De crypto-industrie ligt steeds meer onder het vergrootglas. Kranten berichtten onlangs onder andere over het instorten van TerraUSD, een stablecoin gekoppeld aan de Amerikaanse dollar, met een sneeuwbaleffect aan faillissementen tot gevolg. Vooral particuliere beleggers hebben hierdoor verliezen geleden. Kritische geluiden over het gebrek aan consumentenbescherming en het hoge energieverbruik van Bitcoin-mining nemen toe.

Ook de EU-wetgever ziet de noodzaak tot regulering van de crypto-asset industrie en heeft niet stilgezeten. Naar verwachting vindt een dezer dagen de publicatie plaats van de aangepaste wettekst van de eerder gepubliceerde ontwerp Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA). Daarover is een voorlopig akkoord bereikt tussen de Raad van de Europese Unie (de Raad) en het Europees Parlement (EP).

Dit voorlopige akkoord omvat enkele wijzigingen ten opzichte van de ontwerp-MiCA. Bijvoorbeeld op het gebied van consumentenbescherming voor houders van stablecoins en prudentiële vereisten voor stablecoin-uitgevers. Ook worden nader te bepalen duurzaamheidsverplichtingen voor aanbieders van crypto-assets genoemd.

Waar ziet de ontwerp-MiCA ook alweer op?

MiCA is een voorstel van de Europese Commissie (EC) van 24 september 2020 tot nieuwe wetgeving voor de crypto-industrie. De voornaamste doelstelling van MiCA is om aanbieders van cryptodiensten en crypto-assets (met name stablecoins) te reguleren die niet onder het huidige Europese financieel toezichtrechtelijke kader vallen.

Zo bevat MiCA een definitie voor ‘crypto-asset service provider’ (CASP). Dit zijn professionele bedrijven die crypto-activadiensten aanbieden (zoals exploitatie van een handelsplatform, uitvoeren van orders namens derden, adviesverlening, etc.). CASPs worden vergunningplichtig onder MiCA.

Daarnaast worden bepaalde vormen van crypto-assets onder de MiCA-reikwijdte gebracht. De belangrijkste zijn:

• De ‘electronic money token’ of ‘e-money token’ (EMT), een stablecoin gekoppeld aan fiat valuta die tevens een wettig betaalmiddel (euro, dollar, yen, etc.) is.
• Een ‘asset-referenced-token’ (ART), een token die een stabiele waarde behoudt maar gekoppeld is aan een mandje van assets (crypto-asset, fiat valuta, goud, etc. of een mix hiervan).
• Bovendien bevat MiCA een catch-all-bepaling van ‘crypto-asset’ die vrijwel alle overige, huidige en toekomstige vormen van crypto-assets omvat.

Aan CASPs en de uitgevers van de hierboven genoemde crypto-assets worden vergelijkbare financiële regels opgelegd als het traditionele financiële systeem. Denk bijvoorbeeld aan prudentiële vereisten voor CASPs en uitgevers van crypto-assets, het opstellen van een whitepaper (een informatiedocument voor beleggers vergelijkbaar met een prospectus) voor uitgevers van crypto-assets en verboden op marktmanipulatie en handel met voorwetenschap.

Voor een meer uitvoerige samenvatting van de achterliggende gedachte, de reikwijdte en opgenomen verplichtingen verwijzen wij graag naar onze eerdere blog.

Wat zijn de recente ontwikkelingen in het MiCA-akkoord?

Uit de onderhandelingen tussen de Raad en de EP zijn enkele belangrijke wijzigingen voortgekomen en zullen in het zogenoemde MiCA-akkoord worden neergelegd.

Consumentenbescherming is een van de pijlers van MiCA. Om consumenten die stablecoins houden in de toekomst meer bescherming te bieden zal in het MiCA-akkoord worden opgenomen dat de houder van een stablecoin te allen tijde een kosteloze vordering op de uitgever krijgt. Om de geclaimde stabiliteit te waarborgen moeten stablecoin-uitgevers tevens voldoende liquide reserves aanleggen en -houden van 1:1, waarvan grotendeels in de vorm van deposito’s.

Er zijn ook crypto-assets zonder (duidelijke) uitgever, zoals bijvoorbeeld de Bitcoin. Uit eerste berichtgeving volgt dat CASPs bij het aanbieden van zulke crypto-assets zelf een whitepaper moeten opstellen en ook aansprakelijk zijn voor onjuiste en/of misleidende informatie.

De ontwikkeling van ART’s die ondersteund worden door niet-Europese fiat valuta zal worden beperkt, met name om de monetaire soevereiniteit van de EU te behouden. Voor effectief toezicht en monitoring van ART-aanbiedingen aan het EU-publiek, zullen ART-uitgevers een statutaire zetel in de EU moeten hebben.

De duurzaamheidsrisico’s van bepaalde crypto-assets worden ook besproken in het akkoord. Het gaat dan met name over crypto-assets die werken met het zogenaamde proof-of-work consensusmechanisme zoals de Bitcoin en voorlopig nog de Ether.

Proof-of-work, ook wel mining, houdt kortgezegd in dat transacties op de blockchain worden goedgekeurd (of geverifieerd) op basis van computerkracht. Door het grote elektriciteitsverbruik en de impact daarvan op het klimaat is deze methode omstreden. Ondanks de gevolgen voor het milieu en klimaat is in maart 2022 een hard verbod op crypto-assets met een proof-of-work mechanisme niet door de EP-stemming heen gekomen.

Ondanks dat er geen proof-of-work-verbod zal zijn, zullen CASPs onder MiCA wel informatie over hun milieu- en klimaatvoetafdruk moeten verstrekken. De European Securities and Markets Authority (ESMA) zal voorstellen van technische reguleringsnormen opstellen die richting geven omtrent de inhoud, methoden en presentatie van informatie over de negatieve milieu- en klimaateffecten gebonden aan de bedrijfsvoering. Hoe dit er precies uit gaat zien is nog niet geheel bekend.

Een duurzamer alternatief op proof-of-work is het zogenaamde proof-of-stake consensusmechanisme. Bij proof-of-stake lenen gebruikers hun crypto-assets uit om transacties goed te keuren en krijgen hiervoor in ruil een beloning (staking). Dat gezegd hebbende zijn er in MiCA voor ART’s en EMT’s tijdgebonden rente- en voordeelverboden opgenomen. Hoe proof-of-stake in het licht van deze rente- en voordeelverboden zal worden gezien is vooralsnog weinig geschreven. Mocht de proof-of-stake-beloning onder deze verboden vallen, dan is het nog maar de vraag of proof-of-stake een langdurige oplossing biedt wat betreft de duurzaamheidsrisico’s voor deze crypto-assets.

Welke volgende stappen worden verwacht?

Nu de Raad en het EP een akkoord hebben bereikt, moet de verordening nog formeel goedgekeurd worden door deze wetgevingsorganen voordat de verordening in werking kan treden. De verwachting is dat het Europese wetgevingsproces dit jaar nog wordt afgerond en dat MiCA in 2024 van kracht wordt.

Doordat de juridische kaders en de verplichtingen voor de verschillende actoren in de crypto-assetindustrie steeds verder zijn uitgekristalliseerd, zullen meer en meer bedrijven zoals cryptobeurzen en wallet providers de bedrijfsvoering hierop moeten voorbereiden en aanpassen.

Hierbij is het naast de MiCA-verordening ook relevant om de aankomende regelgeving voor Anti Money Laundering (AML)/Combating the Financing of Terrorism (CFT) en Non-Fungible Tokens (NFTs) mee te nemen.

Een AML/CFT-pakket is aangekondigd door de EC met een viertal richtlijnen en verordeningen op het gebied van AML/CFT. Daarin worden onder meer CASPs en crypto-assets onder de reikwijdte gebracht van de Transfer of Funds Regulation.  Als gevolg hiervan moeten CASPs kortgezegd bij transacties met crypto-assets informatie verzamelen over de initiator (verzender) en de begunstigde. Ook volgt uit een recent persbericht dat de EU-wetgever ernaar streeft dat alle CASPs worden opgenomen als onder toezicht staande entiteit (obliged entity) waarop de AML/CFT-regels van toepassing zijn.

De Europese wetgever geeft aan ernaar te streven om MiCA en dit AML/CFT-pakket gelijktijdig van kracht te laten zijn.

NFT’s, unieke digitale activa op de blockchain die bijvoorbeeld kunst vertegenwoordigen of toegangs- of gebruiksrechten geven tot een gemeenschap, worden veelal niet aangemerkt als crypto-assets en vallen dus buiten de MiCA-reikwijdte. De EC heeft aangekondigd dat er specifieke regelgeving zal komen voor deze NFT’s om de risico’s die gepaard gaan met deze assets gericht aan te pakken..

Indien u hulp nodig heeft met deze of andere onderwerpen of van gedachten wil wisselen over MiCA of andere crypto-asset gerelateerde regelgeving, neem dan contact met ons op; bureau Brandeis – Financial Services Litigation

For the first time in a while, the financial supervision chamber of the Rotterdam District Court has dealt with a market abuse case. The Authority for the Financial Markets (AFM) had imposed an administrative fine of EUR 2 million on SBM Offshore N.V. (SBM) for failing to timely disclose inside information. SBM appealed the fining decision and has now partly been proven right.

On appeal the court found that with respect to two of the four alleged violations the financial regulator applied an incorrect legal criterion in assessing whether the listed company had price sensitive information. The court has settled the matter itself by reducing the fine to EUR 1 million.

The matter dates back to SBM’s internal investigation into allegations of bribery and unlawful payments to international trade agents in 2012, in which context the company i.a. consented to an out-of-court settlement of USD 240 million with the Public Prosecutor’s Office.

Criteria for assessing if information is concrete are not to be mixed

Similar to previous market abuse matters (for example, in relation to Royal Imtech N.V.), the main question before the Rotterdam court was whether the information regarding possible unlawful trade practices in Brazil that SBM had on March 27, 2012 and May 27, 2014 was so “concrete” that it fell within the definition of inside information.

Pursuant to market abuse laws and regulations, issuers of financial instruments like SBM are to disclose inside information as soon as possible, insofar as it relates directly to the issuer concerned.

With reference to the Geltl/Daimler case of the European Court of Justice and CESR guidance on the Market Abuse Directive, the Rotterdam court distinguishes two criteria. To determine whether there is concrete information one can either depart from an existing situation that has occurred or from a future situation that may reasonably be expected to come into existence.

In assessing whether there is concrete information within the meaning of inside information, the AFM chose not to base its assessment on an existing situation or a situation that has taken place (for which, according to the guidance, there must be sufficient “hard” and objective evidence of that situation), but on a future situation or an event that may reasonably be assumed to occur.

The AFM takes the position that on March 27, 2012, and again on May 27, 2014, SBM had a reasonable expectation that bribery in Brazil would be identified in the future. In order to (have to) have that expectation, evidence is not required; a significant probability that this situation will occur is sufficient according to the AFM.

Evidence for the event to which the information relates is required

The Rotterdam court agrees with SBM and finds that the AFM used an incorrect legal criterion. In the opinion of the District Court, the facts and circumstances which the AFM used as a basis for two of the four alleged violations relate to an existing situation, namely the information known to SBM on March 27, 2012 and May 27, 2014 about possible bribery in Brazil.

According to the court, the AFM should have therefore proceeded on the basis of the existing situation – requiring firm and objective evidence – and not on the basis of a future situation in the form of the possibility that bribery (from the past) would be established in the future. In other words, if one criterion is used, the test of that criterion is to be used and vice versa. The two criteria and relevant tests are thus not be mixed, which also from a logical point of view seems to make sense.

The court repeals the AFM decision relating to the alleged violations on disclosure of unlawful trade pactices in Brazil and considers a total fine of EUR 1 million for the two remaining violations with regard to disclosure of SBM’s exclusion from a Petrobras tender appropriate and necessary.

Interestingly enough, the AFM could have imposed a fine of EUR 2 million on SBM for each violation separately. As it did not do so in this case but imposed one overall fine in the amount of the basic amount of EUR 2 million for four violations, this argument does not lead to a different conclusion on the adjustment of the fine, says the court.

District Court of Rotterdam, 21 June 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4948

Binnen de EU bestaat de laatste jaren steeds meer aandacht voor de specifieke risico’s die gepaard gaan met een open investeringsklimaat. Dit heeft onder andere geleid tot Europese en nationale wetsvoorstellen die het toezicht op (buitenlandse) investeerders aanscherpen. De rationale achter deze initiatieven is het voorkomen van concurrentieverstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies en de bescherming van belangrijke infrastructuur en sensitieve technologie. Op deze manier kunnen bijvoorbeeld investeringen vanuit de Chinese overheid worden getoetst, alsmede economische invloed vanuit de VS of politieke inmenging vanuit bijvoorbeeld Rusland worden tegengegaan.

Deze blog bespreekt twee wetsvoorstellen die elk leiden tot verscherpt toezicht op investeerders – met name bij fusies en overnames. Het betreft hier in feite een aanvulling op de bestaande meldplicht voor concentraties, zowel op EU-niveau met het Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren; als op Nederlandse niveau met het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren

Op 5 mei 2021 heeft de Europese Commissie (“de Commissie”) het voorstel voor de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“de Verordening”) gepubliceerd. Het doel van de Verordening is het aanpakken van concurrentieverstoringen op de interne markt als gevolg van niet-EU subsidies (“buitenlandse subsidies”). De Verordening zal van toepassing zijn op directe en indirecte vormen van overheidsondersteuning uit landen buiten de EU die ten goede komen aan ondernemingen die actief zijn op de Europese interne markt.

Tot nu toe zijn alleen subsidies die de Europese lidstaten verlenen onderworpen aan (Europees) toezicht in de vorm van staatssteunregels. (Staats)bedrijven kunnen door het gebruik van buitenlandse subsidies een concurrentievoordeel krijgen ten opzichte van EU-ondernemingen, wat de concurrentie kan verstoren. Volgens de Commissie bieden de bestaande internationale en Europese instrumenten niet genoeg mogelijkheden om deze scheve verhoudingen recht te trekken. De Verordening is bedoeld om deze lacune in de regelgeving te dichten.

Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

De Verordening bevat drie instrumenten waarmee buitenlandse subsidies getoetst kunnen worden. Zo introduceert de Verordening twee nieuwe meldingsplichten, (i) voor ondernemingen die betrokken zijn bij een concentratie en (ii) voor ondernemingen die zich aanmelden voor een aanbestedingsopdracht binnen de EU. De meldingsplicht geldt indien bepaalde meldingsgrenzen worden overschreden.

In het onderstaande overzicht worden de belangrijkste aspecten van de twee instrumenten van de Verordening waarvoor een meldingsplicht geldt, kort weergegeven.

Naast het toezicht op concentraties en aanbestedingen kan de Europese Commissie ook ex officio onderzoek uitvoeren naar bepaalde ondernemingen of sectoren waarvan zij vermoedt dat sprake is van het gebruik van buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

Begrip buitenlandse subsidies

Het begrip buitenlandse subsidies is breed gedefinieerd als ‘financiële bijdragen’, die – direct of indirect – worden verschaft door overheidsinstanties van een derde land (inclusief een particuliere entiteit indien dit aan het derde land is toe te rekenen). Of sprake is van een financiële bijdrage moet van geval tot geval worden beantwoord, met de nodige aandacht voor verschillende elementen, zoals de kenmerken van de betrokken entiteit en de juridische en economische omgeving in het land waarin de entiteit opereert, met inbegrip van de rol van de overheid in de economie.

Een financiële bijdrage moet een onderneming die op de interne markt een economische activiteit uitoefent een voordeel verlenen. Een financiële bijdrage die ten goede komt aan een entiteit die niet-economische activiteiten uitoefent, is geen buitenlandse subsidie in de zin van deze Verordening.

Toetsingskader en remedies

De Commissie maakt in haar toetsing een afweging tussen de negatieve effecten van de subsidie en de positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit. Zo kan de investering marktfalen voorkomen zodat activiteiten mogelijk maken waarin voorheen nog niet voorzien was. Indien de positieve effecten van de subsidie opwegen tegen de negatieve effecten zal de buitenlandse subsidie worden goedgekeurd.

Indien sprake is van een verstorende buitenlandse subsidie kan de Commissie structurele en gedragsmaatregelen opleggen voordat een concentratie of aanbestedingsopdracht wordt goedgekeurd. Ook kunnen ondernemingen toezeggingen doen om het verstorende effect van een subsidie weg te nemen. Voorbeelden hiervan zijn het aanbieden van toegang tot de verworven infrastructuur; het inkrimpen van de capaciteit of marktaanwezigheid; het afzien van bepaalde investeringen; het verlenen van licenties; de afstoting van bepaalde activa; of zelfs terugbetaling van de buitenlandse subsidie.

De bevoegdheden die de Europese Commissie heeft strekken relatief ver. Zo kan de Commissie alle noodzakelijke informatie verzoeken van betrokken ondernemingen, maar ook van andere ondernemingen of ondernemersverenigingen. Informatie kan ook verzocht worden van EU-lidstaten én derde landen (niet EU-landen). De Commissie heeft bovendien de bevoegdheid om inspecties binnen én buiten de EU uit te voeren. Bij inspecties buiten de EU moet hiervoor wel toestemming zijn van de betrokken onderneming en de regering van het vestigingsland.

Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“de Wet vifo”) volgt op de in 2019 aangenomen Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening. De FDI-screeningsverordening is een Europese wet die tot doel heeft samenwerking te bewerkstelligen tussen de EU-lidstaten en de Commissie bij directe investeringen uit derde landen die een gevaar kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De FDI-screeningsverordening bevat ook een kader met basiseisen waaraan alle nationale screeningsmechanismen dienen te voldoen. Alhoewel Nederland al enkele sectorale screeningsmechanismen kende – zoals te zien in onderstaande tabel – dient de nieuwe Wet vifo tot het creëren van samenhang tussen de bestaande screeningsmechanismen en een vangnet voor andere sectoren die nog niet zijn geregeld met sectorspecifieke wetgeving.

Het doel van de Wet vifo is het vastleggen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten, zoals investeringen en fusies, gescreend kunnen worden. De verwervende investeerders die betrokken kunnen zijn bij een screening kunnen gevestigd zijn in derde landen, een EU-lidstaat of in Nederland zelf. Hierdoor is de Wet vifo non-discriminatoir.

De Wet vifo is relevant voor ondernemingen die betrokken zijn bij de vitale infrastructuur van Nederland en ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen. Bij vitale infrastructuur kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de elektriciteitsvoorziening, toegang tot internet, drinkwatervoorziening en het betalingsverkeer. Er zijn tot nu toe 28 vitale processen aangewezen. In het geval van sensitieve technologieën gaat het om technologie die gebruikt kan worden voor militaire goederen en goederen voor tweeërlei gebruik (zogenaamde ‘dual use’ goederen). Bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) kan bepaalde infrastructuur en bepaalde technologie van de reikwijdte uitgezonderd worden of juist hieraan toegevoegd worden.

Verwervingsactiviteiten in dergelijke ondernemingen kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Voorbeelden zijn de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

Meldingsplicht BTI

Ieder voornemen om verwervingsactiviteiten uit te voeren dient gemeld te worden door de investeerder en de doelonderneming gezamenlijk bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”). Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) binnen EZK is verantwoordelijk voor het screenen van de voorgenomen verwervingsactiviteiten. Om te beoordelen of een activiteit zou kunnen leiden tot een risico voor de nationale veiligheid, verlangt het BTI inzicht te verkrijgen in de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht, en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver. De meldingsplichtige zal hierover in de eerste plaats zelf informatie moeten verschaffen.

Op basis van de beoordelingscriteria wordt een risicoanalyse gemaakt. In de risicoanalyse en het (mogelijk) daaropvolgende toetsingsbesluit wordt gekeken of er risico’s zijn voor de (a) democratische rechtsorde; (b) de veiligheid of andere belangen van de staat; of (c) de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit. Als uit de risicoanalyse blijkt dat er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid, wordt normaliter binnen acht weken na melding goedkeuring verleend. Indien uit de analyse blijkt dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daarvoor kan de beslistermijn worden verlengd met een maximum van zes maanden. Het uiteindelijke besluit van BTI wordt niet openbaar gemaakt.

Blijkt uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid dan is de Minister bevoegd om aan het verkrijgen of houden van zeggenschap of significante invloed eisen te stellen of voorschriften op te leggen.  Zo kan de Minister van EZK aanvullende interne veiligheidsvoorschriften opstellen die in acht genomen moeten worden. De Minister kan ook eisen dat er direct na de verwervingsactie een veiligheidscommissie of beveiligingsfunctionaris wordt benoemd die toegang tot of de overdracht van informatie kan beperken of geheel kan verbieden.

Vooruitzichten

Zowel de Verordening als de Wet vifo bevinden zich nog in het wetgevingsproces. Op dit moment wordt de Verordening betreffende buitenlandse subsidies besproken door de wetgevende instanties van de EU – de Raad van de Europese Unie (de “Raad”) en het Europees Parlement. Gelet op het belang dat Frankrijk hecht aan de inwerkingtreding van de Verordening wordt verwacht dat tijdens het Franse voorzitterschap van de Raad in het voorjaar van 2022 gestemd zal worden over de Verordening. De Wet vifo is bij de Tweede Kamer ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat is belast met het voorbereidend onderzoek voor het wetsvoorstel Wet vifo. Deze commissie heeft vragen gesteld die door het kabinet beantwoord moeten worden. Hierna zal het debat en stemming plaatsvinden.

Hoewel het dus nog even kan duren voordat de voorstellen zijn aangenomen, en de meldingsplichten daadwerkelijk gaan gelden, is het verstandig om alvast bedacht te zijn op de gevolgen die deze nieuwe wetgeving zal gaan hebben voor bepaalde transacties.

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

• Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
• HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
• Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
• Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
• Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
• Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
• Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
• Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij