Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q3 2021

• Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice
• Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things
• ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken
• Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel
• ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma
• Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit
• Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort
• Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen
• Aircargo-schadeprocedure: flexibele benadering van het toepasselijk recht leerstuk
• Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen
• ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice

Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021

In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.

Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.

Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things

Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021

Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).

Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.

Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.

ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken

ACM, boetebesluit van 14 september 2021

Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.

Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.

De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.

Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan Asus, Denon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.

Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.

Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel

Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021

Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.

De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.

Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.

In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma

ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021

Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).

De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.

In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.

In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.

Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit

Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021

Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.

In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.

In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.

Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.

De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.

Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.

Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.

Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort

Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de  truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.

Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).

In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.

Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.

Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.

Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen

Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021

De Europese Commissie heeft vastgelegd dat Daimler, BMW en Volkswagen-groep (Volkswagen, Audi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.

De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.

Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.

Aircargo-schadeprocedure, welk recht is van toepassing?

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021

Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.

Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.

Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).

Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.

Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).

Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen

ACM, besluit van 1 juli 2021

Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.

In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.

ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)

Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.

Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.

Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

In vrijwel iedere productieketen worden overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers gesloten om de samenwerking efficiënter te laten verlopen. Hoewel verticale overeenkomsten in veel gevallen zijn vrijgesteld van het kartelverbod ex Artikel 101 Werkingsverdrag van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”), op basis van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (“GVO”), is niet elke beperking toegestaan. De GVO geldt namelijk niet voor een aantal hardcore beperkingen van de mededinging, of bij marktaandelen van meer dan 30%. Het onderscheid tussen toegestane en verboden beperkingen is niet altijd duidelijk voor bedrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een onderzoek van het Secretariaat-Generaal van de Benelux waarbij zeker 89% van de ondervraagde bedrijven aangaf geconfronteerd te zijn met verboden territoriale beperkingen. Deze blog geeft een overzicht van de handhaving en rechtspraak uit 2019 en 2020, en bespreekt de meest recente ontwikkelingen.

Handhaving door ACM

In september 2020 maakte de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bekend dat zij haar onderzoek naar geneesmiddelenfabrikant AbbVie had afgerond. AbbVie bood vanaf eind 2018 aanzienlijke kortingen aan ziekenhuizen voor het reumageneesmiddel Humira. Het octrooi op de werkzame stof in Humira verliep in oktober 2018, waardoor andere fabrikanten een generiek product op de markt konden brengen. Om te voorkomen dat haar marktpositie hierdoor afnam, gaf Abbvie kortingen aan ziekenhuizen indien zij voor alle patiënten Humira inkochten. ACM meende dat AbbVie feitelijk een exclusieve inkoopverplichting oplegde aan de ziekenhuizen, wat de concurrentie voor nieuwe producten beperkt. AbbVie zegde toe geen exclusieve inkoopbedingen meer op te nemen in haar overeenkomsten met ziekenhuizen.

Rechtspraak met betrekking tot verticale overeenkomsten

In maart 2019 oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de rechtmatigheid van een uittredingsregeling van Avebe. De statuten van Avebe, een coöperatie van landbouwers, bepaalden dat, indien leden bij opzegging van hun lidmaatschap de aandelen wensten over te dragen aan Avebe, zij een bedrag van €681 per aandeel dienden te betalen aan de coöperatie. Zes akkerbouwers waren het niet met deze uittredingsregeling eens. Het gerechtshof ging mee met de rechtbank en oordeelde dat de uittredingsregeling weliswaar een beperking van de mededinging vormde, maar dat de regeling noch de markt verdeelt noch prijsrestricties of andere hardcore beperkingen oplegde en dus toch was toegestaan.

Eind 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam in een (nog niet gepubliceerd) tussenarrest in de zaak tussen Prijsvrij en Corendon geoordeeld dat het opzeggen van een overeenkomst een instrument kan zijn om verticale prijsbinding te bereiken. Consumenten konden reizen van Corendon boeken via Prijsvrij, die kortingen op haar website hanteerde op de reizen van Corendon. De touroperator wilde dit niet en zegde de agentuurovereenkomst uiteindelijk op. Prijsvrij meende dat deze opzegging als een vorm van verboden verticale prijsbinding moet worden beschouwd. Het gerechtshof ging hier in mee en achtte het (voorshands) bewezen dat de oorzaak van de opzegging van de overeenkomst met Prijsvrij met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen.*

Advocaat-Generaal Drijber concludeerde op 12 juni 2020 – naar aanleiding van het cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag – dat een schikkingsregeling ten aanzien van een octrooi niet in strijd was met het mededingingsrecht. Jet Set en Brielle Industrie Services (“BIS”) in deze zaak, beide actief op het gebied van schoonmaaktechnieken voor olietanks, hadden een schikkingsregeling getroffen die volgens BIS een non-concurrentiebeding en niet-aanvechtingsclausule bevatte. BIS meende dat dit een licentieovereenkomst was met hardcore beperkingen in de zin van de Groepsvrijstelling inzake technologieoverdracht (“GVTO”). Advocaat-Generaal Drijber concludeerde echter dat het noch om een licentieovereenkomst, noch om een non-concurrentiebeding ging. Een verbod om de technologie van Jet Set te gebruiken volgt immers direct uit het octrooi dat op deze technologie rust. Een toetsing aan de GVTO of artikel 6, lid 3, Mw was derhalve niet aan de orde. Hoewel een niet-aanvechtingsclausule in de regel niet onder de GVTO valt, was ook daarvan geen sprake in deze zaak. BIS had namelijk het octrooi (succesvol) aangevochten. De Hoge Raad kwam niet tot een inhoudelijk oordeel.

Een zaak waarin wel een verticale licentieovereenkomsten speelde betrof een geschil tussen Dromenjager, het bedrijf achter de bekende kinderfiguren Woezel & Pip, en speelgoedfabrikant International Bon Ton Toys (“IBTT”). IBTT produceert en verkoopt knuffels waarbij zij gebruik mag maken van het (beeld)merk Woezel & Pip. In de licentieovereenkomst was een bepaling opgenomen op basis waarvan goedkeuring van Dromenjager vereist was voor de verkoop door de licentienemers aan een bepaald aantal retailers, waaronder Kruidvat. IBTT wilde haar restvoorraad Woezel & Pip producten aan Kruidvat verkopen en beklaagde zich dat de vereiste goedkeuring in strijd was met het mededingingsrecht. De rechter kwam tot het voorlopige oordeel dat de goedkeuringsbepaling uit de licentieovereenkomst een hardcore beperking van het mededingingsrecht is. Tegen de uitspraak van de kort gedingrechter is hoger beroep ingesteld.**

Ook in de geneesmiddelenmarkt spelen verticale overeenkomsten vaak een belangrijke rol. In haar uitspraak van 8 juni 2020 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat zorgverzekeraar Zilveren Kruis een ‘afslagenbeleid’ mocht gebruiken om ziekenhuizen te stimuleren geneesmiddelen in te kopen bij een voor Zilveren Kruis goedkopere producent. Zilveren Kruis sloot samen met andere zorgverzekeraars een overeenkomst met Janssen-Cilag, de producent van een geneesmiddel tegen leukemie (met de naam Imbruvica). Op basis van die overeenkomst leverde Janssen-Cilag het geneesmiddel aan de ziekenhuizen, waarbij de zorgverzekeraars (op basis van nacalculatie) kortingen kregen. Zilveren Kruis hanteerde een afslag van 49% indien ziekenhuizen Imbruvica bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag inkochten. Eureco-Pharma, een concurrent van Janssen-Cilag, stelde dat Zilveren Kruis hiermee het aanbod van Imbruvica kanaliseerde naar Janssen-Cilag. De rechter concludeerde echter dat Zilveren Kruis met haar afslagenbeleid het doel nastreeft altijd de laagste prijs te betalen. Deze ruimte heeft een concurrerende onderneming. Bovendien kon Eureco-Pharma een vergelijkbare overeenkomst afsluiten met Zilveren Kruis. Er was derhalve geen sprake van een verboden verticale beperking.

Ten slotte oordeelde de rechtbank Amsterdam eind 2020 dat Trek Benelux – leverancier van snelle, lichtgewicht fietsen – een overeenkomst met haar distributeur moest voortzetten. Trek Benelux zegde de overeenkomst op toen de distributeur een korting hanteerde bovenop de adviesprijs. Dit deed volgens Trek Benelux afbreuk aan haar merkimago. In de overeenkomst was tevens een verplichting opgenomen om de fietsen geassembleerd af te leveren bij klanten. De distributeur stelde dat de adviesprijs feitelijk een minimumprijs vormt, en dat de assemblageverplichting haar passieve (online) verkopen beperkt. De kort gedingrechter oordeelde in lijn met de GVO dat het verplichten van distributeurs om zich aan de adviesprijs houden, een hardcore beperking van het mededingingsrecht vormt. Bovendien was gesteld noch aangetoond dat sprake was van een rechtvaardiging hiervoor. De overeenkomst moest derhalve worden voortgezet. Trek Benelux heeft wel aangetoond dat de assemblageverplichting gerechtvaardigd is ter bescherming van de kwaliteit van de fietsen, waarvoor nauwkeurige montage en afstelling noodzakelijk is. Deze bepaling was niet strijdig met het mededingingsrecht.

Evaluatie van de GVO

De huidige GVO, die sinds 2010 in werking is, verloopt op 31 mei 2022. De Europese Commissie (“Commissie”) is voornemens de GVO aan te passen. In dat kader heeft de Commissie een evaluatie gehouden, waarvan haar bevindingen op 8 september 2020 gepubliceerd.

Uit de evaluatie blijkt dat de GVO, hoewel nog steeds relevant, niet meer adequaat is voor toepassing op online verkoop. Het retail-landschap is de afgelopen jaren namelijk enorm veranderd, met name door de digitalisering en de daarmee samenhangende toename van e-commerce (e-tailing). Zo worden de laatste jaren geheel nieuwe beperkingen op online verkopen gehanteerd, zoals een verbod op het gebruik van Google AdWords door Guess of het (door)verkopen van producten op online marktplaatsen door Coty. Tevens heeft de Commissie boetes opgelegd aan onder andere Asus, Philips en Pioneer voor het opleggen van verticale prijsbinding aan hun online retailers. De interpretatie van de regels omtrent online verkoopbeperkingen loopt sterk uiteen in Europa. De nieuwe GVO zal voor verduidelijking moeten zorgen. Ook over het gebruik en de rechtmatigheid van ‘across-platforms parity agreements’ (APPAs) is nu nog te veel onzekerheid volgens de Commissie. Lees voor de achtergrond en recente ontwikkelingen omtrent APPAs onze eerdere blog.

Daarnaast is het verzamelen en gebruiken van data de afgelopen jaren cruciaal geworden voor de bedrijfsvoering van (online) ondernemingen. In dit kader is de Commissie tevens een onderzoek gestart naar Amazon. Het Amerikaanse bedrijf zou data van verkopers op Amazon – die zij verkreeg in haar hoedanigheid als platform – gebruiken ter bevoordeling van haar verkoopkanaal op datzelfde platform. Voor dit ‘self-preferencing’ heeft de Commissie eerder al een boete van ruim €2,4 miljard opgelegd aan Google, dat haar eigen diensten boven dat van concurrenten zette in de zoekresultaten binnen Google.

Conclusie

Verticale overeenkomsten kunnen vaak profiteren van de vrijstelling op het kartelverbod, maar niet elke beperking mag worden opgelegd. De Nederlandse en Europese rechtspraak over de afgelopen twee jaar bevestigt dit. Het is dus essentieel om te weten wat wel en niet mag worden opgenomen in een verticale relatie. Hierbij is het bovendien van groot belang wat de nieuwe GVO zal behelzen, met name ten aanzien van online verkopen. De verduidelijkingen die de Commissie voor ogen lijkt te hebben, zullen echter pas na mei 2022 in de praktijk gaan gelden. Wat sowieso geldt is dat zowel de civiele als bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht ten aanzien van verticale relaties de afgelopen jaren een enorme toevlucht heeft genomen. Het is aannemelijk dat deze trend zich de komende jaren zal voortzetten.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

** Bas Braeken en Timo Hieselaar zijn (eerst) in hoger beroep betrokken geworden als advocaat van Dromenjager.