Volgens de Hoge Raad mag de Belastingdienst foto’s die zijn gemaakt met snelwegcamera’s, die zijn voorzien van technologie voor herkenning van nummerborden, niet gebruiken voor naheffingsaanslagen in het kader van het privégebruik van een auto van de zaak. De gevolgde handelswijze van de Belastingdienst is in strijd met het recht op privacy omdat er geen voldoende precieze wettelijke grondslag is.

Het gaat om een drietal arresten van de Hoge Raad van 24 februari 2017 die zijn aangespannen door een drietal automobilisten:

• Automobilist 1,
• Automobilist 2, en
• Automobilist 3.

Verklaring geen privégebruik auto

Het geschil betreft drie automobilisten die met hun auto van de zaak privé reden terwijl zij beschikten over een verklaring van de Belastingdienst dat zij hun auto niet privé gebruikten (een zogenaamde “Verklaring geen privégebruik auto”). Op grond van deze verklaring betaalden de automobilisten minder belasting.

Automatic Number Plate Recognition

De Belastingdienst vergeleek de door de automobilisten overlegde rittenadministratie met foto’s van snelwegcamera’s die beschikken over technologie voor herkenning van nummerborden, ook wel Automatic Number Plate Recognition- of ANPR-technologie. Hieruit bleek dat de automobilisten de auto’s onterecht privé gebruikten, waarop de Belastingdienst de automobilisten naheffingsaanslagen oplegde. Het ging om naheffingsaanslagen over de perioden 2010, 2011 en 2012.

Convenant Belastingdienst-politie inzake medegebruik door de Belastingdienst van de ANPR-camera’s van de politie

De ANPR-camera’s worden op basis van het Convenant Belastingdienst-politie inzake medegebruik door de Belastingdienst van de ANPR-camera’s van de politie, naast de Korps landelijke politiediensten (KLPD), “mede gebruikt” door de Belastingdienst. In de praktijk betekent dit dat de KLPD de foto’s met de bijbehorende gegevens zonder enige bewerking doorstuurt naar de Belastingdienst. De Belastingdienst filtert de ANPR-gegevens en vernietigt de niet-relevante ANPR-gegevens (no hits) – naar eigen zeggen – direct. De Belastingdienst voerde in de procedure bij het Gerechtshof Den Bosch aan dat van de ANPR-gegevens ongeveer 60% wordt vernietigd en 40% wordt gebruikt voor controle-doeleinden. De ANPR-gegevens die worden gebruik voor controle-doeleinden, worden door de Belastingdienst bewaard voor een periode van maar liefst zeven jaar.

Juridische beoordeling

De Rechtbank Breda en het Gerechtshof Den Bosch oordeelden dat het gebruik van de ANPR-foto’s door de Belastingdienst toelaatbaar was. Het Gerechtshof achtte daarvoor mede relevant dat de genoemde bewaartermijn voortvloeit uit de wettelijke navorderingstermijn van 5 jaar, dat het aan de wetgever is om bepalingen uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Wet bescherming persoonsgegevens met elkaar te synchroniseren, dat de overheid een budgettair belang heeft bij de gevolgde handelswijze en dat een bepaalde selectie van de ANPR-gegevens direct wordt vernietigd.

In de genoemde arresten acht de Hoge Raad de gevolgde handelswijze van de Belastingdienst daarentegen in strijd met het fundamentele recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en daarom ontoelaatbaar.

Handelswijze Belastingdienst in strijd met het recht op privacy

Volgens de Hoge Raad is er sprake van een inmenging in het privéleven van de automobilisten:

Immers, door de wijze van verzamelen, vastleggen, bewerken, bewaren, en door het gebruik van de met ANPR‑camera’s verkregen gegevens, wordt het privéleven van de betrokkenen geraakt.

De Hoge Raad doet er nog een schepje bovenop door vast te stellen dat het gaat om een systematische inbreuk op artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM):

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het hier niet gaat om één of enkele waarnemingen in de openbare ruimte, maar om het systematisch verzamelen, vastleggen, bewerken en jarenlang bewaren van gegevens over de bewegingen van voertuigen op diverse plaatsen in Nederland, op een zodanige wijze dat die gegevens aan de hand van het kenteken tot een bepaald voertuig en daarmee (in beginsel) tot een bepaalde persoon kunnen worden herleid, en waarbij het doel (mede) is om aan de hand van een analyse van die gegevens per voertuig een beeld te krijgen van de verplaatsingen daarvan gedurende een jaar (vgl. EHRM 2 september 2010, Uzun vs. Germany, nr. 35623/05, par. 44 e.v.).

De omstandigheden dat de Belastingdienst gegevens die zij niet relevant acht binnen korte termijn verwijdert en dat de automobilisten zelf kiezen voor het achterwege blijven van fiscale inhoudingen, maken die conclusie volgens de Hoge Raad niet anders.

Inbreuk niet gerechtvaardigd

De volgende vraag is of de beperking gerechtvaardigd is. Deze wordt door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. Een beperking op het recht op privacy uit het EVRM kan slechts worden gerechtvaardigd als deze (1) bij wet is voorzien, (2) de in het artikel genoemde doeleinden nastreeft, en (3) noodzakelijk is in een democratische samenleving.

De Belastingdienst voert verschillende grondslagen aan:

• Artikel 2 lid 1 Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (de algemene taakstelling van de Belastingdienst),
• Artikel 20 Algemene wet inzake rijksbelastingen (de grondslag voor naheffing),
• Artikel 55 Algemene wet inzake rijksbelastingen (de grondslag voor het verstrekken van gegevensdoor andere overheidsinstanties), en
• Artikel 13bis Wet op de Loonbelasting 1964 (de regeling over belastingheffing wegens privégebruik van auto’s).

Volgens de Hoge Raad leveren deze artikelen geen voldoende precieze wettelijke grondslag voor de gevolgde handelswijze van de Belastingdienst om te voldoen aan de voorwaarde dat een beperking op een door het EVRM beschermd fundamenteel recht moet zijn voorzien bij wet. De Hoge Raad overweegt:

2.3.5 In het midden kan blijven of de Inspecteur de met behulp van de ANPR‑camera’s vastgelegde gegevens van het KLPD heeft gekregen op basis van artikel 55 AWR, zoals het Hof heeft aangenomen, of dat hij die gegevens heeft verkregen zonder tussenkomst van het KLPD, zoals de Staatssecretaris in zijn verweerschrift in cassatie betoogt. In beide gevallen ontbreekt immers een voldoende precieze wettelijke grondslag voor het verzamelen, vastleggen, bewaren, bewerken en gebruiken van die gegevens door de Inspecteur.

Het ontbreken van de vereiste wettelijke grondslag betekent dat de Belastingdienst de ANPR-gegevens niet had mogen gebruiken om daarop de naheffingsaanslagen te baseren. In het geval van automobilist 1 doet de Hoge Raad de zaak zelf af en vernietigt zij de naheffingsaanslagen en de daarmee samenhangende boetes en heffingsrente. Ten aanzien van automobilisten 2 en 3 verwijst de Hoge Raad de zaak, waardoor een nieuwe beoordeling zal moeten volgen. In deze nieuwe beoordeling zal het “verwijzingshof” zich niet mogen baseren op de ANPR-gegevens.

Tik op de vingers

De Hoge Raad geeft hiermee de Belastingdienst (terecht) een flinke tik op de vingers. Immers, niet alleen moet de bevoegdheid om een naheffingsaanslag op te leggen voortvloeien uit een toereikende wettelijke bepaling, maar datzelfde geldt voor de daaraan voorafgaande informatieverzameling waarop de naheffingsaanslag is gebaseerd (de gevolgde handelswijze). Dit is op zich logisch.

De gevolgde handelswijze bij de ANPR-gegevens doet dan direct de vraag rijzen of de Belastingdienst, of andere overheidsinstanties, op dezelfde manier gegevens uitwisselen die voor een ander doel worden verzameld. Er hangen bijvoorbeeld niet alleen camera’s op snelwegen, maar ook op diverse andere plekken, en de “verplaatsing van een persoon” kan ook online worden bijgehouden (verkeersgegevens op het internet).

Op 19 augustus 2014 oordeelde het Gerechtshof Den Bosch dat het parkeerbedrijf SMSParking parkeergegevens moest verstrekken aan de Belastingdienst. Het (nota bene zelfde) Gerechtshof[1] is in die zaak, net zoals in deze kwestie, onterecht voorbijgegaan aan de rechtspraak van het EHRM. Het Gerechtshof had toen al moeten vaststellen dat de te ruim omschreven bevoegdheid van de Belastingdienst uit de AWR niet voldoet aan de eisen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van de wettelijke grondslag.[2] Intussen lijkt de Belastingdienst de parkeergegevens niet meer te gebruiken.[3]

Eerder dit jaar bleek ook uit een reportage van Zembla dat de Belastingdienst de gegevens van 11 miljoen belastingbetalers drie jaar lang onvoldoende heeft beveiligd en dat in 2016 is gebleken dat de beveiligingsmaatregelen niet zijn geëffectueerd.

Het arrest is dus een belangrijke stok achter de deur voor vergelijkbare gevallen waarbij een overheidsinstantie een andere overheidsinstantie een bepaalde surveillance-instrumenten laat medegebruiken zonder dat daarvoor een toereikende wettelijke basis is.

[1] Van de drie rechters nam één ook plaats in de ANPR-procedure, die in dit artikel wordt besproken.

[2] Zie ook de annotatie van T.H.A. Wisman bij dit arrest, waaruit duidelijk wordt dat de verdediging van SMSParking de relevante jurisprudentie van het EHRM niet had aangevoerd: Computerrecht 2014/182.

[3] Voormalig algemeen directeur van de Belastingdienst Hans Blokpoel (vertrokken per 1 december 2016 en werkt nu bij de Algemene Bestuursdienst) gaf in april 2015 in een interview met De Correspondent aan dat het programma inmiddels zou zijn stopgezet.