De opkomst van online (boeking)platforms in digitale markten vormt al enige tijd een hersenkraker voor mededingingsautoriteiten. Zo hebben de meeste nationale mededingingsautoriteiten in Europa sinds 2015 kennis gemaakt met een bepaald soort overeenkomsten: across-platforms parity agreements (APPAs). APPAs zijn in essentie Most Favoured Nation clauses (MFNs), maar dan toegepast in een online setting. Deze overeenkomsten, geïnitieerd door online platforms, leggen een verbod op aan de leveranciers om hun producten of diensten niet voor een lagere prijs dan op het online platform te verkopen. APPAs zijn met name in de online boeking markt bekend (of beter: berucht) geworden toen zij door Booking.com werden opgelegd aan hotels. Hoewel de meeste Europese autoriteiten (zoals de Italiaanse, Franse en Zweedse) in dit kader toezeggingen van Booking.com geaccepteerd hebben, is het Duitse Bundeskartellamt (Bka) nog in een intense juridische strijd verwikkeld om de overeenkomsten geheel te verbieden. In dit kader heeft het Bka een onderzoek uitgevoerd naar de effecten van APPAs op de online boeking markt. Haar bevindingen heeft zij onlangs gepubliceerd in een rapport. Deze blog gaat in op de gevolgen van APPAs, de bevindingen uit het rapport van het Bka en de eventuele juridische (aanvals)mogelijkheden voor leveranciers die te maken hebben met APPAs of MFNs.

Soorten APPAs

APPAs kunnen worden onderverdeeld in twee varianten. Enge APPAs verplichten leveranciers ertoe hun producten niet goedkoper op hun eigen website aan te bieden dan dat zij doen op het online platform dat de APPA initieert. Dit is een verticale verhouding: een verbod wordt opgelegd door de ‘retailer’ – het online platform in dit geval – aan de leverancier. In sommige gevallen wordt de toepassing van APPAs echter doorgetrokken tot de horizontale verhouding. Dat is het geval bij zogeheten brede APPAs. Daarbij mogen leveranciers hun producten niet goedkoper aanbieden op hun eigen website, maar ook niet op andere online platforms. Een voorbeeld uit de praktijk is Booking.com die een APPA opnam in haar algemene voorwaarden. Dit belette hotels hun kamers goedkoper aan te bieden op hun eigen website (enge APPA) alsook op andere online boeking platforms (brede APPAs), zoals bijvoorbeeld Trivago, Expedia en Airbnb. Deze overeenkomsten worden niet alleen in de online boeking markt toegepast, maar kunnen in elke online markt verschijnen. In Nederland heeft Thuisbezorgd.nl enge APPAs afgesloten met restaurants die zich bij het platform aansluiten. Deze clausules leverden volgens de ACM op dit moment echter geen mededingingsrechtelijke problemen op. Daarnaast heeft de Europese Commissie in 2017 Amazon op de vingers getikt voor het opleggen van (online) MFNs aan uitgevers van e-books. Ook in de Verenigde Staten zorgen APPAs voor problemen. In 2016 oordeelde de Amerikaanse Supreme Court dat de MFNs van Apple ten aanzien van e-books in haar App Store illegaal waren. Apple heeft uiteindelijk door middel van een schikking $400 miljoen aan schadevergoeding betaald aan de betreffende uitgevers.

Negatieve en positieve gevolgen voor de mededinging

Wat is nu het mededingingsrechtelijk probleem van APPAs? Eenvoudig gezegd: brede APPAs kunnen leiden tot prijsuniformiteit over de gehele platformmarkt, nu leveranciers hun prijs voor alle online platforms moeten aanpassen indien zij hun prijs veranderen. Hierdoor kan een platform vervolgens de commissie die zij vraagt aan haar leveranciers verhogen. De prijsstijging die hier gewoonlijk het gevolg van is, wordt namelijk ook toegepast op andere platforms. Daarbij komt dat wanneer er niet meer op prijs geconcurreerd kan worden, platforms al hun investeringen inzetten op advertenties en de kwaliteit van het platform. Hierdoor nemen de toegangsdrempels tot de online platformmarkt aanzienlijk toe.

Tegenover deze negatieve effecten van APPAs staan ook mogelijke positieve gevolgen. Zo wordt het risico op ‘free-riding’ voorkomen. Omdat de prijzen overal hetzelfde zijn, hebben klanten geen prikkel om eerst op het platform een product te zoeken en selecteren en dit daarna goedkoper ergens anders aan te schaffen. Het risico dat andere partijen aan de haal gaan met de door jou gepleegde investeringen wordt zo ingeperkt. Daarnaast bieden APPAs mogelijk een oplossing voor het hold-up probleem. Door de zekerheid van een APPA is er geen barrière om te investeren in relatie-specifieke contracten.

Duitse mededingingsautoriteit gaat stap verder

Het is dus duidelijk dat met name brede APPAs vanuit concurrentie-oogpunt problematisch zijn. Dat is tegelijkertijd de reden dat vrijwel alle nationale mededingingsautoriteiten van Booking.com hebben geëist om geen brede APPAs meer toe te passen (zie bijvoorbeeld het besluit van de Italiaanse mededingingsautoriteit uit 2014, en de besluiten van de Franse en Zweedse autoriteiten uit 2015). Maar voor de Duitse mededingingsautoriteit, het Bka was dit nog niet voldoende.

Zij meende dat ook enge APPAs verboden moesten worden. Dit besluit van het Bka uit 2015 is door Booking.com succesvol aangevochten en in 2019 door het Oberlandesgericht Düsseldorf vernietigd. Het Bka heeft hiertegen beroep ingesteld bij het Bundesgerichtshof, de hoogste privaatrechtelijke rechter in Duitsland. Deze procedure loopt nog. In dit kader heeft het Bka een onderzoek uitgevoerd, waarvan zij haar bevindingen onlangs heeft gepubliceerd. Het onderzoek ziet op de periode van 2015 tot de zomer van 2018; de enge APPAs waren in die periode van de markt gehaald.

Het Bka benoemt een aantal bevindingen uit het rapport waaruit volgens haar blijkt dat enge APPAs wel degelijk mededingingsbeperkend zijn. Een verbod op elke vorm van APPAs zou dus ingevoerd moeten worden volgens de Duitse mededingingsautoriteit.

Allereerst meent het Bka dat het verbod op APPAs Booking.com niet heeft benadeeld. Uit het onderzoek van het Bka blijkt dat het online platform geen marktaandeel heeft verloren met betrekking tot het aanbieden van accommodatie aan consumenten in Duitsland. Integendeel, het Bka heeft opgemerkt dat Booking.com zelfs marktleider is geworden zonder de aanwezigheid van APPAs.

Ten tweede heeft het verwijderen van APPAs van de platformmarkt geleid tot meer concurrentie(mogelijkheden) op het niveau van de hotels. Hotels zijn zonder APPAs vrij hun prijsstrategie te bepalen en zo te concurreren met andere hotels. Bovendien verkleint deze vrijheid de machtspositie van platforms. In de aanwezigheid van APPAs zijn hotels namelijk meer gebonden aan de ‘ranking’ die zij krijgen op het online platform (vaak tegen betaling).

Tot slot meent het Bka dat er vrijwel geen sprake is van een risico op free-riding. Die bevinding staat haaks op de gedachte dat APPAs juist bedoeld zijn om free-riding te voorkomen. Uit het onderzoek van het Bka blijkt dat twee derde van de deelnemers geen andere platforms consulteren alvorens zij een hotel boeken. In vrijwel al deze gevallen werd Booking.com gebruikt als eerste en enige platform om de accommodatie te boeken. Er is dus praktisch geen sprake van een risico op free-riding volgens het Bka, waardoor de (zogenaamde) noodzaak voor APPAs verdwijnt.

Het Bka  lijkt te beargumenteren dat Booking.com ook zonder APPAs erg is gegroeid. Men kan ook vanuit artikel 102 VWEU beargumenteren dat, in het geval van Booking.com, APPAs überhaupt weinig verschil maken in de groeimogelijkheden van dat platform. Booking.com is zo groot op de online boeking markt dat dergelijke overeenkomsten wellicht niet meer nodig zijn om verliezen in te perken en groei te stimuleren. Dat betekent echter niet dat hetzelfde geldt voor kleinere platforms. Voor hen zouden (enge) APPAs wellicht wel een reële mogelijkheid kunnen zijn om minder risico’s te lopen en groei te bewerkstelligen. Het verbieden van APPAs puur op basis van deze gegevens kan een incompleet beeld geven van de werkelijke mogelijkheden van deze overeenkomsten.

Conclusie

APPAs kunnen dus verstrekkende gevolgen hebben voor de mededinging. Volgens het Bka zorgen zelfs enge APPAs voor problemen. Haar bevindingen lijken aan te tonen dat enge APPAs inderdaad de concurrentie beperken. Dit biedt mogelijkheden voor leveranciers om onder zulke overeenkomsten – die nu vaak nog als redelijk worden beschouwd – uit te komen. Als het betoog van het Bka bij het Bundesgerichtshof slaagt, kunnen leveranciers in allerlei markten de APPAs of MFNs waaraan zij gebonden zijn, aanvechten. De beste prijs-garantie die Thuisbezorgd.nl hanteert, zou bijvoorbeeld ook onder vuur komen te liggen. Dit zou betekenen dat leveranciers weer vrij zijn om zelf hun prijsstrategie te bepalen op hun eigen website, afzonderlijk van de strategie die zij hanteren op een online platform, zoals Deliveroo of Uber Eats. Ook voor leveranciers aan online markten en prijsvergelijkingswebsites als Bol.com, Amazon.nl en Beslist.nl zijn deze ontwikkelingen relevant. Zonder APPAs zou er meer ruimte zijn voor concurrentie en de macht van (grote) platforms worden verkleind.

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2020 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link of dit formulier.

Het belang van Europese rechtszaken voor het financieel toezicht neemt toe. In deze Financial Services Litigation Update bespreken we enkele recente uitspraken van het Gerecht van de EU over de supervisie van de ECB op banken. Daarin staan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en bestuurlijk procesrecht centraal, zoals de motivering van administratieve boetes, de publicatie van opgelegde sancties en de impact van procedurele termijnen Deze Europese rechtsbeginselen spelen in handhavingstrajecten een belangrijke rol naast het materieel financieel recht en hebben toenemende betekenis in de nationale rechtspraak.

Neem gerust contact met ons op als u van gedachten wilt wisselen over een van deze of andere financieel-rechtelijke onderwerpen; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.

Motivering van een administratieve boete aan een kredietinstelling

Deze zaak ziet op een beroepsprocedure van de Franse kredietinstelling Crédit agricole SA die onder rechtstreeks prudentieel toezicht staat van de Europese Centrale Bank (ECB). Bij besluit van 16 juli 2018 had de ECB aan Credit agricole een bestuurlijke boete van 4.300.000 euro opgelegd. In de kern verweet de ECB de bank dat zij kapitaalinstrumenten onder haar tier 1-kernkapitaalinstrumenten zou hebben ingedeeld zonder daarvoor vooraf toestemming te hebben verkregen van de bevoegde autoriteit.

Het EU-Gerecht onderstreept in deze zaak het bijzondere belang van de motiveringsplicht van de ECB wanneer zij administratieve sancties oplegt. Dit in het licht van de ruime beoordelingsbevoegdheid die aan de ECB is toegekend in artikel 18, lid 1, van Verordening (EU) 1024/2013 bij het opleggen van sancties en de aanzienlijke hoogte van de sancties die zij kan opleggen.

Zo stelt het Gerecht in het arrest dat zij de motivering van de ECB moet kunnen toetsen aan het Unierecht en daarbij met name kijkt of de motivering in lijn is met het evenredigheidsbeginsel en de doeltreffendheid en het afschrikkende karakter van de sanctie. Ook haalt het Gerecht eerdere precedenten aan op basis waarvan de ECB vereist is om in haar motivering te verwerken welke werkwijze ze heeft gevolgd om de hoogte van de opgelegde sanctie vast te stellen. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de context waarin de sanctie is vastgesteld en de relevant omstandigheden die zijn meegewogen.

Het Gerecht stelt vast dat de ECB weliswaar heeft gekeken naar de totale geconsolideerde waarde van de kapitaalinstrumenten onder toezicht, de duur en ernst van de vermeende overtreding, de gradatie van verwijtbaarheid en verzachtende omstandigheden. Hoewel de ECB een sanctie heeft opgelegd van minder dan de maximum boete van 10% van de totale jaaromzet die de onder toezicht staande groep, heeft zij echter geen nadere motivering of gegeven verstrekt over werkwijze die zij bij de vaststelling van de boetehoogte heeft toegepast.

Het Gerecht komt tot de slotsom dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Het Gerecht verwijt de ECB onder meer dat ze de omvang van de betrokken kredietinstelling die de inbreuk heeft gepleegd niet heeft meegewogen en aldus kan het Gerecht de doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikwekkendheid van het sanctiebesluit niet toetsen. Wat in het bijzonder vermelding verdient, is dat het Gerecht hieraan toevoegt dat de omstandigheid dat de ECB haar werkwijze nader heeft toegelicht tijdens de gerechtelijke procedure er niet aan af doet dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.

Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:304 – Crédit agricole SA / Europese Centrale Bank (zaak T-576/18)

Publicatie van een opgelegde sanctie op de website van de ECB

In deze zaak had de ECB op 23 november 2017 aan VQ een administratieve geldboete opgelegd van 1.600.000 euro, wat 0,03% van haar jaaromzet is. De ECB had vastgesteld dat VQ terugkooptransacties met betrekking tot haar eigen aandelen had verricht, zonder de voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteit te hebben gevraagd. Dit is een schending van de prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.

Bovendien heeft de ECB besloten de opgelegde administratieve geldboete te publiceren, zonder de naam van VQ te anonimiseren. Hoewel een eerder verzoek in kort geding tot schorsing van de openbaarmaking van de sanctie was afgewezen, heeft VQ het niet-geanonimiseerd publiceren van de geldboete voor het Gerecht van de EU nogmaals ter discussie gesteld.

De ECB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in beginsel verplicht is elke administratieve geldboete te publiceren, ongeacht de ernst van de betrokken inbreuk. Gezien artikel 132, eerste lid, van de GTM-kaderverordening (oftewel het Single Supervisory Mechanism, SSM) gaat het volgens de ECB om de schade die VQ zou kunnen lijden door publicatie onder vermelding van haar naam en die gevolgen zou zij niet hebben aangetoond.

VQ heeft een uitgebreid bezwaar gemaakt tegen de publicatie, onder verwijzing naar de grondrechten en algemene rechtsbeginselen van het Unierecht zoals opgenomen in het Handvest, en heeft betoogd dat de publicatie van de boete tot onevenredige schade aan reputatie en marktwaarde van aandelen zou leiden.

Na de argumenten te hebben gehoord, heeft het EU-Gerecht geoordeeld dat de ECB enkel verplicht is om op grond van ‘disproportionele schade’ van publicatie af te zien indien de gevolgen van een publicatie van de sanctie zonder anonimisering voor de onder toezicht staande entiteit groter kunnen zijn dan die welke voortvloeien uit aan die publicatie inherente reputatieschade.

Voorts heeft het Gerecht geoordeeld over het moment van publicatie. VQ had betoogd dat de ECB moet wachten met publiceren van het sanctiebesluit zonder anonimisering totdat de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring is verstreken. Het Gerecht is echter tot de slotsom gekomen dat de verplichting van de ECB om sanctiebesluiten zonder onnodige vertraging te publiceren ongeacht of er een mogelijkheid tot beroep, duidelijk volgt uit het SSM en in het algemeen uit het vermoeden dat de handelingen van de instellingen en organen van de Unie wettig zijn en een bindend karakter hebben.

Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:313 – VQ / Europese Centrale Bank zaak T‑203/18)

Openbaarmaking van documenten en fatale procedurele termijnen

Deze zaak draait om toegang tot documenten die de grootaandeelhouder van Banca Carige SpA, Malacalza Investimenti Srl, had verzocht bij de ECB. Aanleiding hiervoor was het besluit van de ECB van 1 januari 2019 om de Italiaanse bank onder tijdelijk bewind te plaatsen overeenkomstig artikel 29 van Richtlijn 2014/59/EU, het Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsonderneming. Een zware maatregel tot de ontbinding van de administratieve en toezichthoudende organen en de benoeming van drie tijdelijke bewindvoerders en een driekoppig comité van toezicht.

Het besluit is niet gepubliceerd en de redenen voor het besluit waren niet bekend bij de grootaandeelhouder. De enige publicatie over de zaak was een persbericht van de ECB, waarin de namen van de benoemde bewindvoerders en de leden van het comité van toezicht werden vermeld en waarin het begrip “tijdelijk bewind” en de taken van de tijdelijke bewindvoerders in algemene bewoordingen werden beschreven. Het verzoek om toegang tot documenten wees de ECB evenwel in zijn geheel af, evenals een daaropvolgend verzoek om herziening van het eerdere besluit.

Hoewel dit in de regel een juridisch-inhoudelijke discussie tussen partijen zou hebben uitgelokt, nam de zaak voor het Gerecht van de Europese Unie een andere wending omdat de ECB haar verweerschrift niet had ingediend binnen de termijn zoals vastgesteld in het Reglement voor de procesvoering.

Malacalza Investimenti heeft het Gerecht vervolgens verzocht bij verstek te beslissen. Overeenkomstig artikel 123, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering doet het Gerecht in het arrest bij verstek uitspraak ten gunste van de verzoeker, tenzij duidelijk is dat het niet bevoegd is om kennis te nemen van het beroep of dat het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk rechtens ongegrond is.

In het arrest loopt het Gerecht kort door het beroep en stelt vast dat het in deze omstandigheden en gelet op de elementen van het dossier, ten eerste, niet kennelijk onbevoegd is om kennis te nemen van het beroep en ten tweede, het beroep noch kennelijk niet-ontvankelijk noch kennelijk rechtens ongegrond is. Daarbij merkt het onder meer nog op dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van onderbewindstelling nog niet in rechte is vastgesteld. Het Gerecht verklaart de weigering van de ECB van toegang tot documenten over de onderwindstelling dan ook nietig.

Deze zaak geeft aldus inzicht in de potentieel omvangrijke gevolgen van het missen van een termijn en de relatief summiere beraadslagingen van het Gerecht bij verstek.

Gerecht EU 25 juni 2020 ECLI:EU:T:2020:294 – Malacalza Investimenti Srl / Europese Centrale Bank (zaak T‑552/19)

Vaker dan doorgaans wordt ingeschat, is sprake van gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het gebruik van persoonsgegevens. Dat blijkt uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) in 2018 en 2019. De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) bepaalt dat in deze situaties specifieke controller-to-controller afspraken moeten worden gemaakt.

De verantwoordelijke in het privacyrecht

De partij die aan de regels van de AVG moet voldoen, is de “verwerkingsverantwoordelijke” (ook wel: “controller“ of “data controller“ en hierna aangeduid met “verantwoordelijke“). Dat is de partij die alleen of samen met anderen het doel en de middelen van de gegevensverwerking vaststelt (art. 4 lid 7 AVG). De verantwoordelijke valt te onderscheiden van de “verwerker”, die persoonsgegevens alleen ten behoeve van een verantwoordelijke verwerkt (zie ook de opinie van de artikel 29 werkgroep over dit onderwerp). Op de verwerker rusten ook verplichtingen onder de AVG, maar dat zijn er aanzienlijk minder dan op de verantwoordelijke.

De praktijk

In de praktijk zijn er veel situaties waarin de ene partij gebruik maakt van de diensten van een ander, en waarbij door één van die partijen of door beide partijen persoonsgegevens worden verwerkt. Te denken valt bijvoorbeeld aan alle vormen van IT-diensten waarbij de ene partij in het kader van zijn diensten voor de andere partij gegevens verkrijgt, opslaat of inziet.

In dergelijke situaties moet worden beoordeeld welke rol de verschillende partijen ten aanzien van de persoonsgegevens innemen. Is sprake van een verwerker-verantwoordelijke relatie waarbij de ene partij zonder invloed de gegevens voor de andere partij verwerkt, is sprake van gezamenlijke verantwoordelijkheid of is sprake van een verstrekking van gegevens door de ene zelfstandig verantwoordelijke aan de andere zelfstandig verantwoordelijke?

Veel samenwerkingen werden als verwerker-verantwoordelijke relatie of verantwoordelijke-verantwoordelijke gekwalificeerd. De jurisprudentie van het HvJEU laat echter zien dat dat niet altijd juist is, en dat sneller sprake is van gezamenlijke verantwoordelijkheid dan men misschien dacht. Dit is van belang, omdat in dat geval andere afspraken moeten worden gemaakt en andere aansprakelijkheidsregels gelden.

Wat was er aan de hand?

De Facebook-fanpagina

De zaak Wirtschaftsakademie (HvJEU 5 juni 2018, zaak C‑210/16) draait om de vraag of een beheerder van een fanpagina op Facebook medeverantwoordelijk is voor de gegevens die Facebook via die pagina verzamelt en verwerkt.

Wirtschaftsakademie is een Duitse onderwijsorganisatie met een fanpagina op Facebook. Dit is de Facebook-pagina die hoort bij een Facebook-account voor een bedrijf of organisatie.

Bij een bezoek aan een fanpagina op Facebook worden cookies geplaatst. Vervolgens wordt met die cookies informatie verzamelt wanneer de bezoeker Facebook bezoekt, of een andere website die gebruik maakt van Facebook-diensten. De op deze wijze verzamelde informatie wordt gebruikt voor twee doeleinden:

• Om de Facebook-advertentiediensten te verbeteren en Facebook in staat te stellen gericht te adverteren;
• Om statistieken te creëren voor de beheerder van de fanpagina, bestaande uit anonieme statistische gegevens die een profiel van de bezoekers van de fanpagina schetsen zodat de beheerder de informatie en/of zijn diensten daarop aan kan passen.

Volgens het HvJEU bepaalt Facebook primair het doel en de middelen van de verwerking van persoonsgegevens van Facebook-gebruikers en andere bezoekers van de fanpagina. De vraag is echter in hoeverre de beheerder bijdraagt aan het bepalen daarvan.

Hoewel een gewone Facebook-gebruiker doorgaans niet als medeverantwoordelijke wordt gezien, onderscheid de beheerder van een fanpagina zich daarvan doordat:

• De beheerder Facebook in staat stelt cookies te plaatsen, ongeacht of de bezoeker van de fanpagina een gebruiker is van Facebook of niet;
• De beheerder bij het aanmaken van de pagina instellingen bepaalt zoals het doelpubliek en de doelstellingen van de pagina die van invloed zijn op de verwerking, bijvoorbeeld door het instellen van filters en het aanwijzen van bepaalde categorieën personen;
• De beheerder kan vragen om bepaalde demografische gegevens over de bezoekers van de fanpagina van Facebook te ontvangen zoals de leeftijd, geslacht, beroep en interesses van de doelgroep, maar ook over aankopen of geografische gegevens.

Dit maakt dat de beheerder deelneemt aan het bepalen van het doel en de middelen van de verwerking en dus gezamenlijk met Facebook moet worden aangemerkt als de verantwoordelijke. De verantwoordelijkheid van de beheerder is nog groter omdat ook van personen die geen Facebook-account hebben gegevens worden verzameld enkel omdat zij de fanpagina bezoeken.

Daarbij maakt het niet uit dat de beheerder uitsluitend geanonimiseerde gegevens ontvangt en zelf geen toegang heeft tot de persoonsgegevens. Het HvJEU benadrukt dat het feit dat de beheerder slechts gebruik maakt van een platform van een derde hem niet kan ontslaan van verantwoordelijkheid, maar benadrukt wel dat de verantwoordelijkheid niet noodzakelijkerwijs gelijkwaardig is.

Huis-aan-huis verkondiging van Jehova-getuigen

De volgende zaak (HvJEU 10 juli 2018, zaak C-25/17) draait om de verwerking van persoonsgegevens in het kader van huis-aan-huis verkondiging van het geloof door Jehova-getuigen.

Bij de huis-aan-huis verkondiging verzamelen de leden van de geloofsgemeenschap persoonsgegevens. De vraag is wie daarvoor de verantwoordelijke is. Is dat de geloofsgemeenschap, zijn dat de leden of beiden?

Volgens het HvJEU kan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die met eigen redenen invloed uitoefent op de verwerking van persoonsgegevens en die daardoor deelneemt aan de vaststelling van het doel en middelen van de verwerking als verantwoordelijke worden beschouwd.

Het HvJEU vervolgt dat enerzijds de leden van de geloofsgemeenschap invloed hebben. Zij beslissen immers wanneer ze gegevens verzamelen, welke gegevens zij verzamelen en hoe zij die verwerken. Anderzijds worden de persoonsgegevens verwerkt in het kader van de huis-aan-huis verkondiging met als doel het geloof van de gemeenschap uit te dragen. Dit is een wezenlijke activiteit van de gemeenschap, die door de gemeenschap wordt georganiseerd, gecoördineerd en aangemoedigd. De gegevens worden verzameld als geheugensteun voor een later bezoek en de gemeenten houden lijsten bij van personen die niet meer willen worden bezocht. Het HvJEU concludeert dat de gemeenschap door de geloofsverkondigingsactiviteit van haar leden te organiseren, coördineren en aan te moedigen, samen met haar leden, deelneemt aan de vaststelling van het doel en middelen van de verwerking. De leden en de gemeenschap moeten daarom als gezamenlijk verantwoordelijke worden aangemerkt.

Facebook buttons

De laatste zaak (HvJEU 29 juli 2019, zaak C-40/17) gaat over het gebruik van Facebook-buttons, meer specifiek om een zogenaamde “vind-ik-leuk” button die de webwinkel Fashion ID op haar website heeft geplaatst. Via de button worden van alle bezoekers van de website gegevens verzameld en aan Facebook doorgezonden, ongeacht of die bezoeker op de button klikt en ongeacht of hij een Facebook-account heeft.

Volgens het HvJEU heeft een beheerder van een website die een dergelijke button plaatst beslissende invloed op het verzamelen en doorsturen van de gegevens omdat het verzamelen en doorzenden niet zou plaatsvinden zonder die actie. Aan de andere kant is het Facebook die de technologie van de button ter beschikking stelt. Fashion ID en Facebook bepalen daarom samen de middelen. Hetzelfde geldt voor het doel, omdat de verwerkingen worden verricht in het economisch belang van zowel Fashion ID als Facebook. Facebook en Fashion ID zijn dan ook gezamenlijk verantwoordelijken. Deze verantwoordelijkheid is echter beperkt tot het verzamelen en verstrekken van de gegevens door middel van de button en ziet niet op eventueel gebruik van de gegevens vroeger of later in de verwerkingsketen, waarvan het doel en de middelen niet gezamenlijk worden vastgesteld.

Wanneer is nu sprake van gezamenlijke verantwoordelijkheid?

Van gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de verwerking van persoonsgegevens zal met name sprake zijn wanneer beide partijen in een samenwerking:

• belang hebben bij de verwerking;
• noodzakelijk zijn voor de verzameling van de gegevens;
• invloed hebben op welke gegevens worden verzameld en/of hoe ze worden verwerkt.

De laatste uitspraak (Fashion ID) lijkt echter ook het afbakenen van de verantwoordelijkheid in verschillende fases van de verwerking mogelijk te maken.

Overigens is het goed om hierbij te bedenken dat deze uitspraken allen onder de privacyrichtlijn zijn gewezen die inmiddels is vervangen door de AVG. De uitspraken zijn ook relevant onder de AVG, maar het kan zijn dat de lijn die het HvJEU op sommige punten kiest niet langer (volledig) gevolgd zou worden onder de AVG. Zo bepaalde het HvJEU in Wirtschaftsakademie dat de verantwoordelijkheid van de partijen die gezamenlijk verantwoordelijk zijn niet noodzakelijkerwijs gelijkwaardig is. Het is de vraag hoe dit zich verhoud tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor gezamenlijk verantwoordelijken uit art. 26 lid 3 en 82 lid 4 AVG (zie tevens overweging 146 AVG). Mogelijk focust het HvJEU daarom in Fashion ID op afbakening per fase en volgt zij daarmee de A-G die dit verschil tussen de Privacyrichtlijn en AVG terecht aankaart, maar erg duidelijk is dit niet. Het is daarom te verwachten dat toekomstige jurisprudentie op dergelijke punten meer duidelijkheid gaat brengen.

Wat betekent dit in de praktijk?

Aan de beoordeling van de rolverdeling zal in de praktijk meer aandacht moeten worden besteed, zodat een partij, hoe hij ook kwalificeert, desgevraagd aan de toezichthouder kan laten zien waarom hij meent verwerker, verantwoordelijke of gezamenlijk verantwoordelijke te zijn en de aansprakelijkheid van de verschillende betrokken partijen goed is geregeld.

Voor partijen die een Facebook-fanpagina hebben, gebruik maken van Facebook buttons of andere diensten waardoor gegevens worden uitgewisseld met Facebook, zijn de arresten duidelijk: Facebook en de gebruiker van de dienst kwalificeren als gezamenlijk verantwoordelijken. Het HvJEU laat de eindbeslissing formeel over aan de verwijzende rechter, maar in wezen lijkt dat niet meer in te houden dan een verificatie van de feiten. Het is dus zaak om hier zo snel mogelijk afspraken over te maken met Facebook.

Ook in andere gevallen zal het nodig zijn om afspraken te maken over de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen. Hiervoor gelden op grond van de AVG minder vereisten dan voor de verwerkersovereenkomst, wat maakt dat partijen meer vrijheid hebben. Partijen zullen afspraken moeten maken over wie precies verantwoordelijk is voor welk onderdeel van de verwerking, voor het informeren van betrokkenen en het uitoefenen van rechten door betrokkenen. Vanzelfsprekend is daarbij ook van groot belang af te spreken hoe ver de aansprakelijkheid van beide partijen reikt.

Vita Zwaan en Silvia van Schaik

Ministers Slob en Van Engelshoven berichten in een brief dat de Nota naar aanleiding van het verslag van het wetsvoorstel dat de herzieningsrichtlijn audiovisuele mediadiensten (richtlijn (EU) 2018/1808) in de Mediawet implementeert tijdens het meireces beschikbaar komt, dit mede gezien de implementatiedeadline van 19 september 2020. Daarom wordt de kamer gevraagd de verdere behandeling met urgentie op te pakken.

Dit wetsvoorstel introduceert onder meer een versoepeling van de regels voor televisiereclame voor commerciële zenders. Daarnaast bevat dit nieuwe regels specifiek voor commerciële mediadiensten op aanvraag: het aanbod moet straks ten minste dertig procent uit Europese producties bestaan. Thans geldt slechts een bevorderingsplicht. Ook is de Mediawet straks van toepassing op een nieuwe categorie ‘videoplatformdiensten’ als YouTube. Daarvoor gaan verplichtingen gelden ter bescherming tegen schadelijke inhoud en omtrent de herkenbaarheid van reclame, waaronder de aansluiting bij de Nederlandse Reclame Code of een vergelijkbare regeling.

Ook voor de publieke omroep is er een aanpassing van de Mediawet die haast heeft. Aanleiding is de visiebrief over de landelijke publieke omroep. Het wetsvoorstel ligt nu voor advies bij de Raad van State. In dit wetsvoorstel wordt de ledeneis voor de huidige aspirant-omroepen verlaagd naar 50.000 leden. De ledeneis bedraagt nu 150.000. Daar de peildatum voor de ledentelling op 31 december 2020 is, moet de aanpassing voordien worden ingevoerd. Het niet tijdig behandelen van dit wetsvoorstel kan tot gevolg hebben dat de huidige aspiranten uit het publieke bestel vallen, aldus de Minister. Het wetsvoorstel is ook van belang voor het vaststellen van het concessiebeleidsplan en de beleidsplannen van de omroepen. Dit moet zodoende ook met spoed worden behandeld.

Er volgen dus twee belangrijke wijzigingen van de Mediawet dit jaar. Mocht u hierover vragen hebben, neemt u dan gerust contact op met Machteld Robichon.

Op 31 maart en 6 april 2020 schreven wij een blog over de mogelijkheden om tijdens de Corona-crisis een snelle beslissing van de rechter te krijgen, ondanks sluiting van de rechtbanken. Uit onze laatste update volgt dat de rechtbanken langzamerhand meer voorzieningen krijgen om zaken (op afstand) te behandelen. Sinds 7 april is de rechtspraak een nieuwe fase in gegaan waarin niet meer alleen de meest urgente, maar ook andere (urgente) zaken kunnen worden behandeld.

Inmiddels is ook bekend hoe de behandeling van familie- en jeugdzaken bij de rechtbank Amsterdam er in deze fase uit gaat zien.

Naast zaken die als zeer urgent kunnen worden aangemerkt – waaronder verzoeken tot voorlopige ondertoezichtstelling, uithuisplaatsing, voorlopige voogdij  en zaken waarbij de veiligheid van kinderen in het geding is –  kunnen vanaf nu ook zaken worden behandeld die de stempel urgent hebben meegekregen. Dit gaat om zaken in de zogenoemde familie-stroom – zoals gezag en omgang, echtscheiding, en alimentatiezaken – als ook de inhoudelijke behandeling van strafzaken van gedetineerde minderjarige verdachten. Zie de bijlagen bij het tijdelijke crisisreglement voor volledige lijsten van de zaken die als zeer urgent of urgent kunnen worden aangemerkt.

De rechter besluit op welke wijze de zaken worden behandeld. Dat kan via (beeld)bellen, schriftelijk, of op een onbepaald later tijdstip via een reguliere fysieke zitting.

Indien voor de optie (beeld)bellen wordt gekozen, dan zullen partijen kort voor de zitting per e-mail een link ontvangen via waar beeldcontact kan worden gelegd met de rechtbank. Dit gebeurt enkel via beveiligde beldiensten. Zowel de advocaten als de cliënt(en) krijgen de mogelijkheid om gezamenlijk of apart in te bellen.

Partijen hebben ook de mogelijkheid om het onderling eens te worden over een gewenste wijze van behandeling van de zaak (beeldbellen of schriftelijk). Zij kunnen de rechtbank hiervan op de hoogte stellen per e-mail.

Op dit moment worden de urgente familiezaken door de rechters gefilterd op een van de hierboven genoemde behandelingsmogelijkheden. Dat geldt voor de zaken waarvoor zittingen vanaf 13 april e.v. waren gepland, voor reeds ingetrokken urgente familiezaken (periode 16 maart t/m 10 april) en nog niet geplande urgente zaken.

Bij de jeugdstrafzaken is er iets meer ruimte in die zin dat de rechtbank bij hoge uitzondering ook tot een fysieke zitting kan overgaan. Bij gedetineerde minderjarigen zal bekeken worden of de inhoudelijke behandeling van de zaak via een fysieke zitting of via beeldbellen gerealiseerd kan worden. Mocht dit niet mogelijk zijn, dan zal de rechter, waar nodig, enkel een beslissing over de voorlopige hechtenis geven. De tijdelijke crisisregeling voor het afdoen van familiezaken is hier te vinden. Deze regeling geldt in ieder geval voor de periode zolang de rechtbanken gesloten blijven vanwege het Corona-virus.

Inleiding
De bestuursrechter biedt een goed alternatief naast de civiele rechter om schadevergoeding te verkrijgen vanwege een inbreuk door een bestuursorgaan op de AVG. Dat blijkt uit vier uitspraken van 1 april 2020 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De uitspraken vormen de belangrijkste jurisprudentie tot heden om vorderingen van schadevergoedingen voor AVG-schendingen te beoordelen. In ieder van de vier beslissingen zijn kruisverwijzingen opgenomen naar de andere uitspraken. Iedere uitspraak wordt afgesloten met dezelfde korte duiding van de betekenis van de uitspraak meer in het algemeen. De publicatie van de zaken ging vergezeld van een persbericht. De Afdeling heeft met de uitspraken in het belang van de rechtseenheid richting willen geven hoe de bestuursrechter dit soort zaken moet beoordelen.

Bijzonder is dat de hoogste bestuursrechter het civiele schadevergoedingsrecht interpreteert. Zoals de Afdeling aangeeft, zal dat echter vaker voorkomen omdat gedupeerden van een schending van de AVG dikwijls bij de bestuursrechter terecht zullen komen. Art. 8:88 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) geeft een grondslag voor de bestuursrechter om schadevergoeding toe te wijzen tot vorderingen van € 25.000. De Afdeling benadrukt dat degene die op grond van art. 82 AVG schadevergoeding wenst te vorderen van een bestuursorgaan deze vordering ook bij de civiele rechter kan indienen.

Wat heeft de Afdeling in het kort geoordeeld?
De Afdeling heeft in haar uitspraken aangegeven welke omstandigheden van belang zijn om vorderingen voor schadevergoeding toe te wijzen wegens inbreuken op de AVG. Daarbij heeft de Afdeling ook een zekere houvast gegeven om de hoogte van de schadevergoeding vast te stellen. In zaken waarin andere feiten en omstandigheden spelen, zullen aanvullende factoren bij de beoordeling moeten worden betrokken.

Waar gaan de uitspraken over?
De uitspraken hebben met elkaar gemeen dat het steeds om geïsoleerde gevallen gaat. Het gaat in alle zaken om de verwerking van persoonsgegevens van één betrokkene. Bovendien worden de gegevens steeds gedeeld met een beperkt aantal personen. Ten slotte is de duur van de schending in alle uitspraken gering.

In drie zaken (899, 900 en 901) gaat het om de verwerking van persoonsgegevens in het kader van Wob-verzoeken. In die zaken concludeert de Afdeling dat geen recht op schadevergoeding bestaat. In twee van deze zaken gaat het om het niet tijdig voldoen aan een inzageverzoek. In de derde uitspraak vernietigt de Afdeling het eerdere oordeel van de rechtbank dat de betrokkene recht had op betaling van schadevergoeding. In de vierde uitspraak (898) komt de Afdeling tot de slotsom dat er wel recht op schadevergoeding bestaat. Het zijn met name deze uitspraak en de uitspraak waarin het eerdere oordeel van de rechtbank is vernietigd die interessant zijn. Vergelijking van die uitspraken laat immers zien waar volgens de Afdeling de grens ligt.

Wat is opvallend in de uitspraken?
In de eerste plaats is opvallend dat de Afdeling oordeelt dat de uitoefening van het recht op schadevergoeding bepaald moeten worden op grond van nationaal recht. Dit terwijl de Afdeling tegelijkertijd overweegt dat de aanspraak op schadevergoeding rechtstreeks uit de AVG voortvloeit (898: r.o. 14). Omdat in de AVG niet is bepaald op welke wijze immateriële schadevergoeding moet worden vastgesteld en berekend, aldus de Afdeling (898: r.o. 27), past zij hiervoor het nationale recht toe. De AVG is voor de interpretatie daarvan wel van belang, aldus de Afdeling. Het is verder opvallend dat de Afdeling weigert prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Volgens de Afdeling is sprake van een acte claire (898: r.o. 25). Het is de vraag of dit oordeel juist is. Dit geldt te meer nu de Afdeling zelf overweegt dat het HvJEU het schadebegrip bij onrechtmatige verwerkingen van persoonsgegevens nog niet heeft uitgelegd, terwijl dit begrip volgens de considerans bij de AVG moet worden uitgelegd overeenkomstig de rechtspraak van het HvJEU (overweging 146). In de derde plaats kan uit de uitspraken worden afgeleid dat relatief snel sprake zal zijn op een aanspraak op schadevergoeding bij een schending van de AVG. Maar niet iedere inbreuk geeft recht op schadevergoeding.

Om wat voor een schade gaat het?
Het gaat steeds om immateriële schade. De Afdeling beoordeelt daarbij artikel 6:106 aanhef en onder b BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad. De Afdeling volgt de redenering van de Hoge Raad in het EBI-arrest van 15 maart 2019 en oordeelt dat in ieder geval van een “aantasting in de persoon op andere wijze” sprake is wanneer de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Bij schending van de AVG zal echter niet snel sprake zijn van geestelijk letsel. Dat is bij schendingen van fundamentele rechten immers vaak niet het geval. De Hoge Raad heeft in het EBI-arrest geoordeeld dat naast de gevallen met geestelijk letsel ook van een aantasting in de persoon op andere wijze sprake kan zijn gelet op de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan. In zijn NJ-noot onder het arrest geeft Lindenbergh aan dat de Hoge Raad deze categorie niet als uitzondering op het uitgangspunt van geestelijk letsel formuleert, maar als nevengeschikte grondslag. Het cruciale woord “daarnaast” neemt de Afdeling in haar uitspraak helaas niet over, waarschijnlijk omdat zij de minder precieze formulering van de strafkamer volgt in het arrest van 28 mei 2019.

In het EBI-arrest geeft de Hoge Raad aan dat degene die zich erop beroept dat de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan meebrengen dat hij in zijn persoon op andere wijze is aangetast dit met concrete gegevens zal moeten onderbouwen. De Hoge Raad vervolgt echter dat dit in voorkomend geval achterwege kan blijven wanneer de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. De Hoge Raad volgde met de uitspraak niet het advies van Advocaat-Generaal Hartlief, die van mening was dat bij een inbreuk op een fundamenteel recht schadevergoeding gegeven is.

De Afdeling oordeelt dat met het kader dat volgt uit artikel 6:106 aanhef en onder b BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad voldaan kan worden aan de AVG (899, r.o. 27). Op welke wijze dat kader dan tegemoet komt aan de eisen die de AVG stelt, wordt niet duidelijk in de uitspraken. Dat kader is door de Hoge Raad niet eerder toegepast op schendingen van het recht op gegevensbescherming. De Hoge Raad heeft eerder wel schadevergoeding bij andere schendingen van de persoonlijke levenssfeer beoordeeld.

Hoe vertaalt zich dat naar de AVG?
Uit de uitspraken volgt dat volgens de Afdeling niet iedere schending van de AVG dusdanig ernstig is dat deze automatisch recht geeft op schadevergoeding. Er is volgens de Afdeling geen aanleiding te veronderstellen dat een inbreuk op de AVG zonder meer “aantasting van de integriteit van een persoon impliceert en daarmee tot vervoegbare schade leidt” (899, r.o. 33). De Afdeling lijkt voor het recht op schadevergoeding het kader uit het EBI-arrest als leidend te aanvaarden. Dat betekent dat dit afhankelijk is van de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan. Bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding betrekt de Afdeling de aard, de ernst en de duur van de inbreuk (898, r.o. 36).

De Afdeling lijkt voor het antwoord op de vraag of aanspraak op schadevergoeding bestaat en, zo ja, de hoogte daarvan zwaar gewicht te verbinden aan de aard van het recht, het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dat ligt voor de hand nu het op grond van 6:106 aanhef en onder b BW ook moet gaan om “persoonsaantasting”. De Afdeling legt de lat niet bijzonder hoog voor een aanspraak op schadevergoeding. Zij overweegt zonder voorbehoud dat in strijd is gehandeld met het gegevensbeschermingsrecht en daardoor met de persoonlijke levenssfeer, hetgeen kan worden aangemerkt als een aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 onder b BW (898: r.o. 36). Uit de opvolgende uitspraak blijkt echter dat er wel een zekere drempel gehaald moet worden. De AVG wordt bij de beoordeling op het recht op schadevergoeding niet wezenlijk betrokken, terwijl die vrij ruimhartig is in de aanspraak op schadevergoeding.

Schadevergoeding in de AVG
Art. 82 AVG bepaalt dat een ieder die schade heeft geleden ten gevolge van een schending van de AVG recht heeft op materiele en immateriële schadevergoeding. De verantwoordelijke kan slechts daaraan ontsnappen wanneer hij bewijst op geen enkele wijze verantwoordelijk te zijn voor de schending. Overweging 146 AVG verduidelijkt dat het begrip schade ruim moet worden uitgelegd. Het gaat om “volledige en daadwerkelijke” schadevergoeding. Hieruit leidt de Afdeling niet af dat ook een punitief karakter kan kleven aan de schadevergoeding, zoals de gelaedeerde in zaak 899 had bepleit. “[I]n overweging 146 van de AVG [staat] niet dat schadevergoeding effectief en ‘voldoende afschrikwekkend’ moet zijn.”, aldus de Afdeling. Dat staat echter wel in artikel 84 AVG over sancties. Daar staat dat sancties “doeltreffend, evenredig en afschrikkend” moeten zijn (vgl. ook overweging 152 AVG). Dat is een kwalificatie die vaker in Uniewetgeving wordt gebruikt (zie bijvoorbeeld richtlijn 2004/48 en richtlijn 2006/54).

Bovendien lijkt de Afdeling onder de begrippen “daadwerkelijke schade” in overweging 146 concrete schade te verstaan. Volgens de Afdeling bestaat er geen verplichting om een schadevergoeding toe te kennen die “verder gaat dan volledige vergoeding van de daadwerkelijke geleden schade”. Daar valt ook wel wat op af te dingen. Het woord “daadwerkelijke” in de Nederlandse taalversie van de AVG dekt mogelijk niet de intentie van de Uniewetgever. De Engelse taalversie van de AVG heeft het in overweging 146 over “effective” schadevergoeding; de Duitse over “wirksamen”. Een betere vertaling zou “doeltreffend” zijn geweest.

Ter onderbouwing van haar oordeel dat slechts daadwerkelijke schade hoeft te worden vergoed, verwijst de Afdeling naar het Arjona Camacho-arrest van het HvJEU. Dat overtuigt niet. In die zaak ging het om de vraag of lidstaten bij de omzetting van een richtlijn die discriminatie op grond van geslacht verbiedt ook moeten voorzien in punitieve schadevergoeding. Het HvJEU oordeelt dat de lidstaten hier niet toe verplicht zijn. Het HvJEU overweegt echter ook dat de betreffende richtlijn 2006/54 de lidstaten wel de mogelijkheid biedt om een punitieve schadevergoeding op te leggen. Bovendien heeft het HvJE in het arrest Manfredi bepaald dat toekenning van niet-compensatoire schadevergoeding mogelijk is, voorzover daarbij het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel in acht worden genomen (zie ook HvJEU 25 januari 2017 ECLI:EU:C:2017:36).

Als “daadwerkelijk” begrepen moet worden als “doeltreffend” rijst de vraag wat het recht op schadevergoeding in de AVG beoogt te bereiken (vgl. HvJEU 29 juli 2019, Fashion ID, r.o. 50 en 51). Het herstellen van schade is niet de enige functie van het schadevergoedingsrecht. Hartlief somt in zijn conclusie bij het EBI-arrest verschillende argumenten op om schadevergoeding toe te kennen. De rechtshandhaving van rechten en plichten is er daar één van. Juist wanneer er geen sprake is van aantoonbare immateriële schade kan de sanctionering van rechten en plichten een belangrijke rol spelen, aldus Hartlief (punt 4.4).

Het is een gemiste kans dat de Afdeling niet langer heeft stilgestaan bij het doel van het schadevergoedingsrecht in de AVG. Dit geldt te meer nu overweging 146 AVG voorschrijft het begrip “schade” uit te leggen “op een wijze die ten volle recht doet aan de doelstellingen van deze verordening”. Wanneer de schadevergoeding (mede) tot doel moet hebben bescherming van het gegevensbeschermingsrecht in het algemeen, brengt dat met zich mee dat de sanctionerende werking mag meewegen.

Wanneer geen schadevergoeding?
Met één van de drie uitspraken waarin geen schadevergoeding wordt toegekend (899), wordt een eerdere uitspraak van de rechtbank Overijssel vernietigd. Met die uitspraak van 28 mei 2019 had de rechtbank de primeur: het was de eerste zaak waarin schade op basis van de AVG werd toegekend. Om diverse redenen was dit echter niet de beste testcase denkbaar. Uit de overwegingen van de rechtbank Overijssel, waar de zaak twee keer wordt aangekaart, volgt niet coherent voor welk vergrijp schadevergoeding wordt toegekend. Het ging om de verzending van een e-mail met daarin de naam en woonplaats van de betrokkene aan 44 ambtenaren van andere gemeenten, die werden geïnformeerd dat de persoon in kwestie twee Wob-verzoeken had ingediend. De rechtbank oordeelt in beroep dat de betrokkene als gevolg van het “onrechtmatige besluit” in zijn persoon is aangetast en recht heeft op schadevergoeding. Het college klaagde er bij de Afdeling terecht over dat de aanspraak op schadevergoeding gebaseerd had moeten worden op de schending van de AVG, niet op de onrechtmatigheid van het besluit. Omdat het college echter heeft nagelaten hoger beroep in te stellen tegen de eerste uitspraak (van 18 juli 2018) waarin de rechtbank dit heeft bepaald, is die uitspraak in gezag van gewijsde gegaan, zo oordeelt de Afdeling. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het eerdere besluit vast. De Afdeling overweegt dat de verstrekking van persoonsgegevens van de betrokkene daarmee als “onrechtmatig” moet worden aangemerkt (899, r.o. 32). De Afdeling neemt het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een schending van de Wet bescherming persoonsgegevens echter niet expliciet over. Denkbaar is dat het op verzoek toezenden van de naam en woonplaats van de persoon in kwestie gerechtvaardigd kon worden vanwege de uitvoering van een publiekrechtelijke taak, al wilde de rechtbank daar in de eerste uitspraak niets van weten. In de andere twee Wob-zaken (900 en 901) oordeelt de Afdeling echter dat het delen van persoonsgegevens op een forum om misbruik van de Wob te voorkomen wel gerechtvaardigd kan worden ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak als bedoeld in art. 6 lid 1 onder e AVG.

De Afdeling kent geen schadevergoeding toe omdat de betrokkene, ondanks daartoe te zijn uitgenodigd door de Afdeling, op geen enkele wijze heeft aangetoond hoe hij in zijn persoon is aangetast door de schending. De Afdeling overweegt dat het noemen van een naam in het kader van uitwisseling van informatie over Wob-verzoeken niet vergelijkbaar is met de situatie in de arresten Baby Kelly en Groningse Oudejaarsrellen. Het gaat niet om “ernstig verwijtbaar gedrag met zo ernstige gevolgen, dat dit als inbreuk op een fundamenteel recht moet worden gekwalificeerd” (r.o. 34). Daarmee lijkt de Afdeling indirect te overwegen dat geen sprake was van schending van de AVG. Het gegevensbeschermingsrecht wordt immers in art. 8 van het Handvest als fundamenteel recht beschouwd. De Afdeling verwijst ook naar die bepaling en stelt in haar beoordeling ook voorop dat het verlies van controle over persoonsgegevens een aantasting van een persoonlijkheidsrecht vormt (r.o. 31).

De Afdeling overweegt dat de betrokkene niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het noemen van zijn naam en woonplaats in de mededeling dat hij “twee, niet gespecificeerde Wob-verzoeken heeft ingediend als reactie op een verzoek van een andere gemeente, als aantasting van de persoon kan worden gekwalificeerd”. De Afdeling benadrukt dat de gegevens zijn gedeeld met ambtenaren die uit hoofde van hun functie betrokken zijn bij de behandeling van Wob-verzoeken. Er zijn bovendien geen aanwijzingen dat de gegevens zijn misbruikt (r.o. 37).

Wanneer wel aanspraak op schadevergoeding?
De meest interessante uitspraak is degene waarin wordt geoordeeld dat wel aanspraak is op schadevergoeding. In die zaak oordeelt de Afdeling dat de betrokkene niet met concrete gegevens hoeft aan te tonen dat hij in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 aanhef en onder b BW. De nadelige gevolgen liggen volgens de Afdeling voor de hand. Omdat bij schendingen van de AVG het dikwijls niet of nauwelijks concreet is aan te tonen welke nadelige gevolgen het voor de betrokkene heeft, laat staan dat sprake is van geestelijk letsel, is het oordeel van de Afdeling dat de nadelige gevolgen voor de hand liggen van groot belang. Waarom daarvan in casu sprake is, wordt niet door de Afdeling onderbouwd. Bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding betrekt de Afdeling  de aard, de duur en de ernst van de inbreuk. Die factoren heeft de Afdeling mogelijk afgeleid uit artikel 83 lid 2 AVG, waarin de omstandigheden worden genoemd waarmee de toezichthoudende autoriteit rekening houdt voor vraag of een boete wordt opgelegd en, zo ja, hoe hoog die moet zijn. In artikel 83 lid 2 sub a AVG worden de aard, de ernst en de duur van de inbreuk genoemd. In dit geval lijken doorslaggevend voor de beslissing van de Afdeling de aard van de gegevens. Het gaat om een verstrekking van medische gegevens door de directeur van het Pieter Baan Centrum in een tuchtprocedure die de betrokkene tegen hem was gestart. De gegevens waren opgenomen in het verweerschrift van de directeur. Het tuchtcollege heeft de betrokkene hiervan in kennis gesteld. Deze heeft het college vervolgens verzocht de gegevens buiten beschouwing te laten, aan welk verzoek het tuchtcollege gehoor heeft gegeven. De Afdeling oordeelt dat de gevolgen gering zijn omdat de gegevens zijn verspreid onder professionals met een geheimhoudingsplicht. De duur van de schending is ook kort. De Afdeling rekent het de directeur echter zeer aan dat het bijzondere persoonsgegevens betrof, waarvoor op grond van art. 9 AVG een verzwaard regime geldt. Opvallend is verder dat de Afdeling in deze uitspraak niet verwijst naar de voorbeelden van immateriële schade die in overwegingen 75 en 85 van de AVG zijn gegeven.

Hoogte van de schadevergoeding
De Afdeling kent een bedrag van € 500 aan schadevergoeding toe. De hoogte is naar billijkheid begroot. Bij de bepaling van de hoogte betrekt de Afdeling aard, duur en ernst van de inbreuk, waarbij de kwalificatie van bijzondere persoonsgegevens het meeste gewicht in de schaal legt. De appellante had zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in eerste aanleg een te laag bedrag had toegekend, namelijk € 300. De Afdeling is het daarmee eens, zo kan afgeleid worden uit toekenning van het hogere bedrag. De Afdeling motiveert echter niet waarom toekenning van € 500 schadevergoeding in dit geval billijker is dan € 300. Aangenomen mag worden dat in situaties waarin meerdere factoren in het voordeel van toekenning van schadevergoeding wegen dit ook zal resulteren in een hoger bedrag.

Wat kunnen we leren uit de uitspraken?
De weg naar de bestuursrechter staat open voor verzoeken om schadevergoeding vanwege een schending van de AVG tot een bedrag van € 25.000,00. Dat heeft de Afdeling met deze jurisprudentie willen verduidelijken. Niet iedere inbreuk op de AVG geeft recht op schadevergoeding. Toch kan geconcludeerd worden dat die aanspraak al snel bestaat. Wanneer bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt, lijkt op basis van deze uitspraken het recht op schadevergoeding gegeven. Ook wanneer de inbreuk gedurende een lange periode aanhoudt, zal dat gewicht in de schaal leggen om tot een veroordeling van schadevergoeding te komen. Hetzelfde geldt wanneer persoonsgegevens in het bezit zijn gekomen van een grote groep personen. Dergelijke factoren zijn ook terug te vinden in artikel 83 lid 2 AVG en de Boetebeleidsregels van de Autoriteit Persoonsgegevens. In lijn daarmee zal onder meer ook het aantal getroffen betrokkenen en de opzet van de verantwoordelijke aspecten zijn waarmee rekening kan worden gehouden bij het bepalen of recht op schadevergoeding bestaat en, zo ja, wat de hoogte daarvan is.

De rechtbanken zijn tijdelijk gesloten vanwege de Corona-crisis. Maar wat als je een probleem of geschil hebt dat niet kan wachten?

Hoewel de Corona-maatregelen ook de rechtbanken treffen, zijn er gelukkig nog mogelijkheden om een snelle beslissing van de rechter (een voorlopige voorziening) te verkrijgen. Wel maakt de rechter een onderscheid tussen urgente en niet-urgente zaken. Als jouw zaak als urgent wordt aangemerkt, dan zal de voorzieningenrechter de zaak snel behandelen. In dat geval is verder alleen de werkwijze tijdelijk iets aangepast.

Zo kan een mondelinge behandeling van de zaak nu op afstand via een telefonische (beeld)verbinding plaatsvinden, in plaats van op de rechtbank. Partijen hebben op deze manier dus zoals gebruikelijk de mogelijkheid om standpunten toe te lichten en vragen van de rechter te beantwoorden.

Het is nu ook mogelijk om de hele procedure schriftelijk te voeren. Partijen kunnen dan schriftelijk reageren op elkaars standpunten en er bestaat dan eventueel ook de mogelijkheid voor een ‘live’ e-mail moment met de voorzieningenrechter voor vragen en opmerkingen. Een schriftelijke procedure wordt alleen gevolgd als beide partijen daarmee instemmen.

De regeling geldt op basis van een uitzonderingsbepaling die vanaf 25 maart 2020 tot nader order van kracht is. Ook zaken die niet als urgent worden aangemerkt kunnen volgens de aangepaste werkwijze worden behandeld, mits de rechter dat bepaalt.

Wij zijn ervaren procesadvocaten. Mocht u hulp nodig hebben bij het aanvragen van een voorlopige voorziening, neem dan gerust contact met ons op.

Aanbieders van mediadiensten die verdienen aan de Nederlandse markt, dienen ook te investeren in Nederlandse films, series en documentaires. Dit vormt het uitgangspunt van het nieuwe wetsvoorstel van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Minister voor Basis- en Voortgezet onderwijs en Media. De consultatieversie van het wetsvoorstel is op 3 maart 2020 voorgelegd aan de relevante marktpartijen.

Het wetsvoorstel introduceert een investeringsverplichting voor de landelijke publieke omroep, aanbieders van commerciële mediadiensten en bioscopen. Zij dienen een percentage van hun omzet te investeren in zogenoemde “Nederlands cultureel audiovisuele producten”, zoals films, series en documentaires. De investeringsverplichting geldt niet alleen voor aanbieders die gevestigd zijn in Nederland, maar ook voor aanbieders die hun aanbod (gedeeltelijk) richten op het Nederlandse publiek.

Achtergrond van het wetsvoorstel

De consultatieversie van het wetsvoorstel vormt een wijziging van de Mediawet 2008 (“Mediawet”) en introduceert een nieuw hoofdstuk 3b. Dit hoofdstuk volgt op het nieuwe hoofdstuk 3a waarin de verplichtingen voor videoplatformdiensten zijn opgenomen. Hoofdstuk 3a is onderdeel van het wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet ter implementatie van de gewijzigde Audiovisuele Mediadiensten Richtlijn (“AVMS Richtlijn”). Het is opvallend dat de investeringsverplichting (hoofdstuk 3b) geen onderdeel vormt van dit eerdere wetsvoorstel. Mogelijk is dit en tactische keuze zodat de implementatie van de (verplichte) onderdelen uit de AVMS Richtlijn geen vertraging oploopt.

In andere lidstaten, zoals in Duitsland, geldt al langer een investeringsverplichting om de productie van nationale werken te stimuleren.

Grondslag van de investeringsverplichting

De investeringsverplichting is gebaseerd op artikel 13 lid 2 AVMS Richtlijn. Op grond van deze bepaling kunnen lidstaten een verplichting introduceren voor aanbieders van mediadiensten om een financiële bijdrage te leveren aan de totstandkoming van Europese producties, waaronder Nederlandse producties. Lidstaten kunnen dit ook verplicht stellen voor aanbieders die niet gevestigd zijn in hun lidstaat, maar hierop wel zijn gericht.

Artikel 13 lid 2 AVMS Richtlijn vormt een uitzondering op het land van oorsprong beginsel (artikel 3 AVMS Richtlijn), op grond waarvan een aanbieder, binnen de Europese Unie, alleen hoeft te voldoen aan de wetten en regels van het land waarin de aanbieder gevestigd is. Op grond van dit beginsel mag het Commissariaat voor de Media (“Commissariaat”) geen toezicht uitoefenen en in beginsel geen verplichtingen opleggen aan aanbieders die niet in Nederland zijn gevestigd.

Het wetsvoorstel geeft het Commissariaat echter de bevoegdheid om aanbieders die gevestigd zijn in een andere lidstaat maar gericht zijn op Nederland, te verplichten een percentage van de in Nederland gegenereerde omzet te investeren in Nederlandse producties. Houden aanbieders zich niet aan deze verplichting, dan kan het Commissariaat een boete of een last onder dwangsom opleggen.

Voor wie geldt de investeringsverplichting?

De investeringsverplichting is van toepassing op drie type aanbieders van media-aanbod, waarvoor elk een aparte regeling geldt:

1. Landelijke publieke omroep;
2. Commerciële omroepen;
3. Bioscopen.

Landelijke publieke omroep

De landelijke publieke omroep dient zes procent van het programmabudget (in de zin van artikel 149 Mediawet) te investeren in Nederlands cultureel audiovisuele producten. Bij de berekening van het investeringsbedrag wordt het budget voor de uitvoering van de taken en werkzaamheden van de NPO buiten beschouwing gelaten.

De publieke omroep dient al 16,5 procent van het programmabudget te investeren in Europese producties (artikel 2.116 Mediawet). De nieuwe investeringsverplichting kan volgens de wetgever hieraan meetellen, voor zover het Nederlands cultureel audiovisueel product ook kwalificeert als een Europese productie.

De investeringsverplichting geldt alleen voor Nederlandse publieke omroepen. Buitenlandse publieke omroepen vallen buiten de reikwijdte van het wetsvoorstel, omdat deze volgens de wetgever naar hun aard niet gericht zijn op Nederland.

Commerciële omroepen

Binnen de commerciële omroepen is de investeringsverplichting van toepassing op vier verschillende diensten:

1. Omroepdiensten, oftewel de lineaire mediadiensten;
2. Mediadiensten op aanvraag met abonnementsmodel, zogenoemde subscription video on demand (“SVOD”);
3. Mediadiensten op aanvraag met transactiemodel, zogenoemde transactional video on demand (“TVOD”);
4. Mediadiensten op aanvraag met advertentiemodel, zogenoemde advertising video on demand (“AVOD”).

Videoplatformdiensten waarop user generated content beschikbaar wordt gemaakt, zoals Youtube, zijn uitgezonderd van de investeringsverplichting. Ook pakketaanbieders vallen buiten de regeling.

Omroepen en aanbieders van SVOD en AVOD diensten dienen zes procent van hun in Nederland gegenereerde relevante omzet te investeren in Nederlands cultureel audiovisueel aanbod. Voor aanbieders van TVOD diensten geldt een percentage van drie procent. Het lagere percentage is volgens de wetgever redelijk, omdat aanbieders van TVOD diensten doorgaans niet rechtstreeks investeren in media-aanbod. Omroepen en aanbieders van SVOD en AVOD diensten voldoen grotendeels al aan de investeringsverplichting, aldus de wetgever.

Bij de berekening van de relevante omzet wordt gekeken naar de omzet die (in)direct verband houdt met het aanbieden van de mediadienst, zoals reclameboodschappen, abonnementen, gebruikerstransacties, sponsoring en productplaatsing. Hoe de omzet vervolgens berekend wordt, is echter nog onduidelijk.

De investeringsverplichting geldt ook voor omroepen en aanbieders van SVOD en TVOD diensten die niet in Nederland zijn gevestigd, maar wel (gedeeltelijk) zijn gericht op het Nederlandse publiek. Relevante factoren voor de beoordeling of een dienst gericht is op Nederland zijn, onder meer, of een dienst reclame maakt of andere promotieactiviteiten verricht die specifiek op Nederlanders zijn gericht, of de dienst in de Nederlandse taal beschikbaar is en of de dienst inhoud of commerciële communicatie bevat die specifiek op Nederlanders is gericht.

De investeringsverplichting geldt niet voor buitenlandse aanbieders van AVOD diensten. Volgens de wetgever is het moeilijk te bepalen op welk land een AVOD dienst gericht is en waar zij haar omzet heeft gegenereerd. Gelet op deze praktische bezwaren vallen alleen AVOD diensten die in Nederland zijn gevestigd onder de regeling.

Bioscopen

Bioscopen dienen drie procent van de omzet die zij in Nederland hebben gegenereerd, te investeren in Nederlands cultureel audiovisueel aanbod. Het percentage wordt berekend over de omzet die direct verband houdt met het aanbieden van de bioscoopdienst, zoals de kaartverkoop, abonnementen en reclameboodschappen. Bioscopen die niet in Nederland zijn gevestigd vallen buiten de regeling.

Het is opvallend dat de regeling van toepassing is op bioscopen, omdat zij tot op heden niet onder de Mediawet vallen. Het toezicht van het Commissariaat op bioscopen blijft beperkt tot de investeringsverplichting.

Nederlandse audiovisuele producten

De financiële bijdrage dient besteed te worden aan “Nederlands cultureel audiovisuele producten”. Uit de toelichting bij het voorstel volgt dat dit zes categorieën betreft: animatie-, documentaire- en speelfilms en animatie-, documentaire- en dramaseries.

Wanneer sprake is van een “Nederlands cultureel” product wordt niet toegelicht in het wetsvoorstel. Hiervoor zullen naderhand criteria worden opgesteld. Relevante criteria zijn onder meer of het originele scenario of literaire werk waarop het scenario is gebaseerd is geschreven in de Nederlandse of Friese taal, de hoofdpersonages zich voornamelijk uitdrukken in de Nederlandse of Friese taal, de hoofdpersonages op basis van het scenario een band hebben met de Nederlandse cultuur en de productie als hoofdthema heeft kunst of een historische gebeurtenis uit de Nederlandse cultuur.

Wijze van investering

De landelijke publieke omroep, commerciële omroepen en bioscopen kunnen de financiële bijdrage investeren in een productie of coproducties of gebruiken voor de vooraankoop van een productie of de aankoop van een productie die niet ouder is dan een jaar. Naast deze directe investeringsvormen, kan een aanbieder de bijdrage ook investeren in een fonds dat Nederlandse cultureel audiovisueel aanbod financiert. De wetgever verwijst hierbij onder meer naar het Abraham Tuschinski Fonds. De aanbieders mogen de wijze van investering zelf bepalen.

Vrijstellingen en uitzonderingen

Voor de commerciële aanbieders, zowel de omroepen als de aanbieders van SVOD, TVOD en AVOD diensten, als de bioscopen geldt dat de relevante omzet tot een bedrag van € 1 miljoen niet meegerekend wordt bij de berekening van de investering. Voor aanbieders waarbij de omzet onder de € 1 miljoen blijft, geldt dus geen investeringsverplichting. Hiermee beoogt de wetgever tegemoet te komen aan de filmtheaters, die doorgaans geen hoge omzet hebben. De vrijstelling van € 1 miljoen geldt niet voor de landelijke publieke omroep, omdat het investeringspercentage op een andere wijze wordt berekend.

Daarnaast kunnen commerciële aanbieders en bioscopen een ontheffing voor de investeringsverplichting vragen aan het Commissariaat, als de uitvoering praktisch onuitvoerbaar of ongerechtvaardigd is. Wanneer hiervan sprake is wordt niet toegelicht in het wetsvoorstel. Naar verwachting zal de wetgever aansluiten bij de ontheffing die geldt voor de quota voor Europese producties. Deze ontheffing kan worden toegewezen als sprake is van een “bijzonder geval”, waarbij onder meer een rol speelt de aard van de dienst, de programmering, de doelgroep, het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten voor Europese producties en bijzondere economische omstandigheden. Ook wordt doorgaans een tijdelijke ontheffing toegewezen aan nieuwkomers op de markt.

Verder geldt de investeringsverplichting niet voor in het buitenland gevestigde aanbieders die hun diensten op Nederland richten, voor zover deze aanbieders een lage omzet of een klein publiek hebben. De ontheffing en uitzondering vloeien voort uit artikel 13 lid 6 AVMS Richtlijn.

Vervolgstappen

Het huidige wetsvoorstel vormt een concept dat ter consultatie aan marktpartijen is gestuurd. De deadline voor de consultatie was 10 maart 2020. Naar aanleiding daarvan en de vele (kritische) vragen van de fracties, zal de wetgever een definitief wetsvoorstel publiceren. De wetgever beoogt het voorstel voor de nieuwe verkiezingen in maart 2021 aan te nemen. Het is de vraag of dat in de huidige omstandigheden haalbaar is.

De investeringsverplichting zal gelden vanaf het eerste boekjaar na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Vervolgens hebben de aanbieders twee boekjaren om de financiële bijdrage daadwerkelijk te investeren. De regeling zal na vier jaar worden geëvalueerd.

De advocaten bij bureau Brandeis monitoren de ontwikkelingen ten aanzien van de investeringsverplichting. Mocht u vragen hebben over de verplichting of het wetsvoorstel, neem dan gerust contact met ons op.

Het coronavirus. Iedereen heeft er inmiddels mee te maken. Ons kantoor, waar de meesten vanuit huis werken, de gerechtelijke instanties, en onze cliënten. Die vragen zich af wat de coronacrisis betekent voor hun lopende contracten, verplichtingen en evenementen. Mogen zij hun overeenkomst (tussentijds) beëindigen, hun dienstverlening staken of aanpassen, leveringen opschorten, en (grote) evenementen cancelen? Kunnen zij dat doen zonder schadeplichtig te zijn of te worden jegens hun contractuele wederpartij?

Voor al deze vragen is van belang of sprake is van overmacht, ook wel aangeduid als “force majeure”, of onvoorziene omstandigheden. Beide onderwerpen komen hierna aan bod.

Hoofdregel: nakoming en schadevergoedingsplicht

Hoofdregel in het Nederlandse contractenrecht is dat afspraken moeten worden nagekomen. Doe je dat niet, dan ontstaat een schadevergoedingsverplichting. Artikel 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. De wederpartij kan in het geval van een tekortkoming ook een vordering instellen tot nakoming, of de overeenkomst ontbinden.

Overmacht

Dat is echter anders als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, omdat sprake is van overmacht. Artikel 6:75 BW bepaalt:

‘Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.’

Voor overmacht is vereist dat een partij geen persoonlijk verwijt treft in verband met de tekortkoming. Deze mag dus niet het gevolg zijn van een belemmering die een partij had moeten en kunnen voorkomen. Ook mag de tekortkoming niet nadrukkelijk voor rekening en risico van een partij komen. Dat is bijvoorbeeld het geval als een partij een garantie heeft afgegeven dat hij “instaat” voor een bepaalde prestatie, waardoor hij zich niet langer op overmacht kan beroepen.

Contractuele overmacht

Artikel 6:75 BW is van regelend recht. Contactspartijen mogen daar dus van afwijken en kunnen zelf afspraken maken over welke situaties overmacht opleveren en welke niet. Op die manier kunnen overmachtssituaties worden uitgebreid of beperkt. In de praktijk zal daarom eerst gekeken moeten worden of partijen in hun contract of hun algemene voorwaarden een overmachtsclausule hebben opgenomen en, zo ja, hoe die moet worden uitgelegd.

Veel contracten voorzien in een ruime overmachtsclausule, waarin doorgaans situaties als stakingen, rellen, overstromingen, oorlog en natuurrampen worden aangemerkt als overmacht. In de praktijk hebben wij echter nog geen bepaling gezien die ook nadrukkelijk anticipeert op de huidige crisis. Virusuitbraken en pandemieën zijn doorgaans niet opgenomen in de overmachtsclausule.

Bij gebreke van een bepaling die ook de huidige coronacrisis dekt, moet worden teruggevallen op de wet.

Wettelijke overmacht

De wettelijke drempel voor overmacht ligt hoog. Van overmacht is in beginsel pas sprake als nakoming onmogelijk of praktisch onmogelijk is. Als nakoming wel mogelijk, maar alleen lastiger of bezwaarlijker is – bijvoorbeeld omdat door omstandigheden extra kosten gemaakt moeten worden om na te kunnen komen – zal in beginsel geen sprake zijn van overmacht.

De verhindering in de nakoming kan zowel tijdelijk als blijvend zijn en kan zowel de gehele prestatie of een deel daarvan betreffen. Wanneer de overmachtssituatie precies is ontstaan is niet van belang. Doorslaggevend is of er sprake is van een overmachtssituatie op het moment dat een partij moet presteren.

Bij de vraag of sprake is van overmacht spelen dus een aantal vragen. In hoeverre is nakoming onmogelijk? In hoeverre ligt de oorzaak buiten de invloed van een partij? Is sprake van een door de overheid opgelegde maatregel, waardoor niet kan worden nagekomen? Bestaat er een alternatieve oplossing, waardoor alsnog kan worden nagekomen? Was niet-nakoming voorzienbaar? Of een beroep op overmacht kan slagen zal steeds per geval beoordeeld moeten worden.

Levert de coronacrisis overmacht op?

Op 11 maart 2020 kwalificeerde de World Health Organization het coronavirus als een zogeheten pandemie, ofwel een wereldwijde epidemie. Op 12 respectievelijk 15 maart 2020 heeft de Nederlandse overheid een pakket maatregelen aangekondigd om de verdere verspreiding van het virus te beperken. Het gaat om maatregelen die ongekend zijn in vredestijd. Evenementen met meer dan 100 bezoekers zijn verboden. Als gevolg daarvan moeten musea en theaters hun deuren sluiten. Sportwedstrijden kunnen geen doorgang vinden. Universiteiten, scholen, kinderdagverblijven, restaurants en cafés, sportclubs, sexclubs etc. zijn gesloten. Verder roept de overheid mensen op thuis te werken, 1.5 meter afstand van elkaar te bewaren en bezoek aan kwetsbare personen te vermijden. Deze maatregelen zijn per direct ingegaan, gelden tot en met 6 april 2020 en worden mogelijk verlengd. Niet alleen in Nederland, maar overal ter wereld worden vergelijkbare maatregelen getroffen. Vele landen zijn in “lockdown” en het vliegverkeer wordt grotendeels platgelegd.

Het behoeft weinig toelichting dat deze maatregelen een enorme impact hebben op veel vormen van dienstverlening en talloze contractuele verhoudingen zullen raken. Veel diensten kunnen immers niet meer geleverd worden. Onder de huidige omstandigheden zal het coronavirus naar onze mening in veel gevallen resulteren in overmacht, voor zover de overheidsmaatregelen nakoming onmogelijk maken en er geen alternatieve oplossing voorhanden is.

Gevolgen

Een partij die zich met succes op overmacht beroept, kan het recht hebben om een overeenkomst te beëindigen (op te zeggen), contractuele verplichtingen op te schorten, of de termijn voor nakoming uitstellen. De wederpartij kan in die situatie geen nakoming van het contract afdwingen; nakoming is immers niet meer mogelijk. Ook heeft de wederpartij geen recht op schadevergoeding, want de tekortkoming is niet toerekenbaar. Wel kan de wederpartij het contract in beginsel ontbinden vanwege de tekortkoming. Voor ontbinding is namelijk niet vereist dat een tekortkoming toerekenbaar is.

Onvoorziene omstandigheden

Naast een mogelijk beroep op overmacht, voorziet de wet met art. 6:258 lid 1 BW ook in een mogelijkheid dat de gevolgen van een overeenkomst kunnen worden gewijzigd of dat de overeenkomst geheel of gedeeltelijk door de rechter kan worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden.

Ook hiervoor ligt de drempel hoog. De onvoorziene omstandigheden moeten namelijk van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Levert de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid op?

De huidige coronacrisis was naar onze mening (voor de meeste van ons in ieder geval) niet te voorzien. Zeker niet in de huidige omvang, mede gelet op de ingrijpende aard van de door de overheid vervolgens (van de één op de andere dag) getroffen maatregelen. De coronacrisis kwalificeert op zichzelf dus zonder meer als een onvoorziene omstandigheid. Toch brengt het enkele feit dat het coronavirus (in de brede zin van het woord) niet te voorzien was, niet automatisch met zich dat een overeenkomst op basis daarvan zal (moeten) worden gewijzigd of (gedeeltelijk) worden ontbonden.

Het gaat er namelijk om van welke veronderstellingen de partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan. Met andere woorden: hebben partijen in de mogelijkheid van het optreden van onvoorziene omstandigheden in de overeenkomst willen voorzien of hebben zij dat (al dan niet stilzwijgend) daarin verdisconteerd? Het moet dat gaan om omstandigheden die op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Ter illustratie, in de rechtspraak werd de kredietcrisis in zijn algemeenheid niet als een onvoorziene omstandigheid aangemerkt die een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigde. Dat werd in de regel als ondernemersrisico gezien.

Ook in het geval de (onvoorziene) omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening dienen te komen voor de partij die zich  erop beroept, wordt geen wijziging of ontbinding uitgesproken (zie lid 2 van art. 6:258 BW). Kortom, de drempel voor een geslaagd beroep op art. 6:258 BW is hoog.

In het geval de betreffende overeenkomst geen soelaas biedt voor de concrete situatie waarin partijen verkeren (wat in de onderhavige situatie niet ondenkbaar is) en er geen bepaalde risicoverdeling in de overeenkomst is verdisconteerd, dan kan een gang naar de rechter mogelijk toch (als last resort) uitkomst bieden, of zelfs noodzakelijk zijn om wijziging of (gedeeltelijk) ontbinding van de overeenkomst af te dwingen.

Terugwerkende kracht?

De meerwaarde van een beroep op art. 6:258 BW kan zijn dat deze bepaling, zeker in de huidige tijd waarin niet zelden pas achteraf de effecten van de coronacrisis duidelijk worden, aan de wijziging of ontbinding van de overeenkomst door de rechter op grond van art. 6:258 lid 1 terugwerkende kracht kan worden verleend. Dat kan uitkomst bieden. Een “normale” ontbinding – op grond van een tekortkoming in de nakoming (vgl. art. 6:265 BW) – heeft namelijk geen terugwerkende kracht.

Verstoring in de waardeverhouding

Daarnaast is van belang voor ogen te houden dat artikel 6:258 BW mogelijk ook uitkomst kan bieden in gevallen van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. In gevallen waarin de overeenkomst haar zin heeft verloren, bijvoorbeeld omdat het doel als gevolg van de coronacrisis onbereikbaar is geworden en er is sprake van een aan overmacht grenzend geval waarin de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst uitermate bezwaarlijk is geworden, kan een geslaagd beroep op deze bepaling mogelijk zijn.

Naar de rechter?

De wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst kan op vordering van een partij door de rechter geschieden. Er zal dan dus een procedure moeten worden gestart. Daarbij moet wel worden bedacht dat een beroep op onvoorziene omstandigheden enkel in uitzonderlijke gevallen door een rechter zal worden gehonoreerd. De rechter past deze bevoegdheid terughoudend toe.

Het verdient overigens (en misschien wel daardoor) de voorkeur om er eerst zonder tussenkomst van de rechter uit proberen te komen. Niet alleen is dat over het algemeen minder tijdrovend en kost het minder geld, uitgangspunt blijft in ons rechtstelsel dat partijen verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomst de eisen van redelijkheid en billijkheid. Als contractspartij dien je in zekere mate dus ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van je wederpartij en rust er ook een verplichting op je om schade beperkend op te treden.

Wat nu?

bureau Brandeis staat u graag bij. Niet alleen in een noodzakelijke gang naar de rechter, maar ook in de situatie om juist een gang naar de rechter te voorkomen. We hebben een speciaal team dat u graag behulpzaam is bij al u vragen over de coronacrisis en de gevolgen voor uw lopende overeenkomsten.

After many years of waiting, the market for online gambling in The Netherlands will finally open. As things currently stand, it will be possible for providers to request a license as of 1 January 2021.

The principle underlying the regulation of online gambling is to guarantee a safe environment for players to participate in online gambling, where gambling addiction and (gambling-related) crime is prevented. In this respect, the Dutch government has a ‘channeling’ objective of 80%, meaning that it aims for 80% of the people that participate in online gambling to do so with a legal and therefore reliable provider. By opening the market, the government expects that it will become easier to supervise the online gambling market. This supervision will be carried out by the Dutch regulator in the field of (online) gambling, the Dutch Gaming Authority (Kansspelautoriteit; “DGA”).

Applications for licenses will have to be submitted to the DGA for an amount of € 45.000 and will only be granted when the applicant meets a set of strict legal requirements set forth in the Remote Gambling Act (Wet kansspelen op afstand; “RGA”), the Decree Remote Gambling (Besluit kansspelen op afstand; “DRG”) and the Ministerial Decree Remote Gambling (Ministeriële regeling kansspelen op afstand; “MDRG”). Main features of these requirements are the reliability of the applicant, responsible play and crime prevention.

Reliability of the applicant

The reliability of the applicant, including its directors, policy makers and shareholders, must be beyond any doubt. In this respect, the applicant must provide information regarding (among others) criminal incidents, financing and an overview of affiliated companies.

The reliability of applicants that already have been active in the market, will be assessed by the DGA on the basis of the compliance with the so called ‘cooling off-criteria’ for a period of currently 2 years prior to the date on which the application is filed.

The cooling-off criteria are:

• no use of a .nl-extension;
• no use of the Dutch language;
• no advertising on television, radio or printed media, targeting the Dutch market;
• no use of domain names containing typical wordings referring to The Netherlands in combination with gambling references;
• no references from which a focus on The Netherlands can be derived, i.e. via wordings, symbols or images;
• no use of payment methods that are used exclusively or mostly by Dutch people, such as iDEAL;
• not allowing minors (< 18) to participate in online gambling.

Also, the applicant is required to have a policy in place to guarantee the continuity of the reliability.

Responsible play

The applicant must also have policies and measures in place that guarantee that minors and other vulnerable groups are protected against the risks of online gambling.

As for minors (< 18), this means that they have to be excluded from participation in online gambling in any case. As for youngsters (18 – 24), this means that they cannot be a target of marketing- and advertising activities. In line with this, it is also prohibited to use the services of individual professional sportsmen. Advertising that is permitted must be in accordance with the risk analysis that the license holder is required to make of its offer.

As for adults, there is (among others) a Central Register Exclusion Games of Chance (Centraal Register Uitsluiting Kansspelen; “CRUKS”). As the name suggests,  this register contains the names of persons that are (temporarily) excluded from online gambling, for instance due to excessive participation. Such registration can be both voluntary and involuntary. The tender for CRUKS was published recently. The DGA developed and tested the application in-house. The tender relates to the hosting, functional and technical application management and further future development of the application.

Furthermore, in order to prevent online gambling from even becoming excessive and eventually turn into gambling addiction, the license holder must provide for adequate trainings for its personnel.

Crime prevention

In order to provide for a crime free-environment for online gambling, applicants must demonstrate compliance with the provisions of the Prevention of Money Laundering and Terrorism Finance Act (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme) and the Sanctions Act (Sanctiewet). The first act contains provisions on risk management, client investigation, reporting of unusual transactions, retention of supporting documents and training. In view of compliance with the latter, relevant are whether international measures were issued in response to a violation or threat to international peace and security.

Supervision by the DGA

When applicants are granted a license, they have to report frequently to the DGA in order for the DGA to exercise its supervisory powers. In this respect, license holders are also required to have a Control database (Controledatabank; “CDB”) in place that is accessible by the DGA. Via the Control database, the DGA can view digital data from license holders and verify whether they comply with certain license conditions.

Gambling tax is due on prizes that exceed the (gross) amount of €449 and must be paid by the license holder. The tax rate is 29%.

What’s next?

At this moment, the responses to the lower regulation that was published for consultation are being processed and details in the legal framework are specified. The amended Decree was sent to Parliament this week. The technical requirements regarding CRUKS and the CDB are expected before the start of summer. We expect that by then, the (draft) license application form will be published for consultation, after which a response can be submitted. However, with the information currently available it is well possible to already start preparing for submitting an application. As the saying goes, well begun is half done.

For questions, more information or assistance with (the preparation for) an application for online gambling in the Netherlands, please contact Machteld Robichon or Fransje Brouwer.

 In Europe cartel damages litigation is picking up speed. In contrast to the US where this kind of litigation has been practiced for decades, in Europe it all started only 16 years ago with the introduction of Regulation 1/2003[1] by the European Commission followed by the so-called Manfredi judgment[2] three years later.

The Regulation was introduced to increase the effectiveness of public enforcement by national and European competition authorities. And that desire for effectiveness has proven to be a fierce weapon for plaintiff counsel.

In Manfredi, the Court of Justice of the European Union (CJEU) summarized its preceding case law and held that once an infringement of Article 81 EC[3] has been committed, any individual should be able to rely on the invalidity of an agreement or practice prohibited under that article before a national court. In the Manfredi case, Vincenzo Manfredi, an Italian national, started national private damages litigation against a number of insurers who had agreed to a concerted practice of raising their premiums, which was held to be an infringement of national competition law. The Manfredi case has since proven to be a cornerstone for the theory and practice of private damages litigation, by introducing the so-called principle of effectiveness (effet utile) into cartel damages litigation. The direct effect principle ensures the application and effectiveness of European law in EU countries.[4]

How have courts applied this principle in cartel damages cases since Manfredi? First, it is important to note the introduction of the so-called Private Damages Directive[5]. With this directive, the European Commission introduced a tool kit for plaintiffs to seek damages, including the presumption of harm once a cartel has been discovered. A decision of the European Commission has to be respected by the national courts and cannot be rebutted by parties.

The Netherlands

The Dutch Supreme Court first held in TenneT[6],  that according to EU law, anyone must be able to claim compensation for the damage caused to them by an agreement or conduct which is capable of restricting or distorting competition, and that would not preclude national courts from ensuring that the protection of rights guaranteed by the EU legal order does not result in the unjustified enrichment of the beneficiaries (referring to the so-called Courage and Crehan case)[7]. In the absence of EU law, the estimation of damages by the Dutch Supreme Court takes place in accordance with Dutch law, with due regard for the principle of equivalence and the principle of full effectiveness. The Supreme Court subsequently considered whether the Private Damages Directive was applicable in this case, which clearly it was not, since the infringement referred to the Supreme Court took place long before the transposition of the directive, and the preamble of the directive even explicitly states that the directive has no retroactive effect. Nevertheless, the Supreme Court (quite remarkably) held that, despite the non-applicability of the directive, Dutch law has to be interpreted in such a way that the outcome of a case should not be contrary to the directive.

Germany

In 2018, the German Supreme Court followed suit by giving leeway to plaintiffs with regard to limitation periods. It considered that cartel damage claims are not only based on norms, but also on the effectiveness of the sanctions on cartel damages.[8]

CJEU

More recently, the CJEU held in the so-called Skanska case[9] that companies, interpreted as an economic unit, are liable for the damage caused by the cartel. This is also the case when it  changes its identity through restructurings, sales or other legal or organizational changes.  The CJEU ruled:

“As stated in paragraph 25 of this judgment, the right to claim compensation for damage caused by an agreement or conduct prohibited by Article 101 TFEU ensures the full effectiveness of that article and, in particular, the effectiveness of the prohibition laid down in paragraph 1 thereof.”[10]

“Therefore, if the undertakings responsible for damage caused by an infringement of the EU competition rules could escape penalties by simply changing their identity through restructurings, sales or other legal or organisational changes, the objective of suppressing conduct that infringes the competition rules and preventing its reoccurrence by means of deterrent penalties would be jeopardised”[11]

Inspired by the Skanska case, the Barcelona Provincial Court just recently in October 2019 referred a preliminary question to the CJEU:

“In previous ECJ rulings the parent company was held liable for the damages on behalf of the subsidiaries since they are party of one single economic unit (Skanska-case). But the question now is if that also counts the other way around and that subsidiaries can be held liable for the damages of the parent company?”

I conclude with the so-called Cogeco case[12], in which the CJEU held that the principle of effectiveness can set aside national limitation periods. The court ruled:

“Accordingly, the rules applicable to actions for safeguarding rights which individuals derive from the direct effect of EU law must not be less favourable than those governing similar domestic actions (principle of equivalence) and must not make it in practice impossible or excessively difficult to exercise rights conferred by EU law (principle of effectiveness).”[13]

I come to my conclusion. The principle of effectiveness can pierce the corporate veil (Skanska), can set aside limitation periods (Cogeco) and even European Regulations (Tennet). The defense counsel thus has more to deal with than just the plaintiff’s counsel.

[1]  Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition          laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty.

[2] CJEU 13 July 2006, (C—295/04), ECLI:EU:C:2006:461 (Vincenzo Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni   SpA).

[3] Now article 101 TFEU.

[4] The direct effect of European law has been enshrined by the CJEU in the judgement of Van Gend en Loos of 5 February 1963. In this judgement, the Court held that European law not only engenders obligations for EU countries, but also rights for individuals. Individuals may therefore take advantage of these rights and directly invoke European acts before national and European courts.

[5] Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union Text with EEA relevance.

[6] The Dutch Supreme Court 8 July 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, para. 4.3.1 (TenneT/ABB).

[7] CJEU 20 September 2001, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, para. 26 and 30 (Courage and Crehan

[8] Grauzementkartel II http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi- bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=2f03a61be819187fd0d90d7cdcf7e808&nr=84748     &pos=0&anz=1 para. 32 (p. 12).

[9] CJEU14 March 2019, C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204.

[10] CJEU 14 March 2019, C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204, para. 43

[11] See, by analogy, CJEU 11 December 2007, C‑280/06, EU:C:2007:775, para. 41 (ETI and Others) and the case-law cited there.

[12] CJEU 28 March 2019, C-637/17, ECLI:EU:C:2019:263 (Cogeco).

[13] CJEU 28 March 2019, C-637/17, ECLI:EU:C:2019:263, para. 43 (Cogeco). Cf. CJEU 5 June 2014, C‑557/12, EU:C:2014:1317, para. 25 (Kone and Others).

In deze Financial Services Litigation Update bespreken we recente uitspraken over onder meer de contracteerplicht voor banken bij risico’s op witwassen, het inzetten van handhavingsverzoeken tegen concurrenten en de invloed van toezichtsantecedenten van beoogd beleidsbepalers op een vergunningaanvraag.

Neem gerust contact met ons op als u van gedachten wilt wisselen over een van deze of andere financieel-rechtelijke onderwerpen; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.

Bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners en risico van witwassen

Banken worstelen met het beheersen van het risico op witwassen. In deze zaak onderstreept de rechtbank dat het op zichzelf volkomen terecht is dat een bank in het kader van (de integriteitseisen van) de Wet op het financieel toezicht (Wft) hoge eisen stelt aan nieuwe klanten.

Desalniettemin vindt de rechtbank dat de bestrijding van witwassen hier niet in de weg staat aan de aanvraag van een bankrekening voor een projectvennootschap die zich gaat bezighouden met (het op legale wijze produceren van) van cannabis.

Ten aanzien van het beroep van de bank op contractsvrijheid overweegt de rechtbank dat deze niet in volle omvang voor handelsbanken bestaat. Het hebben van een bankrekening is immers noodzakelijk om aan het maatschappelijk verkeer te kunnen deelnemen.

Als het gaat het kunnen deelnemen aan het bancaire betalingsverkeer moet ook geen onderscheid worden gemaakt tussen particulieren en zakelijke klanten, aldus de rechtbank. Beiden hebben in beginsel recht op een bankrekening en als gevolg daarvan hebben banken in beginsel een contracteerplicht.

Deze bijzondere zorgplicht die banken vanuit hun maatschappelijke functie hebben geldt bovendien zowel jegens bestaande cliënten als ten opzichte van derden, waarbij de reikwijdte van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval.

Het bijzondere aan deze zaak is dat de eisende partij een projectvennootschap is die voorbereidingen treft om als teler te worden toegelaten in de context van ‘Experiment gesloten cannabisketen’ waaromtrent een wetsvoorstel aanhangig is.

Nu de doelstelling van het project juist is om illegale handel in cannabis terug te dringen door deze stof op legale wijze te produceren en dus (indirect) om illegale activiteiten en het risico van witwassen tegen te gaan, wijst de rechtbank de vordering toe. De bank mag wel voorwaarden stellen aan het gebruik van de zakelijke bankrekening.

Rechtbank Amsterdam 04-11-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:8144

Bestuurder ten onrechte aangesproken als medepleger in plaats van feitelijk leidinggever

De AFM heeft een bestuurder van een groep entiteiten die effecten aanbiedt ter deelname in haar obligatiefondsen, een last onder dwangsom opgelegd als medepleger van vermeende oneerlijke handelspraktijken.

De AFM meent op grond van ontvangen aanbiedingsmateriaal dat essentiële informatie wordt achtergehouden die de belegger nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.

Aan het medeplegen legt de AFM o.a. ten grondslag dat de bestuurder de entiteiten van de groep heeft op- en ingericht, de uitgifte van de effecten heeft geïnitieerd en (middellijk) enig statutair bestuurder en enig certificaathouder/aandeelhouder is en aldus nauw en bewust samenwerkt met de groep.

De bestuurder en de entiteiten betogen dat hij niet kan worden aangemerkt als medepleger van de vermeende overtreding. De voorzieningenrechter is het met hen eens.

De AFM heeft volgens de rechter de bestuurder ten onrechte aangemerkt als medepleger van de vermeende overtreding. Zij mag aan hem op deze grond geen last onder dwangsom opleggen en die last niet publiceren.

Uit vaste jurisprudentie volgt namelijk dat buiten redelijke twijfel moet worden aangetoond dat zo bewust en nauw is samengewerkt tussen niet te vereenzelvigen (rechts)personen dat van medeplegen mag worden gesproken.

Het gaat hier echter om gedragingen die plaatsvinden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de entiteiten en aan die entiteiten kunnen worden toegerekend, en de entiteiten en bestuurder worden hier feitelijk vereenzelvigd. De bestuurder is als gevolg daarvan mogelijk feitelijk leidinggever van de gestelde overtreding maar niet medepleger, aldus de rechtbank.

Nu het aantal zaken toeneemt waarin de financiële toezichthouders individuele functionarissen aanspreken in verband met overtredingen van de onderneming, is het essentieel steeds zorgvuldig de precieze verhoudingen en de kwalificatie daarvan te bekijken, zo laat deze zaak zien.

Rechtbank Rotterdam 12-07-2019 ECLI:NL:RBROT:2019:8214

Betrouwbaarheidstoets beleidsbepalers omvat maatregelen van buitenlandse toezichthouder

Deze zaak betreft een afwijzing van een aanvraag voor een vergunning voor het beheren van een beleggingsinstelling, omdat niet werd voldaan aan de vergunningvereisten. Volgens de AFM stond, onder meer, de betrouwbaarheid van de aangemelde beleidsbepalers niet buiten twijfel.

De betrouwbaarheid van een beleidsbepaler wordt door de toezichthouder vastgesteld op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Door de AFM worden in ieder geval in aanmerking genomen toezichtantecedenten en andere feiten en omstandigheden die wijzen op betrokkenheid bij gedragingen ter zake waarvan in Nederlandse of buitenlandse financiële toezichtswetgeving regels zijn gesteld, welke gedragingen van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid.

Aan de beoogde beleidsbepalers waren door de Luxemburgse financiële toezichthouder meerdere maatregelen opgelegd in hun hoedanigheid van beleidsbepalers van een Luxemburgse beheerder van een beleggingsinstelling. De maatregelen waren opgelegd vanwege het te laat inleveren van jaarstukken van deze tot de groep behorende en daar onder toezicht staande Luxemburgse beheerder, en van door haar beheerde fondsen. Daarnaast is aan de beheerder een maatregel opgelegd wegens het lanceren van een nieuw subfonds zonder het vermogen daarvan in bewaring te geven of de Luxemburgse toezichthouder te informeren.

Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de AFM deze maatregelen terecht als toezichtantecedenten aangemerkt, nu deze zijn opgelegd wegens de niet-naleving van financiële wetgeving door een toezichthouder met vergelijkbare taken als de AFM. Het College gaat daarmee voorbij aan het betoog dat maatregelen uit Luxemburg op deze manier verdergaande consequenties zouden krijgen dan de Luxemburgse toezichthouder daaraan verbindt.

Het College tilt daarbij zwaar aan het feit dat de beoogde beleidsbepalers geen openheid van zaken hebben gegeven. De toezichtmaatregelen zijn niet gemeld op het formulier bij de desbetreffende vraag en evenmin bij de vraag naar overige omstandigheden en ook later niet op navraag van de AFM. Ook het niet melden van de Luxemburgse maatregelen – los van hoe zwaar deze moeten worden geacht – is terecht als toezichtantecedent aangemerkt, aldus het College.

Deze zaak toont het belang van gedragingen voorafgaand aan toetsing alsook van de transparantie die beoogd beleidsbepalers daarover betrachten gedurende het toetsingsproces. De financiële toezichthouder krijgt ruimte om beide aspecten in haar beoordeling mee te nemen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 15-10-2019 ECLI:NL:CBB:2019:498

Handhavingsverzoek inzetten tegen concurrent?

Een Ierse beleggingsonderneming heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) verzocht handhavend op te treden tegen een Nederlandse beleggingsonderneming vanwege vermeende overtreding van de wettelijke bonuscapregels.

De AFM gaat niet in op het handhavingsverzoek. Volgens de toezichthouder heeft de beleggingsonderneming de impact op haar concurrentiepositie onvoldoende aangetoond en daardoor onvoldoende belang bij een besluit op haar handhavingsverzoek.

De rechtbank Rotterdam overweegt in lijn met vaste jurisprudentie dat de Ierse beleggingsonderneming alleen als belanghebbende bij het handhavingsverzoek kan worden aangemerkt als handhavend optreden tegen de andere beleggingsonderneming daadwerkelijk gevolgen kan hebben voor haar concurrentiepositie.

Beide beleggingsondernemingen zijn werkzaam binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied. Zij handelen voor eigen rekening, en zijn beide marketmaker in grotendeels dezelfde exchange traded funds (ETFs) op dezelfde beurzen en kunnen daarom in beginsel als concurrenten worden aangemerkt.

Anders dan de AFM is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat bij niet handhaven van de AFM , de Nederlandse beleggingsonderneming in een voordeligere concurrentiepositie verkeert.

Dit komt omdat zij qua beloningsbeleid aantrekkelijker kan worden geacht voor (huidig en toekomstig) personeel en daarnaast kan zij haar kosten flexibeler kan opvangen door meer variabele beloningskosten. Daarbij heeft de Ierse beleggingsonderneming onweersproken gesteld dat er regelmatig slechts minimale verschillen zitten tussen de bied- en laatprijzen die zij en de Nederlandse beleggingsonderneming hanteren, waarbij het voorkomt dat laatstgenoemde de transactie krijgt en de Iers beleggingsonderneming de tweede beste prijs had.

Volgens de rechtbank kan de AFM niet van de Ierse beleggingsonderneming verlangen dat zij economische analyses overlegt over de impact van handhaving op haar omzet in relatie tot de omzet van de andere beleggingsonderneming. De AFM heeft de Ierse beleggingsonderneming ten onrechte niet ontvangen in haar verzoek en dient alsnog te oordelen op het bezwaar tegen afwijzing van het verzoek om handhaving.

Deze zaak laat zien dat in een grensoverschrijdende markt partijen uit andere landen met de juiste motivering een handhavingsverzoek kunnen doen.

Rechtbank Rotterdam 19-09-2019 ECLI:NL:RBROT:2019:7821

“OK” is een gangbare afkorting voor zowel de Ondernemingskamer als een operatiekamer. Dat treft, omdat de Ondernemingskamer zieke vennootschappen probeert te genezen. Het medicijn dat de OK daarbij toedient, is dikwijls het tijdelijk aanstellen van bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen (“OK-functionarissen”) en het buiten spel zetten van de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders die de problemen hebben veroorzaakt. De OK-functionarissen moeten de verkeerde gedragspatronen binnen de vennootschap zien te doorbreken, zodat deze zich weer gezond gaat gedragen. Een probleem daarbij is dat vanuit de zieke onderdelen van vennootschap – om in de beeldspraak te blijven – soms antistoffen worden aangemaakt tegen dit medicijn. De ziekende partijen (veelal aandeelhouders) maken het leven van de OK-functionarissen zuur met aansprakelijkstellingen. De OK-functionarissen worden niet zozeer aansprakelijk gehouden voor daadwerkelijk verkeerd gedrag, maar slechts voor het niet doen wat de aansprakelijksteller wil. De aansprakelijkstelling dient om de OK-functionaris onder druk te zetten. De wetgever rept van “strategische aansprakelijkstellingen”. Deze jagen de OK-functionarissen op kosten, want ook al zijn zij niet aansprakelijk zij zullen zich toch genoodzaakt zien om zich te verweren en daarvoor een advocaat in te schakelen. In het kader van de goede rechtsbedeling vindt de wetgever het onwenselijk dat OK-functionarissen daardoor (kunnen) worden belemmerd. Daarvoor bedacht de wetgever ook een medicijn: de OK kan bepalen dat vennootschap de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer draagt in het geval de OK-functionaris aansprakelijk wordt gesteld (art. 2:357 lid 6 BW). Dat moet onder meer voorkomen dat OK-functionarissen opstappen, omdat zij vanwege de kosten van verweer feitelijk geld moeten toeleggen op het vervullen van hun functie.

Recent kwam de vraag op of de OK onder die vlag ook kan bepalen dat de vennootschap de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure moet betalen. De OK oordeelde van wel.

Voor de praktijk is dit van belang. OK-functionarissen zijn namelijk veelal advocaat of accountant en in die hoedanigheid onderworpen aan tuchtrecht. En een tuchtklacht is relatief eenvoudig en tegen geringe kosten in te dienen: het kan zonder advocaat en het griffierecht is laag. In de praktijk gebeurt het ook dat bij de (accountants en advocaten) tuchtrechter wordt geklaagd over handelen als OK-functionaris. De kans van slagen van zo’n klacht is laag, maar deze wordt wel inhoudelijk behandeld. Zie deze en deze uitspraak. De OK-functionaris zal zich dus wel moeten verweren met alle kosten van dien. Ook (een dreiging met) een tuchtklacht kan dus “strategisch” worden gebruikt om de OK-functionaris onder druk te zetten. Het door de vennootschap bekostigen van het verweer daartegen sluit dus naadloos aan bij de redenen om art. 2:357 lid 6 BW in het leven te roepen.

Er zijn echter ook kritische geluiden. In een annotatie bij de desbetreffende uitspraak van de OK (JOR 2019/222) wijst Pjotr Broere er op dat de Hoge Raad eerder oordeelde dat tuchtrechtelijke procedures niet tot doel hebben om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. Toegegeven kan inderdaad worden dat art. 2:356 lid 6 BW rept van verweer “terzake de vaststelling van aansprakelijkheid”. Ik wil daar echter vier argumenten tegenin brengen:

1. De tekst hoeft niet doorslaggevend te zijn bij de uitleg van art. 2:356 lid 6 BW. Ook het doel daarvan is een factor waarmee rekening kan worden gehouden. En vanuit dat doel geredeneerd is het imperatief dat ook kosten van verweer in een tuchtprocedure worden vergoed.
2. Daarnaast zag de desbetreffende uitspraak van de Hoge Raad niet op art. 2:356 lid 6 BW. Het ging om de vraag of de kosten die een klager had gemaakt in het kader van een tuchtklacht konden worden gekwalificeerd als vermogensschade, meer specifiek als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 onder b BW). Het ging daarmee om de vraag of aansprakelijk-stellende-partijen q. eisende partijen deze (semi-proces)kosten vergoed kunnen krijgen. Daarbij spelen andere belangen, die ook anders dienen te worden afgewogen dan in het geval van art. 2:356 lid 6 BW. Die bepaling ziet immers op de vraag welke kosten door de rechter-aangestelde-en-vervolgens–aansprakelijk-gestelde-partijen c.q. verwerende partijen in het kader van hun verweer zelf moet dragen.
3. Nadere bestudering van de desbetreffende uitspraak leert ook dat het de Hoge Raad met name te doen is om de afwijkende, niet op vaststelling van aansprakelijkheid ingerichte, procedure voor de tuchtrechter (“Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.”, onderstreping FE). In het kader van art. 2:356 lid 6 BW gaat het niet zozeer over de aard van de procedure die tegen de OK-functionaris is aangespannen, maar om de vraag of de goede rechtsbedeling in de enquêteprocedure kan worden belemmerd als OK-functionarissen op hoge proceskosten worden gejaagd.
4. Daarnaast gaat het in de enquêteprocedure om de economische realiteit. En de realiteit is dat het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is, aldus de Hoge Raad. Om die reden betalen beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars ook regelmatig de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure.

Ik onderschrijf de desbetreffende beslissing van de OK dus volmondig.

“Wat hoopten de media in godsnaam te zien daar op die heide?” vraagt Jean-Pierre Geelen zich af in zijn column van 28 augustus. Geelen noemt journalisten die aanwezig wilden zijn op de Brunsummerheide tijdens de rechtszitting in de strafzaak tegen Jos B. “vuilisbakkies” en “heidehijgers”, die kort gehouden moeten worden.

Ferdi E.

De vraag wat de journalisten wilden zien, is het beste te beantwoorden met een foto. Kort na de arrestatie van Ferdi E., de moordenaar van Gerrit Jan Heijn, vond er een reconstructie plaats. De politie nam Ferdi E. mee naar de plaats delict, de bossen bij Bloemendaal. Op de plek waar Ferdi E. de Ahold-topman had begraven, stond hij “geheel onaangedaan” volgens het bijschrift een shagje te draaien.

De fotograaf, Paul Stolk, won met de foto die hij van Ferdi E. maakte de Zilveren Camera voor de beste persfoto van 1988. De foto staat in ons collectieve geheugen gegrift. Het is een iconische foto die symbool staat voor een zaak die de samenleving ernstig heeft geschokt.

De reconstructie van de moord op Heijn was niet openbaar. Het ging nog om de onderzoeksfase van het strafrechtelijk onderzoek en dat is geheim.

Ferdi E. maakte bezwaar tegen de publicatie van de foto. Hij vond dat de foto zijn privacy schond. De Hoge Raad oordeelde dat de vrijheid van meningsuiting van de media om verslag te doen van de reconstructie voor ging.

Openbaarheid van rechtspraak

Dertig jaar later zijn de feiten in de strafzaak tegen Jos B. anders. Zijn advocaat heeft verklaard juist voorstander te zijn van openbaarheid van de schouw op de Brunssumerheide, die niets anders is dan een rechtszitting op een bijzondere locatie. Zijn cliënt heeft belang bij openbaarheid, juist vanwege het feit dat tijdens het opsporingsonderzoek het Openbaar Ministerie het publiek en de pers heeft betrokken bij de procedure tegen Jos B. en zo een eenzijdig beeld heeft gecreëerd.

De dood van Nicky Verstappen, een jongetje van 11, tijdens een zomerkamp, is altijd in de publieke belangstelling gebleven. Iedere ouder kan zich het onuitspreekbare verdriet van de nabestaanden voorstellen. Met de hulp van Peter R. de Vries zorgden de ouders dat er aandacht voor de zaak bleef. Verschillende verdachten passeerden de revue en steeds was er media-aandacht. Ook bij het grootschalige DNA-verwantschapsonderzoek werden via de media mannen opgeroepen om mee te werken. Ook toen het OM in augustus 2018 bekendmaakte dat er een DNA-match was, werd de pers ingezet om Jos B. op te sporen. Het OM werkt op het moment mee aan een documentaire die over de zaak gemaakt wordt.

In de zaak Ferdi E. ging het om een botsing van grondrechten: de privacy van Ferdi E. tegenover de vrijheid van meningsuiting van de pers. In deze zaak is daar geen sprake van. Het gaat om twee grondrechten: de openbaarheid van rechtspraak en de vrije nieuwsgaring. Daar tegenover staat een nauwelijks gemotiveerde beslissing van de rechtbank Limburg om pers te weren.

Het openbare karakter van de zitting beschermt de procespartijen tegen geheime oordeelvorming buiten het blikveld van publiek en pers. Geert Corstens, de oud-president van de Hoge Raad, schrijft in zijn handboek over strafrecht dat de controle op de strafrechtspraak grotendeels door de pers mogelijk wordt gemaakt. Het wordt gezien als fundament voor het vertrouwen in de rechterlijke macht.

Vertrouwen in de rechtspraak

In Nederland is dat vertrouwen traditiegetrouw groot. Door een groot aantal strafrechtelijke dwalingen dreigt dat vertrouwen echter af te kalven. In onder meer de Schiedammer Parkmoord, de zaak Lucia de Berk en de Puttense moordzaak ging het steeds om verdachten die ondanks hun bewering onschuldig te zijn werden veroordeeld, naar later bleek ten onrechte.

Ook in deze zaak is een verdachte betrokken die ontkent. Een verdachte die zegt op achterstand te staan door de beeldvorming in de media die het OM heeft veroorzaakt. Een verdachte die aangeeft dat de aanwezigheid van de media tot nu toe tot een evenwichtiger beeld heeft geleid

Het Europees Hof voor de rechten van de Mens heeft eerder geoordeeld dat de rechter een “positieve verplichting” heeft ervoor te zorgen dat pers aanwezig kan zijn, juist als een zitting op een ongebruikelijke plek plaatsvindt. Bij veel schouwen worden daarom speciaal persvakken ingericht.

De rechter in Den Haag wilde de beslissing van zijn collega in Limburg niet overrulen. Daarmee zou de autonomie van de rechter in Limburg worden aangetast. De beslissing is dus niet inhoudelijk beoordeeld. De rechter in Den Haag geeft wel aan in het vonnis van 26 augustus 2019 dat een andere beslissing mogelijk was geweest. Hij wijst er onder meer op dat de familie van Nicky Verstappen geen bezwaar maakt en dat de media heeft aangegeven met één cameraploeg beelden te kunnen maken om die later met de anderen te delen.

De vraag van Geelen wat de media hoopten te zien op de heide is de verkeerde vraag. De juiste vraag is waarom het nodig was de toegang van de pers te weigeren. Iedere inbreuk op grondrechten moet strikt noodzakelijk zijn, niet “handig”, “nuttig” of “wenselijk”. Door zijn collega’s weg te zetten als “vuilisbakkies” bewijst hij de journalistiek geen goede dienst. Als oud-ombudsman van De Volkskrant zou hij beter moeten weten.

Christiaan Alberdingk Thijm is advocaat bij bureau Brandeis. Hij stond de media bij in het kort geding tegen de Raad voor de Rechtspraak.

Na een lang en intensief lobby- en wetgevingstraject, is op 17 mei 2019 de nieuwe DSM-Richtlijn gepubliceerd. Doel van deze richtlijn is het auteursrecht te moderniseren en aan te passen aan de zogeheten “digitale eengemaakte markt” (de “digital single market”, ofwel DSM).

Eén van de meest omstreden bepalingen van de nieuwe richtlijn is artikel 17 (in het voorstel artikel 13). Dit artikel introduceert een “uploadfilter” voor zogenaamde “aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content”.

De DSM-richtlijn moet uiterlijk 7 juni 2021 in Nederlands recht zijn omgezet. Inmiddels is daarvoor een concept wetsvoorstel gepubliceerd. In het wetsvoorstel, waarover tot 2 september a.s. een consultatie loopt, is gekozen voor de wat behapbaardere term “platformaanbieder”.

Wat houdt artikel 17 precies in? En belangrijker: wie moet er precies aan voldoen?

Artikel 17

De achtergrond van artikel 17 is de zogeheten “value gap”: de gedachte dat de grote techplatforms, zoals YouTube en Facebook, veel (advertentie)inkomsten genereren met auteursrechtelijk beschermde werken die door hun gebruikers zijn geplaatst terwijl de rechthebbenden daarvan te weinig profiteren.

Artikel 17 moet deze mismatch – de “value gap” – dichten, door de techplatforms te dwingen om een deel van hun inkomsten te delen met rechthebbenden óf te filteren op auteursrechtelijk beschermde werken.

Het artikel bepaalt dat “aanbieders van onlinediensten voor het delen van content” een handeling van mededeling aan het publiek verrichten. Dat het de gebruikers zijn die werken uploaden, doet hier niet aan af. Dit betekent dat de platforms toestemming – een licentie – moeten krijgen van de rechthebbenden. Hebben zij geen toestemming, dan plegen ze auteursrechtinbreuk.

Aangezien de aanbieders op voorhand niet weten (en ook niet kunnen weten) wat voor materiaal hun gebruikers zullen plaatsen, zal het in veel gevallen niet mogelijk zijn om vooraf toestemming te verkrijgen. Voor die situatie introduceert het artikel een aantal (zware) inspanningsverplichtingen.

Wanneer de dienstverleners geen toestemming hebben, moeten zij alles in het werk stellen om:

1. die toestemming wel te krijgen; en
2. te voorkomen dat niet-toegestane werken, zoals geïdentificeerd door rechthebbenden, beschikbaar zijn (uploadfilter); en
3. na ontvangst van een melding, prompt optreden om specifieke niet-toegestane werken te verwijderen en toekomstige uploads daarvan te voorkomen (notice-and-staydown).

Wat zijn “platformaanbieders”?

Artikel 17 is van toepassing op zogenaamde “aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content”. In het Nederlandse implementatievoorstel is gekozen voor de term “platformaanbieders”.

De definitie in de richtlijn is vrij ruim. Volgens artikel 2 lid 6 van de DSM-Richtlijn gaat het om “een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst geüploade auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken en materialen ordent en promoot met een winstoogmerk.”

Om te kwalificeren als platformaanbieder, moet een dienstverlener aan alle elementen van de definitie voldoen. Diensten zonder winstoogmerk, of met een andere (hoofd)doelstelling dan het uploaden van content, vallen er dus niet onder. Ook diensten die geen “grote” hoeveelheid auteursrechtelijk beschermde content opslaan, vallen erbuiten.

Een aantal diensten zijn nadrukkelijk uitgesloten van de definitie, namelijk:

• online-encyclopedieën zonder winstoogmerk;
• onderwijs- of wetenschappelijke gegevensbanken zonder winstoogmerk;
• platforms voor het ontwikkelen en delen van opensourcesoftware;
• aanbieders van elektronische communicatiediensten (internettoegang, interpersoonlijke communicatie en transmissiediensten);
• online marktplaatsen;
• business-to-business clouddiensten en clouddiensten waarmee gebruikers content kunnen uploaden voor eigen gebruik.

Concurrentie

De verschillende elementen van de definitie zijn tamelijk open geformuleerd en vaag. Wanneer is het opslaan van grote hoeveelheden content de belangrijkste of één van de belangrijkste doelstellingen? Hoeveel is een “grote hoeveelheid” precies? Waar ligt de grens? De praktijk – en zonder twijfel ook de rechtspraak – zal moeten uitwijzen hoe de verschillende elementen geïnterpreteerd worden.

Een belangrijke nuancering is echter opgenomen in overweging 62 bij de DSM-richtlijn. Daaruit blijkt namelijk dat de definitie uitsluitend gericht is op “onlinediensten die een belangrijke rol spelen op de markt voor online-content door te concurreren met andere online-contentdiensten, zoals online audio-en videostreamingdiensten, om hetzelfde publiek”.

Het moet dus gaat om platforms die een dominante positie in de markt innemen, die grote hoeveelheden auteursrechtelijk beschermd materiaal toegankelijk maken, en die concurreren met bestaande online-contentdiensten.

Het artikel is geschreven met de Amerikaanse techgiganten in het achterhoofd. De YouTubes en Facebooks van deze wereld. Dat zijn immers het type diensten die concurreren met andere online streamingdiensten, zoals Netflix en Spotify. Dat dit primair de dienstverleners zijn die de Uniewetgever in gedachten had, blijkt ook duidelijk uit de documenten bij het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van de Europese Commissie. Daarin worden YouTube, Daily Motion, Vimeo, SoundCloud, en Pinterest als voorbeelden genoemd.

Dat het moet gaan om met audio- en videostreamingdiensten concurrerende diensten, is een zeer belangrijke nuance, die helpt bij het afbakenen van de partijen die aan de licentie- en filterverplichting moeten voldoen. Het moet gaat om diensten die gericht zijn op het beschikbaar stellen van content aan het publiek. Daarvan lijkt pas sprake als via de dienst bewegende (video)beelden en/of muziek kan worden waargenomen.

Het is de vraag welke andere dienstverleners dan Facebook, YouTube, Vimeo en Daily Motion zullen kwalificeren als “platformaanbieder”. Terughoudendheid lijkt op zijn plaats, want de impact van artikel 17 op de informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap is groot. Niet voor niets had artikel 17 zoveel tegenstanders. YouTube, Dailymotion, Vimeo en SoundCloud hebben miljoenen moeten investeren in dure filtertechnologieën. Dat soort investeringen zijn voor de meeste dienstverleners simpelweg niet haalbaar.

Wat als een dienst niet onder artikel 17 valt?

Diensten die niet kwalificeren als “platformaanbieder”, vallen onder het bestaande juridisch kader. Dat blijkt uit overweging 64 en 65 en artikel 17 lid 3 van de DSM-Richtlijn. Buiten de situatie van artikel 17 om, blijft het bestaande aansprakelijkheidsregime voor hostingproviders, neergelegd in artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel, onverkort gelden.

Dat betekent dat voor diensten die niet onder artikel 17 vallen, op basis van de bestaande regels van artikel 3 Auteursrechtrichtlijn en artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel moet worden bepaald in hoeverre ze aansprakelijk zijn.

Conclusie

Het al dan niet zijn van een “platformaanbieder” heeft grote gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het is het verschil tussen wel of niet aan artikel 17 DSM-Richtlijn moeten voldoen, tussen wel en niet filteren. Het is daarom belangrijk om de verschillende elementen van de definitie langs te lopen en te kijken in hoeverre je daaraan voldoet.

De Europese Commissie gaat nog richtsnoeren opstellen over de  toepassing van artikel 17. Hopelijk geven die richtsnoeren iets meer duidelijkheid dan de huidige – tamelijke vage en open – normen.

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to banking relationships, regulatory obligations and transparency in the financial services sector. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

No termination of banking relationship without concrete evidence of AML breach
In this case a bank had blocked a client’s bank accounts based on the Money Laundering and Terrorist Financing Prevention Act (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme; Wwft) for not providing sufficient information on its suppliers and customers, whilst the account gave signs of involvement in fraud and money laundering. The bank’s client had moved from trading used car parts to selling small electronics and claimed continuation of the account agreement.

The preliminary relief judge of the Amsterdam Court ordered the bank to continue the relationship in the usual manner. According to the court, a bank cannot terminate its relationship with a client and block its accounts if its Anti-Money Laundering (AML) concerns are not sufficiently demonstrated in the specific case.

The court held that the standards of reasonableness and fairness imply that termination of a banking relationship can only be based on sufficiently compelling grounds in the given circumstances. This requires due consideration of all interests.

In this context, the court attached importance to the bank’s duty of care and the access of account holders to payment transactions. At the same time, it also considered important that account holders enable the bank to comply with its obligations towards regulators and to protect the reputation of the bank and the integrity of the financial system.

On the basis of AML legislation and the related obligation to investigate, a bank cannot require evidence excluding involvement of the client’s customers and suppliers in money laundering. The bank’s AML-obligation to investigate, regards the client and who is behind the client. It does not regard who is behind the client’s customers, said the court.

The full decision can be read here in Dutch: Rechtbank Amsterdam 30 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3157.

Is requesting enforcement a successful way to elicit an administrative ruling?
Anyone can request a regulator to take enforcement measures against a market party in case of non-compliance with laws and regulations. Special about this case is that the enforcement request at hand was submitted by a market party in relation to conduct concerning its own product. This market party was the holder of a portfolio of credit agreements, for which a regulated entity acted as its portfolio manager.

The purpose of requesting enforcement against oneself, was to obtain a judgment from the court on certain policy amendments the AFM had requested from the manager. The AFM sent a letter to the manager in which it requested these amendments, whilst the amendments affected the market party.

The market party itself was not a licensed entity, but an affiliated undertaking of the portfolio manager which did hold an AFM license.

In the court proceedings, the AFM took the position that it does not have power to take enforcement action against the – unlicensed – market party. The court agreed with the AFM and considered that market conduct supervision of affiliated undertakings takes place through the central regulated legal entity. The latter is supposed to exercise control over the affiliated entities’ compliance with the rules and legislation.

In addition, the market party attempted to object and appeal against the AFM’s letter. The court confirmed however that no appeal lies against the AFM’s letter to the portfolio manager. The reason for this was that the letter was just a confirmation of what was discussed, and not a definitive administrative ruling on applicability of a legal provision.

The full decision can be read here in Dutch: Rechtbank Rotterdam 23 april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:3688.

Limited transparency and public access to information at financial regulators
Under the Government Information Public Access Act (Wet openbaarheid van bestuur), anyone can request a government body for information about an administrative matter. The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, ‘DNB’) and its regulatory counterpart the Netherlands Authority for the Financial Markter (Autoriteit Financiële Markten) however, are in principle excluded from the applicability of this Act.

The key question in this case was whether or not this exception for the financial regulators merely regards confidential information relating to supervision of individual financial institutions. This in view of the duty of secrecy as laid down in the Netherlands Financial Supervision Act with regard to confidential information obtained pursuant to supervisory powers.

According to the applicant in question, information on the financing of, in this case, DNB and the funding of financial supervision does not fall under the exception and should be made public.

The Council of State (Raad van State), the highest administrative court for these matters, found that the exception makes no distinction between types of documents. Therefore all documents following from and relating to supervision of financial institutions are excluded from requests to disclose such information.

Also in respect of the requested documents in this case, the Government Information Public Access Act does not apply to DNB. The fact that DNB did provide some information on the topic without being obliged to do so was not considered arbitrary.

The full decision can be read here in Dutch: Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1236

First compulsory transfer of shares following transfer plan of DNB upheld
This case regards the first compulsory transfer of shares of banks or insurers to a new owner ordered by the Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, ‘DNB’) and discusses the intensity of the court’s assessment thereof. This specific case regards the transfer of assets in a life insurance company that created quite some media attention.

Given developments potentially jeopardizing the assets and solvency of the life insurer, financial regulator DNB intervened and prepared a plan for transfer of the shares in the life insurer, which instrument DNB has to execute the compulsory transfer of an ailing bank or insurer. In the eyes of DNB, the insurer’s board and shareholders failed to take sufficient measures to strengthen the capital position of the life insurer. DNB ultimately requested the Amsterdam Court to approve its transfer plan and pronounce the transfer regulations.

The courts’ decision was only subject to appeal in cassation with the Supreme Court of the Netherlands.

It has confirmed that the court can approve a transfer plan if it summarily appears that there are dangerous developments regarding the assets, solvency, liquidity or technical facilities.

Although there has been a change in legal terminology to bring the relevant criterion of the Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht, ‘Wft’) in line with the Bankruptcy Act (Faillissementswet, ‘Fw’), this did not change the extent of the review says the Supreme Court. The court still is to perform a cautious review of such situation.

In the Supreme Court’s view this is exactly what happened. The court examined the substantive arguments of both parties and did not perform a more cautious review than the law requires. As a result it’s decision is upheld. The full decision can be read here in Dutch: Hoge Raad 17 mei 2019 ECLI:NL:HR:2019:746

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to regulatory investigations and enforcement measures in the financial services sector which we think are worth sharing. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

AFM fine annulled due to a violation of the principle of equality

In this case, the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten, “AFM”) concluded that an investment company (beleggingsonderneming) acted in breach of the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel Toezicht, “Wft”) and underlying regulations. In addition to imposing measures against the investment company, the AFM decided to impose measures against two statutory directors and one employee who was also (indirect) shareholder for having actual control (feitelijk leidinggeven) of the company’s prohibited conduct.

The AFM imposed a heavier measure on the employee (i.e. an administrative fine) than it did on the two statutory directors (i.e. an instructive letter, including a warning). After an unsuccessful objection, the employee appealed with the Rotterdam Court that decided that a different role for the persons involved can in principle justify unequal enforcement by the AFM, for example, in terms of the amount of a fine.

In this case, the difference in measures imposed by the AFM was not proportionate in relation to the difference in culpability and financial interest of the alleged offenders. The court considered that the AFM did not present sufficient relevant circumstances to justify imposing very different measures. It only claimed that the acts of the employee were more seriously culpable than those of the statutory directors, because of an alleged financial benefit for the employee. According to the court, this factor was insufficient to justify imposing very different measures, especially given that an administrative fine is more onerous because it is in principle published – which has a defamatory effect.

The fact that the employee might have had financial benefit of the violation could have resulted in a difference in fines, but not in the huge difference in measures that the AFM made. In conclusion, the court held the appeal well-founded and annulled the challenged decision of the AFM due to a breach of the principle of equality (gelijkheidsbeginsel).

The full decision can be read here in Dutch:

Rb. Rotterdam 13 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6261.

Investigation by supervisor? Your employees won’t be cautioned

A bank located and licensed in Malta that is allowed to offer consumer credit in its home state, completed a notification procedure to also offer consumer credit from Malta to the Netherlands based on the so-called European passport for banks. The AFM however found that the bank was offering consumer credit from a branch office (bijkantoor) in the Netherlands, for which it had not followed the correct notification procedure.

The AFM therefore imposed an administrative fine of EUR 1,7 million on the bank for offering consumer credit without the required license. The bank argued in these interim relief proceedings that the AFM had no grounds thereto and that the intended publication of the fine should be suspended. The court however, saw no reason to suspend the AFM’s decision to impose a fine or suspend or alter the publication thereof.

Interesting about this decision is that a significant part of the evidence on the basis of which the AFM imposed a fine is derived from statements of an employee of the bank who was heard by the AFM during the investigation. The bank argued that the AFM could not use these statements as evidence, because the AFM did not read the employee its rights.

Based on recent decisions of the Dutch Council of State (Raad van State), the court decided that, in principle, there is no obligation to caution employees of a legal entity. The regulator only has to caution representatives (i.e. board members) and natural persons involved for having actual control (feitelijk leidinggevenden) who might be imposed a personal fine.

In this case, in addition to the employee’s statements, the AFM based its decision on information obtained from the bank’s Dutch website and the online DNB Register. According to the court, this evidence, when viewed in conjunction with each other, formed sufficient evidence for the AFM to impose an administrative fine on the Maltese bank.

The full decision can be read here in Dutch:

Rb. Rotterdam 20 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10909.

Notifying unusual transactions and monitoring client relationships

In two recent cases, the highest appeal court (College van Beroep voor het bedrijfsleven, “CBb”) reviewed administrative fines that were imposed by the Financial Supervision Office (Bureau Financieel Toezicht, “BFT”). These fines were imposed against an accounting firm (boekhouder-fiscalist maatschap) and a tax consultant (fiscalist) respectively for allegedly breaching their obligation to (i) notify the Netherlands Financial Intelligence Unit (FIU) about unusual transactions of their clients and (ii) continuously monitor client relationships.

The court considered that in addition to the relevant law, decrees and available AML guidelines, other factors can also be relevant to determine whether or not a transaction is to be considered unusual. In both cases, the court found that BFT failed to prove that the respective parties wrongfully did not notify the FIU about certain transactions. The respective parties either did not have actual knowledge of the alleged unusual transactions or had a decent explanation on why the transaction could not be considered as unusual.

BFT also accused both parties of failing to properly monitor their client relationships. BFT held it against the tax consultant that she could not immediately provide evidence about a transaction of one of her clients. According to the court, the tax consultant managed to provide a well-founded explanation for the transaction during the course of the investigation and the alleged failure to monitor client relationships was therefore not upheld.

BFT was however successful in proving that the accounting firm failed to successfully monitor its client relationship. So whilst it may have lacked knowledge about certain transactions and could not be fined for failing to notify the FIU about these transactions, the court decided that this lack of knowledge was due to a failure to perform proper client monitoring – which in itself is a violation of the Wwft.
Both judgments can be read here in Dutch:

CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:48. CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:58.

Unrestricted cooperation charge? Not required to provide will-dependent material

The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, “DNB”) investigated whether two related companies were providing payment services without the required license and repeatedly requested them to provide information for this investigation. The companies however claimed they had the right to remain silent. DNB informed them that they had a duty to cooperate (Section 5:20 Awb) and imposed a cooperation charges on each of them, subject to a penalty of EUR 15,000.

The companies only partly complied with the cooperation charges and DNB declared the penalties incurred. In addition, DNB established that the companies violated their duty to assist and imposed an administrative fine of EUR 75,000 on each of them.

On appeal against the cooperation charge, the highest appeal court (College van Beroep voor het bedrijfsleven) held that part of the information requested by DNB was material existing dependent on the will of the companies (wilsafhankelijk materiaal).  DNB therefore should have included a restriction in its cooperation charge, stating that it would not use such will-dependent material for the purpose of imposing a fine or prosecution proceedings.

Given the absence of such restriction, the court declared void the cooperation charge and ordered DNB to amend the decisions. DNB then included the restriction in the cooperation charge and reduced the administrative fines from EUR 75,000 to EUR 65,000.

The court rejected the subsequent appeal of the companies against these amended decisions, as it considered that the companies breached their duty to cooperate. They could – but did not – provide the material that was not will-dependent. The court therefore decided that DNB could rightfully impose the administrative fines. The reduction of the administrative fines was considered proportional. The full decision can be read here in Dutch: CBb 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:156.

Per 1 mei 2019 is het team Corporate & Commercial Litigation van bureau Brandeis versterkt met de komst van Wesley Vader. Wesley is 12 jaar advocaat en was hiervoor werkzaam bij Lexence. Wesley’s ruime ervaring ligt op het vlak van het aansprakelijkheidsrecht in brede zin. Wesley behandelt onder meer bestuurderaansprakelijkheidzaken, aandeelhoudersgeschillen en contractuele geschillen. Wesley heeft een bijzondere focus op de corporate fraude praktijk en een track record op het gebied van schadeverhaal, asset tracing en bewijsbeslag. Met de komst van Wesley zet bureau Brandeis haar groei en specialisatie op het gebied van Litigation verder voort.

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2018 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link of dit formulier.

Per 1 april jongstleden ziet een nieuw arbitragehof het leven: the Court of Arbitration for Art (“CAfA”). CAfA is opgericht door het Nederlands Arbitrage Instituut en het instituut Authentication in Art. CAfA biedt zowel arbitrage als mediation aan en geschillen kunnen zien op alle relevante onderwerpen, zoals echtheid, fraude, auteursrecht, vergunningen en overeenkomsten omtrent kunstwerken. CAfA maakt gebruik van de faciliteiten van het Nederlands Arbitrage Instituut maar heeft wel een eigen website: https://www.cafa.world/.

Nederland zet zich met CAfA internationaal op de kaart. Het arbitragehof is op de wereldmarkt gericht, de voertaal is dan ook Engels. Het zou mooi zijn als geschillen in de internationale kunstwereld (waar veel geld in omgaat) in Nederland worden opgelost. Dat is mogelijk indien beide partijen kiezen voor beslechting via CAfA, voorgestelde contractsbepalingen staan op de website.

Een procedure bij CAfA heeft voor partijen dan ook een aantal voordelen. In de eerste plaats blijven de geschillen discreet en is er de optie geschillen achter gesloten deuren te laten behandelen. CAfA is een arbitrage-instantie en heeft daarom geen openbaarheidsplicht zoals die bestaat bij reguliere rechtspraak. Met name in zaken over bekende kunstwerken is dat een belangrijk voordeel, de waarde van die kan immers sterk dalen bij negatieve publiciteit. Ook kan de discrete behandeling de reputatie en mogelijk zelfs veiligheid van partijen beschermen, doordat informatie over handelaars en eigenaars van kunstwerken niet openbaar hoeft te worden.

Een tweede voordeel voor partijen is dat CAfA ervaren arbiters en mediators inschakelt ter beslechting van geschillen. Arbiters en mediators moeten juristen zijn met tenminste vijf jaar ‘significante ervaring’ in de kunstsector. Net als bij andere gespecialiseerde arbitrage-instituten het geval is (zoals de Raad van de Arbitrage voor de Bouw), wordt verwacht dat het gespecialiseerde arbitragehof daardoor betere uitspraken kan doen dan reguliere rechtspraak.

Overigens zijn de kosten van een procedure mogelijk wel hoger dan bij reguliere rechtspraak: een arbiter en mediator moeten door partijen worden betaald, terwijl de rechtspraak door de overheid wordt gefinancierd.

De eerste uitspraken van CAfA worden over een paar maanden verwacht. Die zullen dan uiteraard wel geanonimiseerd worden gepubliceerd.

Onlangs verscheen Global Legal Insights to Cartels 2019. Hans Bousie, Louis Berger en Rieneke Reijnen schreven het hoofdstuk over procederen over kartelschade in Nederland. De auteurs bespreken de voordelen die procederen in dergelijke zaken voor de Nederlandse rechter heeft. Dit in het licht van recente Nederlandse jurisprudentie in massaschadezaken. Het hele hoofdstuk is hier te lezen.

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to the financial services sector which we think are worth sharing. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

AFM fines both company and director and major shareholder. No double jeopardy.
Where a company breaches the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht, “Wft”), the financial regulators in the Netherlands can also impose a fine on a natural person involved for having actual control of (feitelijk leidinggeven aan) the prohibited conduct of such company.

The highest administrative court in the Netherlands confirms that this is also possible if such person happens to be both the director and major shareholder of the company. In these circumstances the regulator is to verify whether it is proportionate that the two fines effectively punish the same natural person twofold.

In this case, the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten, “AFM”) fines a company EUR 10,000 for offering investment services (verlenen van beleggingsdiensten) without a license. In addition, its director and major shareholder is fined EUR 200,000 for having actual control of the prohibited conduct.

The director and major shareholder challenges the proportionality of the fine. He also argues that the fine is to be reduced given his financial capacity. Both arguments however are unsuccessful. The two fines are considered proportionate because the fine for the company has already been reduced to EUR 10,000. The director also fails to prove that he has insufficient ability to pay his personal fine of EUR 200,000. Both fines are therefore upheld.

The full decision can be read here in Dutch: CBb, 7 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:413.

AFM is to include restrictions in cooperation charge as to use of requested information.
The AFM sends a regulatory information request (inlichtingenvordering) to a company outside the Netherlands in order to determine whether it is offering consumer credit or providing intermediary services on the Dutch market without the required license.

When the AFM does not receive a reaction to two separate requests, it imposes a cooperation charge subject to a penalty (last onder dwangsom). The alleged credit offeror does not provide any information in response to this cooperation charge. According to the AFM the company incurs the penalty payment as a result.

On appeal the company successfully argues that when the AFM is requesting information within control of the company (wilsafhankelijke informatie) by means of a cooperation charge, the AFM can only do so with the explicit restriction that any information within control of the company shall only be used for supervisory purpose and shall not be used for imposing any administrative fines or criminal charges.

Since the cooperation charge in question did not include a restriction on the use of the requested information, the Trade and Industry Appeals Tribunal (College van Beroep voor het bedrijfsleven, “CBb”) annuls it.

The full decision can be read here in Dutch: CBb, 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444.

Custodian, depository and administrator not found liable for Ponzi-scheme damages.
A fund manager managing three off-shore funds appoints a securities trader as sub-investment manager with the power to invest all assets of the three funds. The fund manager also appoints a financial enterprise as its custodian, depository and administrator. In addition, it requires the custodian to appoint the sub-investment manager as sub-custodian.

The sub-investment manager turns out to be deploying a world wide Ponzi-scheme and goes bankrupt when this is discovered. As a consequence, the three funds also go bankrupt.

Investors in the three funds set up a claim foundation and commence legal proceedings against the financial enterprise that acted as custodian, depository and administrator, arguing that the financial enterprise (i) acted in breach of regulatory obligations regarding outsourcing and protection of investor funds, (ii) breached a duty of care towards the investors, (iii) committed a wrongful act (onrechtmatige daad) against the investors and (iv) issued misleading information.

The court disregards the assertions and rejects the investors’ claims. According to the court, there is no proof that the custodian knew or should have known that the sub-investment manager never actually invested the money from the funds and was essentially running a Ponzi-scheme. At the time, the financial enterprise also had no reason to suspect the fraud. Moreover the court considers that the custodian did not choose to appoint the fraudulent sub-custodian but was required to do so by the fund manager.

The full judgment can be read here in Dutch:
Rb. Amsterdam 22 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:10601.

Both bank and customer have duty of care towards one another. Access to bank account.
While a company is under investigation of the public prosecutor due to suspicions of money laundering and drug trafficking, the police carry out a raid at its offices and seize its bank accounts. As a consequence, the bank terminates its relationship with the company. The company does not accept the termination and commences interim relief proceedings against the bank.

Between May 2017 and January 2018, parties go to court four times. The company states that in the given circumstances it cannot open a bank account with another bank. It therefore argues that its interest in access to a bank account must weigh heavier than the bank’s interest to terminate the relationship due to potential reputational and AML risks. The court finds that the bank was allowed to terminate the relationship because the company had not taken sufficient compliance measures. This has made it impossible for the bank to comply with requirements of the Dutch Anti Money Laundering Act (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme, “Wwft”).

However, new facts come to light and the company starts new interim relief proceedings in order to re-open its bank accounts. And with success.

Given the changed circumstances (i.e. the public prosecutor dropped the investigation and the company took serious measures to strengthen its compliance and reduce AML-risks) the court now rules that the bank should allow access to the bank accounts again. In this latest decision the court emphasizes that both parties have a duty of care (zorgplicht) towards one another, and the fact that the company took serious measures to reduce AML risks shows that it has fulfilled this duty towards the bank.

The full judgment can be read here in Dutch:
Rb. Amsterdam 2 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7931.

Decision to place payment service provider under administration can be published.
The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, “DNB”) decides to appoint an administrator (curator) at a payment service provider (betaaldienstverlener, “PSP”) for not complying with the Dutch Financial Supervision Act (Wft), the Dutch Anti Money Laundering Act (Wwft) and the Sanctions Act 1977 (Sanctiewet 1977). DNB also decides to publish this decision, since it is in principle obligated to publish administrative sanctions (bestuurlijke sancties) pursuant to section 1:97 Wft.

The PSP commences interim relief proceedings in an attempt to prevent publication. It argues, among other things, that (i) being placed under administration is not an administrative sanction that is to be published pursuant to section 1:97 Wft and (ii) PSD1, which is implemented in the Wft, does not provide a specific ground for publishing these types of sanctions (i.e. being placed under administration). The PSP’s arguments do not succeed.

Even though the appointment of an administrator in principle has an internal effect and does not necessarily have to be disclosed, the interim relief judge considers the appointment of an administrator at the PSP an administrative sanction within the meaning of section 1:97 Wft that can be made public.

The judge also holds that, although PSD1 does not provide a specific possibility for publishing these types of sanctions, publication is possible under the Wft. PSD1 gives Member States the liberty to enforce the directive in a manner they deem fit, as long as the enforcement measures are effective, proportionate and dissuasive. According to the interim relief judge, this is the case with publishing the decision to place the PSP under administration.

The full decision can be read here in Dutch:
Rb. Rotterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8284.

Bank may have certain duty of care vis-à-vis professional third-party investors.
It is settled case law of the Dutch Supreme Court (Hoge Raad, “HR”) that under circumstances banks have a special duty of care not only vis-à-vis its clients but given their social function also vis-à-vis non-expert third parties. The Amsterdam Court of Appeal now rules that banks, to some extent, also have a duty of care towards third parties that are acting in a professional capacity.

The Court of Appeal considers that, although professional parties are expected to be able to make their own investment decisions and ask for advice when needed, a bank may have a duty of care towards third parties acting in a professional capacity when it discovers irregularities on accounts held with the bank. When determining the scope of the bank’s duty of care, the fact that parties are acting in a professional capacity can be taken into account.

In this case, a client of the bank has embezzled money from investors using a main account at the bank. The investors have been invited to deposit money to sub accounts that would be invested via the main account.

The Court of Appeal considers that the irregularities on the accounts in question became known to the bank. It also considers that the bank identified representatives of the investors in person at a local bank office in Brussel when they opened the sub accounts and that it was aware of the investors’ co-signing rights on the sub accounts. The fact that the bank nevertheless has failed to inform the investors when it closed the main account and all sub accounts, is considered a breach of its duty of care towards these third party investors.

Although the bank successfully argued that it could not disclose that it was investigating potential fraud of its client, also given the general prohibition from disclosing (tipping-off) reports of suspicious transactions (ongebruikelijke transacties), it should have neutrally informed the investors that the sub accounts were closed, says the Court of Appeal.

The full judgment can be read here in Dutch:
Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2417.

December 2018.

Simone Peek & Casper Rooijakkers

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2018 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link of dit formulier.

Recent werd voor het eerst een kunstwerk geveild dat niet is gemaakt door een mens, maar door computersoftware, via artificial intelligence (AI). Het werk, dat eruit ziet als een portretschildering, kreeg de titel ‘Portrait of Edmond de Belamy’, en was gesigneerd met de mathematische benaming van een algoritme:[1]

Het werk werd verkocht voor een bedrag van meer dan 430 duizend dollar, de prijs van een huis. Het bracht daarmee circa 45x meer op dan de hoogste schatting van het veilinghuis Christie’s. Het is kennelijk een gewild werk, waarschijnlijk mede vanwege het vernieuwende karakter van deze ‘kunst’.

Kunst is jarenlang gezien als een puur menselijke uiting. In dat kader hebben wetgevers het auteursrecht uitgevonden: de maker moet beschermd worden tegen de grote boze buitenwereld. Aangemerkt worden als maker van een auteursrechtelijk beschermd kunstwerk heeft best wat voordelen:

• de maker/auteursrechthebbende kan anderen verbieden het werk openbaar te maken of te reproduceren;[2]
• ook heeft de maker morele rechten, zoals recht dat zijn/haar naam wordt genoemd bij het werk en kan hij vergoedingen krijgen indien zijn werk ten onrechte wordt gebruikt.[3]
• specifiek voor kunstwerken hebben makers in sommige gevallen tot slot een volgrecht, dat is een recht om bij een doorverkoop van hun kunstwerk een percentage van de opbrengst te krijgen.[4]

Het is voor kunstenaars dan ook belangrijk om te worden aangemerkt als makers van hun kunstwerken in de zin van het auteursrecht. Voor het kunstenaarscollectief achter het portret van Edmond de Belamy zal dat niet anders zijn. Maar wat hebben zij precies gedaan om ‘hun ‘ werk te maken?

Het kunstenaarscollectief heeft in zelflerende software 15.000 historische portretten ingevoerd. Het collectief maakte gebruik van een algoritme dat een 19-jarige Amerikaanse programmeur bouwde en openbaar maakte. Van de ingevoerde schilderijen heeft de software geleerd wat de regels van portretschilderingen zijn en is zelfstandig een aantal portretten gaan maken. In totaal heeft de computer meerdere portretten gemaakt, waaronder het portret van ‘Edmond de Belamy’.

De juridische vraag is wie de maker is: de bouwer van het algoritme, het kunstenaarscollectief of de computer? De Auteurswet kent enkel de mogelijkheden om het auteursrecht toe te kennen aan een persoon of een rechtspersoon. Er is geen mogelijkheid om een auteursrecht toe te kennen aan een computer. Dat is ook niet gek, een computer heeft immers geen vermogen en kan uit zichzelf niemand verbieden om het werk te reproduceren (of in de toekomst wel?). Je zou een parallel kunnen trekken met een aap die een selfie maakt met een camera van fotograaf Slater: heeft de aap dan auteursrecht? De Amerikaanse rechter oordeelde dat in dat geval geen auteursrecht rust op de foto omdat een dier niet onder de Amerikaanse copyrightwet valt.[5]

Laten we er voor het gemak vooralsnog maar vanuit gaan dat het kunstenaarscollectief de auteursrechtelijke maker van het werk is; zij hadden het idee om het schilderij op deze manier te laten maken.

Maar een ‘maker’ heeft niets als er geen auteursrecht zou rusten op het kunstwerk. Er rust auteursrecht op werken die een ‘eigen intellectuele schepping’ van de maker zijn.[6]En er moet, volgens de Hoge Raad, “sprake zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest”.[7] De toets voor auteursrecht ligt over het algemeen laag, er is al snel sprake van auteursrecht op een werk.

Niettemin ben ik er niet van overtuigd dat er ook op kunst die door AI wordt gemaakt, auteursrecht rust. Is het portret van De Belamy wel het resultaat van ‘scheppende menselijke arbeid’ en dus een ‘voortbrengsel is van de menselijke geest’? De menselijke keuzes zijn het maken van de software (maar daar ligt op zichzelf mogelijk auteursrecht op) en het kiezen welke portretschilderijen worden ingevoerd. Als de software slechts één portret zou kunnen schilderen naar aanleiding van alle ingevoerde portretten, zou je kunnen zeggen dat de computer enkel gereedschap is om het portret te maken, zoals je in een rekenmachine een berekening invoert en er slechts één antwoord uit kan komen. De machine is slechts het middel om tot een bepaald vastgesteld resultaat te komen. De invoerkeuzes van de mens zijn dan essentieel om tot het resultaat te komen.

In dit geval bleek dat anders. De computer bleek in staat om niet één schilderij, maar meerdere schilderijen te maken naar aanleiding van dezelfde informatie. De computer maakt dus ook zelf keuzes. Ik ben er nog niet van overtuigd dat een kunstwerk in dat geval een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de Auteurswet is.  Hier is weer een parallel met de aap van Slater te maken: ook die maakte meerdere foto’s.

De vraag is of het recht zou moeten worden aangepast. Als we Christie’s mogen geloven, wordt AI-kunst de nieuwe hype van deze eeuw.[8] Misschien is het dan tijd voor een aanpassing van de auteurswet of rechtspraak zodat duidelijk wordt of ook AI-kunstenaars recht hebben op alle voordelen van het auteursrecht. Want ook die kunstenaars zouden in mijn optiek beschermd moeten worden tegen de grote boze buitenwereld.

[1] Zie de website van Christie’s met het lot nummer 363.

[2] Artikel 10 en 11 Aw.

[3] Artikel 25 Aw.

[4] Artikel 43g Aw.

[5] Zie voor meer informatie de Engelstalige Wikipedia-website ten aanzien van deze zaak tussen de fotograaf (die zijn camera aan een aap gaf) en een natuurrechtenorganisatie die namens de aap het auteursrecht claimde. Nadat de rechter oordeelde dat de aap geen auteursrecht bezit, is de natuurrechtenorganisatie in hoger beroep gegaan. De zaak is in 2017 geschikt.

[6] HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq).

[7] HR 4 januari 1991, NJ 1991/608 (Van Dale/Romme).

[8] Website van Christie’s, 16 oktober 2018, ‘Is artificial intelligence set to become art’s next medium?’.