Het huidige landschap en een blik op de toekomst

Activiteiten van financiële influencers (‘finfluencers’) liggen steeds meer onder het vergrootglas van de AFM. Dat heeft ook gevolgen voor beleggingsondernemingen en andere vergunninghouders die finfluencers inschakelen.

Nadat in oktober 2022 duidelijk werd dat de AFM bepaalde finfluencers die betrokken waren bij de Grinta-fraude[i] op de korrel heeft, werd in de loop van vorig jaar duidelijk dat de AFM verschillende onderzoeken naar finfluencers is gestart.[ii]

Beleggingsondernemingen die samenwerken met finfluencers lopen ook het risico op handhaving door de financiële toezichthouder. Daarnaast kunnen zij op basis van huidige regelgeving mogelijk civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Het risico op publiekrechtelijke handhaving tegen beleggingsondernemingen wordt waarschijnlijk groter door aankomende Europese regelgeving waarin beleggingsondernemingen verantwoordelijk worden voor marketingcommunicatie die zij via finfluencers of andere derden verspreiden.

In deze blog bespreken wij het huidige regelgevend kader voor beleggingsondernemingen die doen aan finfluencer-marketing en kijken we vooruit naar aankomende Europese regelgeving (EU Retail Package).

Huidige regelgeving ten aanzien van finfluencers is versplinterd

De wet- en regelgeving die van toepassing kan zijn op beleggingsondernemingen en/of finfluencers is op dit moment versplinterd. Het hangt sterk af van wat finfluencers precies doen en hoe hun samenwerking met een beleggingsonderneming is ingericht, of bepaalde regels van toepassing zijn. Hieronder volgt een beknopt overzicht van wet- regelgeving die van toepassing kan zijn op de dienstverlening van finfluencers en/of beleggingsondernemingen.

Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen (Art. 168a BGfo)

Beleggingsondernemingen mogen geen provisie verstrekken of ontvangen met betrekking tot het aanbieden van beleggingsdiensten aan retailklanten (i.e. niet-professionele beleggers). Indirect vallen daarmee ook finfluencers onder dit verbod omdat zij deze provisie op hun beurt niet mogen ontvangen van beleggingsondernemingen. De normadressant bij overtreding van dit verbod blijft wel de beleggingsonderneming omdat deze de provisie niet mag betalen.

Het begrip provisie wordt in principe ruim uitgelegd. Dit betreft geld, maar ook andere op geld waardeerbare voordelen (bijv. aandelen, bonussen of andere materiële voordelen). Als een beleggingsonderneming een cursus met luxe catering verzorgt voor finfluencers in verband met de lancering van een nieuw financieel product, dan zou dit kunnen worden gezien als provisie als een bijkomend doel is dat de finfluencers uiteindelijk nieuwe klanten voor dat product aanbrengen.

In de praktijk komt het voor dat partijen werken met zogenaamde referral fee’s waarbij een finfluencer geld of andere voordelen ontvangt per nieuwe aangebrachte klant. Als deze referral fees worden betaald voor het aanbrengen van retailklanten, dan is dat niet toegestaan. Een algemene vergoeding die niet concreet tot doel heeft om nieuwe klanten te werven, bijvoorbeeld voor een brand-partnership, is in beginsel wel toegestaan.

Finfluencers verlenen mogelijk beleggingsadvies (Art. 1:1 en 2:96 Wft)

Indien een finfluencer een belegger persoonlijk advies geeft om ten aanzien van een financieel instrument (zoals een aandeel) een transactie te verrichten (e.g. aankopen/verkopen) dan kan er sprake zijn van beleggingsadvies. Het is in Nederland verboden om zonder vergunning beleggingsadvies te geven.

Het maakt daarbij niet uit of het advies eenmalig of doorlopend wordt gegeven. Wel moet het in principe gaan om advies dat is toegesneden op de financiële situatie en doelstellingen van de retailklant. Ook moet de finfluencer zijn diensten beroeps- of bedrijfsmatig aanbieden. Dit laatste zal al snel het geval zijn als de finfluencer op enige manier een vergoeding ontvangt voor zijn advisering, maar kan ook het geval zijn als het advies gratis wordt gegeven met als doel dat iemand zich voor een cursus inschrijft.

Naast een vergunningplicht voor persoonlijk beleggingsadvies, gelden er ook regels voor partijen die algemene beleggingsaanbevelingen doen aan het publiek.

Finfluencers doen mogelijk beleggingsaanbevelingen (Art. 20 MAR)

Finfluencers doen in de praktijk regelmatig aanbevelingen op sociale media of videoplatforms over beleggingsstrategieën, bijvoorbeeld over de huidige of toekomstige waarde van een aandeel. Wanneer die aanbeveling ziet op een financieel instrument of de uitgever daarvan, is in principe sprake van een beleggingsaanbeveling aan het publiek.

Op dergelijke aanbevelingen is de Market Abuse Regulation (MAR) van toepassing. Deze Europese verordening bepaalt dat informatie die ten grondslag ligt aan een beleggingsaanbeveling zorgvuldig moet worden verzameld en openbaar gemaakt. Ook moet degene die de aanbeveling doet eventuele achterliggende belangen openbaar maken, zoals bijvoorbeeld het feit dat de uitgevende instelling vergoedingen betaalt aan de finfluencer voor het doen van de aanbeveling.

Ook geldt het verbod op marktmanipulatie (art. 12 jo. 15 MAR). Dit speelt in de praktijk onder meer bij zogenaamde pump-and-dump-schemes. Hierbij wordt de waarde of prijs van een aandeel kunstmatig opgepompt met fanatieke promotie door personen die een flink aantal aandelen voor een lage prijs hebben gekocht (de zogeheten pump). Nadat de prijs vervolgens is gestegen doordat veel nieuwe beleggers zijn ingestapt, stappen de ‘oude beleggers’ weer uit (de dump). Het gevolg is dat door die verkoop het aandeel weer in waarde daalt waardoor nieuwe beleggers soms grote verliezen lijden. Een recent internationaal voorbeeld is de pump-and-dump van Gamestop-aandelen.[iii]

Overigens regelt de aankomende Markets in Crypto Asset Regulation (MiCA) soortgelijke verplichtingen op het gebied van zorgvuldigheid en het voorkomen van marktmisbruik ten aanzien van crypto-activa

Civiele aansprakelijkheid of publieke handhaving bij oneerlijke handelspraktijken (6:193b BW e.v.).

Wanneer beleggers schade lijden door oneerlijke handelspraktijken van finfluencers, dan kunnen zij proberen die schade bij de rechter te verhalen op de beleggingsonderneming en/of de finfluencers. Bij oneerlijke handelspraktijken kan ook de relevante toezichthouder, eventueel op verzoek van benadeelden, handhavend optreden en bijvoorbeeld boetes opleggen.

Iedere handeling, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering aan consumenten kan worden gezien als handelspraktijk. Het begrip handelspraktijk kent aldus een ruime toepassing.[iv]

Uitlatingen die finfluencers in de uitoefening van beroep of bedrijf doen, veronderstellen een bepaalde mate van professionele toewijding. Het vermogen van een gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over de aanschaf van een (financieel) product mag niet worden beperkt door uitlatingen die zij doen. Het is dus belangrijk dat uitlatingen van finfluencers over een (financieel) product correct, volledig en actueel zijn. Het risico bestaat namelijk dat onjuiste of onvolledige uitlatingen anders worden gezien als oneerlijke handelspraktijk, wat kan leiden tot civiele (massa)aansprakelijkheidsclaims en handhaving door de AFM of ACM.

Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als deze agressief of misleidend is. Een handelspraktijk is agressief als bijvoorbeeld de verkoop tot stand is gekomen door (fysieke) dwang. De consument wordt misleid als er bijvoorbeeld een verkeerde voorstelling van zaken wordt gedaan wat betreft het product, diens karakteristieken en de risico’s.

Op basis van vaste jurisprudentie heeft de handelaar een zorgplicht waaruit volgt dat deze op de hoogte moet zijn van de geldende wet- en regelgeving en zich gedegen dient te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen.[v]

Beleggingsondernemingen moeten zich realiseren dat zij aansprakelijk kunnen zijn voor oneerlijke handelspraktijken van finfluencers die zij inschakelen. Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam nog dat een handelaar aansprakelijk was voor oneerlijke handelspraktijken die deze handelaar niet zelf had verricht, maar die wel uit zijn naam waren verricht door callcentermedewerkers die via een intermediair waren ingeschakeld.[vi]

Aankomende regelgeving: meer verantwoordelijkheid voor beleggingsondernemingen?

Op 24 mei 2023 publiceerde de Europese Commissie (EC) een voorstel voor de zogenaamde Retail Investment Strategy package.[vii] Dit pakket wijzigt verschillende Europese regels en beoogt het vertrouwen van retailbeleggers in de Europese kapitaalmarkt te vergroten. Het pakket bevat verschillende wijzigingen op het gebied van transparantie en informatieverstrekking aan retailbeleggers. Uit de gepubliceerde Q&A volgt dat de EC onder andere finfluencerpromotie beter wil reguleren.

Alhoewel de nieuwe regels nog niet zijn vastgesteld en de inhoud nog kan wijzingen, zijn ten aanzien van beleggingsondernemingen die voor hun marketing gebruik maken van finfluencers in ieder geval de volgende voorgestelde wijzigingen relevant:

• De introductie van een brede definitie van ‘marketingcommunicatie’. Dit omvat alle informatie-uitingen die direct of indirect financiële instrumenten of het gebruik van beleggingsdiensten promoot.
• Marketingcommunicatie moet eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn en de voor- en nadelen moeten gebalanceerd worden weergegeven met inachtneming van de productkarakteristieken (voornaamste risico’s, liquiditeit, etc.).
• Beleggingsondernemingen worden expliciet verantwoordelijk voor de namens hen verrichte marketingcommunicatie.
• Om ervoor te zorgen dat toezichthouders deze marketingregels goed kunnen handhaven, moeten beleggingsondernemingen een dossier aanhouden met alle marketingstrategieën en – communicatie over voorgaande vijf jaar. Ook wordt het management van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk voor de marketingactiviteiten.
• Toezichthouders krijgen de bevoegdheid om bepaalde marketingcommunicatie te verbieden, op te schorten, of verzoeken om toegang te verbieden en/of online content te verwijderen.
• Naar aanleiding van de consultatiefase is voorgesteld om beleggingsondernemingen te verplichten een contract af te sluiten met finfluencers waarmee transparantie en verantwoordelijkheid wordt gewaarborgd.

Vooruitblik: oude wijn in nieuwe zakken?  

Op dit moment is er al de nodige wet- en regelgeving die het handelen van finfluencers en beleggingsondernemingen reguleert en het mogelijk maakt om civielrechtelijk of publiekrechtelijk tegen hen op te treden. Dit zit deels in bijzondere financiële wetgeving en deels in wetgeving op het gebied van algemene consumentenbescherming.

De aankomende wet- en regelgeving voegt in onze ogen wel iets toe, maar niet heel veel. Het lijkt vooral bedoeld om bepaalde normen toe te spitsen voor beleggingsondernemingen. Ook onder huidige wet- en regelgeving is marketingcommunicatie immers al een breed begrip en schrijft de wet voor dat handelspraktijken (waaronder marketingcommunicatie) eerlijk, duidelijk en niet misleidend mogen zijn.

Daarnaast spreekt het voor zich dat beleggingsondernemingen hun afspraken met finfluencers schriftelijk vastleggen en gedegen onderzoek doe naar de finfluencer om mogelijke risico’s op reputatieschade te beperken. De meeste beleggingsondernemingen zullen dat ook nu al doen zonder dat de wetgever dit expliciet eist.

Wat dat betreft lijken de finfluencer regels in de aankomende Retail Investment Strategy Package een beetje op oude wijn in nieuwe zakken.

Tegelijkertijd zien we ook enkele noviteiten, zoals de verplichting om een dossier bij te houden van alle marketingactiviteiten en het feit dat het bestuur van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk wordt voor marketingactiviteiten. Vooral dit laatste past in een trend van de afgelopen jaren waarbij toezichthouders het senior management van bedrijven aansprakelijk houden. Het is dus zeker aan te bevelen om deze ontwikkelingen scherp in de gaten te houden en waar nodig de bedrijfsvoering op af te stemmen.

Indien u van gedachten wilt wisselen over dit onderwerp, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation.

[i] Het Financieele Dagblad, ‘Hoe honderden beleggers via finfluencers instapten bij het verdwenen Grinta Invest, 31 mei 2023, link.

[ii] BNR, ‘AFM onderzoekt ‘finfluencers’ na miljoenenverlies beleggers’, 23 mei 2023, link.

[iii] Zie bijvoorbeeld: Het Financieele Dagblad, ‘Bij hypefonds Gamestop stroomt het geld eruit’, 9 december 2021, link.

[iv] Zie onder meer: HvJ EU 9 november 2010 C-540/08 (Mediaprint).

[v] Zie: College van Beroep voor het bedrijfsleven 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:419, r.o. 6.2.

[vi] Zie: Rechtbank Rotterdam 23 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7534.

[vii] Europese Commissie, ‘General Publications: Retail investment strategy, 24 mei 2023, link; Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlementen de Raad tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2009/65/EG, 2009/138/EG, 2011/61/EU, 2014/65/EU en (EU) 2016/97 wat de Unieregels inzake de bescherming van retailbeleggers betreft, COM (2023) 279 final.