Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q3 2021

• Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice
• Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things
• ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken
• Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel
• ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma
• Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit
• Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort
• Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen
• Aircargo-schadeprocedure: flexibele benadering van het toepasselijk recht leerstuk
• Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen
• ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice

Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021

In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.

Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.

Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things

Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021

Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).

Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.

Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.

ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken

ACM, boetebesluit van 14 september 2021

Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.

Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.

De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.

Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan Asus, Denon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.

Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.

Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel

Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021

Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.

De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.

Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.

In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma

ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021

Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).

De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.

In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.

In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.

Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit

Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021

Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.

In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.

In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.

Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.

De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.

Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.

Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.

Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort

Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de  truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.

Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).

In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.

Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.

Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.

Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen

Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021

De Europese Commissie heeft vastgelegd dat Daimler, BMW en Volkswagen-groep (Volkswagen, Audi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.

De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.

Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.

Aircargo-schadeprocedure, welk recht is van toepassing?

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021

Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.

Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.

Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).

Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.

Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).

Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen

ACM, besluit van 1 juli 2021

Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.

In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.

ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)

Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.

Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.

Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Internet of Things (hierna: “IoT” of “slimme apparaten”) brengt een wereldwijde revolutie teweeg in uiteenlopende sectoren. IoT apparaten kenmerken zich doordat zij verbonden zijn met een netwerk en op afstand kunnen worden bediend onder meer via spraakassistentie en/of mobiele apparaten en gegevens kunnen uitwisselen. De voorbeelden van slimme apparaten zijn haast oneindig: zelf rijdende auto’s; een smartwatch die inzicht geeft in je sportieve prestaties en tips geeft om de prestaties te verbeteren; een patiënt die eerder het ziekenhuis mag verlaten omdat hij vanaf een afstand gemonitord wordt en rechtstreeks met het ziekenhuis kan communiceren; de slimme meter voor elektriciteit, water en gas; autonome landbouwmachines die het land bewerken en de boer informeert over de oogst. Het is duidelijk dat IoT bijna niet meer is weg te denken uit ons dagelijks leven.

Nu IoT steeds meer deel uit maakt van ons dagelijks leven is het onderwerp ook hoog op de agenda van de Europese Commissie (“Commissie”) gezet. Eén van de speerpunten van de Commissie op het gebied van IoT is het creëren van een interne markt voor IoT. Om dit te kunnen bewerkstelligen startte de Commissie in 2020 onder meer een marktstudie naar de concurrentie in de consumenten-IoT sector.

Op 9 juni jl. heeft de Commissie een voorlopig rapport (“het rapport”) gepubliceerd. In het rapport worden de eerste bevindingen besproken over de concurrentieparameters, de belangrijkste ontwikkelingen en de gesignaleerde mededingingsrisico’s in de IoT sector. De bevindingen van de Commissie zijn relevant voor kleinere marktpartijen die IoT producten (willen) aanbieden en zullen in deze blog worden besproken.

Aanleiding tot het starten van een marktstudie en de omvang

De verwachting is dat de wereldwijde IoT omzet van consumenten zal stijgen van 107 miljard euro in 2019 tot ongeveer 408 miljard euro in 2030. De markt is duidelijk nog in ontwikkeling maar toch zijn er reeds indicaties dat sprake is van toetredingsdrempels en dat sommige ondernemingen mogelijk de concurrentie beperken. De marktstudie brengt deze problemen in kaart. Daarnaast past de keuze voor de marktstudie goed binnen de 2019-2024 strategie van de Commissie onder de noemer “Een Europa dat klaar is voor het digitale tijdperk”.

De voorlopige bevindingen van het marktonderzoek zijn gebaseerd op de informatie van meer dan 200 verschillende belanghebbenden uit Europa, China en de Verenigde Staten die actief zijn in de IoT-consumentensector, waaronder fabrikanten van slimme apparaten, aanbieders van spraakassistentes en IoT-diensten voor consumenten en brancheorganisaties. Verder hebben deze ondernemingen meer dan 1000 overeenkomsten met de Commissie gedeeld.

IoT voor industriële producten en connected cars vallen buiten de reikwijdte van het marktonderzoek. Eén van de specifieke kenmerken van IoT voor consumenten is dat de data die door de slimme apparaten wordt verzameld doorgaans ook persoonsgegevens bevat.

Toetredingsdrempels

Volgens de respondenten zijn de belangrijkste toetredingsdrempels in de markt:

• Investering in technologie. Volgens de respondenten zijn de kosten voor investeringen in technologie hoog en in het bijzonder op de markt voor spraakassistenten.
• Huidige concurrentiesituatie. Ten aanzien van de concurrentiesituatie wordt opgemerkt dat het moeilijk is te concurreren met verticaal geïntegreerde ondernemingen die hun eigen ecosystemen hebben opgebouwd binnen en buiten de sector van consumenten-IoT (bijv. Google, Amazon of Apple). Tevens wordt het niet aannemelijk geacht dat er op korte termijn nieuwe toetreders komen op het gebied van spraakassistenten, de kosten voor de ontwikkeling van spraakassistenten zijn namelijk hoog.
• Interoperabiliteit. De verschillende IoT apparaten hebben vaak pas nut als de verzamelde data gecombineerd kan worden met andere data. Hiervoor is interoperabiliteit van data nodig. De belangrijkste aanbieders van spraakassistenten en mobiele apparatuur zijn doorgaans ook de partijen beschikken over eigen technologie die de interoperabiliteit tussen de verschillende IoT producten mogelijk maken. Aanbieders van IoT producten zijn daarom vaak afhankelijk van deze partijen voor de interoperabiliteit. Respondenten geven aan dat de verschillende integratie eisen bij technologieplatforms tot extra complexiteit voor IoT aanbieders leidt bij de integratie van hun producten.
• Toegang tot data. Aanbieders van IoT-producten en -diensten verzamelen veel data. Zo verzameld een smartwatch bijvoorbeeld informatie over de gezondheid, locaties en bewegingspatroon van de consument. Met de verzamelde data kan de kunnen aanbieders van IoT apparaten inspelen op de behoeften van hun consumenten en het product verder ontwikkelen. Respondenten merken op dat zij belemmeringen ondervinden bij de toegang tot data. Dit wordt onder meer veroorzaakt door verschillen in formats waarin gegevens worden verzameld en vanwege beperkingen van de portabiliteit van data.

Opvallend is verder dat de prijs van de producten als minder belangrijke concurrentieparameter werd aangemerkt, al wordt de prijs nog steeds relevant geacht.

Gesignaleerde mededingingsrisico’s

Besturing op afstand is essentieel voor slimme apparaten. Om besturing op afstand te bewerkstelligen maken fabrikanten van slimme apparaten vaak gebruik van spraakassistentie en/of een mobielapparaat. De belangrijkste spraakassistenten in de EU zijn Alexa van Amazon, Google Assistant en Siri van Apple. Voor mobiele apparaten zijn Google’s Android en Apple’s iOS de meest vooraanstaande besturingssystemen. Uit het marktonderzoek komt naar voren dat IoT aanbieders doorgaans afhankelijk zijn van aanbieders van spraakassistenten en (de besturingssystemen) van mobiele apparaten en dat het aanbod beperkt is. Dit levert de volgende mededingingsrisico’s op:

• Exclusiviteit en koppelverkoop bij spraakassistenten. Uit het marktonderzoek komt naar voren dat de belangrijkste aanbieders van spraakassistenten pogingen doen om exclusiviteit van spraakassistenten op bepaalde IoT apparaten te bewerkstelligen. Ook worden praktijken gemeld waarbij de mogelijkheid wordt beperkt om verschillende spraakassistenten op hetzelfde slimme apparaat te gebruiken. Fabrikanten van slimme apparaten maken zich daarnaast zorgen over het feit dat aanbieders van spraakassistenten verschillende soorten software en technologie, waaronder spraakassistenten, gebundeld aanbieden.
• Pre-installatie, standaardinstellingen en prominentie. De respondenten geven aan dat de vooraanstaande aanbieders van spraakassistenten en/of mobiele apparaten hun eigen diensten of de diensten van grote internationale spelers voorinstalleren, als standaard instellen of anderszins een prominente plaats geven op het slimme apparaat. Dit kan een concurrentievoordeel opleveren voor de aanbieder van een dienst die voorgeïnstalleerd is ten nadele van vaak kleinere en/of lokale spelers.
• Spraakassistenten staan centraal bij het verzamelen van gegevens in de IoT-consumentensector. Dit stelt de vooraanstaande aanbieders van spraakassistenten in staat om grote hoeveelheden gegevens te verzamelen, waardoor ze niet alleen gegevensstromen en gebruikersrelaties kunnen beheren, maar ook een hefboomeffect kunnen creëren op aangrenzende markten. Met de toegang tot grote hoeveelheden data kunnen de toonaangevende leveranciers voor spraakassistentie hun technologie verbeteren via algoritmische training en machine learning. Dit leidt tot verbetering van de kwaliteit van spraakassistentie. Het niet hebben van deze grootschalige toegang tot gegevens kan drempels opwerpen voor nieuwe toetreders op de markt voor spraakassistenten.
• Standaardisering en interoperabiliteit. De belangrijkste aanbieders van spraakassistenten en mobiele apparatuur beschikken over de technologie die interoperabiliteit mogelijk maakt. Deze aanbieders kunnen eenzijdig controle uitoefenen over de interoperabiliteits- en integratieprocessen. Zij zijn daarmee in staat om de functionaliteiten van IoT-apparaten en –diensten te beperken ten voordelen van hun eigen diensten.

Wat kunnen we verwachten van de Commissie op het gebied van IoT?

De uitkomsten van marktonderzoeken van de Commissie leiden vaak tot formele mededingingsonderzoeken naar individuele bedrijven. Zo heeft het sectoronderzoek naar E-commerce tot miljoenenboetes voor onder meer Asus, Philips, Pioneer, Guess, Sanrio, Nike, NBC Universal Studio en kregen diverse uitgevers van videogames een boete opgelegd. Ook heeft het sectoronderzoek naar de farmaceutische industrie tot forse boetes geleid op Europees niveau voor onder meer Lundbeck, Jansen-Cilag en Servier en op nationaal niveau tot boetes voor onder meer GlaxoSmithKline en Pfizer/Flynn (Verenigd Koninkrijk), Aspen (Italië) en CD Pharma (Denemarken).

Het ligt in de lijn der verwachtingen dat de Commissie formele onderzoeken zal starten naar aanleiding van haar bevindingen in de IoT sector. De Commissie noemt, bij het beschrijven van de gesignaleerde mededingingsrisico’s in het rapport, de partijen die mogelijk de mededinging beperken niet expliciet bij naam. De Commissie heeft het onder meer over de ‘vooraanstaande partijen op het gebied van spraakassistenten en/of mobiele apparaten’ en ‘IoT technologie platformen’. Het is echter geen breinbreker dat de Commissie hiermee doelt op de grote spelers als Google, Amazon en Apple aangezien zij veruit de grootste partijen zijn die de diensten aanbieden en de Commissie ook vaker in het rapport naar deze partijen verwijst. Het meest voor de hand ligt dat de Commissie een formeel onderzoek start naar misbruik van machtspositie naar één of meerdere van deze partijen wegens bijvoorbeeld exclusiviteit, koppelverkoop en/of self-preferencing.

Het is ook goed denkbaar dat het definitieve rapport van de marktstudie – dat in de eerste helft van 2022 wordt verwacht –het lopende debat over het voorstel van de Digital Markets Act (“DMA”) en ex ante regulering zal beïnvloeden. De voorgestelde verplichtingen in de DMA zien grotendeels ook op de gesignaleerde mededingingsrisico’s in de IoT sector. Mochten Google, Amazon en Apple onder de DMA worden aangemerkt als poortwachter dan zullen de in de DMA opgelegde verplichtingen als verbod op bundeling, toegang tot niet openbare gegevens en self-preferencing de gesignaleerde mededingingsrisico’s deels kunnen wegnemen. Zie voor meer informatie over ex-post handhaving en ex ante regulering in de voorgestelde Digital Markets Act onze blog van 24 juni “De Digital Markets Act (DMA): een effectief middel om Big Tech te reguleren?”

Hoewel IoT voor industriële producten en connected cars buiten de reikwijdte van de marktstudie valt is het niet uitgesloten dat in deze sectoren soortgelijke mededingingsproblemen spelen als bij consumenten-IoT. Ook in deze sectoren spelen technologie, toegang tot data en interoperabiliteit een belangrijk rol. Of hierbij sprake is van partijen die domineren moet per markt worden beoordeeld. Ten aanzien van connected cars zijn er indicaties dat onder meer Nokia een vooraanstaande speler is. Sinds 2018 zijn er door diverse partijen al vijf formele klachten wegens misbruik van machtspositie tegen Nokia ingediend bij de Commissie, maar is tot op heden nog geen formele onderzoek gestart. Zo richtte onder meer autofabrikant Daimler zich tot de Commissie met de klacht dat Nokia haar machtspositie misbruikt vanwege de licentiering van patenten die essentieel zijn voor de technologiestandaarden voor connected cars. Daimler startte tevens een civielrechtelijke procedure in Duitsland en in dat verband stelde de Duitse rechter prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De prejudiciële vraag werd uiteindelijk weer ingetrokken omdat de partijen de zaak in juni jl. hebben geschikt.

We adviseren kleinere marktpartijen die IoT producten (willen) aanbieden om alert te zijn op de mededingingsrisico’s die in het rapport staan beschreven. Marktpartijen hebben tot 1 september 2021 de tijd om opmerkingen te geven op het rapport. Mochten marktpartijen mededingingsproblemen ondervinden in de IoT-consumenten sector of daarbuiten dan kunnen zij tevens een klacht indienen bij de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit. Ook is het raadzaam om juridisch advies in te winnen bij een mededingingsadvocaat.

Bij vragen kunt u contact opnemen met Bas Braeken of Lara Elzas