Op 6 september 2017 doet het Europese Hof van Justitie (Hof) eindelijk uitspraak in de zogenaamde Intel-zaak. Eindelijk omdat daarmee een eindoordeel wordt gegeven over de gedragingen van Intel in de periode 2002-2007. De Commissie legde Intel in 2009 een boete van 1,06 miljard euro op vanwege misbruik machtspositie. Het Gerecht bevestigde deze beschikking volledig in 2014 en nu is dus de vraag of het Hof daar in mee gaat. Doet zij dit niet dan brengt het een aardverschuiving te weeg in mededingingsland. Vandaar dat mededingingsjuristen al een week onrustig slapen.

Wat was er aan de hand. Intel maakte gebruik van zogenaamde getrouwheidskortingen. Aan fabrikanten zoals Dell, Lenovo, HP en NEC beloofde zij grote kortingen als zij exclusief gebruik zouden maken van haar Central Processing Units, de zo geheten x86CPU’s. Aan de andere kant betaalde zij retailers als Media-Saturn (de eigenaar van Saturn en Media Markt) hoge bonussen als zij uitsluitend computers zou verkopen met daarin deze CPU ( U kent het wel, “Intel inside”). En inderdaad lieten zowel fabrikanten als retailers hun oren hangen naar deze aantrekkelijke financiële voordelen.

Dit tot groot verdriet van destijds de enige concurrent van Intel, Advanced Micro Devices (AMD). AMD mag dan een concurrent zijn geweest van Intel, zij viel daarnaast in het niet. Niet in discussie in deze zaak was dat Intel ten tijde van de gewraakte gedraging een marktaandeel had van 70%.

Er is iets raars met kortingen. In een markt is het zeer gebruikelijk om, in een poging klanten aan je te binden, kortingen te geven. En met name de kortingen die oplopen naarmate meer wordt afgenomen zijn populair. Het is een probate manier om afnemers aan je te binden. Maar zo is door het Hof in vaste jurisprudentie, beginnend in februari 1979 in de zaak Hoffman- La Roche voortdurend bevestigd, een speler met een economische machtspositie die getrouwheidskortingen verleent, maakt zich schuldig aan misbruik van machtspositie. Dat is alleen anders als de speler in kwestie kan aantonen dat haar kortingen systeem per saldo ten goede komt van de consument. En dat argument is tot op heden nog nooit in een zaak die over 102 VWEU[1] (het artikel dat misbruik van machtspositie verbiedt) gehonoreerd.

Het Gerecht heeft de beschikking van de Commissie bekrachtigd. Maar op de beschikking en op die uitspraak van het Gerecht is nogal wat kritiek gekomen. Criticasters menen dat het Hof niet uit mag gaan van de premisse dat een getrouwheidskorting als misbruik kwalificeert, behalve als anders kan worden aangetoond. Zij menen dat het daarentegen op de weg van de Commissie ligt om in voorkomende gevallen aan te tonen dat de getrouwheidskortingen ook daadwerkelijk een verstoring van de mededinging met zich mee brengen. Gaat het Hof met die redenering mee, dan is er sprake van een aardverschuiving en zullen er bittere tranen worden gehuild ten burele van de Commissie.

Want ga maar na. Als voortaan de Commissie de bewijslast krijgt om aan te tonen dat deze vorm van korting verlenen door spelers met een machtspositie een vorm van misbruik vormt, dan zal dat allereerst leiden tot grote vertragingen bij het afdoen van zaken. Dan komt er zo maar een paar jaar bij als de Commissie gaat onderzoeken. En dat in zich zelf zal er voor zorgen dat de afschrikkende werking van deze bepaling zal gaan afnemen. Als ondernemingen eenmaal weten dat het aan de Commissie is om het negatieve effect te bewijzen, in plaats van aan hen om het positieve effect aan te tonen dan zullen zij eerder in de verleiding komen het er maar gewoon op te wagen. Het effect van het wapen van 102 VWEU zal afnemen en voor partijen die nu al onder de loep van de Commissie liggen vanwege misbruik (denk maar aan Google) zijn de mogelijkheden tot verdediging meteen legio. Ik gun de Commissie (namens de Europese burger) haar wapen in de strijd tegen de groten der aarde en ik hoop dat het Hof haar die wapens niet uit handen zal slaan.

Hans Bousie

bureau Brandeis

5 september 2017

[1] Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie