4 april 2017 het enquêteverzoek af van de enig aandeelhouder van  Nederlandse algemeene maatschappij van levensverzekering “Conservatrix” N.V. De vennootschap staat onder geïntensiveerd toezicht van De Nederlandse Bank (DNB) wegens financiële risico’s. Diverse maatregelen, waaronder een stille curator, van DNB hebben niet mogen baten en DNB werkt inmiddels aan een overdrachtsplan. De enig aandeelhouder vindt dat het bestuur (inmiddels onafhankelijk van de familie/de aandeelhouder[7]) beleid voert dat de risico’s heeft vergroot en zich onvoldoende verzet tegen de maatregelen van DNB. De grootaandeelhouder procedeert wel lustig tegen DNB. De Ondernemingskamer acht in de eerste plaats de aandeelhouder ontvankelijk omdat de klachten zien op het beleid van het bestuur en niet slechts op het handelen van DNB zoals de vennootschap en DNB stelden. Het verzoek wordt vervolgens wel afgewezen. De bezwaren van de grootaandeelhouder tegen de jaarrekeningen zijn niet voldoende concreet toegelicht en de keuze van het bestuur om de polisvoorwaarden niet eenzijdig te wijzigen is begrijpelijk. Dit onder meer omdat de maatregel op zichzelf niet toereikend lijkt ter oplossing van de problemen en de juridische haalbaarheid twijfelachtig is. Wat betreft het verzet tegen de maatregelen van DNB stelt de Ondernemingskamer vast dat de vennootschap tegen het eerste ingrijpen van DNB geen rechtsmiddelen heeft ingesteld zodat er weinig ruimte is om op te komen tegen de vervolgmaatregelen. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat de aan de grootaandeelhouders gelieerde bestuurders[8] nog bestuurder waren tijdens de eerste maatregelen. De Ondernemingskamer verbindt daar geen conclusie aan, maar het roept wel de suggestie op dat de grootaandeelhouder daarom minder mag klagen.

New Company Investments: concernenquête toegewezen

In de uitspraak in New Company Investments Holding B.V. c.s. van 6 april 2017 wijst de Ondernemingskamer een concernenquête toe in een joint venture in onder meer fysiotherapiebanken. Het gaat hier om een samenwerking die is gerealiseerd na een doorstart tussen een investeerder en twee (voormalige) werknemers. Iedere partij heeft een bestuurder aangeleverd. De investeerder krijgt een A-bestuurder en de voormalige werknemers ieder een B-bestuurder.  De Ondernemingskamer constateert dat ten aanzien van de ontwikkeling van een nieuwe behandelbank de B-bestuurders de A-bestuurder te weinig transparant hebben voorgelicht en niet het noodzakelijke collegiale overleg hebben gevoerd. Ook heeft op enig moment de algemene vergadering met 2/3^de meerderheid de A-bestuurder ontslagen. De Ondernemingskamer gaat aan de slag met de ontstaansgeschiedenis en niet-getekende concept-aandeelhoudersovereenkomsten. Op grond daarvan en de statutaire bepaling dat er A en B-bestuurders zijn, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat partijen hebben beoogd dat iedere aandeelhouder een bestuurder zou leveren. Bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemt de Ondernemingskamer zelf een A-bestuurder met de opmerking dat deze bestuurder “geen belangenbehartiger is van [de investeerder] (…) maar dat het wel tot zijn taak behoort te waken voor [diens] (aandeelhouders)belangen (…)”.

BrH: afwijzing verzoek

In de uitspraak BrH B.V. van 26 april 2017 wijst de Ondernemingskamer het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af. Verzoekster is het niet eens met een aantal besluiten in de vergadering van certificaathouders die met een 2/3^de meerderheid zijn genomen. Dat is uiteraard op zichzelf geen grond voor toewijzing. Ook de overige bezwaren over de schending van de overeenkomst tussen de certificaathouders waarbij BrH geen partij lijkt te zijn, een niet-aannemelijke belangenverstrengeling en bezwaren over de besluitvorming in de STAK leiden uiteraard niet tot een toewijzing.

[1] In totaal publiceerde de OK 13 uitspraken in mei: drie benoemingsuitspraken, één beëindiging en drie uitspraken in uitkoopprocedures. Bij het schrijven van dit blog waren er inmiddels 16 uitspraken in juni gepubliceerd. Inmiddels heeft zij 87 uitspraken in 2017 gepubliceerd tegen ongeveer 93 in dezelfde periode in 2016. Zie voor meer inzicht in de cijfers de jaarverslagen van de OK.

[2] Zie ook de Versatel II beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2007, NJ 2007, 611, m.nt. Maeijer.

[3] Vergelijk met de Zwagerman I beschikking van 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt Maeijer. Dat ging over afwijken van dwingend recht bij definitieve voorzieningen maar in r.o. 3.11 werd overwogen dat de OK “echter bepaaldelijk [moet] aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken”. Dat geldt misschien ook voor de onmiddellijke voorzieningen waarbij van dwingend recht mag worden afgeweken, maar dat misschien wel ‘bepaaldelijk’ moet worden aangegeven hoe.

[4] Zo verschijnt binnenkort het artikel van mijn collega’s Frank Peters en Floor Eikelboom in het WPNR: ‘De strijd over het agenderingsrecht tussen Elliott en Akzo’.

[5] Dit punt werd ook aan de orde gesteld door Prof. mr. M. Olaerts bij het Ondernemingsrechtdiner van 15 juli 2017. Zie ook de kritische kanttekeningen van Prof. mr. P. van Schilfgaarde bij het begrip ‘strategie’ in ‘De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht’(IVOR nr. 100).

[6] Zie bijvoorbeeld ‘Oorlog binnen het ziekenhuis om een gelieerde privékliniek’ in het NRC van 10 maart 2017, aan welk artikel ik ook een deel van de feiten ontleen.

[7] Doordat de uitspraak geanonimiseerd is, is het mij niet helemaal duidelijk, maar omdat twee “broers” in het verleden bestuurder waren, vermoed ik dat deze behoren tot de familie die ook de certificaten in de grootaandeelhouder houden en dat de thans zittende bestuurders geen familie zijn omdat daarvan geen familieband wordt genoemd.

[8] Zie noot hiervoor.

Het tekeningen- en modellenrecht (hierna: modellenrecht) beschermt het uiterlijk van (gebruiks)voorwerpen die nieuw zijn en een eigen karakter hebben. Dat betekent heel in het kort dat (gebruiks)voorwerpen die in vergelijking met het vormgevingserfgoed een ander uiterlijk hebben/een eigen gezicht hebben, in aanmerking komen voor modelrechtelijke bescherming. Die bescherming verkrijgt men door het model in het daarvoor bestemde register in te schrijven, waardoor de rechthebbende concurrenten van de markt kan weren die (gebruiks)voorwerpen op de markt brengen die te veel lijken op die van de modelrechthebbende.

Op dit monopolie van de modelrechthebbende bestaat een aantal beperkingen. Eén daarvan is de zogenoemde reparatieclausule. Deze beperking ziet op reparatieonderdelen en heeft voornamelijk betrekking op auto-onderdelen. Auto’s bestaan uit verschillende onderdelen. Niet alleen de auto als geheel kan voorwerp van een modelrecht zijn, maar ook bepaalde (zichtbare) onderdelen (bijvoorbeeld de motorkap of de grille) waaruit de auto is samengesteld. Na een frontale aanrijding moet de grille vervangen worden door een identieke grille. Het betreft immers een zogenoemd must match-onderdeel. Wie een modelrecht heeft op de auto en op de onderdelen ervan, beheerst de markt voor de reparatie van de auto, omdat niemand anders dan de rechthebbende dergelijke modelrechtelijk beschermde onderdelen mag produceren en alleen identiek vormgegeven onderdelen verkoopbaar zijn. Daardoor is iedere concurrentie op de auto-onderdelenmarkt uitgesloten. Dat werd door de wetgever onwenselijk geacht en daarom is de zogenoemde reparatieclausule in de wet opgenomen. Het is een beperking van het modelrecht. De modelrechthebbende kan zich namelijk niet verzetten tegen de verhandeling van reparatieonderdelen. Hierdoor kunnen onafhankelijke fabrikanten van onderdelen toetreden tot de reparatiemarkt.

Must match-onderdeel

Op zichzelf is dit een vrij overzichtelijke regeling. Een vraag is echter nog wel wat precies een must match-onderdeel is. Vallen daar bijvoorbeeld ook velgen van auto’s onder? Die vraag is onlangs aan het Hof van Justitie EU voorgelegd.[1] Zoals wel vaker het geval is staan op dit punt twee leren tegenover elkaar. Volgens de in Duitsland en Engeland heersende leer is de werkingssfeer van de reparatieclausule beperkt tot onderdelen waarvoor bij reparaties objectief noodzakelijk is dat ze uiterlijke kenmerken vertonen die getrouw overeenstemmen met het origineel. Onderdelen die als resultaat van een gekozen design een zelfstandige en onafhankelijke stilistische functie hebben waar het design van de rest van het voortbrengsel geen afbreuk aan doet, zoals velgen en wieldoppen voor motorvoertuigen, komen volgens deze opvatting echter niet voor een geprivilegieerde behandeling in aanmerking. Een ander geluid (in jurisprudentie en literatuur) komt met name uit Italië. Daar heeft men zich in het belang van de vrije mededinging uitgesproken tegen een restrictieve interpretatie van de beschermingshindernis in de zin dat die zich zou beperken tot vormgebonden onderdelen.

Het zal nog wel even duren voordat het Hof van Justitie EU uitspraak doet. Voor wat het op dit moment waard is: persoonlijk voel ik veel voor de restrictieve interpretatie van de reparatieclausule. Ik verwijs in dit verband naar een beslissing van Justice Arnold in een Engelse zaak:

“For the reasons given above, I have concluded that Article 110(1) only applies to component parts of a complex product “upon whose appearance the protected design is dependent” in the words of recital (13). In other words, Article 110(1) enables the replacement of parts which “must match” the overall design of the product. The purpose of this is to ensure that the original equipment manufacturer cannot monopolise the aftermarket where the owner of the product has no realistic alternative to replacing the part with one of the same design if the original part becomes damaged. In the case of a motor car, this means parts such as body panels, bumpers and windows. In my judgment the designs of alloy wheels of the kind in issue are not dependent on the appearance of the car, because it is clear from the evidence that replacement of wheels of one design with wheels of a different design is a perfectly realistic option”.[2]

In mijn ogen is dit een overtuigende beslissing. Bovendien moet ook niet vergeten worden dat in het geval (niet gemerkte) replica velgen wel als reserveonderdelen aangemerkt worden, het lastig zal zijn (zo niet onmogelijk) om objectief te waarborgen dat die velgen uitsluitend verkrijgbaar zijn voor reparaties en niet ook nog voor andere doeleinden, zoals de opwaardering of individualisering van de auto in zijn geheel. Welke maatregelen moet de fabrikant treffen om dat te waarborgen? Zie hier de vierde prejudiciële vraag in de Acacia/Porsche-zaak: Volstaat het dan a) dat de aanbieder er in de verkoopbrochure op wijst dat het product alleen wordt verkocht voor reparaties om het voortbrengsel in zijn geheel weer zijn oorspronkelijke uiterlijke kenmerken te geven, of b) is het nodig dat de aanbieder alleen bereid is te leveren onder voorwaarde dat de afnemers (zowel handelaars als consumenten) schriftelijk verklaren het aangeboden voortbrengsel alleen voor reparaties te zullen gebruiken?[3]

Ik zie de antwoorden van het Hof van Justitie EU op al deze vragen met belangstelling tegemoet.

Inmiddels is al wel duidelijk geworden dat fabrikanten van reserveonderdelen zonder toestemming van de merkhouder, geen merken van de autofabrikanten op hun reserveonderdelen mogen aanbrengen. Doen zij dat wel dan is sprake van merkinbreuk. Wanneer dus het Hof van Justitie EU zou beslissen dat velgen als must match-onderdelen moeten worden beschouwd (wat ik overigens niet verwacht), dan staat in ieder geval al vast dat de fabrikanten van deze replica velgen op hun waren geen merken van autofabrikanten mogen aanbrengen.[4]

[1] Zie Prejudiciële gestelde vragen gesteld aan HvJ EU 15 september 2016 C-397/16, (Acacia/Audi) en Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 2 juni 2016 (C-435/16) (Acacia/Porsche).

[2] High Court of Justice Chancery Division 27 july 2012, [2012] EWHC 2099 (BMW/Round and Metal).

[3] Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 2 juni 2016, C-435/16 (Acacia/Porsche).

[4] HvJ EU 6 oktober 2015, C-500/14 (Ford/Wheeltrims).

In de maand april heeft de Ondernemingskamer (slechts) vier enquêterecht-uitspraken in drie enquêtezaken gepubliceerd.

Verhaal van onderzoekskosten op oud-bestuurders

In de zaak Leaderland TTM B.V. c.s. had de Ondernemingskamer in 2016 al geoordeeld dat sprake was van wanbeleid. Wel werd nog een aanvullend onderzoek bevolen. In de uitspraak van 31 maart 2017 wordt dat aanvullend onderzoek beëindigd wegens het ontbreken van geld daarvoor.

In deze uitspraak worden ook belanghebbenden, oud-bestuurders van de vennootschappen, veroordeeld in (een deel van) de onderzoekskosten op grond van artikel 2:354 BW. Omdat slechts een deel van hetgeen onderzocht was leidde tot het oordeel dat sprake was van wanbeleid, worden de oud-bestuurders veroordeeld tot betaling van 75% van de kosten. De Ondernemingskamer overweegt over dat percentage slechts dat zij dit “passend” acht. Mij wordt uit deze beschikking niet duidelijk waarom dat zou zijn.

De Ondernemingskamer vindt het verhaal van de kosten gerechtvaardigd omdat de betreffende oud-bestuurders eerder door haar al verantwoordelijk werden geacht voor het vastgestelde wanbeleid. Bovenop het criterium van verantwoordelijk voor wanbeleid, ligt dus nog een criterium. Namelijk dat “hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid”. Dat is niet het criterium in 2:354 BW. Daar staat: “indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon”. Nu valt het taalkundige mindere (verantwoordelijk voor onjuist beleid) ongetwijfeld binnen het meerdere (verantwoordelijk voor wanbeleid). Echter, de term een “persoonlijk verwijt”, kennelijk niet een persoonlijk ernstig verwijt, maakt het toetsingskader voor mij niet duidelijker. De Hoge Raad overwoog eerder dat voor een veroordeling in de onderzoekskosten concreet moet blijken dat een bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt over de onjuistheid van het beleid of van de onbevredigende gang van zaken. De Ondernemingskamer verwijst in deze zaak voor het verhaal van de onderzoekskosten naar haar uitspraak waarin zij het wanbeleid vaststelde en de betreffende oud-bestuurders gezamenlijk daarvoor verantwoordelijk achtte. Ik weet niet of dat voldoende toelichting is om deze oud-bestuurders nu hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten, maar na twintig(!) uitspraken, lijkt het me dat de Ondernemingskamer inmiddels wel genoeg heeft gedaan in deze zaak.

Te laat ingediend verzoekschrift en indienen per e-mail of per fax

In de uitspraak van 23 maart 2017 inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. wordt verzoeker niet ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van het verzoekschrift. Het betrof een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid. Dat verzoek moet worden ingesteld binnen twee maanden na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer, zoals volgt uit artikel 2:355 lid 2 BW. In dit geval was het verslag op 28 september 2016 gedeponeerd. Uit de uitspraak volgt dat (de advocaat van) verzoeker het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid heeft ingediend “bij op 29 november 2016 om 0:08 uur per e-mail en later die dag in folio ter griffie van Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift”. Hoewel het een saillant detail is, 8 minuten te laat, verbaast het niet dat de Ondernemingskamer verzoeker met weinig omhaal van woorden niet ontvankelijk verklaart en ook geen ruimte ziet voor een belangenafweging. Dat past in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad hierover.

Wat mij opvalt is dat de Ondernemingskamer vermeldt dat het verzoekschrift  om 0:08 (acht minuten te laat) per e-mail is ingediend. Uit het (algemene deel van het) procesreglement van het Hof Amsterdam, volgt dat indiening per e-mail niet mogelijk is (artikel 1.1.1.4). Het verzoekschrift is dus pas op papier (“in folio”) na opening van de griffie om 8:30 ontvangen. Minstens acht uur en dertig minuten te laat. Waarom vermeldt de Ondernemingskamer dat het ook per e-mail is ingediend? Uit de uitspraak volgt dat de advocaat heeft aangevoerd dat (onder meer) sprake was van een technische storing. Gelet op het (algemene) procesreglement was indiening om 23:59 per mail echter ook niet op tijd geweest. Toch vraag ik mij af of de Ondernemingskamer dan ook zo streng zou zijn geweest. Het procesreglement bepaalt dat het algemene deel ook van toepassing is op de Ondernemingskamer, tenzij daar expliciet van wordt afgeweken (dat gebeurt niet) en “voor zover deze bepalingen zich in de omstandigheden van het geval voor toepassing lenen” (artikel 1.2.2.1). Wellicht dat de Ondernemingskamer die uitzondering van toepassing had geacht als het verzoekschrift om 23:59 per e-mail was ontvangen. De gevolgen van het niet tijdig indienen zijn namelijk ook drastisch. Het onderzoeksverslag kan niet meer kan leiden tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid. Verder eindigen ook de onmiddellijke voorzieningen zodra er geen rechtsmiddel meer open staat tegen de beschikking[1]. De Ondernemingskamer schrijft dat nog nadrukkelijk op, waarschijnlijk om discussies daarover te voorkomen.

Mede gelet op die drastische gevolgen, sluit ik zeker niet uit dat de Ondernemingskamer een tijdig per e-mail ingediend verzoekschrift wel ontvankelijk had geacht. Zelf zou ik daar niet op durven te rekenen. Ook bij verzoekschriften wordt het tijdstip waarop een stuk is ingediend bepaald door het tijdstip van ontvangst. Bij een fax kan de indiener/verzender de verzendbevestiging van zijn eigen fax in voorkomende gevallen gebruiken als bewijsmiddel voor het tijdstip van ontvangst. Dit blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 2016 en is onlangs ook aan de orde geweest in de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 31 mei 2016.

Het is te hopen dat de digitale procesvoering van KEI ook een volwaardige equivalent van de faxbevestiging kan geven. Overigens is er nog een andere reden om de fax nog niet de deur uit te doen. Het Hof kent naast de sluiting op officiële feestdagen, die in de termijnenwet worden opgelost, ook andere sluitingsdagen. De afgelopen maand betrof dat vrijdag 28 april, de dag na Koningsdag. De centrale balie, waar papieren stukken kunnen worden afgeleverd, is dan gesloten. Een verzoeker die geconfronteerd wordt met het einde van een termijn op deze dag, kan het beste zijn verzoekschrift per fax indienen en zijn faxbevestiging goed bewaren.

Deel van verzoek niet gebonden aan termijn: toch beoordeeld als te laat

In hetzelfde verzoekschrift inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. werd ook nog een verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten gedaan. De Ondernemingskamer maakt geen onderscheid tussen de verschillende delen van het verzoek en overweegt slecht dat het verzoek te laat is ingediend, wat leidt tot niet ontvankelijkheid. Een verzoek tot kostenverhaal is echter niet gekoppeld aan de termijn van artikel 2:355 BW. Dit blijkt ook uit de hiervoor besproken beschikking van 31 maart 2017 inzake Leaderland. Dit onderdeel van het verzoek is dan ook niet te laat ingediend. Dat had verzoeker echter niet verder kunnen helpen. Het verzoek tot kostenverhaal staat alleen open voor de vennootschap. Verzoeker was dus op dit punt niet bevoegd tot het doen van het verzoek. Dit zou ook tot niet-ontvankelijkheid leiden, maar op een andere grondslag.

Overige enquête-uitspraken

In de zaak Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V., die ook al in mijn vorig journaal aan de orde kwam, heeft de Ondernemingskamer twee uitspraken gedaan. In een uitspraak van de voorzitter, verleent deze machtiging tot het doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag. Hierdoor kan één van partijen de bevindingen van de onderzoeker in de enquêteprocedure inbrengen in de geschillenprocedure die tussen partijen wordt gevoerd. In de tweede uitspraak wordt de vergoeding van de onderzoeker vastgesteld.

Verzet tegen faillissement in een “OK-zaak” gegrond

Tot slot wil ik nog wijzen op een in april gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam op verzet tegen faillissement van de Royaums B.V. van  9 februari 2017. In deze vennootschap heeft de Ondernemingskamer ingegrepen, laatst bij beschikking van 12 januari 2017. Daarbij is de schorsing van een van de bestuurders gehandhaafd. Iemand stelt werknemer van de vennootschap te zijn en heeft het faillissement aangevraagd wegens het uitblijven van loonbetalingen. Op de behandeling van het faillissementsverzoek zijn slechts de aanvrager van het faillissement en de geschorste bestuurder verschenen. Het faillissement is vervolgens toegewezen. De Rechtbank verklaart het verzet van de vennootschap tegen de faillietverklaring echter gegrond. De Rechtbank overweegt daarbij dat onduidelijk blijft welke werkzaamheden de aanvrager heeft uitgevoerd en dat hij zijn gestelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten vlak voor de uitspraak van de Ondernemingskamer waarbij de betrokken bestuurder werd geschorst. Ook heeft de aanvrager daarna slechts deze geschorste bestuurder aangesproken tot betaling. De Rechtbank oordeelt dan ook dat de vordering niet summierlijk is gebleken en vernietigt de faillietverklaring. Wel is de curator inmiddels 23 dagen aan de slag. De aanvrager van het faillissement wordt dan ook naast de vennootschap veroordeeld tot betaling van de kosten van de curator. Uit de uitspraak blijkt echter ook dat de vennootschap forse schulden heeft. De vraag is dan ook of het faillissementsbeslag dat ook 23 dagen heeft geduurd, de vennootschap niet uiteindelijk alsnog over de rand zal duwen. Tegen dit soort acties helpen zelfs geen onmiddellijke voorzieningen van de Ondernemingskamer.

[1] Zie over het einde van de procedure ook mr. drs. R. Verheggen in Ondernemingsrecht 2015, 29.

Onlangs heeft het Hof Den Haag een interessante uitspraak gewezen in de zaak tussen Levola en Fanofinefood (hierna verder: FFF).[1] Levola is de maker van Heksenkaas: een smeerdip met roomkaas en verse kruiden. Voor haar smeerdip heeft Levola in 2010 het woordmerk Heksenkaas ingeschreven. Concurrent FFF brengt ook een smeerdip op de markt en wel onder de naam Witte Wievenkaas. FFF heeft in 2015 voor die naam een merkdepot verricht.

Overeenstemmende merken

Levola heeft tegen de inschrijving van het merk Witte Wievenkaas bezwaar gemaakt. Zij meent dat door dit merk, in vergelijking met haar eigen merk Heksenkaas verwarring bij het publiek kan ontstaan. Wil van verwarring sprake kunnen zijn dan zal vastgesteld moeten worden dat sprake is van overeenstemmende merken. Daarvan is sprake indien de merken visueel, auditief of begripsmatig met elkaar overeenstemmen, waarbij de dominerende bestanddelen van de merken doorslaggevend zijn.

Het hof Den Haag is van oordeel dat het bestanddeel Heksen en het bestanddeel Witte Wieven het meest dominerend zijn. Het hof is van mening dat hoewel de visuele en auditieve gelijkenis tussen beide merken gering is, er toch sprake is van overeenstemmende merken. Er is volgens het hof namelijk sprake van begripsmatige overeenstemming. De begripsinhoud van de woorden wit wief ligt “zo dicht tegen bij de hiervoor vermelde begripsinhoud van het begrip “heks” dat ook dan sprake is van begripsmatige overeenstemming: beide zijn immers bovennatuurlijke magische vrouwelijke verschijningen met een negatieve connotatie, hetgeen een zodanig bijzondere categorie wezens/verschijnselen is dat ook dan sprake is van begripsmatige overeenstemming omdat het publiek zowel de heks als het witte wief zal zien als behorend tot die uitzonderlijke categorie”.

Begripsmatige overeenstemming

Gelet op deze begripsmatige overeenstemming tussen beide merken en de omstandigheid dat sprake is van identieke producten, acht het hof verwarringsgevaar aanwezig. Dit – aldus het hof – geldt te meer: “vanwege de uniciteit van het merk, in die zin dat, zoals Levola onbetwist heeft gesteld, in de onderhavige klassen geen andere producten bestonden waarbij als merk een combinatie wordt gebruikt van een beschrijvende aanduiding en een fictief wezen”

De uitspraak van het hof Den Haag maakt duidelijk dat het bij het kiezen van een merk oppassen geblazen is. Het is verstandig daar goed over na te denken, waarbij niet alleen rekening gehouden moet worden met de visuele en auditieve aspecten van het merk, maar ook met de begripsmatige aspecten. De advocaten van bureau Brandeis zijn gespecialiseerd in het merkenrecht en helpen u graag verder bij de keuze van uw merknaam.

[1] Hof den Haag 28 februari 2017, IEF 16623 (Levola/Fanofinefood).

Selectie uitspraken enquêterecht Rechtspraak.nl – maart 2017

De uitspraak van de Ondernemingskamer inzake Telegraaf Media Groep N.V. trok deze maand natuurlijk veel aandacht. De Ondernemingskamer heeft haar afwijzing van het treffen van onmiddellijke voorzieningen gebaseerd op haar oordeel dat “voorshands” niet is gebleken dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid bij het overnamebod van Mediahuis op TMG N.V. De Ondernemingskamer motiveert haar voorshands oordeel zo uitvoerig dat volgens mij weinig ruimte over is gebleven voor een ander oordeel bij het verzoek tot het gelasten van een onderzoek (het ‘bodem’ verzoek). Dat roept misschien de vraag op of een dergelijk uitgebreid “voorlopig” oordeel over gegronde redenen wel past bij een spoedbehandeling[1] van uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Wat het enquêterecht betreft zijn deze maand verder niet veel uitspraken op rechtspraak.nl gepubliceerd, maar de volgende zaken vielen mij wel op.

Informatierecht van aandeelhouders B.V. buiten vergadering door aandeelhoudersovereenkomst

In haar uitspraak van 24 februari 2017, Care Group B.V. c.s., oordeelt de Ondernemingskamer onder meer over de informatievoorziening aan de minderheidsaandeelhouder. Tussen de aandeelhouders is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten die ook door de vennootschap is getekend. De overeenkomst formuleert bijzonder ruim en generiek: “het bestuur (…) zal alle informatie en gegevens betreffende de gang van zaken bij de vennootschap (…) aan de aandeelhouders verstrekken” en “de aandeelhouders zullen zo vaak als [bestuur of aandeelhouders] dat nodig achtten overleg plegen over de gang van zaken van de vennootschap (…).” (r.o. 2.5).  De Ondernemingskamer oordeelt vervolgens dat de bestuurder-meerderheidsaandeelhouder ook buiten de algemene vergadering (“mede gelet op het besloten karakter van de vennootschap”),  alle informatie had moeten verstrekken (r.o. 3.5).

Gelet op de uitzonderlijke ruime strekking van de overeenkomst, kan ik me indenken dat partijen een dergelijk ruime informatieverstrekking buiten vergadering niet voor ogen stond. De Ondernemingskamer maakt daar geen woorden aan vuil: ze treedt niet in de uitleg van overeenkomsten, maar laat de inhoud wel meewegen bij het inkleuren van vennootschapsrechtelijke verplichtingen. In dit geval is dat de inlichtingenverplichting van 2:217 lid 2 BW.

Bij haar overweging in deze zaak, betrekt de Ondernemingskamer vervolgens de gestelde vragen – het zijn geen onzinvragen – en de omstandigheid dat de bestuurder niet of summierlijk en ontwijkend heeft geantwoord. Ik vraag me af of indien de minderheidsaandeelhouder naar nodeloze details had gevraagd, de ‘inkleuring’ van de verplichting ook zo had uitgepakt. De Ondernemingskamer gelast in deze zaak een onderzoek en benoemt een commissaris bij wijze van onmiddellijke voorziening, met name om nakoming van de informatieverplichting jegens de minderheidsaandeelhouder te bewerkstelligen.

AG Timmerman over onmiddellijke voorzieningen

Een wat oudere conclusie, maar onder mijn aandacht gekomen door de publicatie van de uitspraak in de zaak Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V.[2] van de Hoge van 3 maart 2017, een afwijzing zonder nadere motivering ex 81 lid 1 RO. AG Timmerman geeft in zijn bijbehorende conclusie van 23 december 2016, in paragrafen 3.6 en 3.7, een  handzaam overzicht over de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te treffen en licht de beperkte motiveringsplicht van de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen toe in paragrafen 3.8 t/m 3.12. Overigens is in deze zaak inmiddels het onderzoeksverslag gedeponeerd en door de Ondernemingskamer bij beschikking van 17 maart 2017 ter inzage gelegd voor belanghebbenden.

Samenloop in Xeikon N.V.: uitkoop en enquête

De procedures rond Xeikon N.V. lopen inmiddels 3 jaar. Op 2 april 2014 hebben de minderheidsaandeelhouders een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer ingediend. Op 6 juni 2014 heeft de meerderheidsaandeelhouder een vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouders ingesteld. Er zijn inmiddels 13 uitspraken op rechtspraak.nl gepubliceerd.  De meest recente uitspraak is het tussenarrest van 21 februari 2017 in de uitkoopprocedure. Eerder heeft de Ondernemingskamer de uitkoopprocedure aangehouden in afwachting van het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure. Dat verslag is gedeponeerd op 4 augustus 2016. Eiseres-meerderheidsaandeelhouder in de uitkoopprocedure is vervolgens gemachtigd uit het verslag mededelingen te doen in de uitkoopprocedure en partijen hebben zich over de inhoud van het verslag mogen uitlaten.

Vervolgens heeft eiseres-meerderheidsaandeelhouder aangedrongen op een (eind-)uitspraak over de uitkoop. Xeikon N.V. wordt volgens haar “gegijzeld” door de uitkoopprocedure en de minderheidsaandeelhouders, wat in strijd is met het doel van de uitkoopprocedure. De minderheidsaandeelhouders willen aanhouding van de uitkoopprocedure in afwachting van het oordeel over het verzoek tot vaststellen van wanbeleid. De Ondernemingskamer oordeelt dat “niet (valt) uit te sluiten dat de bevindingen in het onderzoeksverslag, het partijdebat daarover en de rechterlijke beoordeling daarvan (…) van belang kunnen zijn in deze uitkoopprocedure en voor de daarin door de te benomen deskundigen te verrichten waardering” (r.o. 2.7). Dat de aansprakelijkheid of schade niet in een enquêteprocedure wordt vastgesteld, doet daar volgens de Ondernemingskamer niet aan af.

Vervolgens weegt de Ondernemingskamer de belangen van de meerderheidsaandeelhouder en de minderheidsaandeelhouders tegen elkaar af en laat die van de minderheidsaandeelhouder zwaarder wegen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat op 13 april 2017 de mondelinge behandeling plaatsvindt van het verzoek tot vaststellen van wanbeleid.

De Ondernemingskamer verwijst de uitkoopprocedure vervolgens naar 12 september 2017, in de verwachting dat dan uitspraak is gedaan over het vermeende wanbeleid (r.o. 2.8). Dat is 152 dagen na de mondelingen behandeling. Wat mij daarbij opvalt is dat volgens het jaarverslag 2015 van de Ondernemingskamer de doorlooptijd tussen behandeling en uitspraak in wanbeleidzaken (‘de beslistijd’) 195 dagen in 2015 bedroeg en 108 dagen in 2014. Het gemiddelde van die twee aantallen is 151,5 dagen.

Na de beslissing op het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid, mogen partijen zich over de beslissing over wanbeleid uitlaten in de uitkoopprocedure. Het eind is daarmee nog lang niet in zicht: de Ondernemingskamer gaat al uit van de benoeming van deskundigen voor de waardering van de uit te kopen aandelen. Ik lees niet duidelijk in het arrest dat de Ondernemingskamer de gehele duur van de uitkoopprocedure voor eiseres als een factor meeweegt. Vooralsnog zie ik vooral dat zij meent dat die 152 dagen (inmiddels?) niet een zodanig lange periode is dat die vertraging niet van eiseres gevergd kan worden. We zien ongetwijfeld nog meer uitspraken over Xeikon N.V.

[1] Er zaten slechts 13 dagen tussen de indiening van het verzoekschrift en uitspraak.

[2] What’s in a name? Waar de deus ex machina de oplossing is voor de vastgelopen schrijver is de onmiddellijke voorziening vaak de oplossing voor de vastgelopen onderneming.

Volgens de Hoge Raad mag de Belastingdienst foto’s die zijn gemaakt met snelwegcamera’s, die zijn voorzien van technologie voor herkenning van nummerborden, niet gebruiken voor naheffingsaanslagen in het kader van het privégebruik van een auto van de zaak. De gevolgde handelswijze van de Belastingdienst is in strijd met het recht op privacy omdat er geen voldoende precieze wettelijke grondslag is.

Het gaat om een drietal arresten van de Hoge Raad van 24 februari 2017 die zijn aangespannen door een drietal automobilisten:

• Automobilist 1,
• Automobilist 2, en
• Automobilist 3.

Verklaring geen privégebruik auto

Het geschil betreft drie automobilisten die met hun auto van de zaak privé reden terwijl zij beschikten over een verklaring van de Belastingdienst dat zij hun auto niet privé gebruikten (een zogenaamde “Verklaring geen privégebruik auto”). Op grond van deze verklaring betaalden de automobilisten minder belasting.

Automatic Number Plate Recognition

De Belastingdienst vergeleek de door de automobilisten overlegde rittenadministratie met foto’s van snelwegcamera’s die beschikken over technologie voor herkenning van nummerborden, ook wel Automatic Number Plate Recognition- of ANPR-technologie. Hieruit bleek dat de automobilisten de auto’s onterecht privé gebruikten, waarop de Belastingdienst de automobilisten naheffingsaanslagen oplegde. Het ging om naheffingsaanslagen over de perioden 2010, 2011 en 2012.

Convenant Belastingdienst-politie inzake medegebruik door de Belastingdienst van de ANPR-camera’s van de politie

De ANPR-camera’s worden op basis van het Convenant Belastingdienst-politie inzake medegebruik door de Belastingdienst van de ANPR-camera’s van de politie, naast de Korps landelijke politiediensten (KLPD), “mede gebruikt” door de Belastingdienst. In de praktijk betekent dit dat de KLPD de foto’s met de bijbehorende gegevens zonder enige bewerking doorstuurt naar de Belastingdienst. De Belastingdienst filtert de ANPR-gegevens en vernietigt de niet-relevante ANPR-gegevens (no hits) – naar eigen zeggen – direct. De Belastingdienst voerde in de procedure bij het Gerechtshof Den Bosch aan dat van de ANPR-gegevens ongeveer 60% wordt vernietigd en 40% wordt gebruikt voor controle-doeleinden. De ANPR-gegevens die worden gebruik voor controle-doeleinden, worden door de Belastingdienst bewaard voor een periode van maar liefst zeven jaar.

Juridische beoordeling

De Rechtbank Breda en het Gerechtshof Den Bosch oordeelden dat het gebruik van de ANPR-foto’s door de Belastingdienst toelaatbaar was. Het Gerechtshof achtte daarvoor mede relevant dat de genoemde bewaartermijn voortvloeit uit de wettelijke navorderingstermijn van 5 jaar, dat het aan de wetgever is om bepalingen uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Wet bescherming persoonsgegevens met elkaar te synchroniseren, dat de overheid een budgettair belang heeft bij de gevolgde handelswijze en dat een bepaalde selectie van de ANPR-gegevens direct wordt vernietigd.

In de genoemde arresten acht de Hoge Raad de gevolgde handelswijze van de Belastingdienst daarentegen in strijd met het fundamentele recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en daarom ontoelaatbaar.

Handelswijze Belastingdienst in strijd met het recht op privacy

Volgens de Hoge Raad is er sprake van een inmenging in het privéleven van de automobilisten:

Immers, door de wijze van verzamelen, vastleggen, bewerken, bewaren, en door het gebruik van de met ANPR‑camera’s verkregen gegevens, wordt het privéleven van de betrokkenen geraakt.

De Hoge Raad doet er nog een schepje bovenop door vast te stellen dat het gaat om een systematische inbreuk op artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM):

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het hier niet gaat om één of enkele waarnemingen in de openbare ruimte, maar om het systematisch verzamelen, vastleggen, bewerken en jarenlang bewaren van gegevens over de bewegingen van voertuigen op diverse plaatsen in Nederland, op een zodanige wijze dat die gegevens aan de hand van het kenteken tot een bepaald voertuig en daarmee (in beginsel) tot een bepaalde persoon kunnen worden herleid, en waarbij het doel (mede) is om aan de hand van een analyse van die gegevens per voertuig een beeld te krijgen van de verplaatsingen daarvan gedurende een jaar (vgl. EHRM 2 september 2010, Uzun vs. Germany, nr. 35623/05, par. 44 e.v.).

De omstandigheden dat de Belastingdienst gegevens die zij niet relevant acht binnen korte termijn verwijdert en dat de automobilisten zelf kiezen voor het achterwege blijven van fiscale inhoudingen, maken die conclusie volgens de Hoge Raad niet anders.

Inbreuk niet gerechtvaardigd

De volgende vraag is of de beperking gerechtvaardigd is. Deze wordt door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. Een beperking op het recht op privacy uit het EVRM kan slechts worden gerechtvaardigd als deze (1) bij wet is voorzien, (2) de in het artikel genoemde doeleinden nastreeft, en (3) noodzakelijk is in een democratische samenleving.

De Belastingdienst voert verschillende grondslagen aan:

• Artikel 2 lid 1 Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (de algemene taakstelling van de Belastingdienst),
• Artikel 20 Algemene wet inzake rijksbelastingen (de grondslag voor naheffing),
• Artikel 55 Algemene wet inzake rijksbelastingen (de grondslag voor het verstrekken van gegevensdoor andere overheidsinstanties), en
• Artikel 13bis Wet op de Loonbelasting 1964 (de regeling over belastingheffing wegens privégebruik van auto’s).

Volgens de Hoge Raad leveren deze artikelen geen voldoende precieze wettelijke grondslag voor de gevolgde handelswijze van de Belastingdienst om te voldoen aan de voorwaarde dat een beperking op een door het EVRM beschermd fundamenteel recht moet zijn voorzien bij wet. De Hoge Raad overweegt:

2.3.5 In het midden kan blijven of de Inspecteur de met behulp van de ANPR‑camera’s vastgelegde gegevens van het KLPD heeft gekregen op basis van artikel 55 AWR, zoals het Hof heeft aangenomen, of dat hij die gegevens heeft verkregen zonder tussenkomst van het KLPD, zoals de Staatssecretaris in zijn verweerschrift in cassatie betoogt. In beide gevallen ontbreekt immers een voldoende precieze wettelijke grondslag voor het verzamelen, vastleggen, bewaren, bewerken en gebruiken van die gegevens door de Inspecteur.

Het ontbreken van de vereiste wettelijke grondslag betekent dat de Belastingdienst de ANPR-gegevens niet had mogen gebruiken om daarop de naheffingsaanslagen te baseren. In het geval van automobilist 1 doet de Hoge Raad de zaak zelf af en vernietigt zij de naheffingsaanslagen en de daarmee samenhangende boetes en heffingsrente. Ten aanzien van automobilisten 2 en 3 verwijst de Hoge Raad de zaak, waardoor een nieuwe beoordeling zal moeten volgen. In deze nieuwe beoordeling zal het “verwijzingshof” zich niet mogen baseren op de ANPR-gegevens.

Tik op de vingers

De Hoge Raad geeft hiermee de Belastingdienst (terecht) een flinke tik op de vingers. Immers, niet alleen moet de bevoegdheid om een naheffingsaanslag op te leggen voortvloeien uit een toereikende wettelijke bepaling, maar datzelfde geldt voor de daaraan voorafgaande informatieverzameling waarop de naheffingsaanslag is gebaseerd (de gevolgde handelswijze). Dit is op zich logisch.

De gevolgde handelswijze bij de ANPR-gegevens doet dan direct de vraag rijzen of de Belastingdienst, of andere overheidsinstanties, op dezelfde manier gegevens uitwisselen die voor een ander doel worden verzameld. Er hangen bijvoorbeeld niet alleen camera’s op snelwegen, maar ook op diverse andere plekken, en de “verplaatsing van een persoon” kan ook online worden bijgehouden (verkeersgegevens op het internet).

Op 19 augustus 2014 oordeelde het Gerechtshof Den Bosch dat het parkeerbedrijf SMSParking parkeergegevens moest verstrekken aan de Belastingdienst. Het (nota bene zelfde) Gerechtshof[1] is in die zaak, net zoals in deze kwestie, onterecht voorbijgegaan aan de rechtspraak van het EHRM. Het Gerechtshof had toen al moeten vaststellen dat de te ruim omschreven bevoegdheid van de Belastingdienst uit de AWR niet voldoet aan de eisen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van de wettelijke grondslag.[2] Intussen lijkt de Belastingdienst de parkeergegevens niet meer te gebruiken.[3]

Eerder dit jaar bleek ook uit een reportage van Zembla dat de Belastingdienst de gegevens van 11 miljoen belastingbetalers drie jaar lang onvoldoende heeft beveiligd en dat in 2016 is gebleken dat de beveiligingsmaatregelen niet zijn geëffectueerd.

Het arrest is dus een belangrijke stok achter de deur voor vergelijkbare gevallen waarbij een overheidsinstantie een andere overheidsinstantie een bepaalde surveillance-instrumenten laat medegebruiken zonder dat daarvoor een toereikende wettelijke basis is.

[1] Van de drie rechters nam één ook plaats in de ANPR-procedure, die in dit artikel wordt besproken.

[2] Zie ook de annotatie van T.H.A. Wisman bij dit arrest, waaruit duidelijk wordt dat de verdediging van SMSParking de relevante jurisprudentie van het EHRM niet had aangevoerd: Computerrecht 2014/182.

[3] Voormalig algemeen directeur van de Belastingdienst Hans Blokpoel (vertrokken per 1 december 2016 en werkt nu bij de Algemene Bestuursdienst) gaf in april 2015 in een interview met De Correspondent aan dat het programma inmiddels zou zijn stopgezet.