De Europese Unie heeft op 16 december 2024 een vijftiende sanctiepakket aangenomen tegen Rusland. Met onder meer extra maatregelen tegen het omzeilen van sancties. Over het tegenhouden van betalingen vanwege mogelijke omzeiling van internationale sancties oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 14 augustus 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:6071). Voor het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht schreef ik een noot bij de uitspraak (JOR 2024/288).

Tegengehouden transactie

De zaak betreft een kort geding van een bedrijf in de luchtvaartbranche tegen haar bank. De bank had binnenkomende betalingen voor landingsgestellen en een vliegtuigmotor van een vliegtuigonderhoudsbedrijf in China tegengehouden. De onderneming vordert vrijgave.

De voorzieningenrechter wijst de vordering tot vrijgave van het binnenkomende bedrag voor de vliegtuigmotor af. De bank kan tot op heden namelijk onvoldoende uitsluiten dat met de betalingsopdracht voor de levering van de vliegtuigmotor sprake is van sanctieomzeiling.

Daarbij speelt volgens de uitspraak in het bijzonder een rol dat de onderneming eerder meedeelde dat het onderhoudsbedrijf de end user van de vliegtuigmotor zou zijn, het end user certificate pas op de dag van de zitting is ontvangen terwijl de transactie plaatsvond in juli 2024 en het certificaat kennelijk is opgemaakt op 6 augustus 2024, en de vliegtuigmotor bedoeld is voor een Airbus A320 terwijl het certificaat vermeldt dat het gaat om een Boeing 737 en de als eindgebruiker genoemde vliegtuigmaatschappij bovendien niet vliegt met Airbus.

Verbod op sanctieomzeiling

Iedereen – dus alle Europese burgers en bedrijven en iedereen op het grondgebied van de EU – is verplicht zich aan EU-sanctieregelgeving te houden. Zakendoen met gesanctioneerde partijen en indirecte handel die een partij op de sanctielijst ten goede komt, zijn verboden

Niet alleen het overtreden van sancties maar ook het omzeilen van sancties is expliciet verboden. Dit om ervoor te zorgen dat landen waartegen sancties zijn gericht niet alsnog worden beleverd via landen waar niet vergelijkbare handelsbeperkingen gelden.

Zo is het volgens de EU-sanctieregelgeving ten aanzien van Rusland verboden “bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de verbodsbepalingen van deze verordening worden omzeild”. Dit ook indien een dergelijke deelname een dergelijk doel of gevolg kan hebben en die mogelijkheid op de koop toe wordt genomen. Daarbij wordt van zogenoemde EU-operators een bepaalde mate van due diligence verlangd om ervoor te zorgen dat verboden niet worden omzeild.

Vereiste due diligence

In deze zaak was het veertiende sanctiepakket van de EU met bijkomende instrumenten om omzeiling tegen te gaan, kennelijk aanleiding voor de bank om extra due diligence te doen naar de binnenkomende bedragen voor levering aan China. Bij vliegtuigonderdelen is dit onderzoek extra relevant. Het is verboden om goederen en technologie die zouden kunnen bijdragen aan de militaire en technologische versterking van Rusland of tot de ontwikkeling van de defensie- en veiligheidssector, direct of indirect, te leveren aan personen of entiteiten in Rusland en voor gebruik in Rusland (specifieke autorisaties van bevoegde autoriteiten daargelaten). Dit handelsembargo omvat mede vliegtuigmotoren.

Voor zover uit de uitspraak valt op te maken was er geen concrete aanwijzing dat de vliegtuigmotor voor Rusland bestemd was. Feit is evenwel dat voor de levering is betaald van een rekening bij een bank in China. China wordt in verband gebracht met omzeiling van Ruslandsancties. Bovendien wordt het vliegtuigonderhoudsbedrijf waaraan geleverd werd, in een nieuwsbericht in verband gebracht met Rusland en sanctieomzeiling.

Andersom zijn er geen sluitende gegevens over voor wie of welk vliegtuig de vliegtuigmotor bestemd is zodat (door)levering aan Rusland of reparatie van een Russisch vliegtuig niet is uit te sluiten. Volgens de voorzieningenrechter is het daarom terecht dat de bank de betaling zekerheidshalve heeft tegengehouden en vragen is gaan stellen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

Wat gaat er veranderen met de Markets in Crypto-Assets Regulation die vanaf 30 december 2024 van toepassing wordt? Wordt het allemaal anders met het vervallen van de registratieplicht voor cryptodienstenaanbieders waarover veel discussie is geweest, of toch niet?

DNB heeft de afgelopen jaren diverse boetes opgelegd vanwege het aanbieden van cryptodiensten in Nederland zonder de wettelijk vereiste registratie, o.a. aan Cryptocom, Binance en Coinbase. Voor Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/230) schreef ik een noot over één van de vermoedelijk laatste rechtszaken over de handhaving van deze registratieplicht voor aanbieders van cryptodiensten onder de Wwft.

De voorzieningenprocedure

DNB heeft aan een internationale aanbieder van cryptodiensten een bestuurlijke boete van € 2.850.000 opgelegd met publicatie van het boetebesluit. Het springende punt voor DNB is dat de onderneming in Nederland diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbiedt, terwijl zij niet bij DNB geregistreerd is. Volgens DNB is daarmee sprake van overtreding van art. 23b lid 1 en 2 en art. 23c lid 3 Wwft.

Het cryptobedrijf is het er niet mee eens en heeft Rechtbank Rotterdam gevraagd een voorlopige voorziening te treffen en de openbaarmaking van het boetebesluit te schorsen. Dat de onderneming diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbiedt, is niet in geschil. Het bedrijf ontkent ook niet dat het geen registratie bij DNB heeft. Zij stelt in het bijzonder aan de orde dat geen sprake zou zijn van het “in of vanuit Nederland” aanbieden van cryptodiensten.

Voorlopig oordeel

De voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam komt in haar uitspraak van 13 maart 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:2110) tot de conclusie dat DNB de bevoegdheid heeft om een boete op te leggen, dat zij daar gebruik van mocht maken en dat zij ook het boetebesluit openbaar mocht maken. Na een uiteenzetting van de jurisprudentie van het Europese Hof over het bepalen of een aanbieder “activiteiten richt op” de markt van een lidstaat, wordt vooral ingegaan op de feitelijke aanwijzingen dat het cryptobedrijf in kwestie zich met zijn diensten zou richten op de Nederlandse markt.

Voor wat betreft de aanwijzing van apps in Nederlandse appstores overweegt de voorzieningenrechter dat er een cruciaal verschil is met een website die doorgaans een mondiaal karakter heeft, doordat een uitgever van een app zelf kan bepalen in welke landen deze beschikbaar moet zijn. Dit bewust beschikbaar stellen geldt als de uitdrukking van de wil van de uitgever om consumenten uit Nederland als klant te winnen, aldus de voorzieningenrechter.

Wijzigingen in cryptowetgeving

De overwegingen van de voorzieningenrechter gaan op korte termijn deels ingehaald worden door de nieuwe MiCA-wetgeving. Daarom heb ik op bepaalde punten een vergelijking gemaakt tussen de huidige en de toekomstige situatie, met o.a. aandacht voor:

• Passporting van de MiCA-vergunning binnen de EU

Onder MiCA, met een vergunningplicht voor cryptodienstenaanbieders, gaat straks van passporting van vergunningen uit een andere lidstaat sprake zijn. Aanbieders van cryptoactivadiensten hebben dan middels de MiCA-vergunning het recht om hun diensten door de hele EU aan te bieden, hetzij door middel van het recht van vestiging, onder meer via een bijkantoor, hetzij door de vrijheid van dienstverrichting.

• Aanwijzingen van aanbieden van cryptodiensten in een bepaalde markt

Onder MiCA, die crypto’s en aan crypto’s gerelateerde diensten gaat reguleren, gaat het niet meer om het aanbieden van cryptodiensten in Nederland of een andere specifieke lidstaat. De focus komt dan te liggen op het “in de Unie” aanbieden van cryptoactivagerelateerde diensten (art. 2 lid 1 MiCA) (naast het zich bezighouden met de uitgifte, de aanbieding aan het publiek of de toelating tot de handel van cryptoactiva).

• Concept-richtsnoeren van ESMA over reversed solicitation

ESMA heeft over verzoeken om cryptodienstverlening op eigen initiatief van een cliënt concept-richtsnoeren gepresenteerd (Consultation Paper On the draft guidelines on reverse solicitation under the Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) 29 January 2024). Volgens deze concept-richtsnoeren mogen cliënten niet worden uitgesloten van het gebruik van ondernemingen uit derde landen als zij daarvoor kiezen zonder door dergelijke ondernemingen daartoe te zijn uitgenodigd.

• Uitbreiding van handhavingsbevoegdheden voor toezichthouder AFM

Onder MiCA wordt de AFM de toezichthouder ten aanzien van cryptoactiva-dienstverleners. De toezichthouder krijgt bovendien in aanvulling op het bestaande instrumentarium van de Wft meer specifieke handhavingsbevoegdheden. Zo zijn in het Voorstel van wet Uitvoeringswet verordening cryptoactiva bevoegdheden opgenomen om diverse diensten en activiteiten te verbieden of op te schorten, en om bepaalde informatieverstrekking af te dwingen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

Wat is de impact van EU-sancties op het ondernemingsrecht? Kan een houder van certificaten van aandelen die is onderworpen aan sancties de aan die certificaten verbonden vergader- en stemrechten uitoefenen? Over het antwoord zijn de standpunten verdeeld. Reden waarom de Hoge Raad bij arresten van 19 april 2024 en 21 juni 2024 prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:HR:2024:642, ECLI:NL:HR:2024:922).

Impact van sanctiemaatregelen

Als een persoon of entiteit op een sanctielijst geplaatst wordt, worden alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van die persoon of entiteit, of met hen verbonden personen of entiteiten bevroren. Daarbij valt te denken aan het bevriezen van bankrekeningen en andere bezittingen.

Ook mogen er geen tegoeden of economische middelen, direct of indirect, ter beschikking worden gesteld aan of ten behoeve van een op de sanctielijst geplaatste persoon of entiteit, of met hen verbonden personen of entiteiten.

Bovendien, als een gesanctioneerde persoon wordt geacht eigenaar te zijn van of zeggenschap uit te oefenen over een niet-gesanctioneerde entiteit, kan worden aangenomen dat de zeggenschap zich ook uitstrekt tot de activa van die entiteit en dat alle tegoeden of economische middelen die aan die entiteit ter beschikking worden gesteld, de gesanctioneerde persoon bereiken of ten goede komen (Commission consolidated FAQs bij art. 2 Verordening (EU) nr. 269/2014).

Bevriezing van tegoeden

Onder “tegoeden” wordt gezien de definitie in de sanctiewetgeving verstaan: “financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (…) iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten;” (art. 1, aanhef en onder g, Verordening (EU) nr. 269/2014).

De “bevriezing van tegoeden” is gedefinieerd als “voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt;” (art. 1, aanhef en onder f, Verordening (EU) nr. 269/2014).

Het aandeelhoudersgeschil

De zaak die bij de Hoge Raad voorligt, ziet op de Fortenova groep. De aandelen in Fortenova Grupa worden via Fortenova Group TopCo BV indirect gehouden door Fortenova Group StAK Stichting. Houders van door StAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo zijn op de sanctielijst geplaatst. Dit betreft onder meer de Russische vennootschap en (indirect) dochteronderneming van de Russische Sberbank SBK ART.

Het bestuur van StAK heeft aangekondigd gesanctioneerde certificaathouders, waaronder SBK, uit te sluiten van het uitoefenen van hun aan de certificaten verbonden stemrechten op de vergadering van certificaathouders. Dit in verband met de bevriezingsmaatregelen.

SBK vordert in deze procedure toelating tot de vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan de certificaten te kunnen uitoefenen ten aanzien van het geagendeerde voorstel tot wijziging van de administratievoorwaarden en statuten van StAK.

Gevolgen bevriezen van certificaten van aandelen?

De Hoge Raad stelt vast dat de door SBK gehouden certificaten van aandelen in Fortenova TopCo “tegoeden” zijn in de zin van de sanctieverordening en dat deze certificaten van aandelen daarom zijn bevroren.

De vraag is of een gesanctioneerde persoon of entiteit als SBK, als gevolg van die bevriezing, al dan niet gebruik mag maken van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de door haar gehouden certificaten van aandelen en, zo ja, of die bevriezing volledig is of dat de mogelijkheid om de vergader- en stemrechten uit te oefenen afhankelijk is van bepaalde omstandigheden, zoals de aard of inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen

Volgens de Hoge Raad laat de tekst en de context van art. 1 aanhef en onder f van Verordening (EU) nr. 269/2014 met de definitie van “bevriezing van tegoeden” ruimte voor redelijke twijfel over het antwoord op die vraag. Zij legt hierover daarom prejudiciële vragen voor aan het HvJEU.

Implicaties voor de betrokken vennootschap

In een noot bij het arrest voor het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/189) bespreek ik onder meer de mogelijke gevolgen voor de vennootschap om wiens aandelen het gaat.

• Zo is er het belang van het betrokken bedrijf om ervoor te zorgen niet door enig eigendomsbelang of zeggenschap van een gesanctioneerde partij te worden beschouwd als entiteit waarmee zakendoen beter kan worden vermeden omdat dit gezien kan worden als indirect ter beschikking stellen van economische middelen aan een gesanctioneerde partij wat verboden is.
• Dit terwijl de guidance van de Europese Commissie bij art. 2 lid 2 van Verordening (EU) nr. 2014/269 een case-by-case analyse voorstaat en daarmee ruimte wordt gelaten voor een gesanctioneerde minderheidsaandeelhouder, zolang kan worden aangetoond deze geen significante invloed heeft over activa en tegoeden en economische middelen hem niet bereiken of ten goede komen.
• Tegelijk is er ook de betreffende gesanctioneerde entiteit die veilig zal willen stellen dat haar belangen in elk geval gewaarborgd blijven, nu sancties geen onteigening van tegoeden en economische middelen inhouden en tijdelijk van aard zijn (zie ook Consolidated FAQs over on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014).
• Daarbij verwijst de Hoge Raad in haar prejudiciële vragen naar het voorkomen van disproportionele schade. Dit roept de vraag op hoever een zorgplicht reikt jegens partijen waarvan in dit geval certificaten van aandelen zijn bevroren en wellicht ook de daaraan verbonden vergader- en stemrechten, om het karakter van de bevroren certificaten te behouden voor het geval de sancties ten aanzien van de betreffende certificaathouders op enig moment zouden komen te vervallen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

Banken die afscheid nemen van klanten vanwege sancties en andere risico’s vormen nog steeds een actueel onderwerp. Zo deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 1 november 2023 uitspraak over de opzegging van een bankrelatie wegens geconstateerde risico’s rond sanctieovertredingen, derdenbetalingen, wissel van leveranciers en duurzaamheidsuitdagingen (ECLI:NL:RBROT:2023:10109).

Focus op sanctierisico’s

Met de opgelopen geopolitieke spanningen en toegenomen inzet van sancties is ook het onderzoek van banken naar hun klanten geïntensiveerd. Kan het risico op sanctieschending of omzeiling onvoldoende worden uitgesloten, dan worden bankrelaties dikwijls beëindigd.

Iedereen – burgers en bedrijven – is verplicht zich aan sanctieregelgeving te houden. Zakendoen met gesanctioneerde partijen en indirecte handel die een partij op de sanctielijst ten goede komt, zijn verboden. Financiële instellingen moeten daarbij als poortwachter relaties screenen en transacties monitoren en zo nodig tegoeden bevriezen.

Zorgplicht van bank en klant

In hun onderlinge relatie dragen banken en klanten beiden verantwoordelijkheid. De klant die de bank in staat stelt haar poortwachtersfunctie te vervullen en de bank die het de klant mogelijk maakt deel te nemen aan het betalingsverkeer.

Of een opzegging van de bankrelatie door de bank in geval van sanctierisico’s naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar wordt geacht, leidt geregeld tot juridische procedures.

Het kort geding

Dit kort geding betrof een groothandel, die zachthout en plaatmateriaal importeert en exporteert, en ABN AMRO Bank, waar de houthandelaar sinds 2014 bankiert.

De bank had risico’s ten aanzien van sanctieovertredingen, derdenbetalingen, wissel van leveranciers en duurzaamheidsuitdagingen geconstateerd, de bankrelatie opgezegd en aangekondigd alle producten en diensten te beëindigen. De groothandel wenste de relatie te continueren omdat er geen zwaarwegende risico’s waren die beëindiging rechtvaardigden en de zorgen die waren geuit in de opzeggingsbrief onvoldoende concreet of niet correct waren.

Belang van opzeggingsbrief

In de uitspraak komt bijzonder gewicht toe aan de inhoud van de opzeggingsbrief van de bank. Kort gezegd, was de opzegging naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet zorgvuldig en diende de bankrelatie in de huidige vorm en op dezelfde voorwaarden te worden gecontinueerd

Ook al heeft de klant uitingen gedaan waarvan ook de voorzieningenrechter zegt zich te kunnen voorstellen dat de bank daarvan is geschrokken, dat ontslaat de bank er niet van haar stellingen voldoende te onderbouwen en te reageren op stellingen van de klant, aldus de voorzieningenrechter.

Aandachtspunten uit rechtspraak

Enkele “takeaways” voor ontvangers en verzenders van opzeggingsbrieven uit de uitspraak van de voorzieningenrechter deelde ik in een annotatie verschenen in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/70):

• Alle redenen van opzegging dienen vermeld te worden en alle aanwezige informatie moet worden besproken, inclusief de antwoorden die de klant heeft gegeven en de documenten die zij heeft overgelegd.
• De bank moet zo concreet mogelijk vermelden welke informatie ontbreekt om compliancerisico’s in te schatten, op welke bronnen zij zich daarbij baseert en op welke wijze de klant de  de relevante informatie had kunnen vinden.
• De klant moet aantonen welke databases zijn geraadpleegd om compliance te waarborgen, op welk moment dit was, welke zoektermen zijn gebruikt en of dit al dan niet treffers opleverde en welke actie is ondernomen.
• Van belang is een uittreksel uit het handelsregister, UBO-verklaring en organogram van de partij waarmee zaken wordt gedaan op te vragen, en met transactiedocumentatie de wijze van uiteindelijke levering inzichtelijk te maken.
• Als er betalingen zijn die risico’s voor de bank meebrengen, is het relevant voor de bank om daar desgewenst op korte termijn op te reageren.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).

Met de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) van 25 september 2024, heeft de saga omtrent de Amsterdamse rondvaartboten er weer een nieuw hoofdstuk bij gekregen. De Afdeling verklaart de 51 (!) aanhangige zaken van passagiersvaartuigen gegrond en oordeelt dat het zogeheten volumebeleid van de gemeente in strijd is met de Richtlijn 2006/123/EG (de “Dienstenrichtlijn”). Verder oordeelt de Afdeling dat de toepassing van de Beleidsregels omzetting vergunning passagiersvaart (“Beleidsregels”) in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. De hoofduitspraak van de Afdeling waarnaar de andere uitspraken verwijzen (ECLI:NL:RVS:2024:3732) is beschikbaar via deze link.

Wat vooraf ging

De gemeente Amsterdam geeft sinds 1978 vergunningen uit voor het exploiteren van passagiersvaartuigen op de Amsterdamse binnenwateren. Het aantal vergunningen dat het college van burgemeester en wethouders (het “college”) verleende was gemaximeerd in die zin dat het college tot 2013 door middel van uitgifterondes alleen nieuwe vergunningen verleende als het van mening was dat de drukte op het water dat toestond. De vergunningen werden voor onbepaalde tijd verleend.

Om de groeiende drukte in de Amsterdamse binnenstad en op de grachten tegen te gaan heeft het college in 2013 besloten een maximum te stellen aan het aantal exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen van meer dan 14 meter. De al verleende vergunningen zouden worden gewijzigd in vergunningen voor bepaalde tijd. Voor de andere, kortere vaartuigen gold deze beperking niet.

Na het stellen van vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, heeft de Afdeling bij uitspraak van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:160) geoordeeld dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op de passagiersvaart in Amsterdam. Op grond van de Dienstenrichtlijn mag de geldigheidsduur van deze vergunningen niet onbeperkt zijn als het aantal vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in de Dienstenrichtlijn.

Bij uitspraak van 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1520) heeft de Afdeling vervolgens geoordeeld dat de beperking van het aantal vergunningen voor vaartuigen van meer dan 14 meter, niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, omdat deze beperking niet evenredig is. Als gevolg van deze uitspraak herleefden de eerder voor onbepaalde tijd verleende vergunningen van de passagiersvaartuigen.

Het college wilde echter nog steeds het aantal exploitatievergunningen maximeren en heeft daarom nieuw beleid vastgesteld. Hierin is onder meer bepaald dat het maximum aantal exploitatievergunningen is vastgesteld op 550 (het “volumebeleid”). Volgens het college brengt het volumebeleid mee dat de eerder voor onbepaalde tijd verleende vergunningen moeten worden gewijzigd in vergunningen voor bepaalde tijd, omdat het college anders in strijd met de Dienstenrichtlijn zou handelen. Deze omzetting van de vergunningen heeft het college in de Beleidsregels geregeld.

Om de diversiteit van het aanbod te behouden, heeft het college in de Beleidsregels bovendien, aan de hand van een rangschikkingssystematiek, de volgorde waarop de vergunningen aflopen bepaald en geregeld hoe de wijzigingsbesluiten tot stand moeten komen. Het college heeft ervoor gekozen om vergunningen met een latere uitgiftedatum een latere einddatum te geven (het “profijtbeginsel”). Daarnaast heeft zij de oude vergunningen in bepaalde segmenten en tranches ingedeeld.

Tegen de wijzigingsbesluiten die het college naar aanleiding van het volumebeleid en de Beleidsregels heeft genomen, hebben verschillende reders hoger beroep ingesteld.

Oordeel van de Afdeling

Volumebeleid in strijd met Dienstenrichtlijn

De Afdeling overweegt dat een vergunningplicht voor de passagiersvaart op grond van de Dienstenrichtlijn in zijn algemeenheid gerechtvaardigd kan zijn om dwingende redenen van algemeen belang. De Afdeling acht een dwingende reden van algemeen belang aanwezig in het waarborgen van een vlotte en veilige doorvaart en het eerlijk verdelen van de beschikbare ruimte.

Het college heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat het nieuwe (volume)beleid wordt gerechtvaardigd door de belangen van het voorkomen van overlast en het waarborgen van de kwaliteit van de grachten als historisch erfgoed en de leefbaarheid van Amsterdam.

Geschiktheid van de maatregel

De Afdeling onderzoekt vervolgens of het volumebeleid ook geschikt is om bij te dragen aan de verwezenlijking van een vlotte en veilige doorvaart en een eerlijke verdeling van de beschikbare ruimte. Volgens de Afdeling kan dit het geval zijn, maar dan moet het college ook voldoende maatregelen nemen die zijn gericht op andere gebruikers van de grachten, gelet op het vereiste dat de doelstellingen ook coherent en systematisch moeten worden nagestreefd. Dat heeft het college niet gedaan of aannemelijk gemaakt. De Afdeling overweegt daarbij onder meer dat:

• Het onduidelijk is waarom het college ervoor kiest de gehele passagiersvaart onder het volumebeleid te brengen;
• Het college voor de pleziervaart nauwelijks maatregelen heeft genomen, terwijl juist die vaartuigen voor meer drukte op de grachten zorgen; en
• Er onvoldoende handhavingscapaciteit is om de illegale passagiersvaart aan te pakken, wat tot gevolg heeft dat de beoogde doelstellingen niet bereikt kunnen worden.

De Afdeling ziet daarom vooralsnog, zonder deugdelijke motivering van het college, niet in waarom het volumebeleid geschikt zou zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken. Het volumebeleid is daarom in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Noodzakelijkheid van de maatregel

Hoewel het volumebeleid door het ontbreken van geschiktheid reeds in strijd is met de Dienstenrichtlijn, gaat de Afdeling ook in op de noodzakelijkheid van de maatregel.

De Afdeling is niet overtuigd van het standpunt van het college dat een vergunningenplafond voor de passagiersvaart niet verder gaat dan noodzakelijk en dat dus geen minder beperkende maatregelen mogelijk zijn. Het college heeft de noodzakelijkheid in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Zo heeft het college niet gemotiveerd waarom het vergunningenplafond moet gelden voor alle soorten passagiersvaartuigen, terwijl de reders van verschillende passagiersvaartuigen onweersproken hebben toegelicht dat zij op rustige delen van de grachten varen. Zij zorgen voor slechts 6% van de vaarbewegingen op de grachten. Van een noodzakelijke maatregel lijkt daarom vooralsnog geen sprake. Ook op dit punt is het volumebeleid in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Evenredigheid van de Beleidsregels

Als toegelicht heeft het college voor de afloop en wijziging van de vergunningen gekozen om het profijtbeginsel te hanteren. Daarnaast heeft het college de oude vergunningen in bepaalde segmenten en tranches ingedeeld.

Volgens de Afdeling is het profijtbeginsel geschikt als objectief en controleerbaar criterium om tot een rangschikking van de bestaande vergunningen te komen. De verdere toepassing van de Beleidsregels, waarmee wordt afgeweken van het profijtbeginsel, leidt echter tot onevenredige nadelen voor veel reders. Zo wisselt als gevolg van de segmentindeling ruim 60% van de oude vergunningen van tranche en dus van plaats in de rangorde. Als gevolg van de segment- en tranche-indeling zijn met name (en bijna alle) eenpitters in een eerdere tranche ingedeeld dan het geval zou zijn geweest als die indeling had plaatsgevonden op basis van het profijtbeginsel. Deze eenpitters raken daardoor jaren eerder hun vergunning kwijt. De Afdeling acht dit onevenredig bezwarend en merkt op dat door alle verschuivingen in de rangorde van het profijtbeginsel weinig tot niets meer is overgebleven.

De toepassing van de Beleidsregels leidt zodoende tot een rangschikking met onevenwichtige gevolgen. Deze gevolgen zijn niet evenredig met de daarmee te dienen doelen. De Afdeling is van oordeel dat de Beleidsregels in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en niet ten grondslag mochten worden gelegd aan de wijzigingsbesluiten.

Eigendomsrecht reders

De Afdeling overweegt tot slot dat de wijzigingsbesluiten zijn aan te merken als een regulering van eigendom. Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vormt het onmogelijk worden van bepaalde commerciële activiteiten, bijvoorbeeld door het intrekken van een vergunning, een inbreuk op het eigendomsrecht, die wordt aangemerkt als ‘regulering van eigendom’.

Deze kwalificatie brengt onder meer met zich mee dat het college bij elk wijzigingsbesluit een proportionaliteitsbeoordeling zal moeten uitvoeren, waarbij van belang is in hoeverre het besluit leidt tot omzetverlies en of het getroffen bedrijf voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich in te stellen op de nieuwe situatie. Dit kan onder meer door een overgangstermijn te hanteren of door financiële compensatie aan te bieden.

Hoe nu verder?

De Afdeling is van oordeel dat de wijzigingsbesluiten hun grondslag vinden in Beleidsregels die wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel onverbindend zijn. Het volumebeleid is bovendien in strijd met de Dienstenrichtlijn. De Afdeling herroept daarom deze besluiten, waardoor de oude vergunningen herleven en (weer) voor onbepaalde tijd geldig zijn. De Afdeling merkt daarbij op dat zolang het volumebeleid blijft gelden, deze oude vergunningen (ook) in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn.

Wij verwachten dat het college het volumebeleid, of een vorm daarvan, zal willen blijven handhaven, gelet op de blijvende drukte op de Amsterdamse grachten. Op grond van deze uitspraak is hiervoor in ieder geval vereist dat het college zorgvuldig onderzoekt en motiveert in hoeverre een vergunningenplafond geschikt en noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken. Het college zal voorts andere beleidsregels, dan wel een ander rangschikkingssystematiek moeten ontwikkelen dat in lijn is met het evenredigheidsbeginsel. Het college dient daarbij rekening moet houden met een eventuele overgangstermijn en/of financiële compensatie.

Kortom, de uitspraak van de Afdeling zal waarschijnlijk niet het laatste hoofdstuk in de rondvaartbotensaga zijn. Wij zijn benieuwd naar het vervolg!

Op 17 juli 2024 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) uitspraak gedaan over (het gebrek aan) schaarsheid van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in de gemeente Duiven. De uitspraak is in het bijzonder interessant vanwege de overwegingen van de Afdeling over de afwezigheid van een impliciet plafond.

Aanleiding procedure

Aanleiding voor deze uitspraak is een voor onbepaalde tijd verleende exploitatievergunning aan Casino Duiven. Andere in hetzelfde gebied gevestigde exploitanten, die niet over een vergunning beschikken, maakten bezwaar tegen de vergunningverlening. De exploitanten hebben daartoe onder andere naar voren gebracht dat de Verordening speelautomatenhallen 2017 gemeente Duiven (“Verordening”) in strijd zou zijn met de Wet op de kansspelen (“Wok”), omdat hierin ten onrechte het aantal exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen niet gemaximeerd zou zijn. Voorts hebben de exploitanten zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning voor een speelautomatenhal schaars van aard is vanwege het bestaan van een (impliciet) plafond.

Hoewel dit niet duidelijk uit de uitspraken naar voren komt, lijkt het doel van de exploitanten voornamelijk gelegen zijn om de voor onbepaalde tijd verleende vergunning te beperken in tijd. Schaarse vergunningen mogen namelijk in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927; “Speelautomatenhal Vlaardingen”).

Rechtbank: schaarse vergunning

De rechtbank gaat in haar uitspraak van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) niet mee in het standpunt van de exploitanten dat de Verordening in strijd is met de uitgangspunten van de Wok. De Wok verplicht namelijk, anders dan de exploitanten betogen, niet om het aantal speelautomatenhallen te maximeren.

Ten aanzien van de schaarsheid van de vergunning behalen de exploitanten wel succes. Volgens de rechtbank is de vergunning voor exploitatie van een speelautomatenhal in de gemeente Duiven schaars, omdat er een impliciet plafond is gecreëerd voor de verdeling daarvan. Binnen het aangewezen gebied is het vestigen van een speelautomatenhal vanuit ruimtelijk oogpunt nergens expliciet toegestaan. Daarnaast is vestiging in deze gebieden niet zomaar mogelijk en afhankelijk van een positieve beoordeling van de ruimtelijke aspecten van de specifieke locatie en het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het gebruik van de betreffende locatie in strijd met het bestemmingsplan.

Afdeling: geen schaarse vergunning

De Afdeling is het met de rechtbank eens dat de Wok niet verplicht tot het maximeren van het aantal speelautomatenhallen. De maximalisatieverplichting in de Wok heeft alleen betrekking op speelautomaten. Het al dan niet maximeren van het aantal speelautomatenhallen heeft de wetgever aan de gemeenteraad overgelaten.

Voordat de Afdeling in gaat op de vraag of sprake is van een schaarse vergunning, schetst zij onder verwijzing naar de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal (“AG”) van 25 mei 2016 en de Afdelingsuitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen, kort het relevante juridisch kader (r.o. 8.1):

“de definitie van schaarse publieke rechten impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan volgens de AG voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Doorgaans zal dit plafond in een getal worden uitgedrukt dat kan zijn neergelegd in een wettelijk voorschrift of op basis van dat wettelijk voorschrift worden vastgesteld. Een plafond kan echter ook zijn ‘verstopt’ en dus niet expliciet worden genoemd.”

Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat van een (impliciet) plafond voor een speelautomatenhalvergunning geen sprake is. Zij overweegt hiertoe onder meer:

• • Dat het aantal te verlenen vergunningen in de Verordening niet is gemaximeerd. Daarnaast heeft de gemeenteraad in de Verordening ook geen impliciet plafond gecreëerd voor de verdeling van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen.
  • Hoewel er in het aangewezen gebied een gebiedsbeperking geldt, is geen sprake van de situatie waar ‘de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft’. Er zijn namelijk geen andere (potentiële) gegadigden aanwezig die een aanvraag om een vergunning voor een speelautomatenhal hebben ingediend. Hoewel de Afdeling het woord “potentiële” gebruikt, lijkt zij voornamelijk aan te sluiten bij het feit dat er ten tijde van de uitspraak nog geen andere vergunningsaanvragen zijn ingediend. Daarmee lijkt de Afdeling af te wijken van haar uitspraak van 28 augustus 2019, waarin voor schaarste voldoende leek te worden geacht dat er potentiële schaarste is, vanwege het gehanteerde plafond.
  • In het aangewezen gebied zijn bovendien voldoende reële vestigingsmogelijkheden. Zo zijn meerdere percelen voor nieuwbouw beschikbaar, hebben verschillende percelen te koop of te huur gestaan en komen geregeld panden/percelen vrij. De exploitanten die hoger beroep hebben ingesteld tegen de verleende vergunning zijn bovendien in het bezit van een perceel in het aangewezen gebied.
  • Het feit dat voor het vestigen van een speelautomatenhal een omgevingsvergunning vereist is, creëert niet per definitie schaarste. De Afdeling overweegt dat in de gemeente Duiven nergens een maximum aan het aantal te verlenen omgevingsvergunningen is gesteld (niet in de Verordening en ook niet in bestemmingsplannen). Zij verwijst hierbij naar de uitspraken van 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1615 en van 1 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4057, waarin de Afdeling heeft overwogen dat planologische beperkingen kenmerkend zijn voor de vaststelling van een bestemmingsplan en dat daarmee geen schaarse rechten worden toebedeeld. In andere woorden, dat bij de beoordeling van een aanvraag vooraf niet zeker is of een omgevingsvergunning wordt verleend, maakt niet dat daarmee schaarste is gegeven. Een dergelijke beoordeling is volgens de Afdeling namelijk inherent aan het wettelijk stelsel voor ruimtelijke ordening en heeft niet te maken met de vraag of schaarse rechten worden verleend.
  • Bij haar oordeel dat sprake is van een schaars recht heeft de rechtbank ten onrechte meegenomen of vanuit economisch oogpunt geen of minder ruimte zou bestaan voor de exploitatie van meerdere speelautomatenhallen. Dit staat volgens de Afdeling los van de vraag of sprake is van een schaars recht, aangezien dit de reguliere marktwerking betreft.

De Afdeling komt daarom tot het oordeel dat van een schaarse vergunning geen sprake is en verklaart het hoger beroep van de burgermeester en Casino Duiven (en een derde partij) gegrond.

Uit de uitspraak lijkt naar voren te komen dat in de gegeven omstandigheden vooralsnog geen sprake is van een schaarse vergunning. Daarmee lijkt niet uitgesloten dat de verleende exploitatievergunning voor onbepaalde tijd bij gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld in het geval van een vergunningsaanvraag van een andere exploitant, (achteraf) van kleur zou kunnen verschieten. Denkbaar is immers dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening slechts één of een klein aantal speelautomatenhallen in het relevante gebied gevestigd kan worden, en daarom slechts één of een klein aantal omgevingsvergunningen kan worden verleend. Dat lijkt de burgemeester in de procedure bij de rechtbank met de indicatie dat “de goede ruimtelijke inpassing steeds afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld, zodat onzeker is of en in welke omvang het aangewezen gebied reële vestigingsmogelijkheden biedt”, ook min of meer te hebben aangegeven. In dat geval zou een (impliciet) plafond en schaarste van de daadwerkelijke exploitatiemogelijkheden kunnen ontstaan.

De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft op 27 december 2023 een boete- en openbaarmakingsbesluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) geschorst, omdat de boete is opgelegd op basis van onrechtmatig verkregen bewijs. De uitspraak is weliswaar al even geleden gepubliceerd, maar de inhoud daarvan is nog altijd relevant voor handhavingsprocedures. De uitspraak maakt het belang van het controleren van de doelomschrijving van een (bedrijfs)onderzoek duidelijk.

Achtergrond

De ACM legt naar aanleiding van een bedrijfsonderzoek twee intermediairs voor het telefonisch werven van nieuwe klanten voor energieleveranciers op 12 oktober 2023 een boete op van elk € 315.000 voor misleidende werving van consumenten. In het kader van het bedrijfsonderzoek heeft de ACM bedrijfsbezoeken bij twee vestigingen van een van de intermediairs verricht, waarbij de ACM eveneens bewijs heeft verkregen over de andere intermediair.  Om zeker te zijn dat de ACM niet naast het net vist, omdat de intermediairs bijvoorbeeld ophouden te bestaan, legt de ACM conservatoir beslag op hun tegoeden.

De intermediairs zijn het niet eens met het boetebesluit, en gaan tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit in bezwaar. Daarnaast starten zij een procedure bij de voorzieningenrechter om voornoemde besluiten te schorsen.

Vordering Intermediairs

Volgens de Intermediairs heeft de ACM het bewijs dat aan de boete ten grondslag ligt onrechtmatig verkregen, omdat de Intermediairs buiten de reikwijdte van het beoogde onderzoek van de ACM vallen. De ACM beoogde volgens de doelomschrijving van haar onderzoek namelijk een bedrijfsonderzoek te doen naar (de rechtsvoorgangers en – opvolgers van) een andere onderneming, waar de Intermediairs geen onderdeel van zijn. Ondanks dat de Intermediairs de ACM hebben laten weten dat de ACM bij het verkeerde adres staat, zet de ACM het bedrijfsonderzoek voort. Het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs is daarom onrechtmatig, aldus de Intermediairs.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter behandelt als eerste de vraag of het onderhavige verzoek tot schorsing van het boetebesluit voldoet aan het vereiste spoedeisende karakter. Hangende een bezwaarprocedure bij de ACM is een dergelijk verzoek in beginsel niet spoedeisend, omdat de betalingsverplichting van de boete als gevolg van het instellen van bezwaar 24 weken wordt geschorst. In deze zaak acht de voorzieningenrecht het spoedeisende karakter echter wel aanwezig, omdat de ACM conservatoir beslag heeft gelegd op de tegoeden van de Intermediairs.

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van het bedrijfsbezoek en het daaruit verkregen bewijs, oordeelt de voorzieningenrechter ook in het voordeel van de Intermediairs. Volgens de voorzieningenrechter heeft de ACM zich willens en wetens blootgesteld aan de mogelijkheid dat zij onderzoek verrichtte en daarbij medewerking afdwong van personen die ten tijde van het onderzoek niet werkzaam waren bij de onderneming die, blijkens de doelomschrijving, doel was van het bedrijfsonderzoek.

De ACM heeft namelijk het bedrijfsonderzoek ondanks de mededeling van de Intermediairs dat zij geen rechtsvoorgangers of -opvolgers van de beoogde onderneming zijn en ook anderszins niet met elkaar zijn verbonden, niet stilgelegd om te controleren met welke rechtspersonen zij van doen heeft. Na overleg met collega’s in Den Haag heeft de ACM bovendien besloten om de doelomschrijving niet uit te breiden. Dit strookt volgens de voorzieningenrechter niet met het feit dat de ACM na het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs, een nieuw bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd naar de beoogde onderneming en daarover een afzonderlijk besluit heeft genomen. Het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs kan daarom niet worden gezien als onderdeel van het onderzoek dat de ACM verrichtte naar de beoogde onderneming. De ACM heeft daarmee in strijd met artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest gehandeld.

De poging van de ACM om de doelomschrijving achteraf per brief uit te breiden en dus te repareren slaagt niet. Integendeel, dit toont volgens de voorzieningenrechter aan dat de ACM de doelomschrijving zelf ook gebrekkig vindt. De slotsom is dat het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs onrechtmatig is en het bewijs terzijde wordt gesteld. Bij gebrek aan dragend bewijs voor de overtredingen, schorst de voorzieningenrechter de besluiten.

De ACM heeft inmiddels haar boetebesluit (en daarmee het openbaarmakingsbesluit) ingetrokken.

Anna Sträter en Lisa Uppelschoten

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap: AFM legt boete van 5 miljoen euro op aan vastgoedonderneming

Rechtspraak over boetes vanwege niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap is relatief zeldzaam.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft zich nu gebogen over twee bestuurlijke sancties van samen € 5 miljoen. Volgens de AFM liet beursgenoteerde vastgoedonderneming N.V. Bever Holding na belangrijke informatie rond de verkoop van 10 percelen zo snel mogelijk én correct openbaar te maken.

Hoewel de zaak draait om schorsing van de publicatie van het boetebesluit, gaat de rechter na of boeteoplegging in essentie stand zal kunnen houden. Die voorvraag wordt bevestigend beantwoord en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

In de uitspraak passeren nog eens de criteria de revue die maken dat informatie als voorwetenschap kan worden aangemerkt en dat openbaarmaking van voorwetenschap al dan niet kan worden uitgesteld.

• Het akkoord tot verkoop geldt volgens de rechter als concrete informatie. Het is een bestaande situatie of plaatsgevonden gebeurtenis en specifiek genoeg om er conclusies uit te trekken over mogelijke invloed ervan op de aandelenkoers. Onzekerheid over het doorgaan van een volgende stap in een proces, betekent niet dat de huidige stap onvoldoende concreet is.
• Ook is het hoofdlijnenakkoord informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zou maken voor beleggingsbeslissingen. Vooraf bezien betekende het een ingrijpende wijziging van de kernactiviteit en ook achteraf blijkt dat vlak na een krantenartikel erover veel meer in het aandeel is gehandeld dan ervoor.
• Het bedrijf heeft geen rechtmatige belangen gesteld die geschaad zouden kunnen worden door directe publicatie. Het heeft de vertrouwelijkheid van het akkoord ook niet kunnen garanderen. Het FD publiceerde eerder dan de onderneming zelf. Aan gronden voor uitstel is niet voldaan, aldus de rechtbank.

De AFM heeft buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake was van voorwetenschap en dat deze te laat is openbaar gemaakt, oordeelt de rechter. Ook is aangetoond dat met de informatie die wel werd gepubliceerd, het verbod op marktmanipulatie is overtreden.

Voor schorsing van openbaarmaking kan nog reden zijn bij een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en de draagkracht van het bedrijf. Deze ziet de voorzieningenrechter nu niet.

De uitspraak bevestigt nog maar eens het belang voor uitgevende instellingen om bij elke stap in onderhandelingen over koopovereenkomsten, herfinancieringen en andere contracten te checken of sprake is van koersgevoelige informatie en in hoeverre publicatie kan worden uitgesteld of meteen moet gebeuren.

Lees hier de uitspraak van 7 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11495.

Berekening boetes is plussen en minnen: rechtbank schrapt boeteverhoging van 12,5% door DNB

Hoe wordt een boete berekend? De rechtbank Rotterdam geeft nog eens een inkijk in de stapsgewijze boetetoemeting door DNB.

Het vertrekpunt is het basisbedrag dat de wetgever per categorie overtreding van o.a. Wft, Wwft en Sw heeft vastgesteld. Vervolgens wordt er geplust en gemind naargelang de handelwijze van de betrokken financiële onderneming maar ook de aanpak van de toezichthouder.

Conform haar boetetoemetingsbeleid verlaagt of verhoogt DNB het basisbedrag met max. 50% indien de ernst en/of duur van de overtreding dit rechtvaardigt. Hetzelfde geldt voor de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. Daarnaast kan in het geval van bijzondere omstandigheden verlaging passend zijn.

Ook wordt zo nodig gelet op de financiële omstandigheden van de overtreder. Zeker bij natuurlijke personen is dit een belangrijk aandachtspunt. DNB past voor individuen in beginsel een boetepercentage van 10% toe op het basisbedrag. Bij de AFM leidt draagkracht eveneens vaak tot sterke vermindering.

In deze zaak had DNB het basisbedrag van toen €500.000 met 12,5% verhoogd vanwege een veronderstelde verhoogde ernst van de overtredingen. Deze verhoging draait de rechtbank terug. Volgens de rechtbank heeft DNB de poortwachtersrol voor de betaaldienstverlener in kwestie te zwaar aangezet. De betaaldiensten worden verleend aan partijen die al toegang tot het betalingssysteem hebben en zien alleen op giraal geld en relatief kleine bedragen.

De rechter matigt de boetes met nog eens 5% vanwege overschrijding van de termijn waarbinnen een toezichthouder over het al dan niet opleggen van een boete moet beslissen. Die 13 weken-termijn vanaf de datum van het boeterapport was fors overschreden, namelijk met 1 jaar en 3 maanden.

DNB had zelf ook al een aantal matigingen toegepast. Omdat verschillende overtredingen onderling samenhangen had de toezichthouder één van de boetes met 25% gematigd. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen had DNB een korting van 10% toegepast. Voor het uit eigen beweging melden van de door de auditor geconstateerde non-compliance en het opstellen van een plan van aanpak werd al een korting van 5% toegepast. Dit acht de rechtbank allemaal voldoende.

Gezien een recente uitspraak waarin een boete niet puur op een incidentmelding gebaseerd mocht worden, valt in te denken dat bij een melding uit eigen beweging een boetematiging in grotere stappen passend kan zijn of soms zelfs tot verval van de boete kan leiden.

Dat gezegd hebbende, als de toezichthouder eenmaal een voorzet heeft gegeven voor matiging met een bepaald percentage, lijkt de kans dat een rechter dit percentage verder aanpast beperkt.

Lees hier de uitspraak van 21 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2022:12285.

Betaaldienstverlener vormt essentiële schakel in betalingsverkeer: opzegging contractuele relatie ongeoorloofd 

Casper Rooijakkers & Simone Peek

Betaaldienstverleners die een essentiële schakel vormen in het betalingsverkeer moeten in bepaalde gevallen hun dienstverlening (voorlopig) voortzetten aan klanten waar zij eigenlijk afscheid van willen nemen.

Dat banken vanwege hun maatschappelijke positie verplicht kunnen worden om (tijdelijk) een betaalrekening aan te (blijven) bieden aan bedrijven was al langer bekend (zie onder meer ECLI:NL:HR:2021:1652). Zonder betaalrekening is het immers vrijwel onmogelijk om een bedrijf te exploiteren.

Nieuw is dat ook betaaldienstverleners volgens het Hof Amsterdam een essentiële schakel in het betalingsverkeer kunnen vormen die maakt dat zij vanwege die positie een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben om dienstverlening niet lichtzinnig te beëindigen.

In deze zaak ging het om een betaaldienstverlener, een zogenaamde 𝘢𝘤𝘲𝘶𝘪𝘳𝘦𝘳, die stelde dat de Wwft haar noopte tot opzegging van de gebruikersovereenkomst omdat sprake zou zijn van een te hoog risico op witwassen en terrorismefinanciering. Daarnaast beriep de acquirer zich op de (standaard) opzegclausule van één maand. De acquirer betoogde dat zij geen bank is en dat het haar vrij staat om (subjectief) te bepalen in welke gevallen zij een gebruikersovereenkomst vanwege onacceptabele risico’s kan beëindigen.

Volgens het hof miskent de acquirer daarmee dat zij als betaalinstelling met DNB-vergunning essentiële diensten aanbiedt voor een bepaalde zeer gangbare betalingswijze (online betalingen via iDEAL) en zij een eventuele opzegging daarom zorgvuldig moet onderbouwen, rekening houdend met de belangen van de betreffende gebruiker.

In dit geval had de acquirer volgens het gerechtshof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering, zodat opzegging daar niet op kon worden gebaseerd. De vraag was daarom of de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

In dat verband speelt dat de betaaldienstgebruiker in hoge mate afhankelijk was van de acquirer, aangezien deze 99% van haar online betalingen afhandelde en haar bedrijfsvoering technisch was afgestemd op deze acquirer. Een overstap naar een andere payment service provider was (technisch) niet eenvoudig, er waren weinig concurrenten en onboarding bij een nieuwe betaaldienstverlener zou maanden in beslag nemen. Daarbij hielp het niet dat deze gebruiker een smetje had omdat de acquirer meende dat sprake was van een (te) hoog Wwft-risico.

Gelet op het voorgaande meent het Hof Amsterdam dat de beslissing van de voorzieningenrechter om de acquirer te veroordelen om de dienstverlening tijdelijk voort te zetten, in stand kan blijven.

Lees hier het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 24 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3304.

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Geen boete enkel op basis van incidentmelding; toezichthouder teruggefloten

Een interessante uitspraak van de rechtbank Rotterdam over incidentmeldingen bij de financiële toezichthouders. Met potentieel belangrijke gevolgen voor daaruit voortvloeiende boetes.

Financiële ondernemingen hebben de plicht om gebeurtenissen die een ernstig gevaar vormen voor hun integere bedrijfsuitoefening, te melden. Houd je je als onder toezicht staande organisatie niet aan deze meldplicht, dan riskeer je een bestuurlijke boete. Er gaat dus dwang vanuit.

Hier maakt een bedrijf melding van een incident bij DNB. DNB doet naar aanleiding van de incidentmelding onderzoek. Uiteindelijk concludeert de toezichthouder ten aanzien van de onderzochte incidentmelding dat sprake is van overtreding en besluit tot boeteoplegging en openbaarmaking daarvan.

Als onderdeel van het fundamentele recht op een “fair trial” geldt dat niemand gedwongen kan worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit maakt in ieder geval dat informatie over een overtreding die is verstrekt ter nakoming van de meldplicht en geldt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de onderneming, niet kan worden gebruikt als bewijs van overtreding door die onderneming.

In aanvulling daarop oordeelt de voorzieningenrechter nu dat ook een incidentmelding die volgens de onderneming slechts zekerheidshalve is gedaan en niet per se een overtreding betreft, in beginsel gebeurt onder dreiging van een boete. En ook al is de informatie die bij de incidentmelding is verstrekt als zodanig niet gebruikt voor het bewijs, kan het zogenoemde nemo tenetur-beginsel toch aan boeteoplegging in de weg staan.

Het onderzoek van de toezichthouder in deze zaak was volgens de rechter enkel het gevolg van de incidentmelding door de onderneming zelf. DNB heeft alleen de cliëntendossiers over de gemelde incidenten onderzocht. Niet is gebleken dat DNB ook zonder de incidentmelding een onderzoek naar de overtredingen zou zijn gestart.

Of het boetebesluit in stand zal kunnen blijven, valt dan ook te betwijfelen. De voorzieningenrechter bepaalt daarom dat DNB de opgelegde boete voorlopig niet mag publiceren.

Als het oordeel van de voorzieningenrechter in een bodemprocedure wordt gevolgd, kan dit betekenen dat marktpartijen zich in de toekomst mogelijk vrijer voelen om incidenten te melden. De toezichthouder zal voor beboeting immers bevindingen rond concrete omstandigheden moeten kunnen presenteren die zij ook zonder incidentmelding had onderzocht.

Lees hier de uitspraak van 11 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11786.

Aansprakelijkheid bij oplichting met cryptovaluta; vijf inzichten met het oog op MiCA

Cryptobedrijf Coinbase is niet aansprakelijk voor schade van een klant door oplichting met cryptovaluta, aldus Rechtbank Midden-Nederland.

Weliswaar heeft de bewuste klant “buitengewoon onvoorzichtig gehandeld”, aldus de rechter. Toch biedt de uitspraak relevante inzichten voor het aanbieden van cryptodiensten. Gezichtspunten waar de aanstaande Markets in Crypto Assets Regulation weleens verandering in kan brengen.

1. De rechtbank ziet in het faciliteren van betaling via iDEAL bewijs dat het cryptobedrijf commerciële activiteiten richt op Nederland. In deze zaak is dit relevant voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Maar het komt ook terug bij de vraag of het registratievereiste uit de Wwft op een internationale cryptodienstverlener van toepassing is.

2. Of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk door zonder de vereiste registratie van DNB cryptodiensten aan te bieden, laat de rechter in het midden. Hij ziet geen oorzakelijk verband tussen het handelen van het cryptoplatform en het op aangeven van de oplichter aanmaken van een account. De getroffen consument heeft geen informatie over het bedrijf gelezen of opgezocht, dus het zou niet hebben uitgemaakt als vermeld was dat het (nog) niet over een registratie beschikte.

3. Voor de aangeboden cryptodiensten geldt nu weliswaar een registratievereiste maar geen vergunningstelsel. Om die reden faalt het beroep op schending van de verplichting uit de Dienstenrichtlijn om over vergunde activiteiten correcte, heldere en ondubbelzinnige informatie te verstrekken.

4. Het handelsplatform is ook niet schadeplichtig vanwege het (nog) niet hebben van de vereiste Wwft-registratie. De rechtbank bevestigt eerdere rechtspraak dat de normen uit de Wwft zijn gericht op het voorkomen van witwassen en in principe niet zijn bedoeld om klanten te beschermen tegen vermogensschade als gevolg van oplichting.

5. Inderdaad, een cryptobedrijf heeft een zekere zorgplicht richting klanten om fraude te voorkomen door risicoprofilering voor fraude en een geautomatiseerd fraudemonitoringsysteem. De klant heeft hier volgens de rechter echter onvoldoende onderbouwd dat deze is geschonden. Zo zijn enkele ‘security precaution’ e-mails gestuurd waarop de man door zijn identiteit te bevestigen de transactie heeft laten doorgaan.

In de loop van 2024 wordt de Europese verordening voor de regulering van de cryptomarkt in de EU van toepassing. De MiCAR bevat niet alleen een vergunningplicht voor cryptoaanbieders en een expliciete zorgplicht om te handelen in het belang van de klant en deze netjes te informeren en te waarschuwen. Ook bevat het nieuwe regime aansprakelijkheidsregels rond het bewaren en beheren van crypto’s voor derden.

Lees hier de uitspraak van 15 november 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:6299.

Hoever reikt zorgplicht van cryptobedrijf naar wallethouders bij boilerroomfraude?

Handelsplatform crypto.com hoeft geen schade te vergoeden aan slachtoffers van boilerroomfraude die bij haar crypto wallets aanhielden. Een oordeel waarin de rechtbank Gelderland lijkt aan te sluiten bij de rechtspraak over de zorgplicht van banken die optreden als betaaldienstverlener.

Personen doen zich voor als beleggingsadviseurs van niet-bestaande bedrijven. Zij bewegen consumenten ertoe om via hen te beleggen in cryptovaluta. Voor het aanschaffen en overmaken van de crypto wordt gebruik gemaakt van de diensten van het cryptoplatform. In werkelijkheid worden de cryptovaluta niet belegd maar doorgespeeld naar fraudeurs die er met de buit vandoor gaan.

Volgens de rechtbank is het cryptoplatform niet aansprakelijk voor het geld dat de gedupeerden zijn kwijtgeraakt. Om twee redenen: 1) er is geen oorzakelijk verband tussen de schade en het handelen van het platform en 2) er is geen sprake van schending van een zorgplicht.

Niet gebleken is dat een handeling van het cryptobedrijf invloed heeft gehad op de beslissingen van de consumenten. Zij zijn gaan beleggen, en hebben een account laten aanmaken bij crypto.com, vanwege de mededelingen van de contactpersonen van de niet-bestaande organisaties, aldus de rechters. Ook kan niet worden vastgesteld dat als de cryptoaanbieder zich wel bij DNB had geregistreerd, de fraude zou zijn voorkomen.

De rechtbank meent dat er rond de overboekingen van de benadeelden geen aanwijzingen waren van frauduleuze transacties, op grond waarvan het cryptoplatform beschermende maatregelen had moeten nemen. Niet is gebleken dat het platform op het moment van het uitvoeren van de transacties wist of had moeten weten dat sprake was van een onbetrouwbare partij.

Cyptodienstverleners die onder het registratievereiste van de Wwft vallen, moeten cliëntenonderzoek verrichten en ongebruikelijke transacties melden.

Een cryptodienstverlener heeft in het algemeen echter niet de plicht om alle wallets die bij haar worden aangehouden en alle transacties die via haar platform plaatsvinden, doorlopend te controleren op mogelijke fraude, aldus de rechtbank. Daarvan zou pas sprake kunnen zijn als daarvoor een concrete aanleiding bestaat. Bijvoorbeeld concrete wetenschap of serieuze aanwijzingen voor ongebruikelijke activiteiten.

De uitspraak doet denken aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de (bijzondere) zorgplicht van banken tegenover derden. En ook het financiële klachteninstituut KiFiD oordeelt in deze lijn.

Wanneer de bank betaaldienstverlener is, kan van de bank, buiten de gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij (nader) onderzoek doet naar mogelijke fraude.

Lees hier de uitspraak van 22 november 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:6324

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Zorgplicht bank vs. aansprakelijkheid voor stoppen transacties bij frauderisico

De rechtbank Amsterdam bevestigt nog maar eens dat banken verplicht zijn om onderzoek te doen naar transacties die via hun rekeningen verlopen en om hun klanten te waarschuwen tegen mogelijke fraude.

Dit op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) enerzijds en op grond van de bijzondere zorgplicht die banken naar hun klanten hebben anderzijds.

Tegelijk komt het voor dat banken voor de gevolgen van die waarschuwingen civielrechtelijk worden aangesproken, door de betrokken klant of zoals in dit geval door de begunstigde van betalingsopdrachten van de klanten van de bank.

Als er echter voldoende grond is voor een waarschuwing handelen banken niet onrechtmatig als zij een overboeking “on hold” zetten totdat zij bij de klant hebben geverifieerd of deze die betaling daadwerkelijk wil doen. Dat oordeelt de rechtbank in het vonnis dat vorige week werd gepubliceerd.

Het is geen geheim dat de financiële sector het naleven van de vele complianceverplichtingen die haar als poortwachter zijn toebedeeld, als belastend ervaart. En ga er maar aan staan, cliëntenonderzoek doen naar al je klanten, doorgaand transactie- en fraudemonitoring verrichten, “red flags” signaleren en zo nodig klanten waarschuwen.

Daar komen in toenemende mate juridische procedures bij over het eventueel eerder moeten ingrijpen, terechte of onterechte blokkering van betalingen en opzegging van klantrelaties.

In dit soort zaken gaat het vaak om een afweging van de zorgplicht van de bank aan de ene kant en de eigen verantwoordelijkheid van de benadeelde aan de andere kant. De uitkomst is daardoor lang niet altijd evident. Daar is de zaak in kwestie een voorbeeld van.

In onze praktijk zien we dat dit verder op scherp wordt gezet als daarbij ook de toezichthouder de onderneming en haar senior managers aanspreekt op hun verplichting om fraude- en andere risico’s zoveel mogelijk te beheersen.

Een voornemen van DNB of de AFM om een al dan niet persoonlijke maatregel op te leggen heeft vaak een enorme impact. Het raakt de systemen en verhoudingen in de organisatie, de betrokkenen, zowel zakelijk als privé, en het kan significante financiële en reputationele consequenties hebben.

Mede in het licht van dit soort zaken over vermoedens van fraude is het van belang om als financiële onderneming en bestuur ook op die handhavingsrisico’s goed voorbereid te zijn.

Rechtbank Amsterdam 20 september 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6246.

Cryptodienstverlener gezien als aanbieder in Nederland door affiliate programma’s

De rechtbank Rotterdam weigert een last onder dwangsom te schorsen die DNB heeft opgelegd aan een cryptobedrijf dat zonder registratie diensten in Nederland aanbiedt.

Dit registratievereiste voor cryptodienstverleners volgt uit de Wwft. Het was onlangs al onderwerp van kritiek van dezelfde rechtbank. Dit omdat DNB veel meer gegevens van cryptobedrijven verlangt en beoordeelt dan nodig zijn om hen te kunnen registeren en op geschiktheid en betrouwbaarheid te toetsen.

Een centrale vraag in deze zaak is of het cryptobedrijf kan worden geacht haar activiteiten te hebben gericht op de Nederlandse markt. Immers, indien een partij zich met haar diensten richt op de Nederlandse markt zonder zich te registreren, is sprake van een overtreding.

Om deze vraag te beantwoorden knoopt de voorzieningenrechter aan bij rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Volgens het Hof valt onder de relevante aanwijzingen of een aanbieder zich richt op een lidstaat in zijn algemeenheid “elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in [een bepaalde] lidstaat als klanten te winnen”.

Met DNB vindt de rechtbank van belang dat het cryptobedrijf zogenoemde affiliate en referral programma’s in Nederland had. Denk bijvoorbeeld aan finfluencers die via hun website cryptodiensten promoten en naar een platform verwijzen of klanten van een cryptoplatform die anderen uitnodigen om ook klant te worden en daar een beloning voor krijgen.

De uitspraak benadrukt dat van geval tot geval en op basis van specifieke feitelijke factoren zal moeten worden bepaald of een aanbieder zich richt tot de Nederlandse markt. Die beoordeling kan in verschillende gevallen verschillend uitpakken. Zo blijkt ook uit de overwegingen van de rechter over het eerdere optreden van DNB bij twee andere partijen op de cryptomarkt. En ook in andere EU-landen worden factoren niet steeds hetzelfde gewogen.

Zoals we in onze praktijk ook zien, gaat het op een gereguleerde markt als deze dus niet alleen om het doen van de vereiste registratie of het verkrijgen van de juiste vergunning. Net zo belangrijk of belangrijker nog is de wijze waarop een product of dienst wordt gepositioneerd, en hoe marketinguitingen daaromtrent worden ingestoken, onderbouwd en uitgevoerd.

Want weliswaar is het aan de toezichthouder om voor een bestuurlijke sanctie zoals een last onder dwangsom voldoende bewijs van overtreding te leveren. De betrokken onderneming zal de bevindingen van de toezichthouder op haar beurt voldoende concreet en feitelijk moeten kunnen weerspreken. Daarin is het cryptobedrijf in deze zaak volgens de voorzieningenrechter niet geslaagd.

Rechtbank Rotterdam 6 september 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:9599.

Trustkantoren vertrouwen op uitlatingen DNB na tekortschieten in klantonderzoek 

De rechtbank Rotterdam schorst de openbaarmaking van twee boetes. DNB had bij de betrokken trustkantoren de verwachting gewekt dat geen maatregelen meer zouden volgen.

Een uitkomst van een voorzieningenprocedure die niet vaak voorkomt. Volgens de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018), gelijk de Wft, moet de toezichthouder een boete van de zwaarste categorie in principe zo snel mogelijk openbaar maken. Uitzonderingen op de publicatieplicht zijn beperkt.

Bijzonder aan deze zaak is ook dat DNB volgens de voorzieningenrechter buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat de trustkantoren tekortschoten in het verrichten van gedegen cliëntenonderzoek en in strijd met de wet niettemin trustdiensten verleenden. Een daarvoor gegeven aanwijzing was ook volgens de aangestelde auditor slechts deels opgevolgd.

De trustkantoren beroepen zich echter op het vertrouwensbeginsel, en met succes. Door uitlatingen in een e-mail van een toezichthouder van DNB mochten zij erop vertrouwen dat het niet meer tot beboeting van deze overtredingen zou komen.

Hier zijn verschillende onderzoeks- en handhavingsmaatregelen elkaar opgevolgd. Terwijl een validatieonderzoek naar de opvolging van een gegeven aanwijzing nog werd afgerond, is een waarschuwingsbrief uitgegaan met bepaalde verwachtingen over het naleven van de wet. Deze kunnen volgens de rechter niet los van elkaar worden gezien.

Uit het bericht van DNB dat aan de verwachtingen uit de waarschuwingsbrief is voldaan en dat zij geen aanleiding ziet voor vervolgstappen, kon en mocht redelijkerwijs worden afgeleid dat DNB de inzet van sancties naar aanleiding van het validatieonderzoek niet langer in beraad had.

De voorzieningenrechter oordeelt dat DNB zich hiervan ten onrechte geen rekenschap heeft gegeven bij het nemen van de boetebesluiten. De rechter schorst daarom de openbaarmaking van de boetes, en wel zonder daaraan een specifieke termijn te verbinden.

Opvallend daarbij is ook dat de uitspraak een duidelijke opdracht aan DNB bevat om bij haar beslissing op de bezwaren tegen de boetes te bekijken of in het kader van de door haar te maken belangenafweging aanleiding bestaat de besluiten te herroepen.

De relevantie van die afweging van belangen die toezichthouders in al hun handelen – niet alleen bij formele besluitvorming – moeten toepassen, kan ook vanuit onze praktijk bezien niet genoeg benadrukt worden.

Rechtbank Rotterdam 20 oktober 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:10068.

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

For the first time in a while, the financial supervision chamber of the Rotterdam District Court has dealt with a market abuse case. The Authority for the Financial Markets (AFM) had imposed an administrative fine of EUR 2 million on SBM Offshore N.V. (SBM) for failing to timely disclose inside information. SBM appealed the fining decision and has now partly been proven right.

On appeal the court found that with respect to two of the four alleged violations the financial regulator applied an incorrect legal criterion in assessing whether the listed company had price sensitive information. The court has settled the matter itself by reducing the fine to EUR 1 million.

The matter dates back to SBM’s internal investigation into allegations of bribery and unlawful payments to international trade agents in 2012, in which context the company i.a. consented to an out-of-court settlement of USD 240 million with the Public Prosecutor’s Office.

Criteria for assessing if information is concrete are not to be mixed

Similar to previous market abuse matters (for example, in relation to Royal Imtech N.V.), the main question before the Rotterdam court was whether the information regarding possible unlawful trade practices in Brazil that SBM had on March 27, 2012 and May 27, 2014 was so “concrete” that it fell within the definition of inside information.

Pursuant to market abuse laws and regulations, issuers of financial instruments like SBM are to disclose inside information as soon as possible, insofar as it relates directly to the issuer concerned.

With reference to the Geltl/Daimler case of the European Court of Justice and CESR guidance on the Market Abuse Directive, the Rotterdam court distinguishes two criteria. To determine whether there is concrete information one can either depart from an existing situation that has occurred or from a future situation that may reasonably be expected to come into existence.

In assessing whether there is concrete information within the meaning of inside information, the AFM chose not to base its assessment on an existing situation or a situation that has taken place (for which, according to the guidance, there must be sufficient “hard” and objective evidence of that situation), but on a future situation or an event that may reasonably be assumed to occur.

The AFM takes the position that on March 27, 2012, and again on May 27, 2014, SBM had a reasonable expectation that bribery in Brazil would be identified in the future. In order to (have to) have that expectation, evidence is not required; a significant probability that this situation will occur is sufficient according to the AFM.

Evidence for the event to which the information relates is required

The Rotterdam court agrees with SBM and finds that the AFM used an incorrect legal criterion. In the opinion of the District Court, the facts and circumstances which the AFM used as a basis for two of the four alleged violations relate to an existing situation, namely the information known to SBM on March 27, 2012 and May 27, 2014 about possible bribery in Brazil.

According to the court, the AFM should have therefore proceeded on the basis of the existing situation – requiring firm and objective evidence – and not on the basis of a future situation in the form of the possibility that bribery (from the past) would be established in the future. In other words, if one criterion is used, the test of that criterion is to be used and vice versa. The two criteria and relevant tests are thus not be mixed, which also from a logical point of view seems to make sense.

The court repeals the AFM decision relating to the alleged violations on disclosure of unlawful trade pactices in Brazil and considers a total fine of EUR 1 million for the two remaining violations with regard to disclosure of SBM’s exclusion from a Petrobras tender appropriate and necessary.

Interestingly enough, the AFM could have imposed a fine of EUR 2 million on SBM for each violation separately. As it did not do so in this case but imposed one overall fine in the amount of the basic amount of EUR 2 million for four violations, this argument does not lead to a different conclusion on the adjustment of the fine, says the court.

District Court of Rotterdam, 21 June 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4948

Hierbij presenteren wij u het derde kwartaalbericht van 2020 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link of dit formulier.

Het belang van Europese rechtszaken voor het financieel toezicht neemt toe. In deze Financial Services Litigation Update bespreken we enkele recente uitspraken van het Gerecht van de EU over de supervisie van de ECB op banken. Daarin staan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en bestuurlijk procesrecht centraal, zoals de motivering van administratieve boetes, de publicatie van opgelegde sancties en de impact van procedurele termijnen Deze Europese rechtsbeginselen spelen in handhavingstrajecten een belangrijke rol naast het materieel financieel recht en hebben toenemende betekenis in de nationale rechtspraak.

Neem gerust contact met ons op als u van gedachten wilt wisselen over een van deze of andere financieel-rechtelijke onderwerpen; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.

Motivering van een administratieve boete aan een kredietinstelling

Deze zaak ziet op een beroepsprocedure van de Franse kredietinstelling Crédit agricole SA die onder rechtstreeks prudentieel toezicht staat van de Europese Centrale Bank (ECB). Bij besluit van 16 juli 2018 had de ECB aan Credit agricole een bestuurlijke boete van 4.300.000 euro opgelegd. In de kern verweet de ECB de bank dat zij kapitaalinstrumenten onder haar tier 1-kernkapitaalinstrumenten zou hebben ingedeeld zonder daarvoor vooraf toestemming te hebben verkregen van de bevoegde autoriteit.

Het EU-Gerecht onderstreept in deze zaak het bijzondere belang van de motiveringsplicht van de ECB wanneer zij administratieve sancties oplegt. Dit in het licht van de ruime beoordelingsbevoegdheid die aan de ECB is toegekend in artikel 18, lid 1, van Verordening (EU) 1024/2013 bij het opleggen van sancties en de aanzienlijke hoogte van de sancties die zij kan opleggen.

Zo stelt het Gerecht in het arrest dat zij de motivering van de ECB moet kunnen toetsen aan het Unierecht en daarbij met name kijkt of de motivering in lijn is met het evenredigheidsbeginsel en de doeltreffendheid en het afschrikkende karakter van de sanctie. Ook haalt het Gerecht eerdere precedenten aan op basis waarvan de ECB vereist is om in haar motivering te verwerken welke werkwijze ze heeft gevolgd om de hoogte van de opgelegde sanctie vast te stellen. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de context waarin de sanctie is vastgesteld en de relevant omstandigheden die zijn meegewogen.

Het Gerecht stelt vast dat de ECB weliswaar heeft gekeken naar de totale geconsolideerde waarde van de kapitaalinstrumenten onder toezicht, de duur en ernst van de vermeende overtreding, de gradatie van verwijtbaarheid en verzachtende omstandigheden. Hoewel de ECB een sanctie heeft opgelegd van minder dan de maximum boete van 10% van de totale jaaromzet die de onder toezicht staande groep, heeft zij echter geen nadere motivering of gegeven verstrekt over werkwijze die zij bij de vaststelling van de boetehoogte heeft toegepast.

Het Gerecht komt tot de slotsom dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Het Gerecht verwijt de ECB onder meer dat ze de omvang van de betrokken kredietinstelling die de inbreuk heeft gepleegd niet heeft meegewogen en aldus kan het Gerecht de doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikwekkendheid van het sanctiebesluit niet toetsen. Wat in het bijzonder vermelding verdient, is dat het Gerecht hieraan toevoegt dat de omstandigheid dat de ECB haar werkwijze nader heeft toegelicht tijdens de gerechtelijke procedure er niet aan af doet dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.

Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:304 – Crédit agricole SA / Europese Centrale Bank (zaak T-576/18)

Publicatie van een opgelegde sanctie op de website van de ECB

In deze zaak had de ECB op 23 november 2017 aan VQ een administratieve geldboete opgelegd van 1.600.000 euro, wat 0,03% van haar jaaromzet is. De ECB had vastgesteld dat VQ terugkooptransacties met betrekking tot haar eigen aandelen had verricht, zonder de voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteit te hebben gevraagd. Dit is een schending van de prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.

Bovendien heeft de ECB besloten de opgelegde administratieve geldboete te publiceren, zonder de naam van VQ te anonimiseren. Hoewel een eerder verzoek in kort geding tot schorsing van de openbaarmaking van de sanctie was afgewezen, heeft VQ het niet-geanonimiseerd publiceren van de geldboete voor het Gerecht van de EU nogmaals ter discussie gesteld.

De ECB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in beginsel verplicht is elke administratieve geldboete te publiceren, ongeacht de ernst van de betrokken inbreuk. Gezien artikel 132, eerste lid, van de GTM-kaderverordening (oftewel het Single Supervisory Mechanism, SSM) gaat het volgens de ECB om de schade die VQ zou kunnen lijden door publicatie onder vermelding van haar naam en die gevolgen zou zij niet hebben aangetoond.

VQ heeft een uitgebreid bezwaar gemaakt tegen de publicatie, onder verwijzing naar de grondrechten en algemene rechtsbeginselen van het Unierecht zoals opgenomen in het Handvest, en heeft betoogd dat de publicatie van de boete tot onevenredige schade aan reputatie en marktwaarde van aandelen zou leiden.

Na de argumenten te hebben gehoord, heeft het EU-Gerecht geoordeeld dat de ECB enkel verplicht is om op grond van ‘disproportionele schade’ van publicatie af te zien indien de gevolgen van een publicatie van de sanctie zonder anonimisering voor de onder toezicht staande entiteit groter kunnen zijn dan die welke voortvloeien uit aan die publicatie inherente reputatieschade.

Voorts heeft het Gerecht geoordeeld over het moment van publicatie. VQ had betoogd dat de ECB moet wachten met publiceren van het sanctiebesluit zonder anonimisering totdat de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring is verstreken. Het Gerecht is echter tot de slotsom gekomen dat de verplichting van de ECB om sanctiebesluiten zonder onnodige vertraging te publiceren ongeacht of er een mogelijkheid tot beroep, duidelijk volgt uit het SSM en in het algemeen uit het vermoeden dat de handelingen van de instellingen en organen van de Unie wettig zijn en een bindend karakter hebben.

Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:313 – VQ / Europese Centrale Bank zaak T‑203/18)

Openbaarmaking van documenten en fatale procedurele termijnen

Deze zaak draait om toegang tot documenten die de grootaandeelhouder van Banca Carige SpA, Malacalza Investimenti Srl, had verzocht bij de ECB. Aanleiding hiervoor was het besluit van de ECB van 1 januari 2019 om de Italiaanse bank onder tijdelijk bewind te plaatsen overeenkomstig artikel 29 van Richtlijn 2014/59/EU, het Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsonderneming. Een zware maatregel tot de ontbinding van de administratieve en toezichthoudende organen en de benoeming van drie tijdelijke bewindvoerders en een driekoppig comité van toezicht.

Het besluit is niet gepubliceerd en de redenen voor het besluit waren niet bekend bij de grootaandeelhouder. De enige publicatie over de zaak was een persbericht van de ECB, waarin de namen van de benoemde bewindvoerders en de leden van het comité van toezicht werden vermeld en waarin het begrip “tijdelijk bewind” en de taken van de tijdelijke bewindvoerders in algemene bewoordingen werden beschreven. Het verzoek om toegang tot documenten wees de ECB evenwel in zijn geheel af, evenals een daaropvolgend verzoek om herziening van het eerdere besluit.

Hoewel dit in de regel een juridisch-inhoudelijke discussie tussen partijen zou hebben uitgelokt, nam de zaak voor het Gerecht van de Europese Unie een andere wending omdat de ECB haar verweerschrift niet had ingediend binnen de termijn zoals vastgesteld in het Reglement voor de procesvoering.

Malacalza Investimenti heeft het Gerecht vervolgens verzocht bij verstek te beslissen. Overeenkomstig artikel 123, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering doet het Gerecht in het arrest bij verstek uitspraak ten gunste van de verzoeker, tenzij duidelijk is dat het niet bevoegd is om kennis te nemen van het beroep of dat het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk rechtens ongegrond is.

In het arrest loopt het Gerecht kort door het beroep en stelt vast dat het in deze omstandigheden en gelet op de elementen van het dossier, ten eerste, niet kennelijk onbevoegd is om kennis te nemen van het beroep en ten tweede, het beroep noch kennelijk niet-ontvankelijk noch kennelijk rechtens ongegrond is. Daarbij merkt het onder meer nog op dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van onderbewindstelling nog niet in rechte is vastgesteld. Het Gerecht verklaart de weigering van de ECB van toegang tot documenten over de onderwindstelling dan ook nietig.

Deze zaak geeft aldus inzicht in de potentieel omvangrijke gevolgen van het missen van een termijn en de relatief summiere beraadslagingen van het Gerecht bij verstek.

Gerecht EU 25 juni 2020 ECLI:EU:T:2020:294 – Malacalza Investimenti Srl / Europese Centrale Bank (zaak T‑552/19)

Bas Braeken en Jade Versteeg schreven voor het tijdschrift Computerrecht een annotatie van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven(‘CBb’) inzake het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (‘WFA’) van de ACM. In deze uitspraak vernietigde het CBb het WFA-Besluit omdat de ACM geen gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht van KPN en VodafoneZiggo had aangetoond. Hiermee is (mogelijk definitief) een einde gekomen aan ex-ante regulering van vaste netwerken in Nederland op basis van hoofdstuk 6a en 6b van de Telecommunicatiewet (‘Tw’), maar geen einde van ex-ante regulering van telecommarkten als zodanig. Op 2 juni jl. is de wetswijziging van de Tw aangenomen in verband met de implementatie van het Europese wetboek van elektronische communicatie (‘EECC’). Hiermee krijgt de ACM nog dit jaar ruime bevoegdheden om toegang tot (vaste) netwerken af te dwingen op basis van artikel 6.3 Tw (nieuw).

Lees de annotatie hier: Computerrecht

De rechtbanken zijn tijdelijk gesloten vanwege de Corona-crisis. Maar wat als je een probleem of geschil hebt dat niet kan wachten?

Hoewel de Corona-maatregelen ook de rechtbanken treffen, zijn er gelukkig nog mogelijkheden om een snelle beslissing van de rechter (een voorlopige voorziening) te verkrijgen. Wel maakt de rechter een onderscheid tussen urgente en niet-urgente zaken. Als jouw zaak als urgent wordt aangemerkt, dan zal de voorzieningenrechter de zaak snel behandelen. In dat geval is verder alleen de werkwijze tijdelijk iets aangepast.

Zo kan een mondelinge behandeling van de zaak nu op afstand via een telefonische (beeld)verbinding plaatsvinden, in plaats van op de rechtbank. Partijen hebben op deze manier dus zoals gebruikelijk de mogelijkheid om standpunten toe te lichten en vragen van de rechter te beantwoorden.

Het is nu ook mogelijk om de hele procedure schriftelijk te voeren. Partijen kunnen dan schriftelijk reageren op elkaars standpunten en er bestaat dan eventueel ook de mogelijkheid voor een ‘live’ e-mail moment met de voorzieningenrechter voor vragen en opmerkingen. Een schriftelijke procedure wordt alleen gevolgd als beide partijen daarmee instemmen.

De regeling geldt op basis van een uitzonderingsbepaling die vanaf 25 maart 2020 tot nader order van kracht is. Ook zaken die niet als urgent worden aangemerkt kunnen volgens de aangepaste werkwijze worden behandeld, mits de rechter dat bepaalt.

Wij zijn ervaren procesadvocaten. Mocht u hulp nodig hebben bij het aanvragen van een voorlopige voorziening, neem dan gerust contact met ons op.

Voor het tijdschrift Computerrecht schreven Machteld Robichon en Jacob van de Velde een noot over twee arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof geeft in de arresten invulling aan de definitie van het begrip ‘elektronisch-communicatienetwerk’ uit de Kaderrichtlijn (2002/21/EG). Gelet op de definitie staat de vraag centraal of Skype en Google een dienst aanbieden die “geheel of hoofdzakelijk bestaat uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken”.

SkypeOut is een dienst van Skype waarmee via internet naar een traditioneel telefoonnummer kan worden gebeld. Volgens het Hof kwalificeert SkypeOut als een elektronische-communicatiedienst. Skype heeft namelijk afspraken gemaakt met telefoonproviders om de overdracht van de signalen van het internet naar het telefoonnetwerk te verzorgen. Daarmee faciliteert Skype een deel van de technische overdracht waardoor Skype (gedeeltelijk) verantwoordelijk is voor het overbrengen van signalen.

Google’s populaire e-maildienst Gmail vormt echter geen elektronische-communicatiedienst. De gegevensoverdracht van Gmail wordt hoofdzakelijk verzorgd door internet providers. Dat e-mails verstuurd worden van of naar servers van Google betekent niet dat die dienst hoofdzakelijk bestaat uit het overbrengen van signalen. Google speelt, in afwijking van Skype, geen onmisbare rol bij het overbrengen van de signalen.

Skype moet zich hierdoor als gereguleerde dienst registreren bij de toezichthouder, in Nederland de Autoriteit Consument & Markt. Voorts moet Skype verschillende verplichtingen ter bescherming van consumenten respecteren, naast haar verantwoordelijkheid voor de doorgifte van de signalen.

De uitkomsten van deze procedures zijn niet onverwacht. De rol van Skype is essentieel nu zij er voor zorgt dat het contact met het telefoonnummer tot stand komt. Deze overdracht van signalen vormt daarmee de kern van de dienst. Bij Google is dit niet het geval. Aanbieders van e-maildiensten, messaging diensten en andere vergelijkbare over-the-top diensten spelen in de keten bij de overdracht van signalen doorgaans een ondergeschikte rol.

Voor Nederland betekent de Google uitspraak dat de lijn die het College van Beroep voor het bedrijfsleven al had ingezet; namelijk dat e-mailproviders geen elektronische-communicatiedienst leveren, kan worden voorgezet (ECLI:NL:CBB:2014:438).

Lees hier de volledige noot over deze twee uitspraken en de implicaties ervan voor aanbieders van telecommunicatiediensten.

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 30: 22 juli 2019 t/m 26 juli 2019

• EHRM 25 juli 2019, no. 47542/07, Brzezinski v. Poland (Press release)(Violation of article 10. Breach of the right to freedom of expression in the context of an electoral campaign)

• Hof Amsterdam 23 januari 2018 (gepubliceerd op 23 juli 2019)(Parkeerbelasting. Controle door middel van scanauto’s is geen schending van artikel 8 EVRM)

• Hof Amsterdam 23 juli 2019 (Artikel 12 Wetboek van Strafvordering. De journalist Jelle Brandt Corstius moet zich alsnog voor de strafrechter verantwoorden voor het in de landelijke media uiten van beschuldigingen van verkrachting)

• Rechtbank Gelderland 24 juli 2019 (Het boek ‘De Holleeders. Familiedans om een criminele erfenis’ hoeft niet uit de verkoop gehaald te worden. Volgens een voormalige vriendin van Willem Holleder en haar toenmalige echtgenoot staan er passages in het boek die voor hen kwetsend en onwaar zijn. Vorderingen afgewezen)

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 29: 15 juli 2019 t/m 19 juli 2019

• EHRM 25 juni 2019, no. 40477/13, Glaisen c. Suisse (Press release)(Inability of wheelchair user to access specific cinema in Geneva did not breach Convention prohibition of discrimination. The Court was of the view that Article 8 could not be construed as requiring access to a specific cinema to see a given film in a situation where access to other cinemas in the vicinity was possible. The Court found that Article 10 of the Convention, more specifically the right to receive information, did not go so far as to enable Mr Glaisen to gain access to the cinema showing the film he wished to watch)

• EHRM 25 juni 2019, no. 14047/16, Karl-Theodor zu Guttenberg c. Allemagne (Press release)(Photos in press of residences of Karl-Theodor zu Guttenberg and his family: fair balance between right to respect for private life and freedom of expression. The Court found that the Cologne Court of Appeal had struck a fair balance between the applicant’s right to respect for his private life and the freedom of expression of the magazine Bunte, which had published the photos. In view of the margin of appreciation afforded to Contracting States in such matters, the Court saw no reason to substitute its own opinion for that of the German courts)

• Hof Den Haag 16 juli 2019 (Onrechtmatige uitlatingen in een radioprogramma. Smartengeld. Recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding omdat hij in zijn eer en goede naam is geschaad. € 2.000)

• Rechtbank Amsterdam 12 juli 2019 (Op vordering van de Staat (de AIVD) wordt het een journalist verboden een aantal gegevens op te nemen in zijn binnenkort te publiceren boek. De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat door publicatie daarvan een bron van de AIVD in levensgevaar kan komen. Onder die omstandigheden is deze beperking op de vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd. Omdat het in deze zaak om zeer vertrouwelijke gegevens gaat is het gepubliceerde vonnis sterk ingekort)

• Rechtbank Amsterdam 15 juli 2019 (gepubliceerd op 16 juli 2019)(Strafrecht. Column op een website. Journalist vrijgesproken van belediging. De uitlatingen kunnen niet los worden gezien van de context waarin ze zijn gebruikt. Het belang van de vrijheid van meningsuiting brengt met zich mee dat geen sprake is van belediging)

• Rechtbank Amsterdam 12 juli 2019 (gepubliceerd op 17 juli 2019)(Nieuwsplatform maakt geen inbreuk op auteursrecht van fotograaf door portretfoto met toestemming van de geportretteerde bij online artikelen te gebruiken. Artikel 19 Auteurswet)

• Rechtbank Limburg 3 juli 2019 (gepubliceerd op 5 juli 2019)(Malafide incassobureau. Invorderingsbedrijf. Geen sprake van lasterende en smadelijke reviews. Steun in de feiten)

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to banking relationships, regulatory obligations and transparency in the financial services sector. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

No termination of banking relationship without concrete evidence of AML breach
In this case a bank had blocked a client’s bank accounts based on the Money Laundering and Terrorist Financing Prevention Act (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme; Wwft) for not providing sufficient information on its suppliers and customers, whilst the account gave signs of involvement in fraud and money laundering. The bank’s client had moved from trading used car parts to selling small electronics and claimed continuation of the account agreement.

The preliminary relief judge of the Amsterdam Court ordered the bank to continue the relationship in the usual manner. According to the court, a bank cannot terminate its relationship with a client and block its accounts if its Anti-Money Laundering (AML) concerns are not sufficiently demonstrated in the specific case.

The court held that the standards of reasonableness and fairness imply that termination of a banking relationship can only be based on sufficiently compelling grounds in the given circumstances. This requires due consideration of all interests.

In this context, the court attached importance to the bank’s duty of care and the access of account holders to payment transactions. At the same time, it also considered important that account holders enable the bank to comply with its obligations towards regulators and to protect the reputation of the bank and the integrity of the financial system.

On the basis of AML legislation and the related obligation to investigate, a bank cannot require evidence excluding involvement of the client’s customers and suppliers in money laundering. The bank’s AML-obligation to investigate, regards the client and who is behind the client. It does not regard who is behind the client’s customers, said the court.

The full decision can be read here in Dutch: Rechtbank Amsterdam 30 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3157.

Is requesting enforcement a successful way to elicit an administrative ruling?
Anyone can request a regulator to take enforcement measures against a market party in case of non-compliance with laws and regulations. Special about this case is that the enforcement request at hand was submitted by a market party in relation to conduct concerning its own product. This market party was the holder of a portfolio of credit agreements, for which a regulated entity acted as its portfolio manager.

The purpose of requesting enforcement against oneself, was to obtain a judgment from the court on certain policy amendments the AFM had requested from the manager. The AFM sent a letter to the manager in which it requested these amendments, whilst the amendments affected the market party.

The market party itself was not a licensed entity, but an affiliated undertaking of the portfolio manager which did hold an AFM license.

In the court proceedings, the AFM took the position that it does not have power to take enforcement action against the – unlicensed – market party. The court agreed with the AFM and considered that market conduct supervision of affiliated undertakings takes place through the central regulated legal entity. The latter is supposed to exercise control over the affiliated entities’ compliance with the rules and legislation.

In addition, the market party attempted to object and appeal against the AFM’s letter. The court confirmed however that no appeal lies against the AFM’s letter to the portfolio manager. The reason for this was that the letter was just a confirmation of what was discussed, and not a definitive administrative ruling on applicability of a legal provision.

The full decision can be read here in Dutch: Rechtbank Rotterdam 23 april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:3688.

Limited transparency and public access to information at financial regulators
Under the Government Information Public Access Act (Wet openbaarheid van bestuur), anyone can request a government body for information about an administrative matter. The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, ‘DNB’) and its regulatory counterpart the Netherlands Authority for the Financial Markter (Autoriteit Financiële Markten) however, are in principle excluded from the applicability of this Act.

The key question in this case was whether or not this exception for the financial regulators merely regards confidential information relating to supervision of individual financial institutions. This in view of the duty of secrecy as laid down in the Netherlands Financial Supervision Act with regard to confidential information obtained pursuant to supervisory powers.

According to the applicant in question, information on the financing of, in this case, DNB and the funding of financial supervision does not fall under the exception and should be made public.

The Council of State (Raad van State), the highest administrative court for these matters, found that the exception makes no distinction between types of documents. Therefore all documents following from and relating to supervision of financial institutions are excluded from requests to disclose such information.

Also in respect of the requested documents in this case, the Government Information Public Access Act does not apply to DNB. The fact that DNB did provide some information on the topic without being obliged to do so was not considered arbitrary.

The full decision can be read here in Dutch: Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1236

First compulsory transfer of shares following transfer plan of DNB upheld
This case regards the first compulsory transfer of shares of banks or insurers to a new owner ordered by the Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, ‘DNB’) and discusses the intensity of the court’s assessment thereof. This specific case regards the transfer of assets in a life insurance company that created quite some media attention.

Given developments potentially jeopardizing the assets and solvency of the life insurer, financial regulator DNB intervened and prepared a plan for transfer of the shares in the life insurer, which instrument DNB has to execute the compulsory transfer of an ailing bank or insurer. In the eyes of DNB, the insurer’s board and shareholders failed to take sufficient measures to strengthen the capital position of the life insurer. DNB ultimately requested the Amsterdam Court to approve its transfer plan and pronounce the transfer regulations.

The courts’ decision was only subject to appeal in cassation with the Supreme Court of the Netherlands.

It has confirmed that the court can approve a transfer plan if it summarily appears that there are dangerous developments regarding the assets, solvency, liquidity or technical facilities.

Although there has been a change in legal terminology to bring the relevant criterion of the Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht, ‘Wft’) in line with the Bankruptcy Act (Faillissementswet, ‘Fw’), this did not change the extent of the review says the Supreme Court. The court still is to perform a cautious review of such situation.

In the Supreme Court’s view this is exactly what happened. The court examined the substantive arguments of both parties and did not perform a more cautious review than the law requires. As a result it’s decision is upheld. The full decision can be read here in Dutch: Hoge Raad 17 mei 2019 ECLI:NL:HR:2019:746

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 23: 3 juni 2019 t/m 7 juni 2019

• HvJ EU 5 juni 2019, C-142/18, Skype (Skype biedt een telecommunicatiedienst aan. VOIP)

• Conclusie A-G Szpunar HvJ EU 4 juni 2019, C-18/18, Eva Glawischnig-Piesczek / Facebook (Persbericht)(Volgens advocaat-generaal Szpunar kan Facebook ertoe worden verplicht alle commentaar op te sporen en te identificeren die identiek is aan smadelijke commentaar die onwettig is bevonden. Dat geldt ook voor commentaar die qua betekenis verwant is, mits hij van dezelfde gebruiker afkomstig is. In dit geval wordt de vraag of Facebook er ook toe kan worden verplicht de betrokken commentaar wereldwijd te verwijderen, niet door het aangevoerde Unierecht geregeld)

• Conclusie A-G Hartlief HR 3 mei 2019 (gepubliceerd op 7 juni 2019)(Onrechtmatige internetpublicatie? Vordering tot verwijdering gehele publicatie (webboek) afgewezen. Verwijdering passages uit publicatie. Pretium)

• Rechtbank Overijssel 28 mei 2019 (gepubliceerd op 6 juni 2019)(Door verspreiding van zijn persoonsgegevens is sprake geweest van een schending van de privacy van eiser; rechtbank acht schadevergoeding van € 500,- billijk)

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to regulatory investigations and enforcement measures in the financial services sector which we think are worth sharing. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

AFM fine annulled due to a violation of the principle of equality

In this case, the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten, “AFM”) concluded that an investment company (beleggingsonderneming) acted in breach of the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel Toezicht, “Wft”) and underlying regulations. In addition to imposing measures against the investment company, the AFM decided to impose measures against two statutory directors and one employee who was also (indirect) shareholder for having actual control (feitelijk leidinggeven) of the company’s prohibited conduct.

The AFM imposed a heavier measure on the employee (i.e. an administrative fine) than it did on the two statutory directors (i.e. an instructive letter, including a warning). After an unsuccessful objection, the employee appealed with the Rotterdam Court that decided that a different role for the persons involved can in principle justify unequal enforcement by the AFM, for example, in terms of the amount of a fine.

In this case, the difference in measures imposed by the AFM was not proportionate in relation to the difference in culpability and financial interest of the alleged offenders. The court considered that the AFM did not present sufficient relevant circumstances to justify imposing very different measures. It only claimed that the acts of the employee were more seriously culpable than those of the statutory directors, because of an alleged financial benefit for the employee. According to the court, this factor was insufficient to justify imposing very different measures, especially given that an administrative fine is more onerous because it is in principle published – which has a defamatory effect.

The fact that the employee might have had financial benefit of the violation could have resulted in a difference in fines, but not in the huge difference in measures that the AFM made. In conclusion, the court held the appeal well-founded and annulled the challenged decision of the AFM due to a breach of the principle of equality (gelijkheidsbeginsel).

The full decision can be read here in Dutch:

Rb. Rotterdam 13 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6261.

Investigation by supervisor? Your employees won’t be cautioned

A bank located and licensed in Malta that is allowed to offer consumer credit in its home state, completed a notification procedure to also offer consumer credit from Malta to the Netherlands based on the so-called European passport for banks. The AFM however found that the bank was offering consumer credit from a branch office (bijkantoor) in the Netherlands, for which it had not followed the correct notification procedure.

The AFM therefore imposed an administrative fine of EUR 1,7 million on the bank for offering consumer credit without the required license. The bank argued in these interim relief proceedings that the AFM had no grounds thereto and that the intended publication of the fine should be suspended. The court however, saw no reason to suspend the AFM’s decision to impose a fine or suspend or alter the publication thereof.

Interesting about this decision is that a significant part of the evidence on the basis of which the AFM imposed a fine is derived from statements of an employee of the bank who was heard by the AFM during the investigation. The bank argued that the AFM could not use these statements as evidence, because the AFM did not read the employee its rights.

Based on recent decisions of the Dutch Council of State (Raad van State), the court decided that, in principle, there is no obligation to caution employees of a legal entity. The regulator only has to caution representatives (i.e. board members) and natural persons involved for having actual control (feitelijk leidinggevenden) who might be imposed a personal fine.

In this case, in addition to the employee’s statements, the AFM based its decision on information obtained from the bank’s Dutch website and the online DNB Register. According to the court, this evidence, when viewed in conjunction with each other, formed sufficient evidence for the AFM to impose an administrative fine on the Maltese bank.

The full decision can be read here in Dutch:

Rb. Rotterdam 20 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10909.

Notifying unusual transactions and monitoring client relationships

In two recent cases, the highest appeal court (College van Beroep voor het bedrijfsleven, “CBb”) reviewed administrative fines that were imposed by the Financial Supervision Office (Bureau Financieel Toezicht, “BFT”). These fines were imposed against an accounting firm (boekhouder-fiscalist maatschap) and a tax consultant (fiscalist) respectively for allegedly breaching their obligation to (i) notify the Netherlands Financial Intelligence Unit (FIU) about unusual transactions of their clients and (ii) continuously monitor client relationships.

The court considered that in addition to the relevant law, decrees and available AML guidelines, other factors can also be relevant to determine whether or not a transaction is to be considered unusual. In both cases, the court found that BFT failed to prove that the respective parties wrongfully did not notify the FIU about certain transactions. The respective parties either did not have actual knowledge of the alleged unusual transactions or had a decent explanation on why the transaction could not be considered as unusual.

BFT also accused both parties of failing to properly monitor their client relationships. BFT held it against the tax consultant that she could not immediately provide evidence about a transaction of one of her clients. According to the court, the tax consultant managed to provide a well-founded explanation for the transaction during the course of the investigation and the alleged failure to monitor client relationships was therefore not upheld.

BFT was however successful in proving that the accounting firm failed to successfully monitor its client relationship. So whilst it may have lacked knowledge about certain transactions and could not be fined for failing to notify the FIU about these transactions, the court decided that this lack of knowledge was due to a failure to perform proper client monitoring – which in itself is a violation of the Wwft.
Both judgments can be read here in Dutch:

CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:48. CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:58.

Unrestricted cooperation charge? Not required to provide will-dependent material

The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, “DNB”) investigated whether two related companies were providing payment services without the required license and repeatedly requested them to provide information for this investigation. The companies however claimed they had the right to remain silent. DNB informed them that they had a duty to cooperate (Section 5:20 Awb) and imposed a cooperation charges on each of them, subject to a penalty of EUR 15,000.

The companies only partly complied with the cooperation charges and DNB declared the penalties incurred. In addition, DNB established that the companies violated their duty to assist and imposed an administrative fine of EUR 75,000 on each of them.

On appeal against the cooperation charge, the highest appeal court (College van Beroep voor het bedrijfsleven) held that part of the information requested by DNB was material existing dependent on the will of the companies (wilsafhankelijk materiaal).  DNB therefore should have included a restriction in its cooperation charge, stating that it would not use such will-dependent material for the purpose of imposing a fine or prosecution proceedings.

Given the absence of such restriction, the court declared void the cooperation charge and ordered DNB to amend the decisions. DNB then included the restriction in the cooperation charge and reduced the administrative fines from EUR 75,000 to EUR 65,000.

The court rejected the subsequent appeal of the companies against these amended decisions, as it considered that the companies breached their duty to cooperate. They could – but did not – provide the material that was not will-dependent. The court therefore decided that DNB could rightfully impose the administrative fines. The reduction of the administrative fines was considered proportional. The full decision can be read here in Dutch: CBb 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:156.

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 20: 13 mei 2019 t/m 17 mei 2019

• Gerecht van het Hof 14 mei 2019, T-795/17, Carol Moreira (Press release)(The General Court of the EU confirms that registration of the mark ‘NEYMAR’ by a third party is invalid)
  > Lees ook de blog van Syb Terpstra hierover
  
  
• Hof Den Haag 18 december 2018 (gepubliceerd op 14 mei 2019)(Merkenrecht. Weigering woordmerk AMSTERDAM UNIVERSITY in te schrijven voor diverse waren en diensten. Beschrijvend en gebrek aan onderscheidend vermogen)
• Hof Amsterdam 14 mei 2019 (Publicatie in Het Parool over de kopers van politiepanden op de Wallen. De rechtbank oordeelde dat de publicatie niet onrechtmatig was. Het hof oordeelt nu dat één bewering in het laatste artikel onrechtmatig was wegens het ontbreken van nuancering en/of wederhoor. De artikelen worden verder rechtmatig bevonden. Plaatsing van een rectificatie bij het laatste artikel in het digitale archief volstaat)
• Rechtbank Amsterdam 15 mei 2019 (gepubliceerd op 17 mei 2019)(Heineken hoeft de aanduiding “Tequila” niet van haar Desperados producten te verwijderen)

• Rechtbank Amsterdam 13 mei 2019 (gepubliceerd op 14 mei 2019)(Voorzieningenrechter verbiedt NRC de naam en foto van eiser te vermelden in/bij artikel over ‘grensoverschrijdend gedrag’)
  > Lees ook de reactie van Christiaan Alberdingk Thijm hierop in de Volksrant en het NRC

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 17: 22 april 2019 t/m 26 april 2019

• Conclusie A-G Van Peursem HR 29 maart 2019 (Merkenrecht. Zijn de wezenlijke kenmerken van een vormmerk, i.c. van een sta-zakje voor vruchtensap (Capri Sun), zodanig technisch bepaald dat de inschrijving nietig is?)

• Rechtbank Amsterdam 23 april 2019 (Persbericht)(Strafrecht. 100 uur taakstraf voor bedreiging Thierry Baudet)

• Rechtbank Amsterdam 25 april 2019 (Persbericht)(Quote hoeft artikel over VVD-senator niet te rectificeren)

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 16: 15 april 2019 t/m 19 april 2019

• EHRM 16 april 2019, no. 19965/06, Kamoy radyo televizyon ve organizasyon A.S. v. Turkey (Press release)(Retroactive application of a law in a trademark protection case violated the Convention. A violation of Article 1 of Protocol No. 1 (protection of property))
• Conclusie A-G HR Bleichrodt 16 april 2019 (gepubliceerd op 18 april 2019)(Strafrecht. Verdachte heeft een jas gedragen met daarop de letters ACAB en deze gedragen ten overstaan van een politieagent. Veroordeling wegens belediging toelaatbaar in het licht van art. 10 EVRM? De conclusie strekt tot verwerping van het beroep)
• Hof Amsterdam 18 april 2019 (Strafrecht. Klacht Thierry Baudet (advocaat Hiddema) tegen mevr. K.H. Ollongren. Smaad(schrift) en laster in de politieke arena? De begrenzing in verband met artikel 10 EVRM. Het hof wijst het beklag af)
• Rechtbank Amsterdam 15 april 2019 (Vrijheid van meningsuiting. Boek over het politieonderzoek naar de dood van een jonge vrouw. 21 passages mogen niet worden gepubliceerd)

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 13: 25 maart 2019 t/m 29 maart 2019

• HvJ EU 27 maart 2019, C-578/17 (Hartwall)(Merkenrecht. Beoordeling van het onderscheidend vermogen in concreto. De bevoegde merkenrechtelijke autoriteit dient over te gaan tot een concrete en globale analyse van het onderscheidend vermogen van het betrokken merk, hetgeen betekent dat die autoriteit de inschrijving van een teken als merk niet kan weigeren op de loutere grond dat dit teken geen onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt voor de geclaimde waren of diensten)

• Conclusie A-G Langemeijer HR 15 februari 2019 (gepubliceerd op 26 maart 2019)(Positie van een interviewer die uitlatingen van de geïnterviewde persoon publiceert, als beweerd wordt dat die uitlatingen feitelijk onjuist zijn)

• Hof Amsterdam 19 maart 2019 (gepubliceerd op 29 maart 2019)(Vordering tot rectificatie van bericht op facebook afgewezen. Betrokkene is er niet in geslaagd haar stelling te onderbouwen dat in de publicatie onjuiste en onrechtmatige verwijten aan haar worden gemaakt)

• Hof Amsterdam 26 maart 2019 (Opnames met verborgen camera; Programma Van der Spek over ontmaskering pedofilie en/of een kinderprostitutienetwerk in de Filipijnen)

• Rechtbank Amsterdam 28 maart 2019 (gepubliceerd op 29 maart 2019)(Bestuursrecht. Privacy. De staatssecretaris van Financiën schendt de privacywetgeving door het Burgerservicenummer (BSN) van zelfstandige ondernemers te verwerken in hun btw-identificatienummer)

• Rechtbank Amsterdam 27 maart 2019 (gepubliceerd op 29 maart 2019)(Rectificatie artikel Weekblad Margriet)