Op 6 september 2023 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft en ByteDance (het moederbedrijf van TikTok) aangewezen als poortwachters onder de Digitalemarktenverordening (ook wel: Digital Markets Act, “DMA”). De DMA introduceert aanvullende regels voor online platforms die vanwege hun aanzienlijke economische macht voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers vormen (zie ook onze eerdere blog over de DMA). Voor de aangewezen poortwachters gaan de inhoudelijke verplichtingen van de DMA in maart 2024 gelden. In de tussentijd hebben Apple, Meta en ByteDance reeds beroep ingesteld tegen hun aanwijzingen bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) en doet de Commissie onderzoek naar mogelijke aanvullende aanwijzingen. ByteDance heeft daarenboven een verzoek tot schorsing van haar aanwijzing ingediend bij de President van het Gerecht. In deze blog bespreken wij aan de hand van zeven vragen en antwoorden de reikwijdte van, en verplichtingen in, de DMA. Ook behandelen wij recente ontwikkelingen omtrent de aanwijzingen, handhaving en de mogelijke rol van derden.

1. Wat is de DMA?
2. Op wie is de DMA van toepassing?
3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?
4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?
5. Wanneer geldt de informatieplicht bij concentraties?
6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?
7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

1. Wat is de DMA?

De DMA is een Europese verordening met als voornaamste doel het eerlijk en betwistbaar houden van digitale markten. Sommige online platforms zijn inmiddels zo groot en machtig dat bestaande of nieuwe marktdeelnemers stelselmatig ernstige moeilijkheden ondervinden wanneer zij de confrontatie met die poortwachters aangaan. Grote online platforms beschikken bovendien vaak over een omvangrijke online infrastructuur die voordelen verschaft in het bereiken van eindgebruikers en het weren van andere marktdeelnemers. Ook genereren zij enorme hoeveelheden data, die het gat tussen deze aanbieders en nieuwkomers alleen maar verder vergroten. Hierdoor bestaan significante toetredings- en uitbreidingsdrempels voor nieuwe bedrijven en wordt kwaliteit en innovatie niet altijd gewaarborgd.

Het inzetten van het mededingingsrecht is de laatste jaren niet altijd even effectief gebleken om deze structurele problemen tegen te gaan. Alhoewel zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten de laatste jaren meerdere onderzoeken hebben afgerond in digitale markten (denk aan Amazon Buy Box en de drie Google-zaken), zijn deze onderzoeken vaak complex en tijdrovend. Zo lopen momenteel ook nog steeds de in zomer 2020 gestarte onderzoeken van de Commissie naar Apple Pay en Apple’s App Store (muziekdiensten). Ex post handhavend optreden op basis van artikelen 101 en/of 102 VWEU kan – in de visie van de Europees wetgever – in sommige gevallen al te laat zijn om de schade aan de concurrentie op de markt te herstellen. De DMA beoogt deze leemte op te vullen door te voorzien in ex ante regulering van grote online platforms (zie hierover ook onze eerdere blog). Hiermee kunnen maatregelen worden getroffen voordat een inbreuk wordt gepleegd en kunnen inbreuken gemakkelijker worden gehandhaafd.

2. Op wie is de DMA van toepassing?

De DMA is van toepassing op poortwachters. Een poortwachter biedt één of meerdere zogenaamde ‘kernplatformdiensten’ aan. De DMA onderscheidt de volgende kernplatformdiensten:

Een aanbieder van een kernplatformdienst kwalificeert vervolgens als poortwachter als aan een aantal kwalitatieve eisen wordt voldaan. Poortwachters zijn niet noodzakelijkerwijs dominant in de zin van het mededingingsrecht. Een onderneming wordt door de Commissie aangemerkt als poortwachter als het (i) een aanzienlijke impact heeft op de interne markt, (ii) een belangrijke toegangspoort vormt voor zakelijke gebruikers om eindgebruikers te bereiken, en (iii) deze positie duurzaam en bestendig heeft of naar verwachting zal hebben. Een bedrijf wordt vermoed aan deze eisen te voldoen als het aan de volgende kwantitatieve criteria voldoet:

Ondernemingen die aan deze drempels voldoen dienen de Commissie daarvan binnen twee maanden in kennis te stellen. Zij hebben vervolgens de mogelijkheid om dit bewijsvermoeden te weerleggen. Tot nu toe hebben Alphabet, Microsoft en Samsung reeds – met succes – aangevoerd dat hun Gmail, Outlook en Samsung Internet Browser weliswaar aan de kwantitatieve drempels voldoen, maar niet als belangrijke toegangspoort fungeren. De Commissie besloot daarop deze diensten niet aan te wijzen als kernplatformdiensten onder de DMA, zonder marktonderzoek.

Indien de argumenten het bewijsvermoeden voldoende in twijfel trekken maar niet overtuigend genoeg zijn, kan de Commissie een marktonderzoek instellen. Momenteel voert de Commissie een dergelijk marktonderzoek uit voor de aanwijzing van Microsoft Bing, Microsoft Edge, Microsoft Advertising, en Apple’s iMessage.

Andersom geldt dat de Commissie op basis van een marktonderzoek ook bedrijven als poortwachter kan aanwijzen indien zij niet aan bovengenoemde kwantitatieve vereisten voldoet.

De aanwijzing van poortwachters kent geen tijdsbeperking. Wel kan de Commissie op verzoek of op eigen initiatief, te allen tijde een aanwijzingsbesluit heroverwegen, wijzigen of intrekken als er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het aanwijzingsbesluit berust of als het aanwijzingsbesluit berust op onvolledige, onjuiste of misleidende informatie. De Commissie kan later ook nieuwe poortwachters aanwijzen. Zo wordt in de media reeds gesproken over een mogelijke toekomstige aanwijzing van Booking.com, die vanwege de gevolgen van de COVID-19 pandemie momenteel nog niet aan de hierboven genoemde drempels voldoet.

3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter ten aanzien van tweeëntwintig kernplatformdiensten. Onderstaande afbeelding biedt een overzicht.

Bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

De deadline om beroep in te stellen tegen de aanwijzingsbesluiten verstreek op 16 november. Microsoft, Amazon en Alphabet (Google) hebben laten weten geen beroep in te stellen. Apple, ByteDance en Meta hebben wel beroep ingesteld tegen hun aanwijzingsbesluiten bij het Gerecht. ByteDance voert in beroep onder andere aan dat TikTok geen verankerde en duurzame positie inneemt en dat zij als enige poortwachter niet aan zowel de omzet- als kapitalisatiedrempel voldoet. Meta richt zich specifiek tot de aanwijzing van Facebook Marketplace en Facebook Messenger. Apple stelt op haar beurt beroep in tegen alle aanwijzingen en klaagt ook over de beslissing van de Commissie om een marktonderzoek in te stellen naar de mogelijke aanvullende aanwijzing van Apple’s iMessage. Deze beroepen zullen naar waarschijnlijkheid volgend jaar worden behandeld.

Derde partijen kunnen zich voegen in de beroepsprocedure bij het Gerecht als zij aannemelijk kunnen maken belang te hebben bij de beslissing van het Gerecht. De lopende procedures zullen uitwijzen of bijvoorbeeld concurrenten of afnemers van de poortwachters voldoende belang hebben bij de aanwijzing van de poortwachters, of dat pas een belang ontstaat bij niet-naleving van de verplichtingen uit de DMA.

4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?

De DMA introduceert in artikel 5, 6 en 7 een breed scala aan verplichtingen voor poortwachters. Een groot deel daarvan ziet op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens. Zo mag de poortwachter zonder toestemming geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen met het doel om die gegevens te gebruiken om te adverteren. De poortwachter mag ook geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt en/of diensten van derden, en vice versa. Daarbij mag de poortwachter ook geen eindgebruikers aanmelden op andere diensten van de poortwachter met als doel om persoonsgegevens wel te combineren. Eindgebruikers moeten op hun beurt in staat worden gesteld de door hen gegenereerde gegevens effectief over te dragen (ook wel: dataportabiliteit).

De DMA bevat ook verplichtingen om zakelijke gebruikers, adverteerders en uitgevers inzicht te geven in de door en/of voor hen gegeneerde gegevens. De poortwachter mag de niet-openbare gegevens die de zakelijke gebruikers genereren niet gebruiken in concurrentie met deze gebruikers op de downstreammarkt. Ten aanzien van adverteerders en uitgevers bestaat bovendien de verplichting om op hun verzoek dagelijks en kosteloos informatie te verstrekken over de geplaatste advertenties. Voor online zoekmachines (vooralsnog dus alleen Google Search) geldt bovendien de verplichting om derde-zoekmachines op verzoek onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden (ook wel: “FRAND-voorwaarden”) toegang te verlenen tot geanonimiseerde gegevens over rangschikkingen, zoekopdrachten, kliks en weergaven.

Naast deze regels over het verwerken van en de toegang tot data, moet de poortwachter zich aan veel uiteenlopende verplichtingen houden die in de kern zien op de interactie tussen verschillende diensten en het hanteren van eerlijke voorwaarden. Daartoe bevat de DMA zowel bepaalde do’s – bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit van bepaalde hardware en communicatiediensten – als don’ts (denk aan het verbod op zelfbevoordeling en het verplicht gebruik van bepaalde identificatie- of (in-app) betalingsdiensten). Ook mag de poortwachter het gebruik van haar kernplatformdienst niet afhankelijk maken van registratie of een abonnement bij een andere kernplatformdienst (koppelverkoop of bundeling). De poortwachter dient eindgebruikers in staat te stellen op eenvoudige wijze softwareapplicaties en appstores te installeren en verwijderen en standaardinstellingen te wijzigen. Eindgebruikers mogen niet (technisch) worden belet tot het overstappen naar of aanvullend gebruik maken van andere softwareapplicaties of diensten, en moeten zonder onnodige moeilijkheden hun dienst bij de poortwachter kunnen opzeggen.

Verder mag de poortwachter zakelijke gebruikers niet verhinderen in het aanbieden van dezelfde producten of diensten tegen andere prijzen of voorwaarden via een andere weg dan de kernplatformdienst van de poortwachter (ook wel pariteitsclausules genoemd). Meer in zijn algemeenheid dient de poortwachter er niet aan in de weg te staan dat zakelijke gebruikers en eindgebruikers buiten de poortwachter om met elkaar in zee gaan (bijvoorbeeld ook indirect door in dat geval de toegang tot bepaalde content of functies te ontzeggen). Specifiek ten aanzien van appstores, onlinezoekmachines en onlinesocialenetwerkdiensten bevat de DMA nog een verplichting om algemene FRAND-toegangsvoorwaarden toe te passen voor zakelijke gebruikers met daarin een mechanisme voor alternatieve geschillenbeslechting.

Om effectieve handhaving te stimuleren schrijft de DMA tot slot expliciet voor dat de poortwachter zakelijke gebruikers en eindgebruikers niet mag beperken of beletten om inbreuken op de DMA of andere Unierechtelijke regels te melden bij de bevoegde overheidsinstantie. Een volledig overzicht van alle verplichtingen is te vinden in artikelen 5 tot en met 7 van de DMA.

De recentelijk aangewezen bedrijven hebben tot maart 2024 om hun bedrijfsvoering aan te passen en aan deze verplichtingen te voldoen. Poortwachters moeten daartoe een nalevingsverslag indienen bij de Commissie en bovendien een onafhankelijke compliancefunctie instellen.

5. Wanneer geldt de informatieplicht voor concentraties?

Een ander unicum van de DMA dat tot nu toe weinig aandacht heeft gekregen is de informatieplicht inzake concentraties. Poortwachters moeten de Commissie ‘informeren’ over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht sluit aan bij de toegenomen aandacht van de Commissie voor zogenaamde killer acquisitions, die recentelijk met name worden opgepakt op basis van artikel 22 van de Concentratieverordening (lees hier meer). Ook bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie recentelijk in het Towercast-arrest dat bepaalde niet-meldingsplichtige concentraties misbruik van een machtspositie kunnen opleveren, zodat ook dit soort concentraties toch kunnen worden beoordeeld.

De DMA schept slechts een ‘informatieplicht’ en geen extra bevoegdheid voor de Commissie om concentraties daadwerkelijk te beoordelen (en daarmee: tegen te houden). De poortwachter is gehouden een beschrijving van de concentratie en de activiteiten van de betrokken ondernemingen te bieden, alsmede van de jaarlijkse omzet in de EU, de waarde en rationale van de transactie, het aantal jaarlijks actieve gebruikers en het aantal maandelijkse eindgebruikers. Op deze manier kan de Commissie monitoren of er mogelijk nieuwe kernplatformdiensten moeten worden aangewezen. Ook stelt de DMA expliciet dat deze informatie mogelijk gebruikt kan worden voor een daaropvolgende artikel 22-verwijzing.

6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?

De verantwoordelijkheid voor handhaving van de DMA ligt primair bij de Commissie. Naast het hiervoor genoemde marktonderzoek verstrekt de DMA de Commissie verschillende onderzoeksbevoegdheden, zoals het verzoek om inlichtingen en het verrichten van inspecties (vergelijkbaar met die uit Verordening 1/2003). Daarbij kan de Commissie ook voorlopige maatregelen nemen. Bij een schending van de DMA kan de Commissie (na het uitbrengen van haar voorlopige bevindingen) naast gedragsmaatregelen ook aanzienlijke geldboetes en dwangsommen opleggen. Deze sancties kunnen oplopen tot boetes van 10% van de wereldwijde omzet en zelfs meer dan 20% voor recidivisten. In geval van systemische niet-naleving (meer dan drie inbreukbesluiten in acht jaar), kan de Commissie na een marktonderzoek ook structurele maatregelen opleggen (waaronder bijvoorbeeld een tijdelijk verbod op nieuwe concentraties).

Er is (slechts) een ondersteunende rol weggelegd voor nationale autoriteiten om toe te zien op de naleving van de DMA. In de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening is de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aangewezen als de bevoegde nationale autoriteit in Nederland. De ACM heeft daarbij verschillende toezichtsbevoegdheden en kan op eigen initiatief onderzoek doen, maar brengt uiteindelijk verslag uit aan de Commissie. Alleen de Commissie kan vervolgens een handhavingsprocedure starten. De toezichtsbevoegdheden van de ACM stoppen daar waar het onderzoek van de Commissie begint. Dit onderscheid is daarentegen mogelijk lastig te maken, aangezien er overlap kan bestaan tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en nationale bevoegde autoriteiten. Zo wees de Raad van State in zijn advies over de DMA reeds op de mogelijke overlap tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en de ACM en de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) op grond van bijvoorbeeld de Platform-to-Business Verordening en het toezicht op de Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”). Ook vertonen veel verplichtingen uit de DMA gelijkenissen met eerdere zaken die op basis van het reguliere mededingingsrecht zijn afgedaan (denk aan het specifieke verbod op self-preferencing in de DMA naar aanleiding van de Google Shopping-zaak). Tegelijkertijd schrijft de DMA voor dat nationale autoriteiten geen besluiten nemen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Het onderscheid is daarentegen dus niet zwart-wit. De Raad van State adviseert de Nederlandse wetgever daarom om de toelichting op de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening op deze punten aan te vullen.

Publiekrechtelijke handhaving kan ook worden geïnitieerd door middel van klachten/signalen van derden, waaronder bijvoorbeeld zakelijke gebruikers, concurrenten of eindgebruikers van kernplatformdiensten. Onder artikel 27 van de DMA kunnen zij nationale bevoegde autoriteiten of de Commissie rechtstreeks in kennis stellen van praktijken of gedragingen van poortwachters die onder het toepassingsgebied van de DMA vallen. Derden kunnen dus zowel terecht bij de Commissie als bij de ACM als ze vermoeden dat de poortwachter inbreuk maakt op de DMA. Ook worden klokkenluiders aangemoedigd om inbreuken door poortwachters te melden bij de bevoegde autoriteiten. Klokkenluiders kunnen volgens de Commissie de aandacht van de bevoegde autoriteiten vestigen op nieuwe informatie waarmee zij inbreuken op de DMA beter kunnen opsporen en beter kunnen handhaven. Om dit aan te moedigen dienen klokkenluiders wel beschermd te worden tegen represailles. De Klokkenluidersrichtlijn is daarom ook van toepassing op de DMA.

7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

Over de privaatrechtelijke handhaving van de DMA is nog niet veel bekend. Verordeningen (zoals de DMA) hebben ingevolge artikel 288 VWEU rechtstreekse werking in de lidstaten. Voor zover de bepalingen uit een verordening voldoende duidelijk, nauwkeurig en relevant zijn voor de situatie van een individuele klager, kan hij deze rechtstreeks inroepen in een civiel geschil. Gelet op de specifiek geformuleerde verplichtingen uit de DMA lijkt daarvan over het algemeen sprake te zijn (zie ook het standpunt van de Commissie), alhoewel artikel 6 van de DMA verplichtingen bevat die mogelijk “nader kunnen worden gespecificeerd”.

Indien een zakelijke gebruiker of eindgebruiker schade lijdt als gevolg van een inbreuk van een poortwachter op de DMA, staat de weg naar de civiele rechter open. Artikel 39 van de DMA voorziet in de samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie bij de toepassing van de DMA. Zo kan een nationale rechter de Commissie verzoeken om informatie te verschaffen en advies te verstrekken in verband met het toepassen van de DMA in nationale procedures. De Commissie kan ook op eigen initiatief interveniëren indien de coherente toepassing van de DMA dat vereist. Lidstaten worden bovendien verplicht de Commissie afschriften van nationale rechterlijke uitspraken omtrent de DMA toe te sturen.

Tijdens het wetgevingsproces is steeds benadrukt dat de DMA géén mededingingsinstrument betreft. Mede gelet op de rechtsgrondslag van de DMA zijn Verordening 1/2003 en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichtingen voor nationale instanties en rechtbanken dan ook niet van toepassing. Ook de aansprakelijkheidsregels en bewijsvermoedens uit de Kartelschaderichtlijn zijn dus niet van toepassing. De DMA schrijft wel expliciet voor dat nationale rechterlijke instanties geen beslissingen wijzen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Hieruit valt dus af te leiden dat de onrechtmatigheid (als één van de elementen binnen de onrechtmatige daad) na een Commissiebesluit vaststaat voor een nationale rechter (net zoals op basis van artikel 16 van Verordening 1/2003). Dit zal een follow-on schadeclaim naar aanleiding van een niet-nalevingsbesluit op basis van de DMA vergemakkelijken.

Conclusie

Na jaren aan onderhandelingen en voorbereidingen is de praktische inwerkingtreding van de DMA bijna in zicht. De eerste poortwachters zijn inmiddels aangewezen en de eerste procedures zijn reeds aanhangig voor het Gerecht. In de tussentijd doet de Commissie marktonderzoek naar mogelijke aanvullende kernplatformdiensten en stomen de reeds aangewezen poortwachters zich klaar om hun bedrijfsvoering per maart 2024 in overeenstemming te brengen met de DMA. Gelet op de dunne scheidslijn tussen de DMA enerzijds en de Europese en nationale mededingingsregels anderzijds, zullen nationale autoriteiten te rade moeten gaan hoe zij de samenwerking onderling en met de Commissie zo effectief mogelijk kunnen vormgeven. Derde partijen zoals concurrenten en afnemers kunnen zich in de tussentijd ook alvast voorbereiden op de nieuwe regelgeving die binnenkort voor hun concurrenten/contractspartners zal gelden. Gedurende het wetgevingsproces is hun rol bij de handhaving van de DMA uitgebreid met zowel een expliciete klachtmogelijkheid als aanvullende regels voor nationale civiele procedures. Derde partijen zullen naar verwachting dan ook een belangrijke schakel zijn bij het toezicht op en handhaving van de DMA.

Meer weten over de DMA? Neem contact op met een van onze mededingingsspecialisten.

Internet of Things (hierna: “IoT” of “slimme apparaten”) brengt een wereldwijde revolutie teweeg in uiteenlopende sectoren. IoT apparaten kenmerken zich doordat zij verbonden zijn met een netwerk en op afstand kunnen worden bediend onder meer via spraakassistentie en/of mobiele apparaten en gegevens kunnen uitwisselen. De voorbeelden van slimme apparaten zijn haast oneindig: zelf rijdende auto’s; een smartwatch die inzicht geeft in je sportieve prestaties en tips geeft om de prestaties te verbeteren; een patiënt die eerder het ziekenhuis mag verlaten omdat hij vanaf een afstand gemonitord wordt en rechtstreeks met het ziekenhuis kan communiceren; de slimme meter voor elektriciteit, water en gas; autonome landbouwmachines die het land bewerken en de boer informeert over de oogst. Het is duidelijk dat IoT bijna niet meer is weg te denken uit ons dagelijks leven.

Nu IoT steeds meer deel uit maakt van ons dagelijks leven is het onderwerp ook hoog op de agenda van de Europese Commissie (“Commissie”) gezet. Eén van de speerpunten van de Commissie op het gebied van IoT is het creëren van een interne markt voor IoT. Om dit te kunnen bewerkstelligen startte de Commissie in 2020 onder meer een marktstudie naar de concurrentie in de consumenten-IoT sector.

Op 9 juni jl. heeft de Commissie een voorlopig rapport (“het rapport”) gepubliceerd. In het rapport worden de eerste bevindingen besproken over de concurrentieparameters, de belangrijkste ontwikkelingen en de gesignaleerde mededingingsrisico’s in de IoT sector. De bevindingen van de Commissie zijn relevant voor kleinere marktpartijen die IoT producten (willen) aanbieden en zullen in deze blog worden besproken.

Aanleiding tot het starten van een marktstudie en de omvang

De verwachting is dat de wereldwijde IoT omzet van consumenten zal stijgen van 107 miljard euro in 2019 tot ongeveer 408 miljard euro in 2030. De markt is duidelijk nog in ontwikkeling maar toch zijn er reeds indicaties dat sprake is van toetredingsdrempels en dat sommige ondernemingen mogelijk de concurrentie beperken. De marktstudie brengt deze problemen in kaart. Daarnaast past de keuze voor de marktstudie goed binnen de 2019-2024 strategie van de Commissie onder de noemer “Een Europa dat klaar is voor het digitale tijdperk”.

De voorlopige bevindingen van het marktonderzoek zijn gebaseerd op de informatie van meer dan 200 verschillende belanghebbenden uit Europa, China en de Verenigde Staten die actief zijn in de IoT-consumentensector, waaronder fabrikanten van slimme apparaten, aanbieders van spraakassistentes en IoT-diensten voor consumenten en brancheorganisaties. Verder hebben deze ondernemingen meer dan 1000 overeenkomsten met de Commissie gedeeld.

IoT voor industriële producten en connected cars vallen buiten de reikwijdte van het marktonderzoek. Eén van de specifieke kenmerken van IoT voor consumenten is dat de data die door de slimme apparaten wordt verzameld doorgaans ook persoonsgegevens bevat.

Toetredingsdrempels

Volgens de respondenten zijn de belangrijkste toetredingsdrempels in de markt:

• Investering in technologie. Volgens de respondenten zijn de kosten voor investeringen in technologie hoog en in het bijzonder op de markt voor spraakassistenten.
• Huidige concurrentiesituatie. Ten aanzien van de concurrentiesituatie wordt opgemerkt dat het moeilijk is te concurreren met verticaal geïntegreerde ondernemingen die hun eigen ecosystemen hebben opgebouwd binnen en buiten de sector van consumenten-IoT (bijv. Google, Amazon of Apple). Tevens wordt het niet aannemelijk geacht dat er op korte termijn nieuwe toetreders komen op het gebied van spraakassistenten, de kosten voor de ontwikkeling van spraakassistenten zijn namelijk hoog.
• Interoperabiliteit. De verschillende IoT apparaten hebben vaak pas nut als de verzamelde data gecombineerd kan worden met andere data. Hiervoor is interoperabiliteit van data nodig. De belangrijkste aanbieders van spraakassistenten en mobiele apparatuur zijn doorgaans ook de partijen beschikken over eigen technologie die de interoperabiliteit tussen de verschillende IoT producten mogelijk maken. Aanbieders van IoT producten zijn daarom vaak afhankelijk van deze partijen voor de interoperabiliteit. Respondenten geven aan dat de verschillende integratie eisen bij technologieplatforms tot extra complexiteit voor IoT aanbieders leidt bij de integratie van hun producten.
• Toegang tot data. Aanbieders van IoT-producten en -diensten verzamelen veel data. Zo verzameld een smartwatch bijvoorbeeld informatie over de gezondheid, locaties en bewegingspatroon van de consument. Met de verzamelde data kan de kunnen aanbieders van IoT apparaten inspelen op de behoeften van hun consumenten en het product verder ontwikkelen. Respondenten merken op dat zij belemmeringen ondervinden bij de toegang tot data. Dit wordt onder meer veroorzaakt door verschillen in formats waarin gegevens worden verzameld en vanwege beperkingen van de portabiliteit van data.

Opvallend is verder dat de prijs van de producten als minder belangrijke concurrentieparameter werd aangemerkt, al wordt de prijs nog steeds relevant geacht.

Gesignaleerde mededingingsrisico’s

Besturing op afstand is essentieel voor slimme apparaten. Om besturing op afstand te bewerkstelligen maken fabrikanten van slimme apparaten vaak gebruik van spraakassistentie en/of een mobielapparaat. De belangrijkste spraakassistenten in de EU zijn Alexa van Amazon, Google Assistant en Siri van Apple. Voor mobiele apparaten zijn Google’s Android en Apple’s iOS de meest vooraanstaande besturingssystemen. Uit het marktonderzoek komt naar voren dat IoT aanbieders doorgaans afhankelijk zijn van aanbieders van spraakassistenten en (de besturingssystemen) van mobiele apparaten en dat het aanbod beperkt is. Dit levert de volgende mededingingsrisico’s op:

• Exclusiviteit en koppelverkoop bij spraakassistenten. Uit het marktonderzoek komt naar voren dat de belangrijkste aanbieders van spraakassistenten pogingen doen om exclusiviteit van spraakassistenten op bepaalde IoT apparaten te bewerkstelligen. Ook worden praktijken gemeld waarbij de mogelijkheid wordt beperkt om verschillende spraakassistenten op hetzelfde slimme apparaat te gebruiken. Fabrikanten van slimme apparaten maken zich daarnaast zorgen over het feit dat aanbieders van spraakassistenten verschillende soorten software en technologie, waaronder spraakassistenten, gebundeld aanbieden.
• Pre-installatie, standaardinstellingen en prominentie. De respondenten geven aan dat de vooraanstaande aanbieders van spraakassistenten en/of mobiele apparaten hun eigen diensten of de diensten van grote internationale spelers voorinstalleren, als standaard instellen of anderszins een prominente plaats geven op het slimme apparaat. Dit kan een concurrentievoordeel opleveren voor de aanbieder van een dienst die voorgeïnstalleerd is ten nadele van vaak kleinere en/of lokale spelers.
• Spraakassistenten staan centraal bij het verzamelen van gegevens in de IoT-consumentensector. Dit stelt de vooraanstaande aanbieders van spraakassistenten in staat om grote hoeveelheden gegevens te verzamelen, waardoor ze niet alleen gegevensstromen en gebruikersrelaties kunnen beheren, maar ook een hefboomeffect kunnen creëren op aangrenzende markten. Met de toegang tot grote hoeveelheden data kunnen de toonaangevende leveranciers voor spraakassistentie hun technologie verbeteren via algoritmische training en machine learning. Dit leidt tot verbetering van de kwaliteit van spraakassistentie. Het niet hebben van deze grootschalige toegang tot gegevens kan drempels opwerpen voor nieuwe toetreders op de markt voor spraakassistenten.
• Standaardisering en interoperabiliteit. De belangrijkste aanbieders van spraakassistenten en mobiele apparatuur beschikken over de technologie die interoperabiliteit mogelijk maakt. Deze aanbieders kunnen eenzijdig controle uitoefenen over de interoperabiliteits- en integratieprocessen. Zij zijn daarmee in staat om de functionaliteiten van IoT-apparaten en –diensten te beperken ten voordelen van hun eigen diensten.

Wat kunnen we verwachten van de Commissie op het gebied van IoT?

De uitkomsten van marktonderzoeken van de Commissie leiden vaak tot formele mededingingsonderzoeken naar individuele bedrijven. Zo heeft het sectoronderzoek naar E-commerce tot miljoenenboetes voor onder meer Asus, Philips, Pioneer, Guess, Sanrio, Nike, NBC Universal Studio en kregen diverse uitgevers van videogames een boete opgelegd. Ook heeft het sectoronderzoek naar de farmaceutische industrie tot forse boetes geleid op Europees niveau voor onder meer Lundbeck, Jansen-Cilag en Servier en op nationaal niveau tot boetes voor onder meer GlaxoSmithKline en Pfizer/Flynn (Verenigd Koninkrijk), Aspen (Italië) en CD Pharma (Denemarken).

Het ligt in de lijn der verwachtingen dat de Commissie formele onderzoeken zal starten naar aanleiding van haar bevindingen in de IoT sector. De Commissie noemt, bij het beschrijven van de gesignaleerde mededingingsrisico’s in het rapport, de partijen die mogelijk de mededinging beperken niet expliciet bij naam. De Commissie heeft het onder meer over de ‘vooraanstaande partijen op het gebied van spraakassistenten en/of mobiele apparaten’ en ‘IoT technologie platformen’. Het is echter geen breinbreker dat de Commissie hiermee doelt op de grote spelers als Google, Amazon en Apple aangezien zij veruit de grootste partijen zijn die de diensten aanbieden en de Commissie ook vaker in het rapport naar deze partijen verwijst. Het meest voor de hand ligt dat de Commissie een formeel onderzoek start naar misbruik van machtspositie naar één of meerdere van deze partijen wegens bijvoorbeeld exclusiviteit, koppelverkoop en/of self-preferencing.

Het is ook goed denkbaar dat het definitieve rapport van de marktstudie – dat in de eerste helft van 2022 wordt verwacht –het lopende debat over het voorstel van de Digital Markets Act (“DMA”) en ex ante regulering zal beïnvloeden. De voorgestelde verplichtingen in de DMA zien grotendeels ook op de gesignaleerde mededingingsrisico’s in de IoT sector. Mochten Google, Amazon en Apple onder de DMA worden aangemerkt als poortwachter dan zullen de in de DMA opgelegde verplichtingen als verbod op bundeling, toegang tot niet openbare gegevens en self-preferencing de gesignaleerde mededingingsrisico’s deels kunnen wegnemen. Zie voor meer informatie over ex-post handhaving en ex ante regulering in de voorgestelde Digital Markets Act onze blog van 24 juni “De Digital Markets Act (DMA): een effectief middel om Big Tech te reguleren?”

Hoewel IoT voor industriële producten en connected cars buiten de reikwijdte van de marktstudie valt is het niet uitgesloten dat in deze sectoren soortgelijke mededingingsproblemen spelen als bij consumenten-IoT. Ook in deze sectoren spelen technologie, toegang tot data en interoperabiliteit een belangrijk rol. Of hierbij sprake is van partijen die domineren moet per markt worden beoordeeld. Ten aanzien van connected cars zijn er indicaties dat onder meer Nokia een vooraanstaande speler is. Sinds 2018 zijn er door diverse partijen al vijf formele klachten wegens misbruik van machtspositie tegen Nokia ingediend bij de Commissie, maar is tot op heden nog geen formele onderzoek gestart. Zo richtte onder meer autofabrikant Daimler zich tot de Commissie met de klacht dat Nokia haar machtspositie misbruikt vanwege de licentiering van patenten die essentieel zijn voor de technologiestandaarden voor connected cars. Daimler startte tevens een civielrechtelijke procedure in Duitsland en in dat verband stelde de Duitse rechter prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De prejudiciële vraag werd uiteindelijk weer ingetrokken omdat de partijen de zaak in juni jl. hebben geschikt.

We adviseren kleinere marktpartijen die IoT producten (willen) aanbieden om alert te zijn op de mededingingsrisico’s die in het rapport staan beschreven. Marktpartijen hebben tot 1 september 2021 de tijd om opmerkingen te geven op het rapport. Mochten marktpartijen mededingingsproblemen ondervinden in de IoT-consumenten sector of daarbuiten dan kunnen zij tevens een klacht indienen bij de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit. Ook is het raadzaam om juridisch advies in te winnen bij een mededingingsadvocaat.

Bij vragen kunt u contact opnemen met Bas Braeken of Lara Elzas

De opkomst van techreuzen als Google, Amazon, Facebook, Apple en Microsoft (ook wel “Big Tech” genoemd) en hun integratie in het alledaagse leven is op vele niveaus interessant. Met name in de context van eerlijke en concurrerende digitale markten roept dit veel vragen op. De meest prangende daarvan is of de ex-post handhaving van het EU mededingingsrecht effectief genoeg is om de snel ontwikkelende (digitale) markten en Big Tech bedrijven bij te houden.

Ten behoeve van een effectievere handhaving heeft de Europese Commissie (“Commissie”) in december 2020 een voorstel voor een Digital Markets Act (“DMA”) gepubliceerd. Het voornaamste doel is het ingrijpen in het concurrentiespeelveld in digitale markten en deze aan te vullen met ex-ante regelgeving. Bepaalde platforms die als “poortwachters” kwalificeren, moeten zich dan aan een reeks verplichtingen houden, zonder dat daarvoor een overtreding van het mededingingsrecht is vastgesteld.

Deze blog behandelt de recente ontwikkelingen in de strijd tegen Big Tech. Vervolgens wordt een analyse van de DMA en de implicaties hiervan voor zogeheten poortwachters gegeven.

Klassieke mededingingstoezicht op Big Tech bedrijven

De handhaving van het mededingingsrecht jegens Big Tech bedrijven heeft zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten de afgelopen jaren flink bezig gehouden.

Hoewel de Commissie zich aanvankelijk relatief passief opstelde tegenover Big Tech, lijkt haar Google Android besluit uit 2018 een belangrijk startschot te zijn geweest voor de handhaving van (EU) mededingingsrecht ten opzichte van Big Tech. De Commissie concludeerde in deze zaak dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie door de Google Search-app te koppelen aan de Android appstore. Niet alleen legde de Commissie een gigantische boete op aan Google van € 4,3 miljard (de hoogste boete die de Europese Commissie ooit heeft opgelegd), maar zij stelde ook richtsnoeren vast voor de beoordeling van dominantie in het mobiele ecosysteem.

Margrethe Verstager, Eurocommissaris voor Mededinging, gaf aan dat het haar missie werd om de opkomst van steeds machtigere digitale platforms tegen te gaan. Het duurde vervolgens ook niet lang voordat de Commissie twee formele onderzoeken naar Amazon startte.

Het eerste onderzoek betrof het gebruik door Amazon van data van marktplaatsverkopers. Volgens de Commissie kan Amazon door dergelijke niet-openbare data te gebruiken, de normale risico’s van concurrentie in detailhandel omzeilen. Zo verstevigt Amazon haar machtspositie op de markt. Het tweede onderzoek betrof de praktijken van Amazon met betrekking tot haar “Buy Box” en “Prime” label. Hiermee kan het haar eigen detailhandelsaanbiedingen voortrekken alsook de aanbiedingen van andere marktplaatsverkopers die de logistieke en bezorgservice van Amazon afnemen. Deze kunnen dan worden bevoordeeld ten opzichte van derde verkopende partijen. Wanneer digitale platforms een dergelijke dubbele rol hebben – zowel als platformaanbieder voor zakelijke gebruikers als detailhandelaar die concurreert met die zakelijke gebruikers – hebben zij een prikkel om zichzelf voor te trekken.

In juni 2020, nadat Spotify een klacht had ingediend over de regels die Apple hanteert voor de distributie van apps via de App Store, startte de Commissie een formeel onderzoek. Op 30 april 2021 publiceerde de Commissie de voorlopige bevinding dat Apple haar machtspositie misbruikt door app-ontwikkelaars verplicht gebruik te laten maken van Apple’s eigen systeem voor in-app-aankopen.

De Commissie startte daarnaast een parallel onderzoek naar Apple Pay, Apple’s mobiele betaalapp. De Commissie vreest dat de voorwaarden van Apple met betrekking tot de integratie van Apple Pay kunnen leiden tot concurrentieverstoring en beperking van keuze en innovatie. Andere betaaloplossingen kunnen namelijk geen toegang krijgen tot de technologie voor betaalchips die in mobiele iOS-apparaten is ingebouwd.

Ten slotte heeft Epic Games, de maker van het wereldwijde hit-spel Fortnite, dit jaar officieel een klacht ingediend bij de Commissie. Eerder heeft Epic Games al procedures tegen Apple gestart in de VS, Australië en het VK. Epic Games meent dat Apple de markt voor app-distributie en de markt voor iOS in-app betalingsverwerking afschermt, waardoor Apple een hogere commissie kan vragen.

Ook op nationaal niveau zijn digitale platforms het voorwerp geweest van mededingingsrechtelijke onderzoeken. Het Bundeskartellamt (“Bka”) was hierin erg actief. Zo heeft het Bka in 2015 een besluit genomen waarin het Booking.com verbiedt om nog langer “Best price”-clausules toe te passen (zie voor meer informatie over dit besluit van het Bka onze blog over MFNs).

Een andere zaak van het Bka met betrekking tot Big Tech dateert uit 2019. In dit besluit kwam de Duitse mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook haar dominante positie op de markt van sociale netwerken misbruikt door het excessief verzamelen en combineren van gebruikersdata zonder toestemming van haar gebruikers.

In april 2021 heeft het Bka een klacht over Apple ontvangen van negen verenigingen uit de Duitse media-, internet- en reclame-industrie. Zij stellen dat de iPhone-maker misbruik maakt van haar dominante positie met haar onlangs geïntroduceerde App Tracking Transparency-programma. Deze functie op iOS verplicht apps om toestemming te vragen aan gebruikers voor het verzamelen van hun data. De klagers menen echter dat Apple zelf daarentegen wel nog steeds aanzienlijke hoeveelheden gebruikersgegevens kan verzamelen.

Daarnaast heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een diepgaand onderzoek verricht naar de markt voor mobiele appwinkels en de implicaties daarvan voor de mededinging. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebrek aan alternatieven voor Apple’s App Store en Google’s Play Store hen – in ieder geval in theorie – in een positie brengt om oneerlijke voorwaarden te kunnen stellen. De ACM onderzoekt nu of Apple via haar App Store haar machtspositie misbruikt door het hanteren van bepaalde voorwaarden voor app-aanbieders die niet met apps van Apple concurreren.

Ex-ante interventie nodig?

Mededingingsautoriteiten in de EU blijken dus welwillend te zijn om op te treden tegen concurrentieverstoringen door Big Tech. Gezien de (juridische en feitelijke) complexiteit en lengte van de onderzoeken, duurt het echter vaak lang voordat een sanctie kan worden opgelegd. De (gepercipieerde) schade al is dan al vaak aangericht. De vraag rijst dus of deze maatregelen de concurrentie tijdig en effectief kunnen herstellen. In het licht van ‘voorkomen is beter dan genezen’, is in december 2020 de DMA voorgesteld. Hiermee wil de Commissie voorkomen dat concurrentiebeperkende effecten op de digitale markt tot uiting komen.

Definitie van “Poortwachters”

De werking van de DMA is beperkt tot poortwachter-platforms. Een poortwachter is een aanbieder van een kernplatformdienst met een significante impact op de interne markt, zoals onder andere online bemiddelingsdiensten (bv. appwinkels, Amazon), online zoekdiensten (bv. Google), sociale netwerken (bv. Facebook), platformdiensten voor het delen van video’s (bv. TikTok), nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten (bv. WhatsApp) en besturingssystemen (bv. iOS, Android).

De DMA is alleen van toepassing op poortwachters die aan de volgende cumulatieve drempels voldoen:

• Een jaaromzet in de EER die gelijk aan of hoger is dan € 6,5 miljard in de laatste drie boekjaren of een gemiddelde marktkapitalisatie die in het laatste boekjaar ten minste € 65 miljard bedroeg.
• Meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers in de EU en meer dan 10.000 jaarlijks actieve zakelijke gebruikers (bv. adverteerders en/of retailers) in de EU – gerekend over het verloop van het laatste boekjaar.

Het platform moet de Commissie zelf informeren als het aan deze drempels voldoet en dus mogelijk als poortwachter kan worden aangemerkt (notificatieplicht). De Commissie behoudt het recht om aanbieders van kernplatforms proactief als poortwachter aan te wijzen wanneer zij aan de bovengenoemde voorwaarden voldoen, ook indien zij (nog) geen formele kennisgeving van het platform heeft ontvangen.

Verplichtingen voor poortwachters

Zodra een platformaanbieder als poortwachter kwalificeert (al dan niet als zodanig wordt aangewezen door de Commissie), moet het voldoen aan bepaalde verplichtingen zoals opgesomd in artikel 5 en 6 van de DMA. Sommige van deze verplichtingen zien op (soortgelijke) gedragingen die de afgelopen jaren aanleiding vormden voor veel mededingingszaken met betrekking tot Big Tech. In de DMA is ook een bepaling opgenomen die de bevoegdheid voor de Commissie creëert om de lijst van verplichtingen te updaten naar aanleiding van marktonderzoeken (artikel 10 DMA). Dit maakt de DMA flexibel en daarmee geschikt om in te zetten in dynamische en door innovatie gedreven markten.

Een aantal voorgestelde verplichtingen zijn:

• Persoonsgegevens van derden: Poortwachters moeten afzien van het zonder toestemming van gebruikers combineren van persoonsgegevens afkomstig van hun eigen diensten met persoonsgegevens afkomstig van andere aangeboden diensten, ofwel van henzelf ofwel van derden (Artikel 5(a) DMA). Het Bka besloot dit al in 2019 na haar onderzoek naar Facebook.
• MFN/pariteitsclausules: Poortwachters moeten zakelijke gebruikers in staat stellen dezelfde producten of diensten aan eindgebruikers aan te bieden via online platformen van derden onder afwijkende voorwaarden dan die van het platform van de poortwachter (artikel 5(b) DMA). De zaken omtrent de Amazon e-books en Booking.com zagen op dit soort gedragingen.

• Anti-sturingsverbod: Poortwachters moeten het mogelijk maken voor zakelijke gebruikers om hun producten te promoten in apps die zijn aangeschaft via de kerndienst van het platform, zoals de App Store van Apple (artikel 5(c) DMA). Zakelijke gebruikers moeten contracten met hun gebruikers kunnen afsluiten ongeacht of zij de kernplatformdiensten van de poortwachter gebruiken. Dit zorgt er bijvoorbeeld voor dat Epic Games in-app producten kan aanbieden en verkopen via haar eigen kanaal, in plaats van uitsluitend via het Apple in-app-aankoopsysteem.

• Openstellen van besturingssystemen voor derden: Poortwachters moeten apps en appstores van derden toelaten binnen het besturingssysteem van het toestel. Dergelijke plannen staan tevens centraal in het onderzoek van de Commissie naar de Apple App Store. Volgens de ACM’s marktstudie hebben appstores van derden momenteel te maken met vele technische en financiële belemmeringen. De DMA laat het wel toe dat poortwachters proportionele maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat softwaretoepassingen van derden de integriteit van het besturingssysteem van de poortwachter niet in gevaar brengen.

• Verbod op bundeling: Poortwachters mogen hun verschillende platformdiensten niet langer bundelen (artikel 5(f) DMA). Tot deze conclusie kwam de Commissie ook in de Google Android zaak.

• Niet-openbare gegevens: Poortwachters moeten zich, in concurrentie met zakelijke gebruikers, onthouden van het gebruik van niet-openbare gegevens die gegenereerd worden door activiteiten van hun zakelijke gebruikers (artikel 6(a) DMA). Zulke gedragingen worden door de Commissie onderzocht met betrekking tot de Amazon Marketplace.

• Zelf-voorkeur: Poortwachters mogen eigen producten en diensten geen gunstigere behandeling geven dan die van derden (artikel 6(d) DMA). Het lopende onderzoek naar Amazon’s “Buy Box”-optie is hier een voorbeeld van.

Indien poortwachters zich niet aan deze verplichtingen houden, kan de Commissie boetes opleggen van maximaal 10% van de wereldwijde jaaromzet van de poortwachter. Tevens kunnen dwangsommen opgelegd worden van 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet van de poortwachter. Tot slot heeft de Commissie de bevoegdheid om structurele en gedragsmaatregelen te nemen wanneer zij na een marktonderzoek vaststelt dat een poortwachter systematische haar verplichtingen uit de DMA schendt. Denk bijvoorbeeld aan het verplicht afstoten van (een deel van) een onderneming.

Bevoegdheden voor nationale mededingingsautoriteiten

De handhaving van de DMA zal in principe bij de Commissie komen te liggen. Nationale mededingingsautoriteiten willen echter ook een (grotere) rol hierin krijgen. De voorzitters van de nationale mededingingsautoriteiten in de EU stellen in hun zienswijze dat zij een complementaire handhavingsrol moeten krijgen onder de DMA. Zij stellen dat hun kennis en kunde de handhaving van de DMA effectiever en sneller zal maken. Of de nationale mededingingsautoriteiten uiteindelijk ook een rol krijgen toebedeeld in de handhaving van de DMA is op dit moment nog onduidelijk.

Conclusie

De DMA zal, als eenmaal in werking getreden, de belichaming vormen van de verschuiving van ex-post handhaving naar een ex-ante regulerende aanpak. Hiermee poogt de Commissie de concurrentie in het Big Tech landschap te verbeteren. Dit kan een significante impact hebben op de bedrijfsvoering van poortwachters binnen de EU.

De DMA is op dit moment echter nog slechts een wetsvoorstel. Gezien de reikwijdte en verwachte impact van de DMA, zal er nog veel over gediscussieerd worden. Het is dus nog onzeker hoe de DMA er uiteindelijk, bij zijn inwerkingtreding na 2023, uit komt te zien.

Bij vragen kunt u contact opnemen ment Bas Braeken, Jade Versteeg, of Timo Hieselaar.