Inleiding

In onze blog van 26 mei 2023 bespraken wij enkele ontwikkelingen op het gebied van Spoorwegrecht. Met name lag de focus op de toen aankomende concessie voor het Hoofdrailnet (“HRN-concessie”) in het licht van Europese 4^e Spoorwegpakket. Inmiddels is op 21 december 2023 de HRN-concessie voor de jaren 2025 tot en met 2033 onderhands gegund aan de Nederlandse Spoorwegen (“NS”). In deze blog bespreken wij de onderhandse gunning van de HRN-concessie in het licht van het 4^e Spoorwegpakket. Daarbij zullen wij ingaan op de bezwaren die de Europese Commissie (“Commissie”) heeft tegen de wijze waarop de concessie is verleend. Als laatste bespreken wij enkele andere recente ontwikkelingen omtrent de Nederlandse en Europese spoorregulering.

4^e Spoorwegpakket en de HRN-concessie

Centraal bij de beoordeling van de rechtmatigheid van HRN-concessie en gunning staat het 4^e Spoorwegpakket. Dit pakket bestaat uit Europese regelgeving met als doel de liberalisering van het Europese personenvervoer per spoor en is opgedeeld in twee pijlers. De technische pijler ziet op de veiligheid en interoperabiliteit van het Europese spoorwegsysteem. De marktpijler heeft betrekking op het openstellen van de spoormarkt. Onder deze pijler vallen onder andere de SERA-richtlijn (Single European Railway Area) en de PSO-verordening (Public Service Obligation), meerendeels nationaal geïmplementeerd in de Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000) en de Spoorwegwet.

Tot de inwerkingtreding van het 4^e Spoorwegpakket kende het Nederlandse spoornetwerk een tweetrapsverdeling van centrale en decentrale concessies. De HRN-concessie is de primaire concessie. Alle dienstlijnen die niet onder het hoofdrailnetwerk vallen, worden vervolgens als decentrale concessies verleend aan (alternatieve) vervoersbedrijven zoals Arriva, Connexxion, Syntus/Keolis, Qbuzz, Abellio of Eurobahn. Behoudens een kleine overlap in de concessies hebben de concessiehouders een exclusief recht over de relevante dienstlijnen. Waar de decentrale concessies openbaar worden aanbesteed, en er dus concurrentie om de markt plaatsvindt tussen vervoersbedrijven, is de HRN-concessie tot op het heden altijd onderhands en rechtstreeks gegund aan NS.

Figuur 1: vervoersbedrijven & concessies Nederlandse spoornetwerk

Het 4^e Spoorwegpakket brengt verandering in dit systeem. In principe moet het gehele spoornetwerk op basis van open toegang door normale marktwerking bediend worden. Infrastructuurbeheerders (ProRail in Nederland) moeten aan alle spoorwegondernemingen toegang verlenen tot hun railnetwerk (artikel 13 SERA-richtlijn). Hiermee wordt concurrentie tussen vervoersbedrijven gemaximaliseerd. Tegelijkertijd voorziet het 4^e Spoorwegpakket dat niet alle spoordiensten gebaat zijn bij ongebreidelde concurrentie. Dit is in het bijzonder het geval wanneer bepaalde diensten verlieslatend zijn. Om er voor te zorgen dat ook deze, hoewel misschien commercieel oninteressante maar voor reizigers belangrijke, diensten aangeboden worden, kan een lidstaat die diensten als een openbaredienstverplichting aanmerken.

Artikel 2 onder e PSO-verordening legt uit dat een openbaredienstverplichting een door de bevoegde overheidsinstantie vastgestelde prestatie is om spoordiensten uit te voeren die de exploitant daarvan in normale omstandigheden en dus zonder compensatie niet, of onder andere voorwaarden, zou leveren. Een openbaredienstverplichting kan onder artikel 1 Wp2000 en artikel 3 PSO-verordening als exclusief recht, bijvoorbeeld in de vorm van een gunning, verleend worden. Maar om ook bij deze openbaredienstcontracten marktwerking te bevorderen, is in artikel 5 lid 6 PSO-verordening opgenomen dat het onderhands gunnen daarvan alleen tót 24 december 2023 mogelijk was. De HRN-concessie van 2015-2025 en ook van 2025-2033 is op basis van deze grondslag aan NS gegund (artikel 19a en 19b Wp2000). Openbaredienstcontracten moeten na 24 december 2024 in principe via een aanbestedingsprocedure verleend worden, alleen onder strikte voorwaarden is onderhandse gunning nog toegestaan (artikelen 8 lid 2 sub iii en 5 lid 4a PSO-verordening)

Ingebrekestellingsprocedure Europese Commissie

Op 14 juli 2023 stuurde de Commissie een aanmaningsbrief naar de Nederlandse overheid waarin het uiteenzet dat het de voorgestelde HRN-concessie als onrechtmatig beschouwt. Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie”) was al eerder per brief gewaarschuwd door de Commissie. Deze tweede brief vormde de inleiding van een ingebrekestellingsprocedure. Het openen van de ingebrekestellingsprocedure door de Commissie bleef niet onopgemerkt in de Nederlandse politiek en leidde tot verschillende vragen uit de Tweede Kamer. In reactie herhaalde het Ministerie meermaals, zoals in een brief aan de Tweede Kamer, dat het vast hield aan het plan om de concessie onderhands te gunnen aan de NS. Na de onderhandse gunning van de HRN-concessie aan NS op 21 december 2023, stuurde de Commissie op 13 maart 2024 een aanvullende aanmaningsbrief.

In deze twee aanmaningsbrieven benoemt de Commissie twee bezwaren die zij heeft bij de onderhandse gunning. Ten eerste bekritiseert de Commissie dat het Ministerie de HRN-concessie 2025-2033 reeds een jaar vóór aanvang daarvan, namelijk op 21 december 2023, heeft verleend. De reden hiervoor is dat het direct onderhands gunnen zonder rechtvaardiging onder strikte voorwaarden niet meer mogelijk zou zijn ná die datum. De Commissie ziet echter geen objectieve rechtvaardiging voor deze lange periode tussen gunning en ingang van de concessie, en beschouwt het zelfs als een omzeiling van de plicht om een aanbestedingsprocedure te starten.

Het tweede bezwaar van de Commissie ziet op de omvang van de HRN-concessie. De Commissie trekt in twijfel of (delen van) de HRN-concessie daadwerkelijk aangemerkt kan (kunnen) worden als een openbaredienstcontract. Zoals hierboven uiteengezet is voor gunning van een openbaredienstcontract vereist dat er sprake is van een openbaredienstverplichting in de zin van artikel 2 onder e PSO-verordening. Dit zijn in feite treindiensten die niet commercieel voordelig zijn voor de concessiehouder. Volgens de Commissie had het Ministerie een marktanalyse moeten doen om te toetsen of delen van de HRN-concessie onder commerciële voorwaarden met open toegang uitgevoerd zouden kunnen worden. Het feit dat NS een tarief betaalt voor de concessie suggereert volgens de Commissie dat delen daarvan door marktwerking vervuld zouden kunnen worden.

Interessant is dat de Commissie hiermee indruist tegen de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) van 9 februari 2017. In die zaak oordeelde het CBb dat de HRN-concessie 2015-2025 als geheel een openbaredienstverplichting was. Dat een deel van die concessie, specifiek de HSL-zuid (hogesnelheidslijn), winstgevend zou (kunnen) zijn, deed daar niet aan af. De bepaling uit artikel 2 onder e PSO-verordening stond er naar oordeel van het CBb niet aan in de weg dat een concessie “een mix kan zijn van winstgevende en verlieslatende lijnen”. Volgens de Commissie diende het Ministerie juist wel te onderzoeken of delen van die “mix” als opentoegangsdienst uitgevoerd zouden kunnen worden.

Vooralsnog is niet bekend hoe het Ministerie heeft gereageerd op de tweede aanmaningsbrief, waarvan de reactietermijn inmiddels is verstreken, en zo ja, of dit genoeg is geweest voor de Commissie om af te zien van verdere doorzetting van de ingebrekestellingsprocedure. Als de Commissie niet tevreden is met het antwoord kan zij er voor kiezen om een met redenen omkleed advies te sturen. Indien Nederland vervolgens niet binnen een bepaalde periode voldoet aan de eisen van de Commissie, kan de Commissie de zaak verwijzen naar het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof“). Mocht het Hof de Commissie in het gelijk stellen, dan zijn verschillende scenario’s denkbaar. In het meest ingrijpende scenario zal de HRN-concessie alsnog door middel van een publieke aanbestedingsprocedure gegund moeten worden. Het is ook mogelijk dat de Nederlandse overheid delen van de huidige concessie zal moeten decentraliseren. In beide gevallen zullen alternatieve vervoersbedrijven alsnog de kans krijgen mee te dingen naar diensten die nu door de NS verleend worden.

Omvang van de HRN-concessie en opentoegangsdiensten

Behalve de bezwaren van de Commissie, kwam de omvang van de HRN-concessie ook op Nederlands niveau in opspraak. De omvang van de HRN-concessie is met name in het kader van het oude systeem van concessies in Nederland belangrijk voor spoorwegondernemingen die naast de NS treindiensten willen aanbieden op het Nederlandse railnetwerk. Tegen die achtergrond stond ten tijde van onze eerdere blog nog niet vast of de sprintertrajecten Groningen-Zwolle en Leeuwarden-Zwolle onderdeel zouden worden van de HRN-concessie 2025-2033. Naast de NS was namelijk ook Arriva geïnteresseerd in het uitvoeren van treindiensten op die trajecten. Uiteindelijk heeft het Ministerie ervoor gekozen om deze diensten niet te decentraliseren. Staatssecretaris Heijnen overweegt dat deze trajecten juist voor regionale reizigers van groot belang zijn en dat zij beschermd moeten worden tegen versobering of stopzetting van treindiensten door commerciële partijen als gevolg van tegenvallende opbrengsten. Hoewel deze trajecten voorlopig onder de HRN-concessie zullen vallen, kan het Ministerie halverwege het verloop van de HRN-concessie tijdens de midterm review besluiten om deze diensten alsnog te decentraliseren.

Dankzij het 4^e Spoorwegpakket kan een spoorwegonderneming echter ook zonder een concessie treindiensten aanbieden, zelfs als al een concessie is verleend aan een andere onderneming. Uit artikel 11 lid 2 SERA-richtlijn volgt dat het recht op open toegang alleen beperkt mag worden wanneer nieuwe diensten het economisch evenwicht van een concessie in gevaar brengen. In Nederland gaat dat dus primair om de HRN-concessie maar ook alle decentrale concessies. Bij melding van een nieuwe dienst op basis van open toegang kan de concessieverlener (het Ministerie), de concessiehouder (NS) of de infrastructuurbeheerder (ProRail) de ACM vragen een objectieve analyse uit te voeren om te onderzoeken of het economisch evenwicht van het relevante openbaredienstcontract wordt verstoord (artikel 10 Uitvoeringsverordening 2018/1795).

In 2023 en 2024 heeft een relatief groot aantal vervoersbedrijven aangegeven dat zij op basis van open toegang gebruik willen maken van het Nederlandse railnetwerk, met name voor lange afstandsdiensten binnen Nederland en internationaal. Zo heeft Arriva melding gedaan van 26 nieuwe binnenlandse treindiensten en een internationale dienst tussen Groningen en Parijs. Qbuzz heeft ook gemeld nieuwe (internationale) treindiensten te gaan aanbieden, bijvoorbeeld tussen Amsterdam en Berlijn. Naast deze reeds in Nederland actieve vervoersbedrijven heeft het Duitse Flixtrain melding gedaan van een nieuwe dienst tussen Rotterdam en Oberhausen en zijn nieuwe toetreders Heuro en Flywise voornemens internationale treindiensten aan te bieden.

In reactie op deze meldingen hebben het Ministerie en de NS de ACM steeds verzocht om een toets van economisch evenwicht (“EET”) uit te voeren, in alle gevallen heeft de ACM die verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. De ACM stelt zich op het standpunt dat zij alleen ten aanzien van een bestaande openbaredienstcontract een EET kan uitvoeren (artikel 19a lid 2 Wp200), terwijl de HRN-concessie 2025-2033 ten tijde van de meldingen nog niet was verleend. Als uitzondering op die regel kan de ACM een EET uitvoeren wanneer er sprake is van een concurrerend aanbestedingsprocedure (artikel 5 lid 2 Uitvoeringsverordening 2018/1795), maar daarvan is bij de HRN-concessie geen sprake. Zonder EET kan de ACM de treindiensten van alternatieve aanbieders niet verbieden.

Marktwerking spoor in Europa

Het 4^e spoorwegpakket zorgt (ook) in de rest van Europa voor een toename aan concurrentie op het spoor. Dankzij liberalisering van het Europese spoornetwerk krijgen dominante, doorgaans voorheen genationaliseerde, spoorwegmaatschappijen in toenemende mate te maken met concurrenten die op basis van open toegang diensten aanbieden.

De meeste ontwikkelingen vinden plaats op het gebied van de Europese hogesnelheidstrajecten. De toename aan concurrentie onder aanbieders van hogesnelheidsdiensten wordt ten dele gedreven door een groeiende wens van consumenten om milieubewuster te reizen. Treinreizen worden eerder als alternatief gezien van goedkope vluchten dan twintig jaar geleden. De nationale spoorwegmaatschappijen Renfe (Spanje), Trenitalia (Italië) en SNCF (Frankrijk) breiden in reactie hierop hun hogesnelheidsdiensten op basis van open toegang uit naar buurlanden. Daarnaast zijn er in verschillende landen aanbieders van open toegang hogesnelheidsdiensten actief zoals Nuovo Trasporto Viaggiatori in Italië en Iryo in Spanje. Tot op het heden heeft Eurostar een monopolie gehad op het hogesnelheidstraject dat het Verenigd Koninkrijk via de kanaaltunnel verbindt met continentaal Europa, maar hier kan in de toekomst verandering in komen. Verschillende gevestigde spoorwegmaatschappijen en ook start ups Evolyn en het Nederlandse Heuro hebben bekend gemaakt van plan te zijn om diensten aan te bieden tussen Londen, Amsterdam en Parijs.

In tegenstelling tot uitbreiding van diensten door de Franse, Spaanse en Italiaanse nationale spoorwegmaatschappijen, waren de NS en Deutsche Bahn (“DB”) in de afgelopen jaren juist bezig met het afstoten van hun buitenlandse activiteiten. DB heeft op 5 januari 2024 goedkeuring gekregen van de Commissie voor de verkoop van Arriva aan I Squared Capital. In Nederland maakte het Ministerie van Financiën op 23 april 2024 publiekelijk bekend dat de NS haar dochteronderneming Abellio Duitsland zal verkopen aan BeNEX. De primaire overweging is dat Abellio Duitsland geen rol speelt in het grensoverschrijdend treinvervoer of internationale diensten tussen Nederland en Duitsland. Om die reden heeft de dochteronderneming onvoldoende toegevoegde waarde voor de Nederlandse reiziger. In combinatie met het feit dat Abellio Duitsland verlieslatend is, heeft het Ministerie van Financiën als aandeelhouder de verkoop goedgekeurd.

Wordt uw bedrijfsvoering geraakt door de ontwikkelingen omtrent de HRN-concessie? Komt u in aanraking met de ACM in een toezichtskwestie of geschil? Of bent u benieuwd naar de impact van nieuwe regelgeving? Neem dan contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Joost van Belois

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

• Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
• HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
• Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
• Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
• Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
• Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
• Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
• Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij