Wesley Vader is per 1 april 2023 tot partner van bureau Brandeis benoemd. Als litigator behandelt Wesley complexe ondernemingsrechtelijke en commerciële geschillen. Wesley is veelvuldig betrokken bij class actions. Zo procedeert hij in meerdere collectieve acties in het sjoemeldieselschandaal. Daarnaast staat Wesley binnen- en buitenlandse cliënten bij in onder meer aansprakelijkheidszaken, aandeelhouders- en contractuele geschillen en fraude gerelateerde kwesties.

Wesley Vader: “Ik ben zeer verheugd met mijn benoeming tot partner bij bureau Brandeis. Bij bureau Brandeis werken zeer gedreven en getalenteerde mensen. Daarnaast neemt het een unieke positie in als hét grootste stand alone litigation kantoor van Nederland en gaat het een challengers rol niet uit de weg. Dat spreekt mij enorm aan. Het is voor mij dan ook de plek bij uitstek om mij professioneel door te ontwikkelen en tegelijkertijd bij te dragen aan de verdere groei van kantoor.”

Wesley Vader is in 2007 als advocaat beëdigd en heeft inmiddels ruim 15 jaar ervaring als litigator. Sinds 2019 is hij als advocaat aan bureau Brandeis verbonden.

Louis Berger: “Per 1 april jl. is Wesley toegetreden tot de partnergroep van bureau Brandeis. Wesley kwam vier jaar geleden bij ons binnen met het doel om onze praktijk verder uit te bouwen. Daarin is hij meer dan geslaagd. Sinds zijn komst heeft de praktijk van collectieve acties eenzelfde vlucht genomen. Met zijn benoeming tot partner versterkt bureau Brandeis haar positie op het gebied van corporate & commercial litigation, en in het bijzonder het collectieve actierecht. Wij feliciteren Wesley met zijn benoeming en wensen hem veel succes.”

Christiaan Alberdingk Thijm: “bureau Brandeis groeit momenteel sterk, mede door toegenomen principiële, complexe en grensoverschrijdende procedures, zoals class actions. De benoeming van Wesley tot partner bij bureau Brandeis past binnen de doelstelling van kantoor om verder te specialiseren in de behandeling van dat type zaken.”

bureau Brandeis heeft Jana Penkoski benoemd tot Chief Operating Officer.
Jana Penkoski is sinds 2018 werkzaam bij bureau Brandeis. In haar nieuwe rol als COO is Jana onder meer eindverantwoordelijk voor het niet-juridisch personeel van bureau Brandeis. Daarnaast is Jana Penkoski lid van het Dagelijks Bestuur van kantoor, dat verder bestaat uit Christiaan Alberdingk Thijm (partner, media en tech) en Bas Braeken (partner, mededingingsrecht en economische regulering).

Christiaan Alberdingk Thijm: “De benoeming van Jana tot COO vloeit logisch voort uit haar enorme inzet en de snelle groei van bureau Brandeis.”

Jana Penkoski: “Ik zie er naar uit in mijn nieuwe rol te werken  aan de verdere ontwikkeling van ons prachtige kantoor.”

bureau Brandeis is het grootste litigation kantoor van Nederland. bureau Brandeis telt op dit moment 40 advocaten waarvan acht partners.

Bekende klokkenluiders zijn Edward Snowden over de NSA, Frances Haugen over Facebook en Ad Bos over de bouwfraude. Vaak dient een melding het algemeen belang, maar wordt het de melder niet in dank afgenomen. Hoe worden melders eigenlijk beschermd?

Sinds 1 juli 2016 geldt in Nederland de Wet Huis voor Klokkenluiders. In 2019 kwam daar vanuit de EU een Klokkenluidersrichtlijn bij. De Nederlandse en Europese wetgever vinden het belangrijk dat personen die kennis hebben van misstanden die het publieke belang schaden hiervan veilig melding kunnen maken. Maar: wat houdt de huidige wet in, wat gaat er veranderen en is dat voldoende? Dat bespreken wij in deze blog.

Wet Huis voor Klokkenluiders

Sinds 2016 verplicht de Wet Huis voor Klokkenluiders (“WHK”) iedere werkgever die 50 werknemers of meer in dienst heeft om een interne procedure te hebben voor het melden van misstanden binnen de organisatie van de werkgever. Ook is een nationale toezichthouder ingesteld: het huis voor klokkenluiders (“HvK”). Het HvK kan onderzoek doen en adviseren. Werknemers kunnen daartoe melding doen bij het HvK, indien zij gebruik hebben gemaakt van de interne procedure en hun klacht (naar hun mening) onvoldoende is afgehandeld. Opvallend is dat het HvK geen handhavende bevoegdheden heeft. Het HvK kan slechts een rapport publiceren dat een werkgever een melder ten onrechte heeft benadeeld, maar meer kan zij niet doen.

Klokkenluidersrichtlijn

In veel EU-landen biedt de wet geen bescherming voor personen die misstanden melden. Vanuit de EU wordt dit als onwenselijk gezien. Er moest een geharmoniseerd minimum niveau van bescherming komen. Daarom werd op 23 oktober 2019 een Klokkenluidersrichtlijn (2019/1937) vastgesteld. De richtlijn bevat een uitgebreider en enigszins ander beschermingsregime dan de WHK. Daarom moet de WHK worden gewijzigd. Dat had voor 17 december 2021 moeten gebeuren, maar de nieuwe wet is momenteel nog in behandeling bij de Eerste Kamer. Sinds die datum moeten grote werkgevers en werkgevers in de publieke sector al voldoen aan de verplichtingen die uit de richtlijn volgen. Werkgevers in de private sector met minder dan 250 werknemers krijgen tot 17 december 2023 de tijd om aan de nieuwe verplichtingen te voldoen.

Wat verandert er?

De Klokkenluidersrichtlijn houdt onder meer het volgende in:

• Werkgevers met 50 werknemers of meer moeten een intern meldkanaal en bijbehorende procedure hebben en zorgen voor opvolging van meldingen (deze verplichting is vergelijkbaar met die onder de WHK). Werkgevers die moeten voldoen aan bepaalde regels, zoals die ter voorkoming van witwassen, moeten voldoen aan deze verplichting ongeacht hun grootte.
• De richtlijn bevat uitgebreidere bepalingen waaraan de interne procedure moet voldoen, zoals met betrekking tot het aanwijzen van een onpartijdige persoon of afdeling die meldingen opvolgt en met betrekking tot de zorgvuldige afhandeling van meldingen.
• De richtlijn bevat verplichtingen met betrekking tot het aanwijzen van externe meldkanalen door de lidstaten. Voor Nederland zal dit het HvK zijn en daarnaast een aantal toezichthouders op specifieke gebieden. Zo is het externe meldkanaal voor misstanden op het gebied van onder meer mededinging en consumentenrecht de Autoriteit Consument & Markt. Wanneer een melding wordt verricht bij de verkeerde instantie, geldt een doorzendplicht.
• Op grond van de richtlijn is het niet langer verplicht om eerst intern te melden en daarna pas extern.
• De richtlijn bevat bepalingen ter bescherming van de melder. Zo geldt wanneer een melder na een melding benadeeld wordt (bijv. ontslagen) een bewijsvermoeden dat dit door de melding komt.
• Met de richtlijn worden de gronden op basis waarvan een beschermde melding kan worden gedaan uitgebreid van misstanden naar schendingen van Unierecht.
• De melder wordt ook beschermd als hij ervoor kiest de publiciteit te zoeken over een misstand, indien hij/zij aan bepaalde voorwaarden voldoet.

Daarnaast zal de naam van de Nederlandse wet wijzigen van Wet Huis voor Klokkenluiders naar Wet Bescherming Klokkenluiders (“WBK”).

Waarom zijn klokkenluidersregelingen belangrijk?

Het melden van misstanden dient het maatschappelijk belang, maar kan ook commerciële belangen dienen. Zo kunnen werkgevers er baat bij hebben om geïnformeerd te worden over mogelijke problemen binnen hun organisatie. Door de discussie over misstanden binnen de werkomgeving open en laagdrempelig te houden kunnen signalen besproken en geadresseerd worden voordat escalatie nodig is. Alleen dan kunnen werkgevers, indien nodig, actie ondernemen en grotere problemen voorkomen. We zien dit echter maar al te vaak mis gaan. Er zijn geen betrouwbare meldkanalen of meldingen worden niet serieus genomen en daardoor zoeken melders de media op, waarna een organisatie of een persoon in de media al wordt veroordeeld zonder dat enig onderzoek is verricht. De melders worden daarbij zelden adequaat beschermd, worden ontslagen en komen soms zelfs niet meer aan het werk. Ook de persoon ten aanzien van wie de melding wordt gedaan en de organisatie waarbinnen hij/zij werkzaam is lopen veelal schade op. Maar al te vaak wordt in reacties gewezen op interne procedures die gevolgd hadden moeten worden. Daarvoor is echter wel nodig dat werknemers op de hoogte zijn van de mogelijkheden om te melden, dat meldingen adequaat worden afgehandeld, waarbij ook onderscheid gemaakt moet worden tussen verschillende soorten meldingen (in ernst en aard), en dat melders naar voren durven te stappen en niet hoeven te vrezen voor de voor mogelijke consequenties van hun melding.

Voorkomen is beter dan genezen. Een goed geïmplementeerde procedure en laagdrempelige signaleringscultuur kan schade voorkomen voor alle betrokkenen. Als een organisatie vroegtijdig op de hoogte raakt, kan zij onderzoek instellen en passende actie ondernemen. Daarmee bescherm je de maatschappij, werknemers, de melder, de organisatie en zelfs personen die beschuldigd worden van  een misstand.

Een goed werkende klokkenluidersregeling is dus meer dan een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk. Het gaat ook om het beschermen van integriteit en reputatie. Die van de melder, de beschuldigde en de organisatie.

Is dit voldoende?

De hoop is uiteraard dat de richtlijn en de Nederlandse implementatie daarvan bijdragen aan de beschikbaarheid en het gebruik van klokkenluidersregelingen en het beschermen van melders en andere betrokkenen. Het is echter maar de vraag of dat daadwerkelijk zal gebeuren. Zo is opvallend dat het HvK ook onder de WBK geen handhavingsbevoegdheden krijgt. Een werknemer kan naar de kantonrechter stappen als een werkgever geen interne regeling heeft, maar die kan dan slechts gebod opleggen, geen sanctie. Ook het HvK kan dat niet. Het HvK kan ook geen sancties opleggen wanneer een werkgever werknemers benadeeld. Het HvK heeft daar al over geklaagd, maar zelfs de derde versie van het voorstel van de implementatiewet bevat geen extra bevoegdheden voor het HvK. De kans is daarmee groot dat organisaties dit vooralsnog zullen blijven zien als een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk en niet meer doen dan strikt noodzakelijk. Een gemiste kans wat ons betreft. De maatschappij heeft belang bij laagdrempelige melding van misstanden en goede afhandeling daarvan en organisaties zouden hun verantwoordelijkheid daarin moeten nemen. Dat is bovendien ook in hun eigen belang.

Wat nu?

Hoewel de richtlijn nog niet voor iedereen geldt, is de oude wet al van toepassing. Ook is er, zoals hiervoor uitgelegd, een breder belang bij een goed werkende klokkenluidersregeling. Wij raden aan om niet alleen te kijken naar de wettelijke verplichtingen maar ook na te denken over het belang van de organisatie. Wat zijn de grootste risico’s? Waar wil je als organisatie van op de hoogte zijn en hoe handel je (ook minder belangrijke) meldingen af? Hoe zorg je dat dit zorgvuldig gebeurt? Denk daarbij ook aan andere regelgeving zoals die op het gebied van privacy. Hoe goed werken de bestaande procedures? Hoe zorg je ervoor dat werknemers de juiste kanalen weten te vinden en zich daadwerkelijk vrij voelen om dingen te melden? Het is naar onze mening tijd dat organisaties hier werk van maken.

Vragen?

Vragen over – of hulp nodig bij – het opstellen of updaten van een klokkenluidersregeling, het verrichten van een melding of word je onterecht beschuldigd van een misstand?

Neem gerust contact op met Silvia van Schaik of Alexander van Lunteren.

Dit is de Competition Flashback Q3 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2022

Fusiecontrole

• Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname;
• CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink;

Kartelverbod en verticale afspraken

• Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden;
• ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers;
• Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb;
• ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen;
• Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow;

Misbruik machtspositie

• Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten;
• Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op;

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

• Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde;
• Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies;

Consumentenrecht

• Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel;
• Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen.

Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 13 juli 2022; Europese Commissie, besluit van 6 september 2022 en persbericht van 19 juli 2022

Er zijn de nodige ontwikkelingen geweest rondom de spraakmakende overname van Grail door Illumina.  Allereerst heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) op 13 juli 2022 zich voor het eerst uitgelaten over de bevoegdheid van de Europese Commissie (“Commissie”) om onderzoek te doen naar een overname na ontvangst van verwijzingsverzoeken van nationale mededingingsautoriteiten op basis van artikel 22 van de Fusieverordening. De procedure voor een dergelijke verwijzing lichtte de Commissie vorig jaar nader toe in haar artikel 22-Richtsnoeren (zie onze eerdere blog). Hoewel dit artikel primair fungeerde als vangnet voor lidstaten zonder fusiecontroleregime, concludeert het Gerecht dat artikel 22 een bredere reikwijdte heeft en bijdraagt aan het doel van de Fusieverordening. Volgens het Gerecht doet deze interpretatie geen afbreuk aan het beginsel van rechtszekerheid. Wel merkt het Gerecht op dat de Commissie een redelijke termijn in acht dient te nemen. Een periode van 47 dagen tussen het moment dat de Commissie voor het eerst kennis neemt van de overname (middels een klacht) en het versturen van een uitnodiging aan de lidstaten om een verwijzingsverzoek in te dienen, is volgens het Gerecht onredelijk lang. Dit schaadde Illumina echter niet in haar verdediging en kan daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit. Het arrest van het Gerecht laat daarmee een behoorlijk grote mate van (beoordelings)vrijheid voor de Commissie.

De Commissie mocht dus een onderzoek starten naar de Illumina/Grail-transactie en heeft, na een diepgaand onderzoek, op 6 september 2022 de overname verboden. Grail is een van de partijen die bloedtesten ontwikkelt op basis waarvan in een vroeg stadium kanker kan worden gedetecteerd. Illumina is de enige geloofwaardige aanbieder van zogenaamde NGS-systemen die een noodzakelijke input vormen voor de productie van deze bloedtesten. Volgens de Commissie zou Illumina post-transactie de mogelijkheid en prikkel krijgen om concurrenten van Grail uit te sluiten van de markt en zo de innovatiestrijd aanzienlijk belemmeren. Aangezien Illumina reeds in augustus 2021 de overname had geïmplementeerd, beraadt de Commissie zich momenteel op maatregelen om de concentratie ongedaan te maken.

Parallel aan dit traject is de Commissie een onderzoek gestart naar een mogelijke inbreuk door Illumina van de standstill-verplichting. Op 29 oktober 2021 legde de Commissie voorlopige maatregelen op aan Illumina om de concurrentievoorwaarden op de markt te herstellen/te behouden ondanks de implementatie van de overname. Op 19 juli 2022 heeft de Commissie Illumina haar formele punten van bezwaar toegezonden. Een eventuele inbreuk kan uitmonden in een fikse boete (maximaal 10% van de jaarlijkse omzet).

Illumina/Grail vormt een bijzondere testcase van artikel 22 Fusieverordening waarbij zich allerlei noviteiten rondom fusiecontrole voordoen. Niet alleen wat betreft toepassing van het verwijzingsregime zelf, maar ook over de beoordeling van mogelijke schending van de standstill-verplichting (in afwezigheid van een meldingsplicht) en het ongedaan maken van een reeds geïmplementeerde transactie.

terug naar boven

CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 12 juli 2022

De rechterlijke beoordeling van het tweedefasebesluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) inzake de overname door schoolboekenuitgever Malmberg (Sanoma) van aanbieder van de elektronische leeromgeving (“ELO”) Magister (Iddink) kreeg onlangs een nieuwe wending. Terwijl de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het beroep van concurrerende schoolboekenuitgever Noordhoff tot een vernietiging van het besluit kwam, draait het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) die uitspraak nu terug en oordeelt dat het besluit niet onrechtmatig is.

Aanvankelijk oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM niet voldoende had onderzocht of de fuserende partijen door middel van bundeling van de ELO en leermiddelen concurrerende uitgevers (zoals Noordhoff) de toegang tot scholen zouden kunnen ontnemen. Het besluit van de ACM was op dit punt volgens de rechtbank niet voldoende gemotiveerd, nu de ACM op basis van een enquête onder scholen niet zonder meer had mogen concluderen dat bij hen geen behoefte bestond aan bundeling.

Het CBb is het met rechtbank Rotterdam eens dat de ACM de onderzoeksresultaten onder scholen niet zorgvuldig heeft weergegeven, maar oordeelt dat hiermee geen sprake is van een motiveringsgebrek dat tot vernietiging kan leiden. De behoefte van scholen is namelijk slechts één van de factoren die de ACM in diens beoordeling van de bundelstrategie van Iddink en Sanoma heeft meegewogen. Ook wat betreft de overige onderdelen van het fusiebesluit en het remedievoorstel, ziet het CBb geen tekortkomingen. Zo heeft de ACM de keuze voor gedragsremedies – in plaats van structurele remedies – voldoende onderbouwd. Ook zijn de verbintenissen ondanks het reactieve karakter op passende wijze vormgegeven en acht het CBb de controlemechanismen (externe accountant, spoedarbitrage en auditmogelijkheden) voldoende effectief en handhaafbaar.

Het initiële fusiebesluit van de ACM komt dus te herleven en het herstelbesluit – zie onze eerdere Competition Flashback Q3 2021 – volgend op de uitspraak van de rechtbank, wordt vernietigd.

terug naar boven

Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden

Europese Commissie, besluit van 30 juni 2022

Op 30 juni 2022 nam de Commissie een toezeggingenbesluit inzake Insurance Ireland, een brancheorganisatie voor de verzekeringssector in Ierland. Centraal in deze procedure stond de toegang tot het door Insurance Ireland beheerde informatie-uitwisselingssysteem Insurance Link, een databank die opsporing van fraude door verzekeringsnemers vergemakkelijkt.

De Commissie opende in 2019 een formeel onderzoek naar de voorwaarden die Insurance Ireland hanteerde voor het toelaten van aanbieders van verzekeringsdiensten tot Insurance Link. In haar punten van bezwaar nam de Commissie onder meer het standpunt in dat Insurance Ireland ten onrechte de toegang tot Insurance Link voorbehield aan leden van de branchevereniging. Ook waren de voorwaarden om lid te worden volgens de Commissie discriminatoir en niet voldoende duidelijk, transparant, en objectief. Daarbij kwam nog dat lidmaatschapsaanvragen niet op een adequate wijze werden behandeld. De Commissie concludeerde dat Insurance Ireland de toegang tot de database vertraagde of zelfs de facto ontzegde aan ondernemingen die een rechtmatig belang hadden om toegelaten te worden tot Insurance Link. Hierdoor werden zij op een concurrentieachterstand gezet.

Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Insurance Ireland toegezegd de toegang tot zijn databank los te koppelen van het lidmaatschap van de branchevereniging, het toelatingsproces tot Insurance Link te verbeteren en de toelatingscriteria tot de branchevereniging zelf aan te passen. Daarnaast wordt het bij weigering mogelijk beroep in te stellen bij een onafhankelijk comité van toezicht. Tot slot zal de vergoedingsstructuur van het informatiesysteem niet gebruikt worden als middel om de toegang te belemmeren. De Commissie zal gedurende tien jaar toezicht houden op de uitvoering en naleving van deze toezeggingen.

terug naar boven

ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers

ACM, persbericht van 26 juli 2022

Aan de hand van de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken liet de ACM deze zomer weten een gezamenlijke afspraak tussen frisdrankleveranciers toe te staan. Dit is de vierde keer dat de ACM zich publiekelijk positief uitlaat over een duurzaamheidsinitiatief uit de markt en deze toetst aan haar concept Leidraad (zie eerder twee initiatieven in de energiesector en de samenwerking tussen Shell en TotalEnergies).

Het initiatief van Coca-Cola, Vrumona, Albert Heijn en Jumbo heeft tot doel de plastic handgreep bij multipacks frisdranken af te schaffen. De ACM is van mening dat deze afspraak de concurrentie niet negatief beïnvloedt en/of nadelig is voor de consument, bijvoorbeeld door hogere prijzen of een kwalitatief slechter aanbod. Zo gaat de ACM mee in het standpunt boete van de leveranciers dat de handgreep in het concurrentieproces geen rol speelt. Het initiatief levert een positieve (niet-verplichte) bijdrage aan een duurzaamheidsdoel en/of een kwaliteitsverbetering van de producten. Wel benadrukt de ACM met verwijzing naar haar Leidraad Duurzaamheidsclaims dat de leveranciers alleen duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidsclaims mogen gebruiken, bijvoorbeeld in reclame-uitingen hieromtrent.

terug naar boven

Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 juli 2022

Op 7 juli 2022 deed de rechtbank Rotterdam opnieuw uitspraak in de zaak omtrent H&S Coldstores na een terugverwijzing door het CBb. In 2015 legde de ACM een boete op wegens het uitwisselen van bedrijfsgevoelige informatie over de opslag van vis in vrieshuizen. Dit was volgens de ACM in strijd met het kartelverbod. In beroep vernietigde de rechtbank Rotterdam het boetebesluit, onder andere omdat er volgens haar onvoldoende bewijs was waaruit bleek dat de contacten deel uitmaakten van een totaalplan en daarmee een enkele voortdurende inbreuk vormden.

In hoger beroep oordeelde het CBb echter dat er wel sprake was van een totaalplan en daarmee ook van een enkele voortdurende inbreuk. Het CBb verwees vervolgens de zaak terug naar de rechtbank om de overige beroepsgronden te behandelen. In deze (tweede) uitspraak ging de rechtbank onder andere nader in op de rechtmatigheid van de bedrijfsbezoeken in het vooronderzoek. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de ACM met het gebruik van de woorden “de exploitatie van koel- en vrieshuizen” in samenhang met de onderliggende stukken het door de ACM gehanteerde onderzoeksdoel voldoende duidelijk had omschreven. Ook is de hoogte van de boete correct vastgesteld, aangezien er volgens de rechter veelvuldige afstemming heeft plaatsgevonden over offertes die de concurrentie op prijs heeft uitgeschakeld. Het beroep wordt geheel ongegrond verklaard, waardoor de boete van €694.000 alsnog herleeft.

terug naar boven

ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 25 augustus 2022

In een drietal (vrijwel identieke) uitspraken deed de rechtbank Rotterdam uitspraak over de beslistermijn van de ACM in (kartel)boetezaken en de mogelijkheid tot het aanvullen van het onderzoeksrapport. In totaal vijftien partijen stelden beroep in wegens het uitblijven van een beslissing op het rapport waarin de ACM een overtreding van het kartelverbod vaststelt. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht dient de ACM binnen dertien weken na dagtekening van het rapport een besluit nemen over het opleggen van een bestuurlijke boete. Nu de ACM een dataroomprocedure heeft aangeboden, meerdere partijen een civiel kort geding hebben aangespannen (en vervolgens een spoedappel) en zij nadere zienswijzen hebben ingediend, is de ACM echter van mening dat eerst nog een aanvullend onderzoek nodig is voordat zij een besluit kan nemen.

De rechtbank constateert dat de wettelijke beslistermijn van dertien weken een termijn van orde is en dat overschrijding daarvan niet tot gevolg heeft dat geen boete meer kan worden opgelegd. Gelet op de complexiteit, omvang en bewerkelijkheid van de zaak ziet de rechtbank bovendien aanleiding het verweer van de ACM te honoreren. De ACM krijgt van de rechtbank de gelegenheid om tot en met 31 december 2022 om alsnog een beslissing te nemen. De rechtbank laat zich hiermee (nog) niet uit over de vraag of de ACM daadwerkelijk bevoegd is een aanvullend rapport uit te brengen en/of sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Dit zal aan de orde kunnen komen in een eventuele procedure indien een boete wordt opgelegd, aldus de rechtbank.

terug naar boven

Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow

 Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam bepaalde in een vonnis van 27 juli 2022 dat een tussen Multicopy en één van diens franchisenemers overeengekomen non-concurrentiebeding niet in strijd was met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding verbood het de franchisenemer om binnen één jaar na beëindiging van de overeenkomst in hetzelfde vestigingspunt een winkel uit te baten die concurreert met Multicopy.

In geschil was de vraag of Multicopy relevante en beschermingswaardige knowhow had verschaft aan een franchisenemer die een postcontractueel non-concurrentiebeding rechtvaardigt (Pronuptia-arrest). Volgens de rechtbank moet bij beantwoording van deze vraag worden aangesloten bij de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet franchise. Die wet spreekt over “het geheel van […] praktische informatie […] welke geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”. De door Multicopy verstrekte documenten en trainingen zijn naar het oordeel van de rechtbank weliswaar van algemene strekking, maar in samenhang bezien zodanig toegespitst op grafisch dienstverlenende bedrijven dat sprake is van beschermingswaardige knowhow. Dat een zelfstandig ondernemer in de branche ook langs andere weg aan dergelijke informatie kan komen, doet niet af aan het geheime karakter van de door Multicopy verschafte informatie.

Mede met het oog op de zowel in duur als in geografische omvang beperkte reikwijdte van het non-concurrentiebeding, is deze niet in strijd met het mededingingsrecht noch onredelijk bezwarend, aldus de rechtbank.

terug naar boven

Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten

Gerecht van de Europese Unie, uitspraak van 14 september 2022

Op 14 september deed het Gerecht uitspraak in de zaak Google Android. De Commissie legde Google in 2018 de hoogste boete ooit op (ruim €4,3 miljard) wegens het hanteren van meerdere contractuele beperkingen aan toestelfabrikanten en mobiele netwerkoperators. Fabrikanten moesten de apps Google Search en Google Chrome pre-installeren om een licentie voor de Google Play Store te verkrijgen, en mochten geen toestellen verkopen met Android-versies die niet door Google waren goedgekeurd indien zij op enig apparaat apps van Google wilden pre-installeren. Ook bood Google fabrikanten en operators een financiële prikkel om uitsluitend Google Search te pre-installeren (exclusiviteitsbetalingen). Volgens de Commissie behelsden deze beperkingen één algemene strategie om Google’s dominante positie op de markt voor algemene zoekdiensten te verankeren in de periode van de opkomst van mobiel internet.

Het Gerecht laat het besluit van de Commissie grotendeels in stand. Het bevestigt het oordeel van de Commissie dat Google een machtspositie geniet op de markten voor (i) algemene zoekdiensten (Google Search), (ii) Android app stores (Play Store) en (iii) licentieerbare besturingssystemen (Android). Het Gerecht verwerpt het uitvoerig onderbouwde argument van Google dat zij veel concurrentiedruk ervaart van Apple. Wel concludeert het Gerecht dat onvoldoende is gebleken dat de exclusiviteitsbetalingen op zichzelf leidden tot misbruik. Zo heeft de Commissie niet voldoende aangetoond dat een aanzienlijk deel van de markt voor algemene zoekdiensten is geraakt, en dat een hypothetisch even efficiënte concurrent van Google de voordelen niet zou kunnen compenseren. Gelet op de tekortkomingen in deze as efficient competitor test, en het feit dat de Commissie Google niet heeft willen horen over de aanvullende letter of facts die zij hierover verstuurde, brengt het Gerecht de boete terug tot ongeveer €4,1 miljard.

terug naar boven

Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 2 augustus 2022

Op 2 augustus 2022 wees  het gerechtshof Amsterdam arrest in de zaak Blendle tegen DPG Media.* In deze kort gedingprocedure betoogt Blendle dat DPG misbruik maakt van haar machtspositie door krantenartikelen (uit bijvoorbeeld het AD, Trouw, de Volkskrant en het Parool) niet langer beschikbaar te stellen ten behoeve van haar digitale kiosk. Aangezien de kranten van DPG essentiële input vormen om het Blendle-platform in de markt te zetten, leidt dit in Blendle’s visie tot een verboden licentieweigering. Verder voerde Blendle aan dat DPG zich schuldig maakte aan self-preferencing nu de weigering ertoe strekt Blendle van de digitale kioskenmarkt te weren en daardoor ruimte te creëren voor eigen initiatieven van DPG, waaronder Topics en tijdschrift.nl.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter het verzoek van Blendle af, onder meer omdat  onvoldoende was gebleken dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor digitale kiosken. In hoger beroep gooit het gerechtshof het over een andere boeg. Het hof overweegt ten eerste dat niet aannemelijk is geworden dat DPG haar platform Topics daadwerkelijk aan het uitbouwen is tot een digitale nieuwskiosk. Dit behoeft in ieder geval nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent. Ten aanzien van de misbruikelijke licentieweigering stelt het gerechtshof voorop dat DPG op zichzelf bereid is om haar kranten beschikbaar te stellen, maar slechts op basis van een zogenaamd micropayment model (betalen per artikel). Zelfs al zou dus worden aangenomen dat Blendle een innovatief product behelst dat de consument meerwaarde biedt, en dat de toegang tot de content van DPG daarvoor onmisbaar is, is geen sprake van een absolute weigering en bestaat er voor de weigering een objectieve rechtvaardiging, aldus het Hof.

Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik, behoeft het Hof zich niet uit te laten over de dominantie van DPG en de afbakening van de relevante markt. De kwalificatie van het door Blendle aangedragen marktaandeel van DPG van 63% op de Nederlandse dagbladenmarkt blijft dus onbesproken. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam.

* Bas Braeken en Demi van den Berg hebben Blendle bijgestaan in deze procedure

terug naar boven

Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad, conclusie van 7 augustus 2022; rechtbank Rotterdam, uitspraak van 17 augustus 2022

In zijn conclusie van 7 augustus 2022 bevestigt advocaat-generaal (“AG”) Drijber het arrest van gerechtshof Amsterdam in de zaak MTB/Heineken en AB. In deze zaak gaat het om een Griekse bierbrouwerij, Macedonian Thrace Brewery (“MTB”), die van haar concurrent Athenian Brewery (“AB”) evenals diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken schadevergoeding vordert wegens misbruik van machtspositie door AB op de Griekse biermarkt. De voorliggende vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens het Griekse AB, wegens het bestaan van een voldoende nauwe band met de vorderingen jegens de ankergedaagde, Heineken. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend.

AG Drijber komt tot dezelfde conclusie: de Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen jegens AB omdat de vorderingen ingesteld tegen zowel AB als Heineken een voldoende nauwe band hebben. Volgens AG Drijber is daarbij van belang dat linksom of rechtsom de Nederlandse rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB, omdat Heineken alleen aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade indien is vastgesteld dat AB aansprakelijk is. Van misbruik van procesrecht is volgens Drijber slechts sprake indien kunstmatig bevoegdheid wordt gecreëerd, zoals door het instellen van een kansloze vordering om een verweerder van de eigen rechter af te houden.

In een kartelschadeclaim, naar aanleidingen van het bitumenkartel, paste de rechtbank Rotterdam ditzelfde toetsingskader toe. De Nederlandse Staat stelde schade te hebben geleden als gevolg van dat kartel en dagvaardde daarom Shell, Kuwait Petroleum en Total. Deze kartellisten hebben vervolgens onder andere het Duitse olie- en gasbedrijf Wintershall in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank Rotterdam bevestigde het arrest van het gerechtshof Amsterdam in MTB/Heineken en AB en oordeelde dat slechts grond kan bestaan voor onbevoegdverklaring van de rechtbank als voldoende aannemelijk wordt dat de vorderingen slechts zijn ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van diens nationale rechter. Daarvan was hier geen sprake.

terug naar boven

Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam deed op 27 juli 2022 uitspraak over het toepasselijk recht in zaken waar vorderingen zijn gebundeld in een claimvehikel en over de mogelijkheid de vorderingen van slachtoffers door middel van cessie over te dragen aan een claimvehikel, zoals een stichting. In deze zaak ging het om de ontvankelijkheid van claimvehikels die schadevergoeding vorderen als gevolg van het truckskartel.

Bij de beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van de eiseressen (ofwel: het conflictenrecht), stelt de rechtbank voorop dat de bundeling van vorderingen tot gevolg heeft dat een veelheid aan rechtsstelsels van toepassing zou zijn. Hiermee zou het conflictenrecht zijn doel voorbij schieten. De Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad biedt bovendien geen uniforme oplossing voor een situatie waarbij een mededingingsinbreuk meerdere lidstaten beïnvloedt.

In lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de Aircargo-zaak, is de rechtbank daarom van oordeel dat met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel het toepasselijke recht op de gebundelde vorderingen dient te worden vastgesteld op een wijze die overeenkomt met de eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid (lex fori) van de Rome II-Verordening. Op basis daarvan kunnen eisende partijen een rechtskeuze maken waarbij in dit geval werd gekozen voor het Nederlands recht. Nu onder andere de Nederlandse markt is beïnvloed door het truckskartel, was de toepasselijkheid van het  Nederlands recht voor de truckfabrikanten voorzienbaar. Mede gelet op het doeltreffendheidsbeginsel is het Nederlands recht volgens de rechtbank van toepassing op alle gebundelde vorderingen.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de cessies van de vorderingen aan de claimvehikels rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. De stelplicht van eiseressen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessies strekt ertoe dat gedaagden, in dit geval de truckfabrikanten, op basis van de ingebrachte documentatie moeten kunnen vaststellen dat de cedent en cessionaris daadwerkelijk hun vordering(en) hebben overgedragen. Daaraan is voldaan wanneer per achterliggende partij de cessieovereenkomst en de akte van cessie wordt verstrekt, waarvan duidelijk is dat die zijn getekend/verstrekt door de (vertegenwoordigingsbevoegde) cedent. Gedaagden kunnen daartegen concrete aanwijzingen aandragen waaruit zou blijken dat desondanks geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

terug naar boven

Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel

ACM, besluit van 4 juli 2022

De ACM beboette op 4 juli 2022 de eigenaar van een webwinkel in accessoires voor mobiele telefoons wegens het belemmeren van het onderzoek van de ACM. De ACM deed onderzoek naar een mogelijke overtreding van het consumentenrecht en heeft daartoe meermaals schriftelijk informatie gevorderd. Bedrijven en personen zijn verplicht om mee te werken aan een onderzoek van de ACM. De ACM dreigt wel vaker met een boete voor het niet meewerken aan een onderzoek, maar komt zelden tot het daadwerkelijk opleggen van een boete.

De desbetreffende webwinkeleigenaar gaf geen gehoor aan meerdere informatieverzoeken. De ACM kon daarom niet vaststellen of haar vermoeden van een overtreding van het consumentenrecht juist was. Hierdoor werd volgens de ACM haar toezicht op de naleving van de consumentenregelgeving ernstig bemoeilijkt en werd het gezag van de ACM als toezichthouder ondermijnd. Daarom legde de ACM op grond van artikel 12m van de Instellingswet een boete op van €10.000,-.

terug naar boven

Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

ACM, besluiten van 19 augustus 2022 en 29 augustus 2022

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de kledingbranche. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien grote kledingbedrijven gecontroleerd en is naar zes bedrijven een vervolgonderzoek gestart. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Decathlon en H&M hun producten aanbieden met algemene termen zoals ‘Ecodesign’ en ‘Conscious’ zonder het duurzaamheidsvoordeel duidelijk te benoemen.

Hoewel de ACM geen overtreding heeft vastgesteld, hebben Decathlon en H&M de toezegging gedaan de duurzaamheidsclaims op hun kleding en/of websites aan te passen of niet meer te gebruiken. Beide bedrijven zeggen toe consumenten duidelijker te informeren om zo het risico op misleiding over duurzaamheid te voorkomen. Daarnaast doneren zij respectievelijk €400.000 en €500.000 aan goede doelen die bijdragen aan duurzaamheid en kleding.

De toezeggingenbesluiten inzake H&M en Decathlon betreffen de eerste waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims. In deze leidraad geeft de ACM vuistregels en praktische voorbeelden om bedrijven te helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. De ACM onderzoekt momenteel ook nog andere sectoren op het juiste gebruik van duurzaamheidsclaims. Zo startte de ACM in januari een vervolgonderzoek naar misleidende duurzaamheidsclaims van twee energieleveranciers.

Lees hier over recente ontwikkelingen in het consumentenrecht.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

On 4 October 2022, the European Council adopted the final version of the Digital Services Act (“DSA”).Together with the so-called Digital Markets Act (“DMA“, see here), the DSA forms the basis of new European legislation for the digital economy.

The DSA contains EU-wide rules for online intermediaries, including online platforms and search engines. The DSA intends to update the more than 20-year-old E-Commerce Directive. Indeed, since 2000, digital technologies, business models and services have changed significantly.

The DSA contains important new rules for virtually all online services. However, some platforms and search engines operators are regulated more heavily. The aim of the DSA is, among others, to ensure that illegal online content is addressed quickly and that the fundamental rights of internet users are protected. The DSA aims to combat current digital challenges, such as illegal products, hate speech, disinformation and fake news.

For that purpose, the DSA contains rules, inter alia, on:

• The liability of intermediary services;
• Notice and action mechanisms;
• Content moderation practices;
• Online advertising, profiling and targeting;
• The use of algorithms and recommender systems;
• The traceability of traders; and
• Systemic risks of very large online platforms and very large online search engines.

The DSA also introduces a new oversight mechanism.

Enough reason, therefore, to take a closer look at this important new regulation, which comprises over 300 pages. What will change with the DSA – and what won’t? What obligations apply to which services? A Q&A on the DSA.

 1)            What services are covered by the DSA?

The DSA contains new rules on the responsibilities and liability of “intermediary services“, or internet intermediaries. The DSA distinguishes between the following four different types of services:

• Intermediary services, which can either be (i) mere conduit (transmission) services, (ii) caching (temporary storage) services or (iii) hosting services. According to the recitals of the DSA, these services may, inter alia, include online search engines, local wireless networks, DNS services, domain name registers, virtual private networks, cloud services, proxies and webhosting services;
• Hosting services: services that consist of the storage of information provided by end users;
• Online platforms: hosting services that, at the request of the user, not only store, but also disseminate information to the public. The latter means that the information, at the request of the user, is made available to a potentially unlimited number of third parties. Online platforms include, inter alia, online market places, social media services, and app stores.
• Very large online platforms and search engines: online platforms and search engines with more than 45 million monthly active users in the EU. In other words: the Facebooks and Googles of this world.

The obligations with which these services must comply increase gradually. The very large online platforms are therefore subject to the heaviest due diligence obligations.

 2)           What happens to the liability safeguards contained in the E-Commerce Directive?

The liability framework in the E-Commerce Directive remain largely intact. This framework stipulates when an intermediary service cannot be held liable in relation to illegal content provided by the recipients of the service.

The existing liability exemptions for “mere conduit”, “caching” and “hosting” services are incorporated in full in articles 4-6 of the DSA. The prohibition on general monitoring (article 8) also remains in place.

This also means that the existing case law of the Court of Justice of the European Union (“CJEU”) concerning the liability exemptions and the measures that can be imposed on intermediaries, remains guiding. The cases L’Oréal/eBay, Scarlet/SABAM, UPC/Telekabel, McFadden, Eva Glawischnig and YouTube & Cyando thus remain relevant in practice.

At the same time, the DSA clarifies certain elements of the existing framework. One of these clarifications is the introduction of a so-called “Good Samaritan” clause. The fact that a service carries out voluntary own-initiative investigations or takes others measures to combat illegal content, does not lead to that service being ineligible for the exemptions from liability (article 7).

The DSA also makes it explicit that providers of intermediary services must comply with orders issued by judicial or administrative authorities to act against one or more specific items of illegal content (article 9) and to provide information about one or more specific individual recipients of the service (article 10). The service provider must inform the authority issuing the order of the effect given thereto, after which the authority shall transmit the order to the Digital Services Coordinator (see Question 8) from the Member State of the issuing authority. The order will then be shared with all other Digital Services Coordinators.

It is not entirely clear from the DSA whether these orders– stemming from inter alia law enforcement authorities (recital 32)– differ from the orders that can be issued to terminate or prevent an infringement pursuant to the relevant liability clauses, although it looks like they do. Indeed, the DSA stipulates that these orders “shall be without prejudice to national civil and criminal procedural law”.

 3)           What obligations will apply to all intermediary services?

The DSA contains a number of “due diligence” obligations that digital services must comply with. These requirements are proportionate to the size and risks of the service: the greater the service, the greater the responsibilities.

The DSA contains a number of obligations that all intermediary services must comply with, including the obligation to:

• designate points of contact, both for supervisors and end users (article 11-12). Services established outside the EU must appoint legal representatives (article 13);
• include information on content moderation, algorithmic decision-making and complaint handling systems in their terms and conditions (article 14);
• publish public transparency reports with information on content moderation measures taken and the number of orders received from authorities (article 15). Additional reporting obligations apply to hosting providers and (very large) online platforms.

4)           What is “Notice and Action”? And how does it differ from Notice and Takedown?

The E-Commerce Directive dictates that hosting providers must have a so-called Notice and Takedown (NTD) system in place: upon receipt of a notice, there are obligated to remove (takedown) illegal information.

The DSA prescribes “notice and action mechanisms”, meaning that hosting providers should “act” when the receive a notice. Other than under the E-Commerce Directive, the DSA spells out what information a notice must contain. This includes a sufficiently substantiated explanation of reasons, the exact electronic location of the illegal information, and a statement confirming that the notice is made in good faith (Article 16). This system very much resembles the current DMCA-system in the U.S.

From article 17 of the DSA, it can inferred what the required “action” may entail, namely:

• a restriction on the visibility of specific information, including the removal, disabling access or demotion of content;
• a suspension, termination or restriction of payments;
• a suspension or termination of the service; or
• a suspension or termination of the account of the (alleged) infringer.

The hosting provider is obliged to notify both the user requesting the measures and the affected users of the decision it takes and the reasons therefore (article 17).

What is noteworthy is that the DSA does not contain a specific staydown obligation. In other words, it does not specifically require a hosting provider to prevent the same illegal content from reappearing again, although this may be inferred from the case law of the CJEU.

On the whole, Notice and Action resembles Notice and Takedown, be it that the procedure is made much more administrative under the DSA.

5)           What additional obligations apply to online platforms?

In addition to Notice and Action mechanisms, online platforms must:

• have in place an effective internal complaint-handling system through which users can lodge complaints following a decision taken with regard to illegal content (article 20);
• give priority to notices submitted by so-called “trusted flaggers” (article 22): entities with particular expertise and competence for the purposes of detecting, identifying and notifying illegal content. The status of trusted flaggers can be awarded by the Digital Services Coordinator (see Question 8);
• take measures against repeat infringers (article 23), meaning users that frequently provide manifestly illegal content or frequently submit notices that are manifestly unfounded;
• refrain from using so-called “dark patterns”: user interfaces that have been crafted to (subtly) trick or manipulate users into doing certain things (article 25);
• provide transparency regarding online advertising (article 26, also see Question 6 below);
• ensure that recipients of their service are informed about how recommender systems impact the way information is displayed, and how users can influence how information is presented to them. Platforms should clearly present the parameters used for such recommender systems, including the most important criteria in determining the information suggested to the recipient of the service and the reasons for their respective importance, including where information is prioritised based on profiling and users’ online behaviour (article 27). Very large platforms must offer an option for recommendations that is not based on profiling (article 38);
• Vet the credentials of business users (article 29), in case the platform allows consumers to conclude distance contracts with traders (KYBC – “know your business customer”). Online platforms must further organize their online interfaces in a way that allows traders to comply with their information obligations towards consumers.

 6)           How does the DSA regulate online advertising?

Online advertising plays an important role in the online environment. The provision of online services is often wholly or in part remunerated though advertising revenues. Indeed, ads are Meta’s and Google’s main source of income.

Online advertising also poses significant risks, ranging from ads that are themselves illegal to the discriminatory presentation of ads with an impact on society (recital 68). For that reason, the DSA contains very important new provisions relating to online advertising, aiming to give online users more control and understanding over the ads they see online. For this purpose the DSA stipulates that:

• Commercial communication must be clearly identifiable as such (though clear markers) and users will have to be clearly informed, for each specific ad, on whose behalf the advertisement is presented and who paid for the ad (article 26). Moreover, providers of online platforms that present advertisements must also provide “meaningful information” about the main parameters used to determine the recipient(s) to whom the ad is shown and. This includes information on the logic used and information about profiling techniques. This means that services should elaborate on the nature of their advertising activities: is it contextual, what profiling criteria are used? Services should also inform their users about any means available for them to change such criteria.
• Targeted advertising based on profiling using special categories of personal data, such as sexual orientation or religious or political beliefs, is prohibited (article 26 paragraph 3). This provision thus significant limits services in using targeting techniques to optimize ads to match a user’s interests and potentially appeal to their vulnerabilities.
• Providers of online platforms should not present advertisements based on profiling using personal data of the recipient of the service when they are aware with reasonable certainty that the recipient of the service is a minor (article 28).

For very large online platforms, the DSA prescribes additional measures to mitigate risks and enable oversight. These services will have to maintain and provide access to ad repositories, allowing researchers, civilians and authorities to inspect how ads were displayed and how they were targeted. Very large online platforms and search engines also need to assess whether and how their advertising systems are manipulated or otherwise contribute to societal risks, and take measures to mitigate these risks (see Question 7).

 7)           Which obligations apply to very large online platforms- and search engines?

Due to the particular risks tech giants such as Facebook, TikTok and Google pose in the dissemination of illegal content and societal harms, these parties are subject to the most stringent due diligence obligations.

• They must conduct risk assessments to identify systemic risks stemming from the design and use of their services (article 34). Systemic risks include issues such as disinformation, illegal content, election manipulation, manipulation during pandemics and harms to vulnerable groups. In conducting the risk assessment, account must be had to all aspects of the service, including content moderation, advertisement and algorithmic systems.
• They must prevent abuse of their systems by taking risk-based action, including oversight through independent audits (article 35, 37). These measures must be carefully balanced against restrictions of freedom of expression;
• They must comply with a new crisis response mechanism, forcing them to act upon instruction of the Commission in cases of serious threat for public health and security crises, such as a pandemic or a war (article 36);
• When Big Tech platforms recommend content, users must be able to modify the criteria used and be given the option to choose not to receive personalized recommendations (article 38).
• They must comply with additional online advertising transparency obligations (see Question 6 above), including by offering a publicly available and searchable online register (article 39). This register must in any case include the following information per advertisement: (i) the content of the advertisement, (ii) the advertiser on whose behalf the ad was presented, (iii) the (legal) person who paid for the ad, (iv) the period during which the ad was presented, (v) whether the ad was specifically intended for a particular group of recipients and, if so, the parameters used to define that group and (vi) the number of recipients of the advertisements, broken down by Member State.

 8)           How will the DSA be supervised and enforced?

The DSA foresees in a unique oversight structure. Each Member State will need to appoint a Digital Services Coordinator, an independent authority which will be responsible for supervising the intermediary services established in their territory.

The European Commission will be the primary regulator for very large online platforms and search engines. In the most serious cases, it can impose fines of up to 6% of the global turnover of a service provider.

An EU-wide cooperation mechanism will be established between national regulators and the Commission.

The Digital Services Coordinators will cooperate within an independent advisory group, called the European Board for Digital Services, which shall provide advise to the Digital Services Coordinators and the Commission on matters covered by the Regulation.

 9)           When does the DSA apply?

All online intermediaries offering their services in the EU must comply with the new rules. This is regardless of whether they are established in the EU or not. A provider offers services in the EU if a “substantial connection” to the Union exists. This is the case when a service provider has an establishment in the Union or, in the absence thereof, when the number of recipients of the service in one or more Member States is significant in relation to the population thereof. A substantial connection can also exist on the basis of the targeting of activities towards one or more Member States. This may be derived, for example, from the availability of an application in the national application store, from the provision of local advertising or advertising in a language used in that Member State, or from providing customer service in a language generally used in that Member State.

The mere fact that a website is accessible from the EU, on the other hand, cannot in itself be considered as establishing a substantial connection to the Union.

 10)         When will the DSA enter into force?

Today, the Council formally adopted the DSA, which will now be published in the Official Journal of the EU. The DSA will be directly applicable across the EU after entry into force.

Very large online platforms and search engines will have to comply with the new rules within four months after their designated as such by the Commission.

All the other digital services will be obliged to comply with the DSA by 1 January 2024, or fifteen months and 20 days after the date on which the DSA is published in the Official Journal of the EU, whichever is later.

Aanbieders van cryptodiensten zijn aangewezen als instelling met een poortwachtersfunctie als het gaat om de naleving van sanctieregelgeving. Zij zijn verplicht hun relaties te screenen ter voorkoming dat financiële middelen ter beschikking worden gesteld aan gesanctioneerde partijen. Met de recente pakketten aan sanctiemaatregelen tegen Rusland is sanctiescreening een steeds actueler thema. Hoe cryptobedrijven daaraan invulling dienen te geven is al lange tijd onzeker.

Op 16 september 2022 heeft DNB een Q&A gepubliceerd waarin de toezichthouder aanbevelingen doet voor de wijze waarop cryptodienstverleners uitvoering kunnen geven aan de sanctiescreening bij cryptotransacties. Hoewel de toezichthouder nog tamelijk op de vlakte blijft, bevat de publicatie relevante aandachtspunten. Dit niet alleen ter beheersing van het risico op schending van sanctieregels maar ook voor het managen van gerelateerde risico’s zoals die rond registratie, handhaving alsook commerciële en reputationele risico’s.

Sanctieregels gelden in principe voor iedereen

Met het oog op internationale vrede en veiligheid worden sancties ten aanzien van regio’s, personen, entiteiten en activiteiten ingezet. De sancties die in Nederland gelden worden doorgaans door de Raad van de Europese Unie opgelegd door middel van Europese sanctieverordeningen. Middels de Sanctiewet 1977 (Sw) en daarop gebaseerde sanctiebesluiten en -regelingen wordt aan de verordeningen nadere uitvoering gegeven. De Sanctiewet is van toepassing op iedereen die zich in Nederland bevindt, op alle Nederlandse (rechts)personen en alle Nederlanders buiten Nederland.

Met betrekking tot het financieel verkeer zijn de AFM en DNB belast met het toezicht op de naleving van de Sw. Daartoe hebben de beide toezichthouders gezamenlijk de Regeling toezichthouders Sanctiewet 1977 (RtSw) vastgesteld. Voor aangewezen ondernemingen die actief zijn in de financiële sector gelden uit hoofde van artikel 10 lid 2 Sw en de RtSw specifieke vereisten, in aanvulling op de voor iedereen geldende ge- en verboden uit de sanctieverordeningen.

Zo geldt voor aangewezen ondernemingen de verplichting maatregelen te treffen om te controleren of nieuwe en bestaande relaties van de instelling voorkomen op één of meerdere sanctielijsten. Bij een ‘hit’ moet onverwijld melding worden gemaakt aan de relevante toezichthouder en mogen de betreffende transacties niet worden gefaciliteerd. Tegoeden moeten bevroren worden en blijven totdat de desbetreffende sanctieregeling gewijzigd wordt en de verplichting om te bevriezen ophoudt te bestaan of ontheffing wordt verleend.

Het belang van ieder van ons – maar in het bijzonder van financiële ondernemingen – om de sanctieregelgeving op de juiste manier na te leven, is groot. Een schending van naleving van de RtSw kan door de financiële toezichthouders worden beboet. Afhankelijk van factoren zoals de ernst en duur van de overtreding, het verkregen voordeel van de overtreder, de gevolgen voor het financiële stelsel en de verwijtbaarheid, kunnen bestuurlijke boetes worden opgelegd met een basisbedrag van EUR 500.000 en een maximumbedrag van EUR 1.000.000.

Cryptobedrijven hebben extra poortwachtersrol gekregen

Met de implementatie van de Vijfde Anti-witwasrichtlijn (AMLD5) in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) zijn aanbieders van cryptodiensten, te weten crypto-fiat wisselbedrijven en aanbieders van crypto-bewaarportemonnees, verplicht zich bij DNB te registreren. Op grond van de Sw staan de uit hoofde van de Wwft geregistreerde aanbieders voor naleving van de sanctieregelgeving onder toezicht van de financiële toezichthouder en dienen zij maatregelen te treffen voor adequate controle van de administratie ter naleving van de sanctieregelgeving.

Over de rechtmatigheid van de sanctiescreening die het registratievereiste voor aanbieders van cryptodiensten meebrengt op grond van de Wwft en over de reikwijdte van de screeningsplicht, spande cryptobedrijf Bitonic eerder een zaak aan tegen DNB (zie Rb. Rotterdam 7 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2021:2968).

DNB stelde dat aanbieders van cryptodiensten op grond van de Wwft en de Sw een poortwachtersfunctie hebben en in voldoende mate zeker moeten stellen dat geen gelden of crypto’s aan gesanctioneerden ter beschikking worden gesteld. Volgens Bitonic had de koppeling in de Wwft van de eis van gegevensverstrekking over de naleving van de Sw aan de registratie voor cryptodienstverleners, geen deugdelijke wettelijke basis. Bitonic viel met name over de door DNB opgelegde verificatieverplichting om screenshots te nemen van wallets om de opgegeven identiteit te controleren.

De voorzieningenrechter vroeg zich af of de invulling die DNB geeft aan de vereiste sanctiemaatregelen (bij elke transactie controleren of het wallet-adres bij de klant hoort) wel proportioneel en noodzakelijk is. Toch betekende het feit dat twijfels bestaan over de rechtmatigheid van het gestelde registratievereiste volgens de voorzieningenrechter niet dat op voorhand moet worden geoordeeld dat het vereiste evident onjuist of onrechtmatig is.

Met de onlangs gepubliceerde Q&A beoogt DNB meer duidelijkheid te geven over de naleving van de sanctieregels bij cryptotransacties en de invulling van de maatregelen in de zin van artikel 2 RtSw.

1. Onder te screenen ‘relaties’ vallen ook tegenpartijen en begunstigden van een transactie

De Q&A bespreekt allereerst dat de sanctiescreeningsplicht, met het oog op het bevriezen van financiële middelen van gesanctioneerden en het voorkomen dat deze ter beschikking worden gesteld, niet alleen geldt ten aanzien van cliënten (zoals bedoeld in de Wwft) maar voor alle relaties, te weten een ieder die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie.

Onder relaties vallen onder andere: cliënten, vertegenwoordigers of gemachtigden, UBO’s van de cliënten, begunstigden van een product (bijvoorbeeld bij een uitkering op een levensverzekering) of (internationale) overboeking van gelden, de wederpartij bij een financiële transactie/product (bijvoorbeeld bij uitkering van een schadeverzekering), betrokkene(n) bij een financiële transactie waarbij een doelvennootschap van een trustkantoor partij is en bestuurders van cliënten en aan cliënten gerelateerde partijen.

Specifiek ten aanzien van aanbieders van cryptodiensten geeft DNB nu aan dat alle bij de cryptotransactie betrokken partijen moeten worden gezien als een relatie in de zin van de Sw. Naast cliënten van de aanbieder betreft dit bij cryptotransacties ook de tegenpartijen en begunstigden, zoals andere aanbieders van cryptodiensten, derde (rechts)personen of entiteiten. Deze relaties vallen onder de screeningplicht voor aanbieders bij een cryptotransactie, aldus DNB.

2. Een crypto-aanbieder moet risicogeoriënteerde en adequate screeningsmaatregelen nemen

Om schending van de sanctieregelgeving te voorkomen moeten aanbieders van cryptodiensten de bij cryptotransacties betrokken partijen screenen tegen één of meerdere sanctielijsten. Hiervoor is het van belang dat zij de identiteit van de relatie vaststellen.

In de Q&A geeft DNB aan dat de maatregelen om de identiteit te controleren risicogeoriënteerd kunnen worden ingevuld. Op welke wijze de aanbieder deze invult is vormvrij, mits hiermee het doel van de sanctieregelgeving bereikt wordt.

Volgens DNB zijn, ondanks dat de wet geen specifieke maatregel voorschrijft, in ieder geval de naam, geboortedatum, woonplaats en/of vestigingsadres van belang om de relatie effectief te kunnen screenen.

Een aanbieder moet nagaan of er een (hoog) risico bestaat dat de opgegeven identiteit niet overeenkomt met de werkelijke identiteit, of dat iemand anders de daadwerkelijke zeggenschap heeft over de wallet. Om de risico’s te controleren verricht de aanbieder een risicoanalyse.

Als de aanbieder van oordeel is dat er een risico bestaat dat de opgegeven identiteit niet overeenkomt, dan moet zij maatregelen treffen om dit risico weg te nemen. Als het nemen van maatregelen niet mogelijk lijkt, te veel inspanning vergt, of als er een minimaal risico blijft bestaan, dan wordt verwacht dat de relatie niet wordt aangegaan. In dit geval betekent dat dat de transactie niet wordt verricht.

Bij binnenkomende transacties geeft DNB de suggestie om een zogenaamde ‘omnibus-wallet’ te hanteren waar het transactietegoed wordt vastgehouden totdat de sanctiescreening van de relatie(s) is voltooid.

3. De risicoanalyse moet de verschillende risico’s die kleven aan cryptotransacties meewegen

Uit de Q&A volgt voorts dat vanwege de anonimiteit die gepaard gaat met cryptocurrencies en de bewaarportemonnees transacties met cryptocurrencies door DNB worden gezien als ‘hoog risico’ op sanctieschendingen. Hierdoor verwacht DNB van de aanbieders een hogere mate van risicomitigatie.

DNB maakt daarbij onderscheid tussen zogenaamde hosted wallets die door relaties worden gehouden bij soortgelijke aanbieders en zogenaamde unhosted wallets/private wallets waarvan niet duidelijk is aan wie het cryptoadres toebehoort. Aanbieders moeten bij transacties naar unhosted wallets een inschatting van de risico’s maken en adequate mitigerende maatregelen nemen om risico’s op schending van de sanctieregels weg te nemen.

Om het risiconiveau vast te stellen moeten aanbieders een risicoanalyse uitvoeren ten aanzien van de relaties. DNB noemt enkele voorbeelden van risico’s die in een dergelijke analyse meegewogen kunnen worden, waaronder het specifieke bedrijfsmodel van de relatie, de geografische risico’s, de toezichtstatus van de cliënten waar de aanbieder zich op richt en het transactieprofiel van de cliënt.

Suggesties voor succesvolle sanctiescreening in de cryptopraktijk

De publicatie van DNB bevat tot slot praktijkvoorbeelden van maatregelen die volgens de toezichthouder bijdragen aan beheersing van sanctierisico’s. Het betreft onder meer stappen die cryptoaanbieders in de praktijk hebben ondernomen ten aanzien van clientacceptatie, contractuele bepalingen, blokkering bij sanctionering, vormen van doorlopende controle en risicoanalyse.

Hoewel de Q&A een indicatie biedt, vraagt de concrete invulling van sanctiescreening in de cryptopraktijk mogelijk verdere afstemming tussen DNB en de betreffende cryptobedrijven. Veelgebruikte methoden van financiële instellingen als banken en beleggingsinstellingen die DNB gewend is te zien, zullen niet per se passen op cryptodienstverleners. Cryptodienstverleners zullen eigen methoden hebben ontwikkeld of aan het ontwikkelen zijn om screening in te richten naar hun bedrijfsmodel, waarin DNB zich weer zal moeten verdiepen om deze goed te kunnen toetsen.

Daar komt bij dat de impact van sanctieregels met name sinds de inval in Oekraïne voor iedereen een vlucht heeft genomen. Compliance met sanctieregels vraagt meer en meer aandacht van zowel marktpartijen als toezichthouders. Gezien het doel van de sancties is niet ondenkbaar dat markt en toezicht erbij gebaat kunnen zijn bij de concrete invulling daarvan ook meer samen op te trekken.

Voor aanbieders van cryptodiensten is het in ieder geval van belang om beheersing van sanctierisico’s bij cryptotransacties in te bedden in het compliance-framework. De Q&A en good practices zijn een eerste interpretatie van DNB van de goede invulling van sanctieverplichtingen. Er kan ook een andere manier worden gekozen om aan de wet te voldoen. Toch kunnen DNB’s suggesties een nuttige leidraad vormen hoe met sanctiescreening om te gaan.

Indien u hierbij hulp nodig heeft, andere vragen heeft of van gedachten wilt wisselen, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation

Voor nadere achtergrond  over sancties zie ook graag: Sanctieregelgeving en handhavingsrisico: Toenemende aandacht voor sanctieregelgeving vraagt effectieve compliance van financiële ondernemingen, Peek, S.M., TFR 2022, nr. 7/8, juli 2022

Per 1 september 2022 benoemt bureau Brandeis Vita Zwaan tot partner. Vita’s praktijk richt zich op privacy- en gegevensbeschermingsrecht. Zij adviseert over compliancevragen in diverse sectoren, staat cliënten bij in onderzoeken van de Autoriteit Persoonsgegevens en procedeert in collectieve acties met betrekking tot privacy.

Vita Zwaan: “Voor mij is dit een logische stap. Mijn cliënten ben ik dankbaar dat ik de afgelopen jaren de privacy- en gegevensbeschermingspraktijk en ons gespecialiseerde team zo fors heb kunnen uitbouwen. Ook kijk ik ernaar uit om vanuit mijn nieuwe rol een bijdrage te leveren aan de verdere groei van bureau Brandeis.”

Vita Zwaan is advocaat sinds 2005 en al sinds de oprichting werkzaam als advocaat bij bureau Brandeis, de afgelopen jaren als senior counsel.

Partner Christiaan Alberdingk Thijm: “We zijn heel blij dat Vita de partnergroep versterkt. Met deze benoeming bevestigen we niet alleen dat Vita een belangrijke pijler van ons kantoor is, we benadrukken ook dat privacy en gegevensbescherming onlosmakelijk met bureau Brandeis verbonden zijn.”

Partner Bas Braeken: “Met de benoeming van Vita erkennen we ook het almaar toenemende belang van de toezichthouderspraktijken voor ons kantoor. Vita’s privacy-praktijk past naadloos bij de marktreguleringspraktijken van Simone Peek (financieel recht), Machteld Robichon (kansspelen, media en telecom) en mijzelf (mededingingsrecht).”

Dit is de Competition Flashback Q2 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2022

• Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten;
• Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping;
• HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade;
• Wet Vifo: binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie;
• Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken;
• Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie;
• HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken;
• Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee;
• ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet;
• Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL;
• Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten;
• Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter;
• Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Op 1 juni 2022 trad de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten in werking. De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen.

Lees hier onze eerdere update.

Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping

ACM, besluiten van 11 mei 2022 en 17 maart 2022; Gerecht van de EU, uitspraak van 18 mei 2022

Afgelopen kwartaal heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een tweetal boetes opgelegd aan ondernemingen wegens gun-jumping. Op 17 maart 2022 beboette de ACM de Verenigde Nederlandse Apotheken (“VNA”) wegens het niet tijdig melden van de overname van vier apotheken. Nog voor de overname gaf VNA aan bij de ACM dat bepaalde activiteiten van één van de apotheken binnen een jaar zouden worden afgesplitst. Hierdoor zouden de omzetdrempels om een concentratie te melden niet worden gehaald. Een jaar later had de afsplitsing daarentegen nog steeds niet plaatsgevonden en heeft VNA de concentratie (alsnog) gemeld. Daarop legde de ACM een boete ter hoogte van € 350.000 op voor het niet tijdig melden van een concentratie. Volgens de ACM mag de omzet van nog af te splitsen activiteiten alleen worden afgetrokken van de omzet van de doelonderneming als onvoorwaardelijk en juridisch bindend vaststaat dat deze activiteiten binnen een jaar worden doorverkocht.

Op 11 mei 2022 heeft de ACM bovendien een boete van ruim € 1,8 miljoen opgelegd aan Modulaire voor het niet tijdig melden van de overname van BUKO HV Holding B.V. De overname vond plaats op 31 oktober 2019, maar werd pas op 7 mei 2021 bij de ACM gemeld. Reden voor de tardieve melding was dat Modulaire bij het berekenen van de relevante omzet geen rekening had gehouden met haar groepsomzet. Hierdoor meende zij (ten onrechte) dat zij de omzetdrempels voor een meldingsplicht niet haalde.

Ook de Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen gun-jumping en schendingen van de standstillverplichting. In mei 2022 bevestigde het Gerecht van de EU (“Gerecht”) de boete van € 28 miljoen die de Commissie had opgelegd aan Canon wegens het voortijdig tot stand brengen van de concentratie met Toshiba. Het Gerecht volgde de Commissie in haar standpunt dat tussentijdse transacties van Canon waarbij (nog) geen zeggenschap werd verkregen, maar die wel noodzakelijk waren voor de uiteindelijke zeggenschapsverwerving, samen met de zeggenschapsverwerving als één concentratie dienen te worden beschouwd. Indien al transacties plaatsvinden die zelfs gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdragen aan de later geplande zeggenschapswijziging, is melding vóór die handeling vereist, aldus het Gerecht.

Het vaststellen van de meldingsplicht en de timing van het indienen van een melding luisteren nauw. Lees hier onze eerdere blog over gun-jumping en de ­standstillverplichting.

HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade

Hof van Justitie van de EU, arrest van 22 juni 2022 (Volvo en DAF Trucks)

In zijn uitspraak inzake Volvo en DAF Trucks verduidelijkte het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn. In deze zaak ging het om het Spaanse bedrijf RM dat compensatie zocht van Volvo en DAF voor de geleden schade als gevolg van het trucks-kartel. Dat kartel vond plaats van 1997 tot 2011; de procedure voor schadevergoeding werd op 1 april 2018 aanhangig gemaakt. Een Spaanse rechter vroeg het HvJ welke bepalingen van de Kartelschaderichtlijn van toepassing zijn op dit geschil.

Het HvJ herhaalt dat uit artikel 22(1) van de Kartelschaderichtlijn volgt dat materiële bepalingen van deze richtlijn niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn. Dergelijke bepalingen zijn dus niet van toepassing op schadevorderingen ingesteld wegens kartels die hebben plaatsgevonden vóórdat de Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd, oftewel uiterlijk 27 december 2016.

De verjaringstermijn (artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn), alsook artikel 17(2) van de Kartelschaderichtlijn, waarin de presumptie is opgenomen dat kartels schade veroorzaken, zijn volgens het HvJ materiële bepalingen. Deze bepalingen mogen dan ook niet worden toegepast op de schadevordering als gevolg van het trucks-kartel. Dit betekent dat RM zich niet kan beroepen op het in de Kartelschaderichtlijn neergelegde bewijsvermoeden.

De procedurele bepalingen zijn op grond van artikel 22(2) van de Kartelschaderichtlijn slechts van toepassing op geschillen die aanhangig zijn gemaakt ná de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn, oftewel na 26 december 2014. Artikel 17(1) van de Kartelschaderichtlijn is een dergelijke procedurele bepaling, aldus het HvJ. Dit artikel staat nationale rechters toe de schade die voortvloeit uit een kartel te ramen wanneer een nauwkeurige, concrete begroting van de schade praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is. Deze bepaling is derhalve wél van toepassing op de schadevordering van RM, nu deze na de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn (2018) was ingesteld.

Wet Vifo: Binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie

Tweede Kamer, Wetsvoorstel van 30 juni 2021

Het Wetsvoorstel Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is op 19 april 2022 met een grote meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en op 17 mei 2022 als hamerstuk afgedaan in de Eerste Kamer. De Wet Vifo volgt op de in 2019 aangenomen Europese Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening (lees hier onze eerdere blog over dit onderwerp). De Wet Vifo beoogt de nationale veiligheid te beschermen door een verplichte melding en investeringstoets te introduceren voor wervingsactiviteiten van vitale aanbieders en aanbieders van sensitieve technologie. Zo moeten onder bepaalde voorwaarden overnames van vitale ondernemingen die actief zijn op het gebied van onder meer warmtetransport, luchtvervoer, havengebied, bankwezen en winbare energie of gasopslag verplicht gemeld worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Ten aanzien van ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, zoals dual-use producten (producten die zowel geschikt zijn voor civiele als voor militaire producten) geldt een meldplicht bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed.

Het BTI verricht vervolgens een risicoanalyse op basis van nationale veiligheid en bepaalt dan of de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit. In het toetsingsbesluit kan de Minister bepaalde eisen stellen aan de verwevingsactiviteiten om de geconstateerde risico’s weg te nemen.

De verwachting is dat de Wet Vifo halverwege 2022 in werking zal treden. De wet is echter nu al relevant voor bedrijven omdat de Wet Vifo terugwerkende kracht heeft. Dit houdt in dat voor risicovolle wervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar voor de inwerkingtreding van de Wet Vifo, de minister tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de wervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld.

Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 19 april 2022 (Duinzigt)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) oordeelde op 19 maart 2022 dat de ACM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen aan verhuurmakelaar Duinzigt omdat geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Na een onderzoek naar de huurbemiddelingsbranche kwam de ACM tot de conclusie dat Duinzigt het dubbele loonverbod uit artikel 4:417, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) had overtreden. Duinzigt bracht namelijk niet alleen kosten in rekening aan verhuurders, maar ook aan consument-huurders. Consument-huurders moesten zowel inschrijfgeld van € 40 per jaar als administratiekosten van € 75 betalen.

De ACM meende dat de verhuurmakelaar hiermee in strijd handelde met de vereisten van professionele toewijding. Het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen werd beperkt, waardoor de consument een besluit neemt of kan nemen over een overeenkomst dat hij anders niet had genomen. De toezichthouder legde daarom een last onder dwangsom op aan Duinzigt. Onze eerdere blog geeft een nader overzicht van de handhavingspraktijk van de ACM in het consumentenrecht.

Hoewel het vragen van zowel inschrijf- als administratiekosten aan de consument-huurder inderdaad in strijd is met het dubbele loonverbod, concludeerde het CBb, in tegenstelling tot de rechtbank, dat dit geen oneerlijke handelspraktijk vormde. Doorslaggevend hierbij was dat Duinzigt transparant was geweest over de kosten die zij aan consument-huurders vroeg, waardoor zij wel degelijk een geïnformeerd besluit konden nemen. Zo werden de kosten inzichtelijk gemaakt in de algemene voorwaarden – die tevens werden ondertekend door de consument-huurder – en bij het intakegesprek. Nu er geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk, was de ACM evenmin bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie

Hof Amsterdam, arrest van 24 mei 2022 (Buma Stemra/ABMD)

Op 24 mei 2022 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (het “Hof”) dat Buma/Stemra misbruik maakt van haar economische machtspositie. Volgens het Hof beschikken Buma en Stemra over een gezamenlijke machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiering voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (bijvoorbeeld in winkels). Op deze markt fungeren muziekstreamingsdiensten en ABMD-leden als aanbieders. Zij betalen een vergoeding aan Buma/Stemra voor de licentie om muziek te distribueren aan zakelijke afnemers. Muziekstreamingsdiensten, zoals Spotify, beschikken daarentegen niet over een dergelijke licentie en hoeven dus ook geen vergoeding te betalen. In de praktijk worden hun diensten daarentegen vaak gebruikt om bedrijfsmatig muziek af te spelen.

Het Hof oordeelde dat Buma/Stemra hiermee voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert, wat onder het bereik van artikel 102 sub c van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) valt. Daarbij komt dat streamingsdiensten ook zelf niet optraden tegen het zakelijk gebruik van hun streamingsdiensten. De ABMD-leden hebben Buma/Stemra reeds in 2010 gewezen op het concurrentienadeel dat zij ondervonden van het oneerlijke beleid. Hier gaf Buma/Stemra geen opvolging aan. Het Hof oordeelt dat Buma/Stemra, door dit systeem te blijven hanteren ondanks de klachten van de ABMD-leden,  voor lief heeft genomen dat door haar  opstelling de concurrentie tussen de ABMD-leden en de muziekstreamingsdiensten zou worden verstoord. Buma/Stemra was en is de enige partij die een eind kon maken aan deze verstoring. Door dit na te laten heeft Buma/Stemra misbruik gemaakt van haar machtspositie, aldus het Hof.

HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken

Hof van Justitie van de EU, arrest van 12 mei 2022 (ENEL)

Op 12 mei 2022 wees het HvJ een arrest naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter over uitsluitingsmisbruik door het Italiaanse energiebedrijf ENEL. Het arrest is in het bijzonder van belang voor de interpretatie van het begrip ‘competition on the merits’ (concurrentie op basis van verdienste) door voormalige staatsmonopolisten.

ENEL kreeg in 2018 een boete van € 93 miljoen van de Italiaanse mededingingsautoriteit wegens misbruik van machtspositie. ENEL was via haar dochteronderneming SEN actief op de beschermde markt voor energie en beschikte daardoor over (contact)gegevens van klanten. ENEL deed deze klanten commerciële aanbiedingen om hen er toe te verleiden over te stappen naar dochteronderneming EE, die op de geliberaliseerde markt actief is. De Italiaanse mededingingsautoriteit was mening dat het gedrag van ENEL erop gericht was om concurrenten uit te sluiten op de geliberaliseerde markt. De hoogste Italiaanse bestuursrechter legde vervolgens een aantal prejudiciële vragen voor aan het HvJ.

Het HvJ herhaalt dat ondernemingen met een machtspositie enkel mogen concurreren op basis van verdienste (‘competition on the merits’). Voor de vraag of daar sprake van is, moet ook bij machtsmisbruik dat geen betrekking heeft op prijsstelling gekeken worden of  een even efficiënte concurrent hetzelfde gedrag kan toepassen. Het HvJ oordeelt dat dit hier niet het geval is. Het benadrukt dat een onderneming met een machtspositie zich bij de liberalisering van de markt moet onthouden van het gebruik van gegevens waartoe zij toegang had op grond van haar wettelijke monopolie, om zo haar marktpositie op een aanpalende markt te versterken of als hefboom te gebruiken.

Verder bevestigt het HvJ het door haar in Sumal geformuleerde ondernemingsbegrip in het kader van misbruikzaken: het is de economische eenheid als zodanig die aansprakelijk is voor een inbreuk op het mededingingsrecht. De entiteiten waaruit die economische eenheid bestaat, zoals dochter- en zustermaatschappijen, zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk, mits sprake is van economische, organisatorische en juridische banden tussen de inbreukmakende en aangesproken entiteit(en). Zie hier onze eerdere blog over het ondernemingsbegrip en aansprakelijkheid.

Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee

ACM, informele zienswijze van 27 juni 2022

In een informele zienswijze van 27 juni 2022 stelt de ACM vast dat Shell en TotalEnergies mogen samenwerken bij de CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee. Het initiatief is onderdeel van het project ‘Aramis’ waarbij ook de overheid, Gasunie en Energie Beheer Nederland betrokken zijn. Door het vervoeren van CO2 door buizen en in oude gasvelden op te slaan, komt het broeikasgas niet in de atmosfeer terecht. Volgens de ACM draagt het initiatief daarmee bij aan legitieme klimaatdoelstellingen.

De ACM onderzocht daarbij of de samenwerking noodzakelijk is om het initiatief van de grond te krijgen en daarmee de klimaatvoordelen te realiseren. Om het project op gang te krijgen moeten Shell en TotalEnergies gezamenlijk de CO2-opslag aanbieden en daarvoor gezamenlijk de prijs bepalen met het oog op de ingebruikname van de eerste 20% van de capaciteit van de pijplijn. Er worden geen afspraken gemaakt voor de overige 80%. De ACM heeft bij de beoordeling onder meer haar (inmiddels tweede concept van de) Leidraad Duurzaamheidsafspraken toegepast. De ACM constateert dat de voordelen voor de consument en de maatschappij de nadelen van de beperking voor concurrentie overstijgen. Hiermee hanteert de ACM een ruimere toets dan de Commissie, die enkel kijkt naar de voordelen voor de directe consumenten. Gelet op het innoverende karakter van het project zal de Commissie waarschijnlijk ook groen licht hebben gegeven.

Dit is pas derde keer dat de ACM haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken toepast. Eerder toetste de ACM een prijsafspraak voor CO2 om duurzame investeringen te stimuleren en een gezamenlijke afspraak voor de inkoop van elektriciteit uit een windmolenpark aan de leidraad.

ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet

ACM, besluit van 15 april 2022; Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 31 maart 2022

Op 15 april publiceerde de ACM haar Ontwerpbesluit inzake de toezeggingen van KPN en Glaspoort voor toegang tot hun glasvezelnetwerken. Sinds de vernietiging van het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access door het CBb in 2020, geven KPN en Glaspoort vrijwillige toegang tot hun glasvezelnetwerken. Medio 2020 startte de ACM een onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op grond van de Telecommunicatiewet (“Tw”) en/of ingrijpen nodig is op basis van de Mededingingswet (“Mw”).

Door de hoogte van de huidige wholesaletarieven van KPN voorziet de ACM onder andere dat toegangsvragers van KPN en Glaspoort op retailniveau minder hoge snelheden zullen aanbieden en/of hogere prijzen zullen hanteren. Met KPN’s toezeggingen om de wholesaletarieven voor toegang tot glasvezelnetwerken (ODF-access (FttH)) te verlagen, meent de ACM deze marktrisico’s te ondervangen. Verschillende derde partijen, zoals T-Mobile, vinden de tarieven nog steeds te hoog. Ook zien de toezeggingen slechts op de voorwaarden die KPN en Glaspoort centraal (hoog) in het netwerk stellen, en niet specifiek op de te hanteren wholesaletarieven voor breedbandtoegang. Het is nog niet duidelijk of met het al dan niet volledig overnemen van KPN’s toezeggingen de ACM zal afzien van het nemen van een nieuw marktanalysebesluit op basis van hoofdstuk 6a Tw.

Eerder dit jaar ging T-Mobile al in beroep tegen het concentratiebesluit van de ACM inzake joint venture Glaspoort. T-Mobile stelde primair dat geen sprake was van een concentratie nu KPN en APG geen gezamenlijke zeggenschap over Glaspoort uitoefenen. In plaats daarvan lag de zeggenschap uitsluitend bij KPN, aldus T-Mobile. Dit zou ertoe leiden dat de regelgeving die op de KPN-groep van toepassing is, ook automatisch van toepassing is op Glaspoort. In het kader van relativiteit overwoog de rechtbank Rotterdam dat het concentratietoezicht geen bescherming biedt voor het strategisch belang van T-Mobile om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Concurrenten hebben er immers juist belang bij dat hun positie op de mogelijk beïnvloede markt wordt beschermd en dat de ACM de concentratie inhoudelijk beoordeelt. Daarnaast heeft de ACM terecht geen aanknopingspunten gezien voor een ernstige belemmering van de mededinging door de komst van Glaspoort. Het door T-Mobile aangevoerde argument van de (versnelde) uitfasering van koper en het risico van ‘strategic overbuild’ op glasvezelnetwerken zijn onzekere omstandigheden en bovendien geen (direct) gevolg van de concentratie, aldus de rechtbank.

Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 2 juni 2022 (PostNL/Sandd)

Het hoogste bestuursrechtelijk college heeft op 2 juni 2022 definitief de ministeriële vergunning voor de totstandkoming van de concentratie tussen PostNL en Sandd, vernietigd.

In het concentratiebesluit inzake PostNL/Sandd weigerde de ACM in de tweede fase de aanvraag om een vergunning, na vaststelling dat de overname van Sandd door PostNL de economische machtspositie van PostNL zou versterken en tot een prijsstijging van 30 – 40% voor zakelijke verzenders van post zou leiden. Het marktonderzoek van de ACM wees bovendien uit dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven. Zonder de overname zou Sandd naar verwachting van ACM actief blijven en zou PostNL de universele postdienst (UPD) rendabel kunnen blijven uitvoeren.

PostNL diende vervolgens een vergunningsaanvraag in bij de minister op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw, en stelde tevens beroep in tegen het tweedefasebesluit van de ACM. De behandeling van dat beroep is opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de minister onherroepelijk is beslist (‘voorrangsregel’ ex artikel 47 lid 3 Mw).

Op de aanvraag heeft de minister een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die zwaarder wegen dan de te verwachte belemmeringen van de mededinging zoals vastgesteld door de ACM. Drie van deze vier redenen zijn gebaseerd op aannames en stellingen over (de toekomst op) de postmarkt, die haaks staan op het onderzoek van de ACM. Zo verwacht de minister dat de voortdurende volumekrimp ertoe zal leiden dat de postmarkt gaat verdwijnen en dat de UPD niet langer bedrijfseconomisch kan worden uitgevoerd.

In het beroep bij de rechtbank Rotterdam tegen het besluit van de minister oordeelde de rechter dat de minister zijn van de ACM afwijkende aannames en instellingen onvoldoende heeft onderbouwd en vernietigde daarom het besluit. In hoger beroep gooit het CBb het over een andere boeg en gaat in op de systematiek van de Mw. Naar het oordeel van het College blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47 Mw niet alleen is gebonden aan de door de ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar ook aan de gehele feitelijke en mededingingsrechtelijke beoordeling van de ACM die daaraan ten grondslag ligt (nu deze een onverbrekelijk geheel vormen). Ook volgt volgens het CBb uit de ‘voorrangsregeling’ uit het derde lid van artikel 47 Mw dat de minister geen eigen oordeel mag vormen over de door de ACM vastgestelde feiten, aannames, analyses en conclusies.

Nu de minister het tweedefasebesluit van de ACM integraal tot uitgangspunt had moeten nemen, kunnen de drie redenen van de minister die indruisen tegen de beoordeling van de ACM niet als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld in artikel 47 lid 1 en 2 Mw in aanmerking worden genomen. De resterende gewichtige reden, te weten: de bescherming van werknemers, leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachte (significante) belemmeringen van de mededinging. Om die reden vernietigt het College het besluit van de minister (en het vervangingsbesluit dat op dezelfde gewichtige redenen is gebaseerd) en voorziet zelf in de zaak door de aanvraag om een vergunning af te wijzen.

Dit leidt tot de bijzondere situatie dat de allang voltrokken concentratie tussen PostNL en Sandd noch van de ACM noch van de minister een vergunning heeft. De PostNL/Sandd-saga is echter nog niet afgerond: nu is de rechtbank Rotterdam opnieuw aan zet om te oordelen over het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van de ACM.

Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten

Gerecht van de EU, uitspraak van 15 juni 2022 (Qualcomm); Hof van Justitie van de EU, uitspraak van 16 juni 2022 (Optische diskdrives)

Op 15 juni 2022 vernietigde het Gerecht de boete van bijna € 1 miljard die de Commissie aan chipsetontwikkelaar Qualcomm had opgelegd. In 2018 bepaalde de Commissie dat Qualcomm misbruik maakte van haar machtspositie door het doen van stimulerende betalingen aan Apple wanneer zij de benodigde LTE-chipsets uitsluitend van Qualcomm zou afnemen (exclusiviteitsbetalingen).

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betalingen in kwestie de mededinging hadden beperkt. Alhoewel de betalingen mogelijk stimuleerden dat Apple niet zou overstappen naar concurrerende aanbieders, erkende de Commissie in het besluit dat Apple voor haar iPhones – het overgrote deel van haar output – geen technisch alternatief had voor de LTE-chipsets. Het feit dat er op de relevante markt geen technisch alternatief is, is een relevante omstandigheid die voor de beoordeling van de marktafschermende effecten in acht moet worden genomen. Het feit dat in Apple’s interne documenten wel werd gesproken over een verminderde prikkel voor een specifieke, beperkte groep iPadmodellen, volstaat niet om de marktafschermingseffecten voor (zowel iPhones als) iPads te dragen. De Commissie heeft derhalve niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij de beoordeling van het gedrag van Qualcomm.

Daarnaast brengt het Gerecht een aantal procedurele onregelmatigheden aan het licht. Het benadrukt dat de Commissie de precieze inhoud van alle afgenomen gesprekken op dient te nemen wanneer zij informatie ten behoeve van het onderzoek verzamelt. In dit geval had de Commissie ten onrechte nagelaten ook de vergaderingen en conference calls gehouden met derde partijen op te nemen. Bovendien merkt het Gerecht op dat het uiteindelijke boetebesluit slechts ziet op één relevante markt, terwijl de uitgebrachte Statement of Objections (“SO”) meerdere relevante markten bestreek. Alhoewel dit in beginsel geen procedurele fout oplevert, tastte de wijziging van de punten van bezwaar in dit geval de relevantie van de door Qualcomm ingebrachte economische analyse en data (mogelijk) aan. De Commissie had Qualcomm dus in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, en haar analyse zo nodig aan te passen. Door deze twee procedurele missers zijn Qualcomms rechten van verdediging geschonden, aldus het Gerecht. Het besluit werd volledig vernietigd.

Ook het HvJ onderstreept het belang van de inhoud van de SO. Ten aanzien van het optische diskdrives-kartel oordeelde het HvJ op 16 juni over het belang van een juiste voorbereiding in de administratieve procedure. In het kartelbesluit – gericht aan Sony, Quanta en de twee joint ventures van Toshiba en Samsung – stelde de Commissie vast dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk alsook van een aantal afzonderlijke inbreuken op het mededingingsrecht. De vaststelling van het bestaan van afzonderlijke inbreuken betrof echter een aanvulling op de SO die de Commissie eerder had gedeeld met de kartellisten. In tegenstelling tot het Gerecht concludeerde het HvJ dat hiermee de verdedigingsrechten van de kartellisten waren geschonden, nu deze afzonderlijke inbreuken in de punten van bezwaar onvoldoende waren onderzocht en gekwalificeerd.

Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 20 april 2022 (Midac/ACM)

De vernietiging van de kartelboete die de ACM had opgelegd aan Midac wegens deelname aan het tractiebatterijenkartel door de rechtbank Rotterdam (20 juni 2019), kreeg onlangs nog een civielrechtelijk staartje. Midac vorderde bij de civiele rechter vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand alsmede interne kosten in de voorbereidingsprocedure, bezwaar en beroep. Ook claimde zij een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van het niet (tijdig) verwijderen van de naam van Midac in de publieke persberichten van de ACM over het tractiebatterijenkartel.

De rechtbank Den Haag overweegt ten aanzien van de kosten die Midac heeft gemaakt in de voorbereidingsprocedure, dat het onderzoek van de ACM niet onrechtmatig was. Er waren immers voldoende redenen voor de ACM om de mogelijke betrokkenheid van Midac bij het kartel te onderzoeken. Dat met de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de ACM heeft nagelaten hoger beroep in te stellen) het onrechtmatig handelen van de Staat vast is komen te staan, maakt dit niet anders. Ten aanzien van de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, oordeelt de rechtbank dat uitsluitend de bestuursrechter bevoegd is om hierover te oordelen (op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht). Midac is in zoverre niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Tot slot overweegt de rechtbank dat, hoewel publicatie van het boetebesluit als zodanig niet onrechtmatig is (geworden) bij vernietiging van het boetebesluit, de ACM binnen korte termijn na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit eigen beweging had moeten overgaan tot aanpassing van de inhoud van de publicaties. Nu dit pas later – en op verzoek van Midac – had plaatsgevonden, veroordeelt de rechtbank de Staat tot vergoeding van immateriële schade van € 2.500.

Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet

ACM, Marktimpactanalyse van 8 februari 2022 (NPO Luister)

Op 8 februari bracht de ACM haar advies uit aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over de nieuwe podcast app van NPO (NPO Luister) waarin alle podcasts van de NPO via één kanaal zullen worden aangeboden. De ACM verwacht dat het effect van het nieuwe aanbodkanaal op de Nederlandse markt gering gaat zijn, in de eerste plaats omdat de markt voor podcasts volop in ontwikkeling is. Bovendien zal NPO Luister uitsluitend reeds bestaande content op gebundelde wijze aanbieden en blijft de content ook beschikbaar voor andere (commerciële) aanbodkanalen waardoor de situatie op de markt met NPO Luister nauwelijks af zal wijken van een situatie zonder het nieuwe aanbodkanaal.

De ACM adviseert de minister om in de gaten te houden of NPO de content in de toekomst wel exclusief gaat aanbieden, en om effectieve concurrentie op het gebied van distributie van audio on demand te waarborgen.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Diederik Simons

Over the past months, we have seen some interesting regulatory and enforcement developments that may impact healthcare and life sciences business in the Netherlands. This Healthcare Litigation Update sets out the implementation in the Dutch supervisory system of two new European Regulations that came into force, the In-Vitro Diagnostics Regulation and the Clinical Trials Regulation. Furthermore, several enforcement actions of Dutch health authorities are discussed, such as IGJ’s warnings against misleading COVID-test offers, NVWA’s enforcement action against an online drugstore for unlawful health claims, and NZa’s first administrative fine imposed on a de facto director.

New European Regulation on in-vitro diagnostics entered into force

Following the European Regulation on Medical Devices (Regulation (EU) 2017/745) that entered into force in May 2021, in May 2022 the Regulation on In-Vitro Diagnostics (Regulation (EU) 2017/746) entered into force. With the new IVD-Regulation entering into effect, IVD’s must comply with stricter rules before they are allowed on the European market.

The IVD-Regulation implements a complete revision of the current classification system of IVD’s. From now on IVD’s will be classified into four classes: class A, B, C and D. IVD’s from risk class B onwards must be certified by a notified body. It is estimated that more than 80% of IVD’s will fall into classes B, C and D, requiring the involvement of a notified body in the conformity assessment procedure. This is in contrast to the current classification system, where approximately 80% of IVD’s are classified in the low risk, self-certified category, according to the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”).

IVD’s that are newly marketed after 26 May 2022 must immediately comply with the new requirements. For existing IVD’s, the requirements of the new regulation will apply in stages and this depends on the risk class in which the IVD falls. In 5 years’ time, all IVD’s must fully comply with the IVD-Regulation.

With the coming into effect of the IVD-Regulation, the Dutch In Vitro Diagnostic Medical Devices Decree (Besluit in-vitro diagnostica) is no longer in force. Pursuant to the amended Medical Devices Act (Wet medische hulpmiddelen) the IGJ is the supervisory and enforcing authority to ensure compliance with the new MD and IVD-Regulations.

The Regulations increase the enforcement power of the IGJ. For example, the IGJ from now on has more options for ensuring that a manufacturer or other market participant remedies a possible non-conformity. In most cases the IGJ will grant a term to remedy such a non-conformity before imposing enforcement measures.

As these are administrative-law interventions, the market participant may lodge an objection with the regulator or appeal proceedings before the administrative court against the intervention.

IGJ takes action against 73 websites for misleading offers of antigen rapid tests

The Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”) carried out extensive supervision over the past two years regarding rapid antigen testing and self-tests for the COVID-19-virus. One of the results is that 73 websites have been tracked down for unlawfully selling rapid antigen tests as self-tests, says the regulator.

Since mid-2020, antigen rapid tests for the COVID-19-virus have been available on the European market. According to the IGJ, rapid antigen tests play an increasingly important role in the testing landscape and the fight against the COVID-19-pandemic, especially in the latest stage of the pandemic. More than 200 different antigen rapid tests have been sold on the European market. The test may only be sold if they comply with the applicable product regulations for IVD’s.

With the new IVD-Regulation entering into force, stricter requirements will also apply to these tests from May 2022. For example, on the basis of the old Directive, manufacturers could examine themselves whether a rapid antigen test complied with European legislation, including whether the test was safe to use and performed as described in the instructions for use.

The new IVD-Regulation sets stricter requirements. It requires, for example, that antigen rapid tests intended for professional use must be assessed by a notified body. Also for self-tests intended for home use, a notified body must carry out checks on the performance and interpretation of the tests.

Self-tests are easy to use and the results come quicker, however the sensitivity in self-tests is less than a PCR-test, which causes the chance of a false negative result to be higher. Therefore, the IGJ reports that it is important in the context of the fight against the COVID-19-virus that rapid antigen tests are not sold as self-tests.

According to it’s website, the IGJ traced 73 websites that wrongfully offered COVID-19-antigen rapid tests as self-tests. The providers have been reached out to and requested to urgently comply with the applicable regulation, subject to possible consequences. After the requests, the providers have ceased the sale entirely or adjusted their offer. The IGJ has indicated it will remain vigilant in the coming period.

European Clinical Trial Regulation and new European Information System

In January, the European Clinical Trial Regulation (CTR) (Regulation (EU) no 536/2014) came into effect, together with the Clinical Trials Information System (CTIS) of the European Medicines Agency (EMA). A transitional period of three years will apply. During the first year, initial application according to both the former Directive 2001/20/EC and the new CTR is allowed.

Seeing its preamble, the CTR aims to provide a competitive legal environment for the development of new medicines, especially for special treatments and medicines for rare diseases. The purpose is to simplify and accelerate clinical trials within the European Union by establishing one single framework for authorization of clinical trials, in order to make new treatment options available sooner and to keep the European Union attractive for sponsors of clinical trials.

Prior to the CTR, clinical trial sponsors had to submit clinical trial applications to the various national competent authorities and ethics committees in each country in order to gain regulatory approval to run a clinical trial.

The CTR changes the process for clinical trials and thus has consequences for everyone who is involved in this type of research. The CTR focusses on different areas, including:

• The maximum turnaround time of the testing process will be the same for all member states, meaning that medical centers in participating countries can start recruiting test subjects at the same time.
• The submission of research protocols and other study-related documents will take place centrally and digitally throughout the European Union via CTIS. The publication of study data will be made public through this portal.
• The assessment of safety reports will take place per product instead of per study. For each investigational medicinal product a member state will be responsible for this reporting.

The Dutch Central Committee on Research Involving Human Subjects, the Dutch Clinical Research Foundation and the Ministry of Health, Welfare and Sport are jointly responsible for implementing the CTR in the Netherlands.

Although the CTR is directly applicable in the Netherlands, the Dutch Act on Research Involving Human Subjects (Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen “WMO”) has also been amended as a result of the CTR coming into force. One of the most important changes is that the WMO now includes administrative law enforcement. Previously, the WMO only contained criminal sanctions. This means that the IGJ, the appointed supervisory body for clinical trials, can impose an administrative fine or order a subject to a penalty for violation of the WMO, both when it regards devices, medicinal products and other clinical trials.

Healthcare authority NZa fines “de facto” director for the first time

On 5 May 2022, the Dutch Healthcare authority (Nederlandse Zorg autoriteit “NZa”) imposed an administrative fine of € 220,000 on a healthcare provider for violating the Health Care (Market Regulation) Act (Wet marktordening gezondheidszorg “Wmg”) and the Regulation Nursing and Care (Regeling verpleging en verzorging). The fine was imposed for unlawful invoices and for incomplete, incorrect and outdated administration.

Pursuant to Article 35 of the Wmg, a healthcare provider is not allowed to charge a fee other than the fees that are determined in accordance with the Wmg. The healthcare provider in question had charged a higher amount than the statutory maximum rates set by the NZa to a large proportion of the clients.

The incorrect, incomplete and outdated administration and the fact that consequently no audit trail was available, also led to a violation of Articles 4.1 and 4.2 of the Regulation Nursing and Care aimed at fraud, the clarity and accessibility of the administration as well as fixing rates.

As discussed in a previous Healthcare Litigation Update, administrative fines in the medical sector are set with a view to the statutory maximum fining policy rules and the general principles of good governance. The amount of the fine is based on the gravity of the offence, the context of the offence and the financial capacity of the offender.

Interesting about this case is the fact that the director of this healthcare provider also received a personal fine of € 66,000 due to the violations. It is the first time that the NZa has imposed a separate fine for a de facto director in addition to a fine for the healthcare provider.

Pursuant to Article 5:1 of the General Administrative Law Act (Algemene wet bestuursrecht) in combination with Article 51 of the Dutch Penal Code (Wetboek van Strafrecht), if a violation has been committed by a legal person or entity, the administrative sanction may, in addition or instead, also be imposed on the person or persons who gave the order to commit the violation or who actually led or controlled the violation. This person is also called the de facto director.

A person can be fined as a de facto leader if he/she:

• was aware of the prohibited conduct by the legal person or consciously accepted a significant probability that it would occur; and
• had the power and the reasonable obligation to prevent or cease the prohibited conduct;
• failed to take measures to that effect.

Briefly, it concerns situations in which someone in particular can be personally blamed for the violation of the healthcare provider.

In the case of the fined director, NZa emphasises the importance of correct invoices and maintaining complete and correct administration, as otherwise it is difficult or impossible to verify whether healthcare money has been spent lawfully. Incomplete records encourage the misuse of healthcare funds. NZa is therefore of the opinion that the director concerned should have taken measures to prevent or end the violations.

NVWA imposes fine for repeated unlawful health claims

The Dutch Food and Consumer Product Safety Authority (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit ‘’NVWA’’) recently imposed a fine of over € 73,000,- on an online drugstore. In the past two years the company sold products using health claims in violation of European legislation. The online drugstore continued to use the claims despite warnings, administrative fines and re-inspections by the NVWA.

Claims are generally considered a voluntary form of food information. Under Regulation (EU) No 1169/2011, voluntary food information can never be misleading, confusing or ambiguous.

A nutrition claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a food has certain beneficial nutritional properties. A health claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a positive link exists between a food (or one of its constituents) and health.

The rules on the use of nutrition and health claims are laid down in the EU Claims Regulation (EU) No 1924/2006. The European Claims Register is a tool providing further details on which nutrition and/or health claims are allowed and under which conditions. The Register also mentions which claims have been rejected.

In the Netherlands, the Inspection Board of Health Products (de Keuringsraad Kennis en Advies gezondheidsreclame) has drawn up a Guideline Document for the Use of Health Claims with an accompanying Claims Database in cooperation with various market parties (Neprofarm, NPN and FNLI).

If health claims are used, additional labelling requirements apply, e.g. a mandatory statement of the importance of a varied and balanced diet and a healthy lifestyle. Reference to general, non-specific benefits of a nutrient or food for overall health is permitted only if accompanied by a specific, related, authorized health claim.

In this case, the online drugstore continued to offer products on its website suggesting that it was good for muscles and tendons. After the company was placed under intensive supervision, the NVWA considered a turnover-related fine of over €73,000 for the repeated violations appropriate.

The NVWA is the designated authority for the enforcement of rules regarding health and nutrition claims. When assessing a violation and determining the appropriate intervention, according to its intervention policy, the NVWA takes into account:

• the possible consequences of the infringement;
• the circumstances under which the offence has been committed;
• the behaviour of the offender;
• the history of the offender; and
• the principles of subsidiarity and proportionality.

The basic principle for the enforcement is that infringements are dealt with under administrative law, based on the Commodities Act and subordinate regulations.

For the first time in a while, the financial supervision chamber of the Rotterdam District Court has dealt with a market abuse case. The Authority for the Financial Markets (AFM) had imposed an administrative fine of EUR 2 million on SBM Offshore N.V. (SBM) for failing to timely disclose inside information. SBM appealed the fining decision and has now partly been proven right.

On appeal the court found that with respect to two of the four alleged violations the financial regulator applied an incorrect legal criterion in assessing whether the listed company had price sensitive information. The court has settled the matter itself by reducing the fine to EUR 1 million.

The matter dates back to SBM’s internal investigation into allegations of bribery and unlawful payments to international trade agents in 2012, in which context the company i.a. consented to an out-of-court settlement of USD 240 million with the Public Prosecutor’s Office.

Criteria for assessing if information is concrete are not to be mixed

Similar to previous market abuse matters (for example, in relation to Royal Imtech N.V.), the main question before the Rotterdam court was whether the information regarding possible unlawful trade practices in Brazil that SBM had on March 27, 2012 and May 27, 2014 was so “concrete” that it fell within the definition of inside information.

Pursuant to market abuse laws and regulations, issuers of financial instruments like SBM are to disclose inside information as soon as possible, insofar as it relates directly to the issuer concerned.

With reference to the Geltl/Daimler case of the European Court of Justice and CESR guidance on the Market Abuse Directive, the Rotterdam court distinguishes two criteria. To determine whether there is concrete information one can either depart from an existing situation that has occurred or from a future situation that may reasonably be expected to come into existence.

In assessing whether there is concrete information within the meaning of inside information, the AFM chose not to base its assessment on an existing situation or a situation that has taken place (for which, according to the guidance, there must be sufficient “hard” and objective evidence of that situation), but on a future situation or an event that may reasonably be assumed to occur.

The AFM takes the position that on March 27, 2012, and again on May 27, 2014, SBM had a reasonable expectation that bribery in Brazil would be identified in the future. In order to (have to) have that expectation, evidence is not required; a significant probability that this situation will occur is sufficient according to the AFM.

Evidence for the event to which the information relates is required

The Rotterdam court agrees with SBM and finds that the AFM used an incorrect legal criterion. In the opinion of the District Court, the facts and circumstances which the AFM used as a basis for two of the four alleged violations relate to an existing situation, namely the information known to SBM on March 27, 2012 and May 27, 2014 about possible bribery in Brazil.

According to the court, the AFM should have therefore proceeded on the basis of the existing situation – requiring firm and objective evidence – and not on the basis of a future situation in the form of the possibility that bribery (from the past) would be established in the future. In other words, if one criterion is used, the test of that criterion is to be used and vice versa. The two criteria and relevant tests are thus not be mixed, which also from a logical point of view seems to make sense.

The court repeals the AFM decision relating to the alleged violations on disclosure of unlawful trade pactices in Brazil and considers a total fine of EUR 1 million for the two remaining violations with regard to disclosure of SBM’s exclusion from a Petrobras tender appropriate and necessary.

Interestingly enough, the AFM could have imposed a fine of EUR 2 million on SBM for each violation separately. As it did not do so in this case but imposed one overall fine in the amount of the basic amount of EUR 2 million for four violations, this argument does not lead to a different conclusion on the adjustment of the fine, says the court.

District Court of Rotterdam, 21 June 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4948

Recent verscheen in het Advocatenblad onze Kroniek Privacyrecht, alweer voor de tweede keer. Ook 2021 was weer een jaar vol privacy. We gaan onder meer in op privacy rond corona, gegevensverstrekking door tussenpersonen, de rechten van betrokkenen, internationale doorgifte van persoonsgegevens, schadevergoeding, collectieve acties, tracking en targeting en handhaving.

Lees hier de Kroniek Privacyrecht 2021 en hier de Kroniek Privacyrecht 2020.

Afgelopen maand heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“staatssecretaris”) een aantal ontwerpbesluiten gepubliceerd over het aanbod van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”). In de ontwerpbesluiten stemt de staatssecretaris in met de voorgenomen wijzigingen van de NPO, waardoor het on demand aanbod van de NPO  wordt gewijzigd.

Significante wijziging NPO Gemist

De NPO is namelijk voornemens om de programmeermogelijkheden op NPO Gemist uit te breiden, door onder andere exclusieve programma’s beschikbaar te stellen (on demand only) en programma’s die gepland zijn voor lineaire uitzending als eerste via dit aanbodkanaal aan te bieden. Als gevolg van deze wijziging zou NPO Gemist dus niet langer louter een dienst zijn om gemiste programma’s terug te kijken, maar ook nieuw en exclusief on demand aanbod bevatten. Om deze reden wil de NPO ook een naamswijziging doorvoeren: NPO Gemist zal veranderen in NPO Start on demand. NPO Plus, de betaalde dienst van de NPO waarop op al on demand programma’s worden aangeboden, zal blijven bestaan. Deze programma’s zullen vergeleken met het toekomstig aanbod van NPO Start on demand langer beschikbaar zijn. Daarnaast zullen op NPO Plus in beperkte mate previews aangeboden worden.

Zowel de staatssecretaris als de Raad voor Cultuur en het Commissariaat voor de Media zijn van mening dat het essentieel is voor de publieke omroep om ruimte te krijgen om zijn aanwezigheid in het digitale domein verder te ontwikkelen en uit te breiden. Als de publieke omroep zich niet vernieuwt zullen steeds minder mensen interesse in het aanbod hebben en zal de omroep zijn maatschappelijke relevantie verliezen. Bovendien acht de staatssecretaris de aanvraag van de NPO voor de verdere ontwikkeling van zijn on demand diensten gelet op zijn publieke taken vanzelfsprekend.

Aangezien de adviseurs, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), geen bezwaar hebben tegen de uitbreiding, stemt de staatssecretaris in zijn ontwerpbesluit in met de aanvraag, met dien verstande dat een digitale strategie met betrekking tot de betekenis van NPO Start on demand voor de publieke taak en de impact daarvan op de andere activiteiten, de financiering en privacybescherming nodig is.

NPO Luister

De NPO heeft ook een aanvraag ingediend voor instemming met het verspreiden van een nieuw aanbodkanaal NPO Luister on demand (“NPO Luister”). Met het nieuwe aanbodkanaal wil de NPO al het on demand audioaanbod, zoals podcasts, fragmenten en eerder lineair uitgezonden audioaanbod, samenbrengen en toegankelijk maken onder één noemer; een gratis dienst zonder reclame. Hiermee wil de NPO een breder publiek bereiken en minder afhankelijk zijn van platforms van derden.

De staatsecretaris is van mening dat NPO Luister door het brede audioaanbod en de variërende vorm, zoals een podcast, hoorspel of luisterboek, bijdraagt aan de wettelijke publieke taak van de NPO en inspeelt op de behoeftes van het publiek. Gezien voorgaande en aangezien zowel de Raad van Cultuur als het Commissariaat voor de Media positief advies hebben gegeven, de ACM geconcludeerd heeft dat er geen of slechts beperkte markteffecten zullen zijn en NPO Luister voldoende publieke waarde heeft, stemt de staatssecretaris in zijn ontwerpbesluit in met de aanvraag.

Overige wijzigingen

Naast de uitbreidingen van de NPO zullen vermoedelijk ook een aantal aanbodkanalen verdwijnen; zo zullen kro.nl en ncrv.nl stoppen omdat de kanalen zijn gefuseerd tot Vereniging KRO-NCRV. Daarnaast zullen de volgende audio- en televisiethemakanalen van de NPO verdwijnen:

• NPO Nieuws;
• NPO Zappelin extra;
• NPO 3FM Alternative;
• NPO FunX Slow Jamz;
• NPO FunX Dance; en
• NPO Radio 4 concerten.

Belanghebbenden hebben nog tot 17 mei 2022 de tijd om te reageren op de ontwerpbesluiten.

Als u hierover vragen heeft, neem gerust contact op met Machteld Robichon (machteld.robichon@bureaubrandeis.com / 020 7 606 505 ) of Lisa Uppelschoten (lisa.uppelschoten@bureaubrandeis.com / 020 7 606 505).

Dit is de Competition Flashback Q1 2022 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q1 2022

• Toezicht consumentenrechten door ACM: het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet
• Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod
• Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt
• Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM
• De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling
• Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik
• Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht
• Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid
• Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europease Commissie en Bka
• Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels
• Geen schadevergoeding door UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie
• Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

Toezicht consumentenrechten door ACM:
het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 20 januari 2022 | ACM, persbericht van 20 januari 2022

 Consumentenrechten in de energiesector staan al geruime tijd op de radar van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Een interessante ontwikkeling in dat kader betreft het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2022 inzake een door de ACM opgelegde boete voor het hanteren van onredelijk hoge opzegvergoedingen aan zzp’ers. Deze groep van zelfstandige ondernemers hadden volgens de ACM moeten worden aangemerkt als consumenten en niet als kleinzakelijke afnemers. De rechtbank oordeelde met inachtneming van het lex certa-beginsel dat de wetgeving geen aanknopingspunten biedt voor het door de ACM in haar richtsnoeren gemaakte onderscheid van consumenten binnen de groep kleinverbruikers. De door de ACM opgelegde boete van EUR 1,25 miljoen is daarom vernietigd. De ACM heeft bekendgemaakt tegen de uitspraak in beroep te gaan.

Dit vonnis biedt inzicht in de verhouding tussen beleidsregels van de ACM en hogere wetgeving. Hoewel de ACM in haar toezicht veelvuldig gebruik maakt van zelf opgestelde richtsnoeren, leidraden en dergelijke, vereist het beginsel van voorzienbaarheid dat het beleid van de ACM altijd moet worden bezien in het licht van de bedoeling van de wetgever, aldus de rechtbank.

In die context past ook de vermelding van het door de ACM op 25 januari 2022 bekendgemaakte nader onderzoek naar misleidende duurzaamheidclaims van twee energieleveranciers. In navolging van de publicatie van de Leidraad duurzaamheidclaims, startte de ACM in mei 2021 een breed onderzoek in de energiesector. Hieruit blijkt dat energieleveranciers onvoldoende toelichten waarop hun claims over groene energie en duurzaamheid zijn gebaseerd, en bijvoorbeeld nalaten aan te geven welk percentage van het gas daadwerkelijk uit groen gas bestaat dan wel of het CO2-gecompenseerd gas betreft.

Het (toenemend) toezicht van de ACM in de energiesector is dus (opnieuw) gebaseerd op eigen beleidsregels. Bij eventuele procedures zal echter steeds moeten worden getoetst of en in hoeverre het beleid van de ACM strookt met de wet

Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 8 februari 2022

 Op 8 februari 2022 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het “Hof”) een arrest gewezen waarin het een concurrentiebeding nietig verklaarde op grond van artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Appellant was als radioloog werkzaam bij een ziekenhuis dat wordt geëxploiteerd door Zuyderland. Sinds 1 januari 2015 heeft appellant zijn radiologenpraktijk ingebracht bij MSB: een coöperatie van medisch specialisten die zich bij Zuyderland hebben aangesloten. Er is een ledenovereenkomst gesloten tussen de praktijkvennootschap van de betreffende radioloog en MSB. Deze ledenovereenkomst bevat een concurrentiebeding op grond waarvan het niet was toegestaan om (in)direct werkzaamheden te verrichten voor met MSB concurrerende zorgaanbieders zonder toestemming van MSB. Daarnaast zou het concurrentiebeding na afloop van de ledenovereenkomst nog twee jaar gelden binnen een straal van 30 kilometer.

Uit het arrest blijkt dat de radioloog het concurrentiebeding gedurende de looptijd van de ledenovereenkomst herhaaldelijk had geschonden. MSB besloot daarom op 11 april 2018 de ledenovereenkomst met de radioloog te beëindigen. In hoger beroep betoogde de radioloog dat het concurrentiebeding in de ledenovereenkomst nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarom zou het concurrentiebeding niet als opzeggingsgrond kunnen dienen.

Het Hof oordeelt allereerst dat het concurrentiebeding een doelbeperking is in de zin van artikel 6 Mw. Het Hof voegt daaraan toe dat zelfs als het concurrentiebeding niet kwalificeert als een doelbeperking, er dan nog steeds sprake is van een verboden beperking. Daarbij verwijst het Hof naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”), waaruit volgt dat een concurrentiebeding voor leden van een coöperatie onder het kartelverbod valt. Volgens deze rechtspraak mag een concurrentiebeding niet verder gaan dan noodzakelijk om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen. Het onderhavig concurrentiebeding voldoet volgens het Hof niet aan dit noodzakelijkheidscriterium. Zo meent het Hof dat de goede werking van MSB ook bereikt kan worden door middel van een minder vergaande exclusiviteitsverplichting. Het beroep van de radioloog werd derhalve gegrond verklaard en het Hof oordeelde dat het concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarmee valt de opzeggingsgrond van MSB weg. Andere opzeggingsgronden die ten grondslag lagen aan de beëindiging van de ledenovereenkomst rechtvaardigden ook geen onmiddellijke opzegging.

Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt

ACM, focus werkzaamheden 2022-2023, publicatie van 24 januari 2022

 De ACM heeft voor de komende twee jaar drie ACM-brede thema’s op de agenda gezet:

• Digitale economie: dit thema stond al op de agenda van 2020-2021 en blijft volgens de ACM actueel. De ACM kondigt onder meer aan online dienstverleners aan te spreken op het gebruik van oneerlijke voorwaarden, besluiten te nemen over toegang voor telecomaanbieders zonder eigen netwerk tot vaste netwerken, en een leidraad te publiceren over concurrentieregels voor ICT-leveranciers in de zorg.
• Energietransitie en verduurzaming: het thema energietransitie stond ook al op de agenda van 2020-2021 maar is uitgebreid met duurzaamheid. De ACM gaat onder meer verder met het handhaven van misleidende duurzaamheidsclaims in de energiesector.
• Woningmarkt: de woningmarkt is een nieuw thema op de agenda van de ACM. De ACM gaat het toezicht op huurbemiddelaars en makelaars aanscherpen. Ook doet de ACM onderzoek naar de marktmacht op de grondmarkt voor woningbouw.

De thema’s krijgen de komende jaren extra aandacht van de ACM. Dat betekent dat we meer onderzoeken ten aanzien van deze thema’s kunnen verwachten en dat de ACM tips en klachten hieromtrent met meer dan gemiddelde belangstelling zal beoordelen.

Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM

ACM, besluit van 28 januari 2022

 Op 28 januari heeft de ACM besloten dat een vergunning is vereist voor de overname van Talpa Network door RTL Group. In dit eerste fasebesluit voorziet de ACM met name het mogelijk ontstaan dan wel versterken van een economische machtspositie op de markten voor (i) verkoop van advertentieruimte, (ii) de productie en inkoop van audiovisuele content, en (iii) het aanbieden van televisiezenders op wholesaleniveau, bijvoorbeeld aan partijen als KPN en VodafoneZiggo.

Door hun sterke positie op de markt voor het aanbieden van televisieadvertentieruimte zouden RTL en Talpa de prijzen voor adverteerders mogelijk kunnen verhogen. De ACM spreekt zelfs over het mogelijk overhevelen van deze sterke positie op de televisieadvertentiemarkt naar de radioadvertentiemarkt (waarop Talpa actief is met haar radiozender Q-Music). Ook met betrekking tot de wholesalemarkt verwacht de ACM dat partijen (met een gecombineerd marktaandeel van 70-80%) de prijzen voor distributeurs zouden kunnen verhogen en de voorwaarden van bijvoorbeeld on demand diensten (zoals programma’s opnemen/terugkijken) kunnen verslechteren. Bovendien zou de bundeling van de TV-activiteiten van partijen ertoe kunnen leiden dat externe contentproducenten in een slechtere onderhandelingspositie komen, en dat de programma’s die RTL en Talpa zelf produceren niet, of tegen slechtere voorwaarden, aan externe omroepen worden geleverd. Dit alles kan volgens de ACM ten koste gaan van de diversiteit van het televisieaanbod. Het nadere onderzoek in de vergunningsfase zal zich richten op deze drie – naar de mening van de ACM sterk samenhangende – markten.

Voor de inkoop van journalistieke diensten, inkoop van facilitaire diensten en voor het aanbieden van retail televisiediensten ziet de ACM op het eerste gezicht geen mededingingsproblemen. Daarbij merkt de ACM een toename op van video on demand diensten zoals Netflix en Disney+ die concurrentiedruk (kunnen) uitoefenen op de retail televisiediensten van partijen (RTL XL, Videoland en Kijk), en wellicht zelfs ook op lineaire televisiediensten (live televisie).

De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling

Europese Commissie, wetsvoorstel van 23 februari 2022

 Op 23 februari 2022 presenteerde de Europese Commissie (“Commissie”) een nieuw wetsvoorstel dat tot doel heeft een geharmoniseerd kader tot stand te brengen voor data-deling door overheden en bedrijven (zoals aanbieders van data-genererende producten waaronder connected devices en gegevensuitwisselingsdiensten zoals cloud/edge computing). Doel van deze verordening is om het level playing field tussen gegevenshouders en hergebruikers van gegevens te creëren en om data-portabiliteit mogelijk te maken ingeval een gebruiker overstapt naar een andere aanbieder. Op deze manier wenst de Commissie data-gestuurde innovatie te bevorderen. Dit sluit aan bij de data-strategie van de Commissie waarin zij een eengemaakte markt voor gegevens nastreeft.

De Data Act vormt zogenaamde “horizontale” regulering, die een algemeen EU-breed kader schetst. De Commissie overweegt om in bepaalde specifieke sectoren meer gedetailleerde (verticale) regulering aan te nemen, zoals in de zorg en transportsector.

Het wetsvoorstel is vorig jaar publiekelijk geconsulteerd en zal aankomende periode worden behandeld door de Europese wetgevende instanties. Gelet op de verstrekkende consequenties, zal de Data Act naar alle verwachting tot veel politieke discussie gaan leiden. Zo is er nu al kritiek geuit door bijvoorbeeld Big Tech bedrijven die tevens kwalificeren als poortwachter onder de Digital Markets Act. Op basis van het huidige voorstel zijn poortwachters uitgesloten van het ontvangen van gegevens wanneer een klant naar hen overstap.

Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik

Gerecht van de EU, arrest van 26 januari 2022

 Op 26 januari 2022 vernietigde het Gerecht van de Europese Unie (het “Gerecht”) gedeeltelijk de beschikking van de Europese Commissie (“Commissie”) waarin het bepaalde dat de chipproducent Intel misbruik maakte van haar machtspositie. Hiermee komt de boete van EUR 1,06 miljard die was opgelegd aan Intel te vervallen. Met de uitspraak wordt afgestapt van de per se approach waarbij bepaalde gedragingen als inherent mededingingsbeperkend worden aangemerkt. Indien een onderneming met een machtspositie in de administratieve procedure (economische) bewijzen aanvoert om aan te tonen dat haar gedrag de mededinging niet heeft kunnen beperken, dan moet de Commissie onderzoek doen naar de mededingingsbeperkende effecten van de gedraging.

Achtergrond

In 2009 legde de Europese Commissie Intel een boete op vanwege misbruik van haar machtspositie op de markt van microprocessoren in de periode van 2002 tot en met 2007. Volgens de Commissie beschikt Intel met een marktaandeel van rond de 70% op de markt van x86-processoren over een economische machtspositie. Intel maakte misbruik van die positie door (i) het aanbieden van kortingen aan vier computerfabrikanten (Dell, HP, Lenovo en NEC) op voorwaarde dat zij alle of bijna alle x86-processoren bij Intel afnamen, en (ii) het doen van betalingen aan fabrikanten wanneer zij de lancering of het op de markt brengen van laptops met CPU’s van Intels concurrent AMD zouden vertragen, annuleren of beperken.

Volgens de Commissie beperken de zogenoemde getrouwheidskortingen naar hun aard de mededinging. Er was daarom geen analyse nodig van de mededingingsbeperkende effecten. Getrouwheidskortingen zijn volgens de Commissie per se verboden. De Commissie paste nog wel de ‘as-efficiënt competitor’ test (“AEC-test”) toe om aan te tonen dat de getrouwheidskortingen het voor even efficiënte concurrenten onmogelijk maakten om winstgevend te concurreren.

In 2014 ging Intel in beroep tegen deze beschikking. Na een verwerping van het beroep door het Gerecht ging Intel in 2017 in hoger beroep. Het HvJ vernietigde het arrest van het Gerecht omdat het Gerecht de analyse van de Commissie met betrekking tot de AEC-test en de argumenten van Intel ten aanzien van die test niet had onderzocht. De zaak werd terugverwezen naar het Gerecht.

Het arrest van het Gerecht

In het recente arrest oordeelde het Gerecht dat de economische analyse van de Commissie onjuist was en onvoldoende aantoonde dat de gedraging van Intel daadwerkelijke en/of potentiële concurrentiebeperkende gevolgen kon hebben. Volgens het Gerecht kan weliswaar worden aangenomen dat getrouwheidskortingen, gelet op de aard, mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, maar het Gerecht onderstreept dat het hier gaat om een vermoeden dat kan worden ontzenuwd. Getrouwheidskortingen zijn dus volgens het Gerecht niet per se verboden. Nu Intel met ondersteunend bewijsmateriaal betoogde dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en niet tot afschermingseffecten kon leiden, had de Commissie het afschermingseffect van de getrouwheidskortingen moeten onderzoeken. Het Gerecht oordeelde dat de economische analyse en de toepassing van de AEC-test door de Commissie onjuist was en onvoldoende was aangetoond dat de getrouwheidskortingen gedurende de gehele relevante periode afschermingseffecten konden hebben.

De Commissie moet de boete van EUR 1,06 miljard terug betalen vermeerderd met een rente van 3,5% (zie hieronder). De Commissie heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak.

Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht

Hof van Justitie van de EU, arresten van 22 maart 2022 (Nordzucker e.a. / bpost)

 Op 22 maart 2022 deed het HvJ twee belangrijke uitspraken rondom de toepassing van het ne bis in idem beginsel in het mededingingsrecht. In Nordzucker e.a. verduidelijkte het HvJ de toepasselijkheid van dit beginsel wanneer meerdere nationale mededingingsautoriteiten een grensoverschrijdende kartelinbreuk onder de loep nemen. Nadat het Duitse Bundeskartellamt (“Bka”), mede op grond van artikel 101 VWEU, kartelboetes had uitgeschreven aan Duitse suikerproducenten voor marktverdeling met effecten in zowel Duitsland als Oostenrijk, verwierp de Oostenrijkse rechter het daarop volgende verzoek van de Oostenrijkse autoriteit om voor dezelfde entiteiten en op basis van dezelfde feiten een kartelinbreuk vast te stellen.

Het HvJ bepaalde dat de nationale rechter in dergelijke gevallen moet nagaan of het eerdere besluit van de nationale mededingingsautoriteit ertoe strekte een kartel vast te stellen op basis van de gevolgen op zowel de Duitse als de Oostenrijkse markt. Indien dat het geval is, kan de cumulatie van onderzoeken niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 52 lid 1 van het EU-Handvest. Voor een rechtvaardiging is namelijk vereist dat het opvolgende besluit een aanvullend doel nastreeft, dat betrekking heeft op een ander aspect van hetzelfde inbreukmakende gedrag. Nu zowel de Duitse als de Oostenrijkse autoriteit artikel 101 VWEU konden (en moesten) toepassen, streven zij immers beide dezelfde doelstelling van algemeen belang na. Het feit dat één van de inbreukplegers in de Duitse procedure deel had genomen aan een clementieprogramma, doet volgens het HvJ bovendien niet af aan de toepasselijkheid van het beginsel.

Indien het gaat om gecumuleerde inbreukbesluiten op basis van verschillende wettelijke regelingen die legitieme en verschillende doelstellingen nastreven, kan een inbreuk op het ne bis in idem beginsel mogelijk wel worden gerechtvaardigd. Zo bepaalde het HvJ in bpost dat een eerder boetebesluit van de Belgische regelgevende instantie voor de postsector voor tariefdiscriminatie, in principe niet in de weg stond aan een daarop volgend inbreukbesluit van de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMa”) op grond van artikel 102 VWEU, ondanks dat het ging om dezelfde gedragingen. De regelgeving in de postsector was immers bedoeld om de liberalisering van de postsector te waarborgen, terwijl de door de BMa gevoerde procedure strekt tot het waarborgen van de vrije mededinging binnen de interne markt. Indien er duidelijke, nauwkeurige en voorzienbare regels bestaan, de procedures voldoende onderling zijn afgestemd en daartussen voldoende nauwe temporele samenhang bestaat, en de opgelegde sancties in totaliteit stroken met de ernst van de begane inbreuken, is cumulatie volgens het HvJ gerechtvaardigd.

Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid

ACM, beslissing op bezwaar van 21 december 2021; persbericht van 24 januari 2022

 Op 21 december 2021 stelde de ACM in een beslissing op bezwaar vast dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) overtrad door het overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative (“DVI”) te bevoordelen ten opzichte van andere investeringsfondsen. DVI investeert in fondsen die weer investeren in innovatieve, snelgroeiende MKB-bedrijven.

Volgens de ACM heeft EZK investeerders geprobeerd te interesseren voor DVI door onder meer ‘road shows’ te organiseren, hetgeen leidt tot een inbreuk op het bevoordelingsverbod in de zin van artikel 25j, eerste lid Mw. De ACM oordeelt dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economisch activiteiten. Om die reden toetst de ACM of het interesseren van investeerders voor DVI-fondsen voldoet aan de cumulatieve staatsteunelementen van artikel 107 VWEU en constateert dat hieraan is voldaan. Ook niet-financiële steun kan dus kwalificeren als “bevoordeling” zoals bedoeld in de Wet M&O.

Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europese Commissie en Bka

Europese Commissie, persbericht van 27 januari 2022 | Bundeskartellamt, perbericht van 11 februari 2022

 Op 27 januari 2022 heeft de Commissie de overname van Kustomer door Meta (voorheen Facebook) onder voorwaarden goedgekeurd. In het tweede-faseonderzoek voorzag de Commissie dat de overname van Kustomer, een innovatieve speler op de markt voor softwaretoepassingen voor klantenservice, mogelijk de mededinging zou beperken op de markt voor software voor klantenservice en software voor ondersteuning van klantenrelatiebeheer (Customer Relationship Management, “CRM”). Meta’s Whatsapp, Instagram en Messenger zijn namelijk veelgebruikte kanalen voor de interactie tussen bedrijven en klanten, en vormen dus belangrijke input voor leveranciers van klantenservice- en CRM-software. Volgens de Commissie zou Meta na de overname bijvoorbeeld de mogelijkheid en prikkel hebben om concurrerende softwareleveranciers van Kustomer de toegang tot de Application Programming Interfaces (“APIs”) voor Meta’s messaging-kanalen te ontzeggen of te beperken.

Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Meta toezeggingen (commitments) aangeboden met een looptijd van tien jaar. Meta verplicht zich daarbij om niet-discriminerende en kosteloze toegang tot haar publiek beschikbare APIs voor haar messaging-kanalen te garanderen aan concurrerende softwareleveranciers en nieuwe toetreders tot deze markt. Daarnaast heeft Meta aangeboden hen gelijkwaardige verbeteringen en actualiseringen van de functionaliteiten van haar kanalen beschikbaar te stellen.

De concentratie werd conform artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”) verwezen naar de Commissie door Oostenrijk en gesteund door acht andere lidstaten, waaronder Nederland (lees hier onze blog over artikel 22 CoVo). Het Duitse Bka sloot zich echter niet aan bij het verwijzingsverzoek en heeft zelf nader onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie. Op 11 februari 2022 ontvingen partijen ook goedkeuring van het Bka.

Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels

ACM, besluit van 21 december 2021; persbericht van 6 januari 2022

De ACM heeft op 21 december 2021 besloten dat supermarktketens Plus en Coop mogen fuseren onder de voorwaarde dat zij twaalf supermarkten afstoten. De ACM heeft onderzocht of de fusie leidt tot hogere prijzen of een minder aantrekkelijk supermarktaanbod voor consumenten. Op landelijk niveau is dit volgens de ACM niet het geval vanwege de aanwezigheid van sterke concurrenten zoals Albert Heijn, Jumbo en Lidl.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of consumenten lokaal voldoende supermarkten hebben om uit te kiezen. De ACM gaat bij het bepalen van de lokale markt uit van een reisbereidheid van klanten van maximaal 10 minuten per auto naar de supermarkt. In twaalf gebieden blijft er volgens de ACM mogelijk geen of te weinig keuzeaanbod voor consumenten over en ziet de ACM een risico dat op deze locaties de prijzen worden verhoogd of het aanbod van producten en/of kwaliteit van service verslechtert. Om de zorgen van de ACM weg te nemen verkopen Coop en Plus in die twaalf gebieden hun supermarkten aan een concurrent.

Geen schadevergoeding voor UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie

Gerecht van de EU, arrest van 23 februari 2022 (UPS)

 De grootste koeriersdienst ter wereld, UPS, krijgt geen compensatie van de Commissie voor de vermeende schade die voortvloeit uit de mislukte overname van het Nederlandse pakketbedrijf TNT. Dat oordeelde het Gerecht op 23 februari 2022. De Commissie besloot in 2013 de voorgenomen concentratie tussen UPS en TNT te verbieden. Daarop heeft UPS besloten de concentratie niet door te zetten. De Commissie gebruikte in haar beschikking echter een ander econometrisch model dan dat waarover de Commissie en UPS standpunten hadden uitgewisseld tijdens de administratieve procedure, zonder dit te melden aan UPS. Het Gerecht oordeelde in 2017 dat dit de rechten van UPS had geschonden en verklaarde het besluit vervolgens nietig. Het HvJ liet dit in 2019 in stand.

TNT was ondertussen echter overgenomen door het concurrerende FedEx. Deze overname werd door de Commissie goedgekeurd in haar besluit van 8 januari 2016. UPS vorderde daarom schadevergoeding van ruim EUR 1,7 miljard van de Commissie, die onder meer bestond uit het betalen van EUR 200 miljoen aan TNT wegens het opzeggen van de voorgenomen concentratie, de kosten die UPS heeft gemaakt om betrokken te zijn bij het onderzoek naar de overname van TNT door FedEx, en de gederfde winst als gevolg van het niet kunnen afronden van de concentratie.

Het niet tijdig toesturen tijdens de administratieve procedure van de definitieve versie van het gebruikte econometrische model is volgens het Gerecht een voldoende gekwalificeerde schending van UPS’ verdedigingsrechten in de zin van artikel 266 VWEU. Het Gerecht oordeelt echter dat geen sprake is van een direct causaal verband tussen deze schending en de vermeende schade. De kosten die gemoeid gingen met het concentratieonderzoek inzake FedEx/TNT en de opzeggingsclausule vloeien niet voort uit de fouten van de Commissie, maar zijn het gevolg van de vrije keuze van UPS om zich in die procedure te mengen en van een vrijwillig overeengekomen contractuele verplichting tussen UPS en TNT. Tot slot bestaat ook geen rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het niet-toezenden van het aangepaste econometrische model en de vermeende gederfde winst. Het kan namelijk niet worden aangenomen dat de concentratie anders wél werd goedgekeurd. Bovendien besloot UPS zelf de concentratie te laten varen nadat de Commissie haar veto had uitgesproken, waarbij zij ook geen nieuw bod op TNT heeft uitgebracht om FedEx te beconcurreren.

UPS krijgt dus geen van haar schadeposten vergoed. Hoewel begrijpelijk vanuit het perspectief van de toezichthouders, gaat het ver om van een onderneming te verwachten dat zij – na een veto van de Commissie – alsnog actief probeert de overname door te zetten. Met deze uitspraak introduceert het Gerecht een strenge maatstaf om succesvol schadevergoeding te vorderen wegens een onterechte veto op een voorgenomen fusie.

Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

Gerecht van de EU, arrest van 19 februari 2022 (Deutsche Telekom)

Het Gerecht oordeelde op 19 januari 2022 dat de Commissie ruim EUR 1,7 miljoen moet terugbetalen aan Deutsche Telekom AG voor het weigeren om vertragingsrente te betalen. Op 15 oktober 2014 gaf de Commissie het Duitse telecombedrijf een boete voor het misbruiken van haar machtspositie op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. De Commissie legde Deutsche Telekom een geldboete op van circa EUR 31 miljoen. Bij arrest van 13 december 2018 heeft het Gerecht deze boete verlaagd met ruim EUR 12 miljoen. De Commissie heeft dit bedrag op 19 februari 2019 aan Deutsche Telekom terugbetaald. Deutsche Telekom vorderde tevens een bedrag van ruim EUR 1,7 miljoen aan vertragingsrente van de Commissie over de periode waarin zij niet over dat geld beschikte (2014-2019). Toen de Commissie dit weigerde te betalen, stelde Deutsche Telekom beroep in bij het Gerecht.

Bij arrest van 19 januari 2022 wijst het Gerecht die vordering toe. Allereerst concludeert het Gerecht dat inderdaad sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266 VWEU. Het Gerecht bevestigt de rechtsregel uit Printeos dat artikel 266 VWEU een absolute en onvoorwaardelijke verplichting inhoudt dat in strijd met het Unierecht geïnde bedragen met rente worden terugbetaald. Ten tweede oordeelt het Gerecht dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de schade en de weigering van het terugbetalen van vertragingsrente. Het Gerecht benadrukt hierbij dat een onderneming mag verwachten dat de Commissie bij een eventuele nietigverklaring of verlaging van de boete haar het onverschuldigde bedrag inclusief vertragingsrente terugbetaalt.

Op 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) een belangrijke uitspraak gedaan, waarin zij uitleg geeft over de intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De aanleiding voor deze uitspraak was een woningsluiting in de gemeente Harderwijk (ECLI:NL:RVS:2022:285).

Hoewel de Afdeling niet besluit tot een verplichte toetsing in drie stappen, conform de Unierechtelijke evenredigheidstoets, blijkt wel dat de bestuursrechter de evenredigheid van besluiten intensiever zal gaan toetsen. De marginale toets staat niet meer voorop.

Het evenredigheidsbeginsel en het criterium van ‘willekeur’

Het evenredigheidsbeginsel is vastgelegd in artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) dat bepaalt dat: “de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”.

De Afdeling stelt vast dat de bepaling twee ‘ijkpunten’ heeft: enerzijds het met het besluit beoogde doel en anderzijds de (nadelige) gevolgen van het besluit. De ratio is dat de gevolgen van een maatregel niet onnodig onevenredig mogen uitpakken ten opzichte van het doel van het besluit.

Het evenredigheidsbeginsel is niet alleen van toepassing op bestuurlijke maatregelen, zoals een woningsluiting, maar geldt voor ieder besluit waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft en derhalve een belangenafweging plaatsvindt.

Gelet op deze beleidsruimte beoordeelde de bestuursrechter of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen (marginale of willekeur toets). Op deze toetsing bestond al langere tijd kritiek, omdat het onvoldoende bescherming zou bieden tegen onevenredige besluiten. Zo illustreerde de toeslagenaffaire dat de rechterlijke toetsing niet steeds leidt tot de correctie van onevenredige maatregelen.

Conclusie staatsraden advocaat-generaal

De Afdeling had de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (“AG’s”) in deze zaak verzocht een conclusie te nemen over de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. In de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) adviseren de AG’s om aansluiting bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets te zoeken. Dit betekent dat getoetst wordt of (1) het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het besluit noodzakelijk is om het doel te bereiken en (3) of de maatregel evenwichtig is.

De AG’s stellen daarnaast voor om een standaard driedeling met bijbehorende terminologie te introduceren om de toetsingsintensiteit uit te drukken. De AG’s introduceren de termen “restraint”, “intermediate” en “intensive”.

Van willekeur naar glijdende schaal

In haar uitspraak stelt de Afdeling dat de conclusie van de AG’s in de kern ziet op drie situaties:

1. Het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels);
2. Het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin; en
3. Het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.

In de Harderwijk-zaak is alleen de eerste situatie aan de orde. De Afdeling beperkt zich vervolgens tot deze situatie, onder de opmerking dat de mogelijkheden om te toetsen in de andere situaties in toekomstige uitspraken van de hoogste bestuursrechters aan bod zullen komen.

De Afdeling slaat in de Harderwijk-zaak een minder radicale weg in dan wordt voorgesteld door de AG’s. De Afdeling overweegt dat de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid een rol kunnen spelen, maar dat dit per geval zal verschillen, omdat er altijd een verscheidenheid aan factoren meespeelt bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De door de AG’s voorgestelde (Unierechtelijke) drietraptoets moet dus niet steeds worden toegepast.

Volgens de Afdeling zijn er twee belangrijke ‘oriëntatiepunten’:

1. De aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen; en
2. De ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

De intensiteit van de rechterlijke toetsing hangt af van zoveel factoren af dat het een glijdende schaal vormt waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast kunnen worden. Door deze veelheid aan factoren verschilt de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van geval tot geval.

De Afdeling noemt een aantal factoren die mee kunnen spelen bij het bepalen van de toetsingsintensiteit, zoals het type besluit, de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. In lijn met het advies van de AG’s merkt de Afdeling op dat naarmate de belangen zwaarder wegen, de gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op de fundamentele rechten, de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel intensiever zal zijn.

Hoewel de Afdeling in het persbericht bij de uitspraak expliciet afstand neemt van het willekeurs-criterium, wordt dit criterium in de uitspraak zelf nog niet volledig verlaten. De Afdeling stelt daarin namelijk dat de willekeur niet langer voorop staat bij de beoordeling van de evenredigheid van besluiten. Het criterium kan zodoende nog wel gebruikt worden. Bovendien overweegt de Afdeling dat bij voorkeur moet worden aangesloten bij artikel 3:4 lid 2 Awb. Deze bewoordingen laten dus nog ruimte voor een meer terughoudende toets.

Gevolgen voor de rechtspraktijk: intensievere toets

De toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel wordt zodoende intensiever. Bestuursorganen zullen de belangafweging zorgvuldig moeten doen en ook beter moeten motiveren. Naarmate de belangen van burgers of bedrijven zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van een besluit ernstiger zijn of een besluit inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing door de bestuursrechter intensiever zijn.

Wij kijken uit naar de invulling die de bestuursrechtspraak aan deze uitspraak zal gaan geven.

Met dank aan Sude Zorluozpinar 

Mededingingsautoriteiten zijn steeds actiever in de voedsel- en agrarische sector (“agrisector”). Er komen meer uitzonderingen op de mededingingsregels en de agrisector krijgt meer mogelijkheden tot samenwerking. Vooral in het kader van duurzaamheid wordt onderlinge afstemming tussen agribedrijven steeds meer toelaatbaar geacht. Anderzijds zijn er steeds meer initiatieven om de positie van landbouwbedrijven in de keten te versterken en de inkoopmacht van sterke marktpartijen – zoals supermarkten – te beperken. Zo is op 1 november 2021 de Wet Oneerlijke Handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHPLV”) in werking getreden en is vanaf 1 januari 2022 in dat kader een nieuwe Geschillencommissie actief. In deze blog bieden wij een actueel overzicht van de toepassing van het mededingingsrecht in de agrisector en bespreken wij recente mededingingsrechtelijke ontwikkelingen.

Mededingingsrecht in de agrisector

In het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (“GLB”) bepaalt artikel 42 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) dat de mededingingsregels slechts van toepassing zijn op de voortbrenging van en handel in landbouwproducten (gedefinieerd in Bijlage 1 bij het VWEU) waar de Europese wetgever deze door specifieke wetgeving van toepassing verklaart. Daarbij dient de wetgever rekening te houden met de GLB-doelstellingen, waaronder de productiviteit van de landbouw, het stabiliseren van de markten, het verzekeren van een redelijke levensstandaard van de landbouwbevolking alsmede het veiligstellen van de voorziening en het verzekeren van een redelijke prijs voor consumenten.

De Nederlandse Mededingingswet (“Mw”) kent (vooralsnog) geen expliciete uitzondering(en) voor de agrisector. In 2021 is er daarentegen een Wetsvoorstel ingediend om alsnog een uitzondering op te nemen in het beoogde artikel 11a Mw.

De GMO-Verordening

De toepassing van de mededingingsregels in de landbouwsector is neergelegd in Verordening 1308/2013 (de “GMO-Verordening”). Deze werkt direct door in het Nederlandse rechtssysteem. Het betreft een lang en productspecifiek document; zo zijn er specifieke regels te vinden over de invoer van hop, de productie en distributie van wijn en suiker, en gelden er specifieke regels voor producentenorganisaties in de groente- en fruitsector.

Op basis van artikel 206 van de GMO-Verordening zijn het kartelverbod (101  VWEU), het verbod op misbruik van een machtspositie (102 VWEU) en de staatssteunregels (106 VWEU) over het algemeen van toepassing op de agrisector. De GMO-Verordening geeft daarentegen specifieke uitzonderingen voor (nationale steunmaatregelen en) de toepassing van het kartelverbod in het kader van het GLB en voor gedragingen van erkende producenten- en brancheorganisaties.

Met de inwerkingtreding van Verordening 2021/2117 zijn deze uitzonderingen in december 2021 verder uitgebreid. Ook bepaalde gedragingen ter realisatie van duurzaamheidsdoelstellingen kunnen voortaan worden uitgesloten van het kartelverbod. Daarnaast bepaalt Verordening 2021/2117 dat voor alle uitzonderingen géén voorafgaand goedkeuringsbesluit van de Europese Commissie (“Commissie”) meer is vereist. Onder de hieronder genoemde voorwaarden vallen deze gedragingen automatisch buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 101(1) VWEU. Wel kunnen landbouwers desgewenst een advies bij de Commissie inwinnen over de verenigbaarheid van hun gedragingen met de mededingingsregels.

Uitzonderingen op het kartelverbod

De huidige, geconsolideerde GMO-Verordening sluit de volgende gedragingen uit van de toepassing van artikel 101(1) VWEU:

• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen die vereist zijn voor de verwezenlijking van de GLB-doelstellingen, mits deze de concurrentie niet uitsluiten en geen verplichting inhouden om identieke prijzen toe te passen;
• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen van landbouwers, (unies van) verenigingen van landbouwers en erkende (unies van) producentenorganisaties, die betrekking hebben op de productie of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, mits deze gedragingen de mededinging niet uitsluiten, de GLB-doelstellingen niet in gevaar brengen en geen verplichting inhouden om identieke prijzen toe te passen;
• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen van erkende brancheorganisaties die nodig zijn voor de verwezenlijking van een in het belang van de leden en consumenten erkende doelstelling (gespecificeerd onder artikel 157 lid b sub c), mits deze de markt niet (kunnen) verstoren, de concurrentie niet (voor een deel) kunnen verstoren of uitschakelen, discriminatie kunnen veroorzaken of de vaststelling van prijzen of quota omvatten;
• Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van producenten van landbouwproducten onderling en/of met marktdeelnemers op andere niveaus in de distributieketen (dus: zowel horizontaal als verticaal) die verband houden met de productie van of handel in landbouwproducten en die onontbeerlijk zijn om een duurzaamheidsnorm – waaronder milieudoelstellingen, de productie van landbouwproducten en dierenwelzijn – toe te passen.

Producentenorganisaties en prijsvaststellingen

De verhoudingen tussen de eerste twee uitzonderingen en de mogelijkheid tot het onderling vaststellen van prijzen werd in 2017 nader verduidelijkt in het Witlof–arrest. Daarin bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “Hof”) dat ook interne overeenkomsten en gedragingen van erkende producentenorganisaties (“PO”) en unies van producentenorganisaties (“UPO”) buiten de reikwijdte van het kartelverbod kunnen vallen wanneer deze (strikt) noodzakelijk zijn ter uitvoering van de hen bij wet opgedragen taken (waaronder de marktordening). Zo kunnen afspraken over de op de markt te brengen hoeveelheden en het delen van andere strategische informatie noodzakelijk zijn in het kader van de doelstellingen van de GMO-Verordening, zoals het stabiliseren van producentenprijzen en het verzekeren van een redelijke levensstandaard. Niet noodzakelijk achtte het Hof de collectieve vaststelling van minimumverkoopprijzen binnen een PO of UPO, waar producenten vervolgens zelf hun eigen productie afzetten.

Hoewel het Hof benadrukt dat het GLB – en de daaruit voortvloeiende specifieke doelstellingen van PO’s en UPO’s – over het algemeen voorrang hebben op het Europees mededingingsrecht, wordt de onderlinge, collectieve vaststelling van prijzen als een ernstige mededingingsbeperking beschouwd die op zijn beurt voorrang moet krijgen boven het (Europese) landbouwbeleid.

Duurzaamheid

Opmerkelijk in dat kader is dat de nieuwe duurzaamheidsuitzondering géén expliciet voorbehoud maakt met betrekking tot het vaststellen van prijzen. Dit doet de vraag rijzen of prijsvaststellingen in dat opzicht wel kunnen worden uitgezonderd. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) stelt in haar Agro-Nutri Monitor 2021 bijvoorbeeld vast dat verduurzaming onder andere wordt belemmerd door de hoge kosten van duurzame productie en omschakelingskosten voor landbouwers. Een hogere vergoeding voor partijen in de productieketen zou daarom de verduurzaming in de hand kunnen werken. Momenteel is op nationaal niveau tevens een Wetsvoorstel aanhangig, op basis waarvan duurzaamheidsinitiatieven in de toekomst mogelijk buiten de reikwijdte van de mededingingsregels kunnen vallen.

Eerder dit jaar heeft de Duitse mededingingsautoriteit, de Bundeskartellamt (“Bka”), reeds twee initiatieven op basis van de nieuwe uitzondering goedgekeurd. Zo stelde het geen bezwaren te hebben tegen het door de voedselretailers vaststellen van gemeenschappelijke normen voor de lonen in de bananensector, en moedigt het “Initiative Tierwohl” aan, waarin vier grote Duitse supermarkten (EDEKA, REWE, Aldi en de Schwarz-groep, waaronder Lidl) samen met veehouders en slachthuizen onderhandelen over het introduceren van een bepaalde dierenwelzijnpremie voor pluimvee en varkensvlees.

De Bka oordeelde eind januari van dit jaar echter dat een beoogd stelsel van prijstoeslagen in de zuivelsector niet kan worden uitgezonderd en juist als mededingingsbeperkend wordt beschouwd. Om een hoger (lees: kostendekkend) inkomensniveau voor rauwe melkproducenten (veehouders) te verzekeren, beoogden vertegenwoordigers van Duitse melkproducenten een standaardtoeslag op de inkoopprijs voor ‘rauwe melk’ te introduceren. Deze toeslag zou in de praktijk worden doorberekend in de productieketen, tot aan het melkschap. De Bka erkent dat het gaat om een legitieme (duurzaamheids)doelstelling, maar stelt dat het initiatief in feite een verplichte minimumprijs/toeslag in de productieketen introduceert, die uiteindelijk leidt tot een hogere prijs voor de consument. Alhoewel duurzaamheidsinitiatieven – waaronder in sommige gevallen dus ook afspraken over (componenten) van kosten/prijzen – over het algemeen worden aangemoedigd, ligt de grens volgens de Bka waar deze afspraken uiteindelijk ten nadele komen van de consument.

De door de Europese wetgever beoogde grenzen van de nieuwe expliciete duurzaamheidsuitzondering zullen de komende tijd in de praktijk verder worden verduidelijkt. De Commissie beoogt uiterlijk eind 2023 richtsnoeren over de voorwaarden van het nieuwe artikel 210bis te publiceren.

Versterken onderhandelingspositie landbouwers

Naast (nieuwe) initiatieven om gedragingen van landbouwbedrijven uit te sluiten van het kartelregime, staan ook de gedragingen van diens afnemers op de radar van mededingingsautoriteiten. Aangezien landbouwers vaak tegenover grote en geconcentreerde afnemers staan – van wie zij in vergaande mate economisch afhankelijk zijn – kan sneller sprake zijn van misbruik of ander oneerlijk gedrag. Zo doet ACM vanaf 2019 onderzoek naar afspraken tussen ‘grote handelaren’ over de inkoopprijs die zij aan landbouwers betalen. Daarnaast startte de ACM eind 2021 een nieuw (internationaal) onderzoek in de voedselverwerkingssector, waarbij vermoedelijk ook verboden afspraken over productverdeling en inkoopprijzen werden gemaakt, ten nadele van boeren en tuinders.

Oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

Op basis van Richtlijn 2019/663 is op 1 november 2021 bovendien de Wet OHPLV in werking getreden. De nieuwe wet verbiedt bepaalde handelspraktijken ten opzichte van boeren, tuinders en vissers om hun (onderhandelings)positie in de keten te versterken.

De Wet OHPLV is van toepassing op gedragingen van afnemers van landbouw- en voedingsproducten (Bijlage 1 VWEU) ten opzichte van hun leveranciers (inclusief UPO’s en PO’s) waar de leverancier een relatief kleine partij is ten opzichte van zijn afnemer:

Artikel 2 van de Wet introduceert een zwarte lijst met gedragingen die automatisch leiden tot onrechtmatig handelen van de afnemer jegens de leverancier. Het gaat daarbij om de volgende gedragingen van de afnemer:

• Het later dan 30 dagen na levering van bederfelijke producten en 60 dagen voor niet-bederfelijke producten betalen van de leverancier;
• Late annuleringen voor bederfelijke producten (in ieder geval minder dan dertig dagen);
• Het eenzijdig wijzigen van de voorwaarden;
• Het verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop van de producten;
• Het verlangen van betalingen voor bederf en verlies van de producten na levering, dat niet aan nalatigheid of verzuim van de leverancier is toe te schrijven;
• Het ondanks het verzoek van de leverancier weigeren van schriftelijke contracten;
• Het onrechtmatig verkrijgen/gebruiken/openbaar maken van bedrijfsgeheimen van de leverancier;
• Dreigen met vergeldingsacties;
• Het verzoeken van een vergoeding van de leverancier voor het onderzoeken van klachten van klanten, waar deze niet aan nalatigheid of verzuim van de leverancier zijn toe te schrijven.

Artikel 3 van de Wet OHPLV bevat daarnaast een grijze lijst. De volgende gedragingen van de afnemer worden geacht onrechtmatig te zijn, tenzij deze voorafgaand helder en ondubbelzinnig schriftelijk zijn overeengekomen tussen leverancier en afnemer:

• Het retourneren/laten verwijderen van onverkochte producten aan de leverancier zonder betaling;
• Het vragen van een vergoeding voor:
  • de opslag van producten/opname in het assortiment;
  • promotie/marketing, reclame of uitstalling in winkels;
  • niet-voorafgaand duidelijk gespecificeerde kortingen op de producten uit promotieacties;
  • kosten van personeel voor de inrichting van ruimten waar de producten worden gebruikt.

De ACM houdt toezicht op de naleving van deze regels. Zij is bevoegd een boete van ten hoogste EUR 900.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder op te leggen. Daarnaast heeft de Minister de Geschillencommissie Oneerlijke Handelspraktijken Landbouw en Voedselvoorzieningsketen aangewezen om geschillen hieromtrent te beslechten. Vanaf 1 januari 2022 is de Geschillencommissie actief en kunnen landbouwers hier (eventueel anoniem) voor een laag bedrag (€ 250) een klacht indienen.

Conclusie

De relatie tussen het mededingingsrecht en de agrisector is nog volop in ontwikkeling. Onderwerpen als klimaatverandering en verduurzaming staan anno 2022 hoog op de (Europese) agenda. Hierdoor zullen mededingingsregels af en toe moeten wijken voor het in stand houden en verduurzamen van de agrisector. De vraag blijft echter waar exact de grens ligt en of, en zo ja wanneer, samenwerking mag leiden tot hogere prijzen. Daarnaast zal er de komende jaren naar alle waarschijnlijkheid meer balans komen in de onderhandelingsposities tussen leveranciers/producenten (landbouwbedrijven) en inkopers (bijvoorbeeld supermarkten).

Bas Braeken en Demi van den Berg

Wegens groei van de praktijk is bureau Brandeis per direct op zoek naar een advocaat-medewerker (vanaf 4 jaar ervaring) voor het Financial Litigation team van Simone Peek.

Het team staat financiële dienstverleners en individuele bestuurders bij in onderzoeken en handhavingsmaatregelen van onder andere DNB en de AFM. Wij treden ook op in procedures tussen marktpartijen in de financiële sector, en wij adviseren over risicomanagement en compliance. Daarbij kan het gaan over markttoetreding, integere bedrijfsvoering, bijzondere zorgplichten, transparantieverplichtingen, marktmisbruik, de impact van klimaatverandering en risico’s op corruptie, witwassen en sanctieschendingen.

Als litigation kantoor onderscheidt bureau Brandeis zich door de beslechting van complexe geschillen, dikwijls met een bijzonder maatschappelijk of bedrijfseconomisch belang. Onze doelstelling is de advocatuur te beoefenen zoals die bedoeld is: onafhankelijk, betrokken en uitgesproken, met een nadruk op het procederen. Wij zijn er voor onze cliënten in bedrijfskritische situaties en gevoelige discussies met toezichthouders en andere partijen.

Onze advocaten zijn specialisten binnen hun vakgebied: Financial Services Litigation, Regulatory Compliance, Class action litigation, Corporate & Commercial Litigation, Internet & Technologie, Media & Entertainment en Mededinging & Europees recht. We hebben een voorkeur op te treden voor de challenger. Dat geeft bureau Brandeis een unieke positie in de markt.

Ben jij een goede litigator of ben je een kei in de relevante rechtsgebieden en wil je je verder ontwikkelen als litigator? Dan verwelkomen we jou graag binnen ons kantoor.

Wij zijn…

bureau Brandeis is een nog altijd jong, innovatief advocatenkantoor gevestigd aan de Sophialaan in Amsterdam. Onze organisatie bestaat uit hooggekwalificeerde professionals: integer, steengoed, effectief, creatief, eigenzinnig én betrokken bij onze cliënten en de maatschappelijke omgeving. Binnen ons kantoor zijn momenteel 45 betrokken professionals werkzaam, waarvan 37 advocaten en juristen.

Wij zoeken…

Een advocaat met vier tot acht jaar werkervaring en een passie voor en kennis van het financieel recht en/of het bestuurs- en procesrecht.

Dus verdiep je je net zo graag in processtrategie als in financiële producten en FinTech ontwikkelingen? Ben je juridisch en analytisch sterk, creatief, een goede schrijver, een sterke spreker, heb je doorzettingsvermogen, ben je betrokken, zelfstandig en bovenal ken je jezelf goed en hecht je waarde aan een prettige werkomgeving? Als je je hierin herkent, nodigen we je van harte uit te reageren.

Wij bieden…

Alles wat een advocaat nodig heeft. Een marktconform salaris, een leuke en energieke werkomgeving, uitstekende secundaire arbeidsvoorwaarden (pensioenregeling, reiskostenvergoeding, sportbudget, mobiele telefoon). bureau Brandeis zet net een stapje verder voor blije medewerkers.

Wij vragen zeker wat van je en het werk kan veeleisend zijn. Maar we moedigen je ook aan initiatief te nemen, ideeën te delen en de praktijk verder mee te helpen uitbouwen. Je wordt echt onderdeel van het team.

Wil je reageren…

Ben je geschikt en heb je zin om je carrière voort te zetten bij bureau Brandeis? Stuur dan je cv met korte motivatie naar Jana Penkoski: jana.penkoski@bureaubrandeis.com. Voor meer informatie over de functie kun je contact opnemen met Simone Peek: simone.peek@bureaubrandeis.com, of met senior medewerker Casper Rooijakkers: casper.rooijakkers@bureaubrandeis.com (tel. 020 – 7606 505).

Eens in de vijf jaar kunnen (nieuwe) omroepen een erkenning aanvragen bij de minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (“OCW”) om toegelaten te worden tot het publieke omroepbestel. Voor de komende concessieperiode, die aanvangt in 2022 is naast de reeds bekende omroepen aan twee aspirant-omroepen een erkenning verleend. Dit zijn Omroep ZWART en Ongehoord Nederland.

Naar aanleiding van de erkenningsprocedure van deze twee omroepen is een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”) ingediend. Via dit verzoek is verzocht om openbaarmaking van documenten bij of onder het ministerie van OCW inzake de erkenningsprocedure van de omroepen Ongehoord Nederland en Omroep ZWART. Het besluit op het Wob-verzoek en de openbaar gemaakte documenten zijn beschikbaar via de website van Rijksoverheid.

In dit blog duiken we door middel van de openbaar gemaakte documenten verder in de erkenningsprocedure van de twee bovengenoemde omroepen.

Voordat we ingaan op de erkenningsprocedure en de drempels die de beide omroepen gedurende deze procedure moesten overkomen, gaan we eerst kort in op de omroepen zelf. Wat voegen de twee nieuwe omroepen toe aan het huidige medialandschap en op welke doelgroep willen zij zich richten?

Ongehoord Nederland

Volgens Ongehoord Nederland is het huidige medialandschap teveel gericht op wereldproblemen, terwijl de problemen dichter bij huis, zoals de woningnood, criminaliteit en het verdwijnen van eigen tradities worden verwaarloosd. Ongehoord Nederland heeft daarom als doel de Nederlander die zich door de publieke omroep chronisch buitengesloten voelt een stem te geven. De doelgroepen van Ongehoord Nederland zijn onder meer de teleurgestelde nieuwsgierigen, de traditionelen en de onbereikbaren.

Omroep ZWART

Omroep ZWART heeft diversiteit en vertegenwoordiging van alle Nederlanders hoog in het vaandel staan. Zij richt zich zowel voor als achter de schermen op de huidige jonge diverse generatie. Omroep ZWART staat naar eigen zeggen voor het vergroten van de bekendheid met elkaar en de verbinding onderling, zodat er een omroep bestaat waar iedereen zich thuis kan voelen. De omroep wil voornamelijk bijdragen leveren op het gebied van opinie, human interest, kunst en expressie, muziek en kennis en educatie.

De erkenningsprocedure: vraag om advies

Na het ontvangen van de erkenningsaanvragen van de beide omroepen heeft de minister van OCW aan het Commissariaat voor de Media (“Commissariaat”), de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”) en de Raad voor Cultuur gevraagd advies uit te brengen over de aanvragen van beide omroepen. De adviesorganen onderzoeken onder meer of de omroep bijdraagt aan de pluriformiteit van de publieke omroep, of het aannemelijk is dat de omroep zich zal houden aan de Mediawet 2008 en andere relevante regelgeving en of de omroep bijdraagt aan de uitvoering van de publieke mediaopdracht.

Voor beide omroepen zijn de adviezen positief, zowel het Commissariaat, als de NPO en de Raad voor Cultuur zijn van mening dat de erkenningsaanvraag aan beide omroepen gehonoreerd moet worden. Echter, plaatsen zij in hun advies eveneens kritische kanttekeningen bij de omroepen.

De drie adviesorganen plaatsen allereerst kanttekeningen bij de journalistieke kwaliteitsstandaarden en integriteit van Ongehoord Nederland. Deze kanttekeningen zien voornamelijk op de website en het YouTube kanaal van de omroep. Zo heeft Ongehoord Nederland een coproductie met Café Weltschmerz op YouTube over de aanpak van het coronavirus. Met een dergelijke samenwerking begeeft Ongehoord Nederland zich aan de rand van desinformatie. Voor alle omroepen geldt dat zij daar van weg moeten blijven, aldus het Commissariaat. Journalistieke kwaliteitsstandaarden zijn juist bedoeld om de verspreiding van desinformatie te voorkomen. Bovendien merken alle drie de adviesorganen op dat, hoewel Ongehoord Nederland heeft bevestigd zich te conformeren aan de relevante regelgeving en loyaal wenst samen te werken met andere partners binnen het publieke bestel, betrokkenen bij Ongehoord Nederland zich hebben bediend van uitingen op internet waarin met name de journalistieke integriteit van de NOS ter discussie werd gesteld. Dergelijke uitingen dragen niet bij aan de gewenste samenwerking binnen de publieke omroep en doen geen recht aan de integriteit van de nieuwsvoorziening van de publieke omroep.

De Raad voor Cultuur plaatst eveneens kanttekeningen bij Omroep ZWART met betrekking tot de journalistieke inzet van de omroep in relatie tot de betrouwbaarheid en onafhankelijkheid van de publieke informatievoorziening. Zo heeft de Raad voor Cultuur onder meer bezorgd kennisgenomen van een incident waarbij een van de oprichters van Omroep ZWART een EO-journalist op onaanvaardbare wijze onder druk heeft gezet om materiaal te verwijderen.

Zelfreflectie van de omroep

Naar aanleiding van de kritische kanttekeningen heeft de minister de beide omroepen gevraagd te reflecteren op deze kanttekeningen.

Ongehoord Nederland stelt voorop dat zij zich te allen tijde zal conformeren aan de Mediawet 2008, gedragscodes en andere relevante regelgeving. Voorts deelt zij de kritiek dat Ongehoord Nederland “de journalistieke integriteit van de NOS ter discussie stelt” niet. Ongehoord Nederland geeft aan dat zij weliswaar kritisch zijn op andere omroepen, maar altijd professioneel. Bovendien is een wederzijde kritische reflectie volgens Ongehoord Nederland een wezenlijk onderdeel van een gezond publiek bestel. Hoewel Ongehoord Nederland hiermee haar bijdrage aan een pluriform medialandschap benadrukt, gaat zij in haar reflectie niet in op de zorgen die zijn geuit door de adviesorganen met betrekking tot de samenwerking tussen de omroepen. Of en op welke wijze Ongehoord Nederland met de andere omroepen gaat samenwerken wordt in de zelfreflectie niet bevestigd.

Omroep ZWART geeft in haar zelfreflectie aan verantwoordelijkheid te nemen voor een betrouwbare en onafhankelijke publieke informatievoorziening. Zo neemt zij onder meer professionele en ervaren journalisten aan, geeft zij talenten training binnen de kaders van de NPO standaarden en vraagt zij advies bij partneromroepen als BNNVARA. Met betrekking tot het voorgevallen incident stelt Omroep ZWART hierover een verbindend gesprek met de EO te hebben gevoerd en haar excuses te hebben aangeboden. Het contact tussen de EO en Omroep ZWART lijkt verder goed te zijn, nu de EO een aanbevelingsbrief voor Omroep ZWART heeft geschreven.

Erkenningsverlening?

Uit de openbaar gemaakte stukken blijkt dat het lastig is de omroepen af te wijzen nu zij elk positieve adviezen van de adviesorganen hebben gegeven, aldus de beleidsstaf van het ministerie van OCW. Uit het verslag van de beleidsstaf volgt dat een interne brainstorm zal worden georganiseerd, waarin mede de zelfreflectie van de omroepen zal worden besproken. Wat tijdens deze brainstormsessie is besproken is helaas niet bekend. Deze documenten lijken niet bij het Wob-verzoek betrokken te zijn, althans zij zijn niet opgenomen in de inventarislijst. De documenten zijn derhalve niet openbaar gemaakt.

De minister lijkt de zelfreflectie van de omroepen echter voldoende te vinden en besluit als bekend de beide organisaties een erkenning te verlenen, mede omdat beide omroepen erkennen zich aan het publieke omroepbestel en de Mediawet 2008 te conformeren na erkenning. Blijkbaar is dit voldoende om de kanttekeningen van de adviesorganisaties weg te nemen. De minister maakt hierbij wel de opmerking dat, hoewel de publieke omroep open en divers moet zijn en veel verschillende doelgroepen dient aan te spreken, er ook grenzen zijn. Binnen de publieke omroep is geen plaats voor het verspreiden van desinformatie en onbetrouwbaar nieuws. De minister geeft aan hier in de toekomst scherp op toe te zien.

Conclusie

In de openbaar gemaakte stukken lijkt de minister, na de ontvangen zelfreflectie van de omroepen, vrij gemakkelijk over de kritische kanttekeningen van de adviesorganen te stappen terwijl, zeker over Ongehoord Nederland serieuze zorgen zijn geuit. Ongehoord Nederland lijkt deze zorgen niet volledig weg te nemen. Weliswaar is toegezegd dat na verlening conform de relevante regelgeving zal worden gehandeld, maar Ongehoord Nederland werkt in haar reflectie niet uit op welke wijze dit zal gebeuren.

Ondanks de kritische kanttekeningen is geen extra toezicht op de twee aspirant-omroepen aangekondigd, zoals in het verleden onder meer bij PowNed is gebeurd. De twee aspirant-omroepen zullen de komende vijf jaar tijdens de concessieperiode moeten aantonen hoe ze aan de beloftes uit hun zelfreflectie gaan voldoen. Zij moeten zich, zoals toegezegd, gaan houden aan de Mediawet en zich volledig committeren aan de Governance Code Publieke Omroep van de NPO.

De start van Ongehoord Nederland gaat in ieder geval niet zonder wat stof te doen opwaaien.

Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q3 2021

• Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice
• Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things
• ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken
• Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel
• ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma
• Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit
• Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort
• Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen
• Aircargo-schadeprocedure: flexibele benadering van het toepasselijk recht leerstuk
• Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen
• ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice

Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021

In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.

Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.

Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things

Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021

Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).

Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.

Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.

ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken

ACM, boetebesluit van 14 september 2021

Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.

Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.

De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.

Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan Asus, Denon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.

Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.

Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel

Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021

Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.

De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.

Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.

In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma

ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021

Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).

De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.

In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.

In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.

Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit

Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021

Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.

In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.

In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.

Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.

De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.

Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.

Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.

Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort

Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de  truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.

Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).

In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.

Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.

Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.

Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen

Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021

De Europese Commissie heeft vastgelegd dat Daimler, BMW en Volkswagen-groep (Volkswagen, Audi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.

De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.

Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.

Aircargo-schadeprocedure, welk recht is van toepassing?

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021

Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.

Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.

Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).

Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.

Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).

Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen

ACM, besluit van 1 juli 2021

Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.

In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.

ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)

Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.

Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.

Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

• Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
• HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
• Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
• Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
• Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
• Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
• Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
• Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij

De opkomst van techreuzen als Google, Amazon, Facebook, Apple en Microsoft (ook wel “Big Tech” genoemd) en hun integratie in het alledaagse leven is op vele niveaus interessant. Met name in de context van eerlijke en concurrerende digitale markten roept dit veel vragen op. De meest prangende daarvan is of de ex-post handhaving van het EU mededingingsrecht effectief genoeg is om de snel ontwikkelende (digitale) markten en Big Tech bedrijven bij te houden.

Ten behoeve van een effectievere handhaving heeft de Europese Commissie (“Commissie”) in december 2020 een voorstel voor een Digital Markets Act (“DMA”) gepubliceerd. Het voornaamste doel is het ingrijpen in het concurrentiespeelveld in digitale markten en deze aan te vullen met ex-ante regelgeving. Bepaalde platforms die als “poortwachters” kwalificeren, moeten zich dan aan een reeks verplichtingen houden, zonder dat daarvoor een overtreding van het mededingingsrecht is vastgesteld.

Deze blog behandelt de recente ontwikkelingen in de strijd tegen Big Tech. Vervolgens wordt een analyse van de DMA en de implicaties hiervan voor zogeheten poortwachters gegeven.

Klassieke mededingingstoezicht op Big Tech bedrijven

De handhaving van het mededingingsrecht jegens Big Tech bedrijven heeft zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten de afgelopen jaren flink bezig gehouden.

Hoewel de Commissie zich aanvankelijk relatief passief opstelde tegenover Big Tech, lijkt haar Google Android besluit uit 2018 een belangrijk startschot te zijn geweest voor de handhaving van (EU) mededingingsrecht ten opzichte van Big Tech. De Commissie concludeerde in deze zaak dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie door de Google Search-app te koppelen aan de Android appstore. Niet alleen legde de Commissie een gigantische boete op aan Google van € 4,3 miljard (de hoogste boete die de Europese Commissie ooit heeft opgelegd), maar zij stelde ook richtsnoeren vast voor de beoordeling van dominantie in het mobiele ecosysteem.

Margrethe Verstager, Eurocommissaris voor Mededinging, gaf aan dat het haar missie werd om de opkomst van steeds machtigere digitale platforms tegen te gaan. Het duurde vervolgens ook niet lang voordat de Commissie twee formele onderzoeken naar Amazon startte.

Het eerste onderzoek betrof het gebruik door Amazon van data van marktplaatsverkopers. Volgens de Commissie kan Amazon door dergelijke niet-openbare data te gebruiken, de normale risico’s van concurrentie in detailhandel omzeilen. Zo verstevigt Amazon haar machtspositie op de markt. Het tweede onderzoek betrof de praktijken van Amazon met betrekking tot haar “Buy Box” en “Prime” label. Hiermee kan het haar eigen detailhandelsaanbiedingen voortrekken alsook de aanbiedingen van andere marktplaatsverkopers die de logistieke en bezorgservice van Amazon afnemen. Deze kunnen dan worden bevoordeeld ten opzichte van derde verkopende partijen. Wanneer digitale platforms een dergelijke dubbele rol hebben – zowel als platformaanbieder voor zakelijke gebruikers als detailhandelaar die concurreert met die zakelijke gebruikers – hebben zij een prikkel om zichzelf voor te trekken.

In juni 2020, nadat Spotify een klacht had ingediend over de regels die Apple hanteert voor de distributie van apps via de App Store, startte de Commissie een formeel onderzoek. Op 30 april 2021 publiceerde de Commissie de voorlopige bevinding dat Apple haar machtspositie misbruikt door app-ontwikkelaars verplicht gebruik te laten maken van Apple’s eigen systeem voor in-app-aankopen.

De Commissie startte daarnaast een parallel onderzoek naar Apple Pay, Apple’s mobiele betaalapp. De Commissie vreest dat de voorwaarden van Apple met betrekking tot de integratie van Apple Pay kunnen leiden tot concurrentieverstoring en beperking van keuze en innovatie. Andere betaaloplossingen kunnen namelijk geen toegang krijgen tot de technologie voor betaalchips die in mobiele iOS-apparaten is ingebouwd.

Ten slotte heeft Epic Games, de maker van het wereldwijde hit-spel Fortnite, dit jaar officieel een klacht ingediend bij de Commissie. Eerder heeft Epic Games al procedures tegen Apple gestart in de VS, Australië en het VK. Epic Games meent dat Apple de markt voor app-distributie en de markt voor iOS in-app betalingsverwerking afschermt, waardoor Apple een hogere commissie kan vragen.

Ook op nationaal niveau zijn digitale platforms het voorwerp geweest van mededingingsrechtelijke onderzoeken. Het Bundeskartellamt (“Bka”) was hierin erg actief. Zo heeft het Bka in 2015 een besluit genomen waarin het Booking.com verbiedt om nog langer “Best price”-clausules toe te passen (zie voor meer informatie over dit besluit van het Bka onze blog over MFNs).

Een andere zaak van het Bka met betrekking tot Big Tech dateert uit 2019. In dit besluit kwam de Duitse mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook haar dominante positie op de markt van sociale netwerken misbruikt door het excessief verzamelen en combineren van gebruikersdata zonder toestemming van haar gebruikers.

In april 2021 heeft het Bka een klacht over Apple ontvangen van negen verenigingen uit de Duitse media-, internet- en reclame-industrie. Zij stellen dat de iPhone-maker misbruik maakt van haar dominante positie met haar onlangs geïntroduceerde App Tracking Transparency-programma. Deze functie op iOS verplicht apps om toestemming te vragen aan gebruikers voor het verzamelen van hun data. De klagers menen echter dat Apple zelf daarentegen wel nog steeds aanzienlijke hoeveelheden gebruikersgegevens kan verzamelen.

Daarnaast heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een diepgaand onderzoek verricht naar de markt voor mobiele appwinkels en de implicaties daarvan voor de mededinging. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebrek aan alternatieven voor Apple’s App Store en Google’s Play Store hen – in ieder geval in theorie – in een positie brengt om oneerlijke voorwaarden te kunnen stellen. De ACM onderzoekt nu of Apple via haar App Store haar machtspositie misbruikt door het hanteren van bepaalde voorwaarden voor app-aanbieders die niet met apps van Apple concurreren.

Ex-ante interventie nodig?

Mededingingsautoriteiten in de EU blijken dus welwillend te zijn om op te treden tegen concurrentieverstoringen door Big Tech. Gezien de (juridische en feitelijke) complexiteit en lengte van de onderzoeken, duurt het echter vaak lang voordat een sanctie kan worden opgelegd. De (gepercipieerde) schade al is dan al vaak aangericht. De vraag rijst dus of deze maatregelen de concurrentie tijdig en effectief kunnen herstellen. In het licht van ‘voorkomen is beter dan genezen’, is in december 2020 de DMA voorgesteld. Hiermee wil de Commissie voorkomen dat concurrentiebeperkende effecten op de digitale markt tot uiting komen.

Definitie van “Poortwachters”

De werking van de DMA is beperkt tot poortwachter-platforms. Een poortwachter is een aanbieder van een kernplatformdienst met een significante impact op de interne markt, zoals onder andere online bemiddelingsdiensten (bv. appwinkels, Amazon), online zoekdiensten (bv. Google), sociale netwerken (bv. Facebook), platformdiensten voor het delen van video’s (bv. TikTok), nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten (bv. WhatsApp) en besturingssystemen (bv. iOS, Android).

De DMA is alleen van toepassing op poortwachters die aan de volgende cumulatieve drempels voldoen:

• Een jaaromzet in de EER die gelijk aan of hoger is dan € 6,5 miljard in de laatste drie boekjaren of een gemiddelde marktkapitalisatie die in het laatste boekjaar ten minste € 65 miljard bedroeg.
• Meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers in de EU en meer dan 10.000 jaarlijks actieve zakelijke gebruikers (bv. adverteerders en/of retailers) in de EU – gerekend over het verloop van het laatste boekjaar.

Het platform moet de Commissie zelf informeren als het aan deze drempels voldoet en dus mogelijk als poortwachter kan worden aangemerkt (notificatieplicht). De Commissie behoudt het recht om aanbieders van kernplatforms proactief als poortwachter aan te wijzen wanneer zij aan de bovengenoemde voorwaarden voldoen, ook indien zij (nog) geen formele kennisgeving van het platform heeft ontvangen.

Verplichtingen voor poortwachters

Zodra een platformaanbieder als poortwachter kwalificeert (al dan niet als zodanig wordt aangewezen door de Commissie), moet het voldoen aan bepaalde verplichtingen zoals opgesomd in artikel 5 en 6 van de DMA. Sommige van deze verplichtingen zien op (soortgelijke) gedragingen die de afgelopen jaren aanleiding vormden voor veel mededingingszaken met betrekking tot Big Tech. In de DMA is ook een bepaling opgenomen die de bevoegdheid voor de Commissie creëert om de lijst van verplichtingen te updaten naar aanleiding van marktonderzoeken (artikel 10 DMA). Dit maakt de DMA flexibel en daarmee geschikt om in te zetten in dynamische en door innovatie gedreven markten.

Een aantal voorgestelde verplichtingen zijn:

• Persoonsgegevens van derden: Poortwachters moeten afzien van het zonder toestemming van gebruikers combineren van persoonsgegevens afkomstig van hun eigen diensten met persoonsgegevens afkomstig van andere aangeboden diensten, ofwel van henzelf ofwel van derden (Artikel 5(a) DMA). Het Bka besloot dit al in 2019 na haar onderzoek naar Facebook.
• MFN/pariteitsclausules: Poortwachters moeten zakelijke gebruikers in staat stellen dezelfde producten of diensten aan eindgebruikers aan te bieden via online platformen van derden onder afwijkende voorwaarden dan die van het platform van de poortwachter (artikel 5(b) DMA). De zaken omtrent de Amazon e-books en Booking.com zagen op dit soort gedragingen.

• Anti-sturingsverbod: Poortwachters moeten het mogelijk maken voor zakelijke gebruikers om hun producten te promoten in apps die zijn aangeschaft via de kerndienst van het platform, zoals de App Store van Apple (artikel 5(c) DMA). Zakelijke gebruikers moeten contracten met hun gebruikers kunnen afsluiten ongeacht of zij de kernplatformdiensten van de poortwachter gebruiken. Dit zorgt er bijvoorbeeld voor dat Epic Games in-app producten kan aanbieden en verkopen via haar eigen kanaal, in plaats van uitsluitend via het Apple in-app-aankoopsysteem.

• Openstellen van besturingssystemen voor derden: Poortwachters moeten apps en appstores van derden toelaten binnen het besturingssysteem van het toestel. Dergelijke plannen staan tevens centraal in het onderzoek van de Commissie naar de Apple App Store. Volgens de ACM’s marktstudie hebben appstores van derden momenteel te maken met vele technische en financiële belemmeringen. De DMA laat het wel toe dat poortwachters proportionele maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat softwaretoepassingen van derden de integriteit van het besturingssysteem van de poortwachter niet in gevaar brengen.

• Verbod op bundeling: Poortwachters mogen hun verschillende platformdiensten niet langer bundelen (artikel 5(f) DMA). Tot deze conclusie kwam de Commissie ook in de Google Android zaak.

• Niet-openbare gegevens: Poortwachters moeten zich, in concurrentie met zakelijke gebruikers, onthouden van het gebruik van niet-openbare gegevens die gegenereerd worden door activiteiten van hun zakelijke gebruikers (artikel 6(a) DMA). Zulke gedragingen worden door de Commissie onderzocht met betrekking tot de Amazon Marketplace.

• Zelf-voorkeur: Poortwachters mogen eigen producten en diensten geen gunstigere behandeling geven dan die van derden (artikel 6(d) DMA). Het lopende onderzoek naar Amazon’s “Buy Box”-optie is hier een voorbeeld van.

Indien poortwachters zich niet aan deze verplichtingen houden, kan de Commissie boetes opleggen van maximaal 10% van de wereldwijde jaaromzet van de poortwachter. Tevens kunnen dwangsommen opgelegd worden van 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet van de poortwachter. Tot slot heeft de Commissie de bevoegdheid om structurele en gedragsmaatregelen te nemen wanneer zij na een marktonderzoek vaststelt dat een poortwachter systematische haar verplichtingen uit de DMA schendt. Denk bijvoorbeeld aan het verplicht afstoten van (een deel van) een onderneming.

Bevoegdheden voor nationale mededingingsautoriteiten

De handhaving van de DMA zal in principe bij de Commissie komen te liggen. Nationale mededingingsautoriteiten willen echter ook een (grotere) rol hierin krijgen. De voorzitters van de nationale mededingingsautoriteiten in de EU stellen in hun zienswijze dat zij een complementaire handhavingsrol moeten krijgen onder de DMA. Zij stellen dat hun kennis en kunde de handhaving van de DMA effectiever en sneller zal maken. Of de nationale mededingingsautoriteiten uiteindelijk ook een rol krijgen toebedeeld in de handhaving van de DMA is op dit moment nog onduidelijk.

Conclusie

De DMA zal, als eenmaal in werking getreden, de belichaming vormen van de verschuiving van ex-post handhaving naar een ex-ante regulerende aanpak. Hiermee poogt de Commissie de concurrentie in het Big Tech landschap te verbeteren. Dit kan een significante impact hebben op de bedrijfsvoering van poortwachters binnen de EU.

De DMA is op dit moment echter nog slechts een wetsvoorstel. Gezien de reikwijdte en verwachte impact van de DMA, zal er nog veel over gediscussieerd worden. Het is dus nog onzeker hoe de DMA er uiteindelijk, bij zijn inwerkingtreding na 2023, uit komt te zien.

Bij vragen kunt u contact opnemen ment Bas Braeken, Jade Versteeg, of Timo Hieselaar.

Today, 26 May 2021, is an important day for the medical technology sector, as the new European regulation on medical devices comes into force. This Healthcare Litigation Update sets out these and other regulatory and enforcement developments that may impact healthcare and life sciences business in the Netherlands. In addition to the MDR, we discuss topical subjects such as actions against COVID-19 related off-label prescriptions, a proposal to lay down the Healthcare Transparency Register in an Act, and the setting of fines by the Dutch Healthcare Authority.

Entry into force of European regulation on medical devices

On 5 May 2017 the new European Regulations on Medical Devices (Regulation (EU) 2017/745) and In-Vitro Diagnostics (Regulation (EU) 2017/746) were published. Both regulations entered into force on 25 May 2017. The transitional period of the Regulation on In-Vitro Diagnostics ends next year on 26 May 2022. The transitional period of the Regulation on Medical Devices ends today on 26 May 2021 and the new rules will enter into force.

The new rules will affect manufacturers, importers and distributors of medical devices but also healthcare institutions, healthcare providers and (indirectly) patients.

Together with the new Regulations, the European resource database EUDAMED will be expanded. Manufacturers, importers and other market participants must register with EUDAMED in order to receive a unique registration number (SRN). This SRN number is required for example request a conformity assessment from a notified body or to make mandatory reports of incidents or corrective actions on.

The Regulations will have direct effect in the Netherlands. Additional rules such as those regulating enforcement authority will be laid down in the Medical Devices Act (Wet medische hulpmiddelen) that replaces the old Medical Devices Act (Wet op de medische hulpmiddelen) and also enters into force today, on 26 May 2021.

The Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondsheidszorg en Jeugd ‘IGJ’) is appointed as the regulatory authority to supervise the Medical Devices Act. The IGJ is authorized to impose fines up to an amount of € 870.000 or if higher max. 10% of the company’s revenue in the previous year for non-compliance with the regulations on medical devices. The actual amount of a fine will be based on different factors, such as the nature of the product/risk class of the medical device or IVD, severity, duration and scope of the violation and whether or not inducements were involved.

One of the subjects that is not regulated as such in the new European Medical Devices Regulation, but for which the Dutch legislator has determined to lay down rules, concerns the improper influence of healthcare professionals, or in other words inducements. These rules on gifts, hospitality, bonuses, contributions to meetings and remuneration of services were already part of the old Medical Devices Act and will also remain anchored under the new (and now present) Dutch Medical Devices Act.

In addition a Dutch Regulation on Medical Devices will be implemented, containing i.a. rules about the language used in certain documents, the cost of an export declaration and the requirement for manufacturers of custom-made devices to submit a list of the types of custom-made devices they provide.

Fines for treating Covid-19 with hydroxylchloroquine and ivermectin

Since the start of the pandemic, the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”) that supervises the quality and safety of the healthcare market continues to receive notifications about medical practitioners who prescribe hydroxychloroquine and ivermectin, medicinal products for i.a. malaria and rheumatism.

The IGJ intends to impose administrative fines on these practitioners as these medicines are considered to be ineffective against Covid-19 and can cause serious side effects such as cardiac arrhythmias. Such fines can amount to a maximum of € 150,000.

In principle, medicines may only be prescribed for the condition for which they have been authorized or for scientific clinical research. Any off-label prescription of medicines is pursuant to the Medicines Act (Geneesmiddelenwet) only allowed if provided for by professional guidelines and must meet a number of strict requirements.

According to the IGJ, a medical practitioner:

• must prescribe for an individual patient;
• must follow the clinical practice guidelines of the profession. If there is no guideline, the medical practitioner must consult with the pharmacist about prescribing the medicine off-label;
• must determine whether another acceptable treatment is possible with a medicine that is registered for the specific complaints;
• must make a good assessment between any risks and the usefulness of the off-label medicine;
• must inform the patient that he is being prescribed an off-label treatment. The patient must also consent to this treatment, and
• the prescribing medical practitioner should also consult with the primary doctor before prescribing off-label.

It is expected that fines will be imposed in relation to (hydroxy)chloroquine and ivermectin to treat Covid-19, as the IGJ finds that these medicinal products do not meet the conditions for off-label prescription.

An Act on the Healthcare Transparency Register?

On 9 February 2021, the Dutch Council of State (Raad van State) published a critical opinion on the legislative proposal to lay down the Healthcare Transparency Register by law. This proposal was submitted to the House of Representatives in 2020.

The Healthcare Transparency Register that is currently based on self-regulation of the pharmaceutical and medical device industry, collects information on payments that healthcare providers, healthcare institutions and patient organizations receive from suppliers of medicines and medical devices. This concerns, for example, reimbursements for knowledge input in specific care questions or care projects. If as supplier pays more than €500 to a healthcare provider or healthcare institution in a year, the supplier must report this to the Register.

The legislative proposal provides for more information to be included in the Register and more financial relationships to be reported including all transactions over € 50. The Central Information Unit on Healthcare Professions (Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg ‘CIBG’) is to manage the Register and the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondsheidszorg en Jeugd ‘IGJ’) will enforce it.

According to the Council of State’s opinion, the proposal provides insufficient justification why it is necessary to lay down the self-regulatory register by law. Furthermore, it doubts the usefulness of the obligation to notify all transactions over € 50, because there will be such a large increase in information that there will be actually less insight into the transactions that do pose a considerable risk of undesirable influence. Also sufficiently substantiated regulation for the processing of personal data is missing according to the Council of State.

Only after consultation and adjustment of the legislative proposal, the Council of State advises to discuss the proposal in the House of Representatives. So for now, the industry is to provide transparency on financial relations through the self-regulatory register.

Dutch Healthcare Authority imposes € 270,000 fine

The number of regulatory measures that the Dutch Healthcare Authority (Nederlandse Zorg autoriteit) imposes is relatively limited. The first measure of this year is a fine of € 270,000 for a healthcare provider in Utrecht for incomplete administration and thus a breach of the Health Care Market Regulation Act (Wet marktordening gezondheidszorg).

The fine was solely imposed on the actual director of the care provider (100% owner and sole shareholder), because the care provider and the holding company were dissolved by the director two days after he became aware of the unannounced investigation of the NZa.

Administrative fines in the medical sector are set with a view to the statutory maximum, fining policy rules and the general principles of good governance.

Based on the policy rules, the amount of the fine will relate to a few factors:

• Gravity of the offence (i.a. extent, duration, scope);
• Context of the offence (i.a. economic context, significant market power, irreversibility of the consequences, damages consumer);
• Financial capacity of the offender.

Also potential fine-reducing or fine-increasing circumstances will be taken into consideration.

• Fine-reducing circumstances can among other things be:
  • Ending of the offence on the offender’s own accord (especially before announced investigation);
  • Report of the offence on the offender’s own initiative;
  • Offer compensation to the injured party on the offender’s own initiative;
  • Extensive cooperation with investigation of the authority.
• Fine-increasing circumstances can among other things be:
  • Repetition of an offence by the same offender;
  • Incitement to an offence;
  • Obstruction of the investigation.

Whether or not the NZa imposed the fine with good reason and correctly applied these various factors in determining the fine, may be submitted to a court to review.

De Europese Unie heeft vorige week voor het eerst gebruik gemaakt van haar nieuwste sanctie-instrument. Tegen vier Russische functionarissen zijn sancties afgekondigd omdat zij betrokken waren bij ernstige mensenrechtenschendingen tegen Alexei Navalny, de oppositieleider die onlangs bij terugkeer naar Rusland werd gearresteerd en veroordeeld tot een gevangenisstraf van tweeënhalf jaar.

Mensenrechtensancties passen bij de groeiende aandacht voor maatschappelijke verantwoordelijkheid. Maar het nieuwe sanctiebeleid zou het bedrijfsleven wel eens meer hoofdpijn kunnen bezorgen dan betrokken mensenrechtenschenders.

Wereldwijde sanctieregeling voor de mensenrechten

De EU kent al een uitgebreid pakket aan financiële en sectorale sancties gericht op bepaalde landen zoals Syrië, Libië, Noord-Korea. Met het zogeheten Global Human Rights Sanctions Regime heeft de EU er een nieuw middel bij om waar dan ook in de wereld op te treden tegen individuele personen en bedrijven die zich schuldig maken aan ernstige schendingen van mensenrechten, zoals willekeurige arrestaties of detenties en inbreuken op de vrijheid van meningsuiting. Een belangrijke stap in de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden.

Wat er na afkondiging van nieuwe sancties gebeurt, krijgt weinig aandacht. Dit terwijl de uitdaging dan werkelijk begint. Niet alleen voor de gesanctioneerden en de internationale betrekkingen maar ook voor alle banken en bedrijven die er praktisch invulling aan moeten geven. Net als controles op witwassen hebben zij de taak sanctie-onderzoek te doen. Ook cliënten en relaties ondervinden daar de gevolgen van.

De vier Russen krijgen een reisverbod naar de EU opgelegd en financiële instellingen en eventuele anderen moeten hun banktegoeden bevriezen. Sinds dinsdag is het iedereen in de EU en alle Europese bedrijven verboden aan hen en hun eventuele ondernemingen – direct en indirect – economische middelen of inkomstenbronnen beschikbaar te maken. Je moet als internationaal opererende organisatie dus goed weten met wie je zaken doet.

Ook al is het politieke compromis hier dat er ‘slechts’ vier personen op de sanctielijst worden geplaatst, van wie er twee eerder al door de Verenigde Staten waren gesanctioneerd onder de zogeheten Magnitsky Act, iedere onderneming moet haar checks opnieuw doen en maatregelen nemen als zij met een betrokkene zaken blijkt te doen.

Aanzienlijke sanctierisico’s voor het bedrijfsleven

Het is voor veel ondernemingen een enorme opgave om steeds al hun zakelijke relaties in kaart te hebben. Banken, bedrijfsleven en non-profits zijn niet voor niets kritisch op de opeenstapeling van controleverplichtingen, kosten van klantonderzoek en transactiemonitoring en de bureaucratie die het meebrengt. Hun klanten worden op hun beurt steeds vaker geconfronteerd met opzegging vanwege onduidelijkheid over risico’s of algehele terugtrekking van de financier uit een bepaalde sector.

Tegelijk doen toezichthouders als DNB en AFM meer compliance-uitvragen in de markt, verrichten Fiod en OM grote onderzoeken naar mogelijke misstanden, volgen hoge boetes bij missers en neemt de roep om aanpak van bestuurders daarbij toe.

Als de Nederlandse overheid en de Europese instanties van hun ingezetenen dusdanige inzet bij de toepassing van sancties verlangen en onjuiste of onvolledige naleving daarvan bestraffen, mag ook van hen worden verwacht dat zij stevig achter hun mensenrechtenstandpunt gaan staan. Niet alleen in de handhaving van bedrijven die sanctiecontroles moeten uitvoeren, maar juist ook in het uitdragen van het belang van sancties en het optreden naar partijen en overheden die verantwoordelijk zijn voor mensenrechtenschendingen. Anders is de balans zoek.

Bescherming van mensenrechten is essentieel. In de kamer of het parlement iets bestempelen als mensenrechtenschending of genocide is één ding, maar harde gesprekken voeren over de consequenties daarvan is iets anders. Dat laatste wordt nu wat al te eenzijdig op het bord van burgers en bedrijfsleven gelegd. Een uitgesproken opstelling van de EU zou het draagvlak voor sancties, de naleving van sanctieregels en daarmee de bescherming van mensenrechten echt ten goede komen.

Vragen over deze ontwikkelingen in sanctiewetgeving of hoe sanctierisico’s te managen? Neem contact met bureau Brandeis – Financial Services Litigation

Nederland loopt in Europa voorop met de mogelijkheden om class actions in te stellen. Zo kunnen grootschalige inbreuken op rechten van mensen en bedrijven, efficiënt aan de kaak gesteld worden.

Dit gaat nu in alle Europese landen mogelijk worden, althans voor consumenten. Voor een consument alleen is het vaak te duur of onpraktisch om schade te verhalen op een bedrijf, zeker als dat bedrijf in het buitenland is gevestigd. Veel efficiënter is het om de krachten te bundelen. Er zijn diverse belangenorganisaties, zoals de Consumentenbond, Vereniging Eigen Huis en de ANWB, die zich daar structureel voor inzetten. Indien zich een geval van massaschade voordoet, ontstaan er ook spontaan opgerichte organisaties die dit doen. Deze zogenoemde ‘ad hoc’ opgerichte organisaties worden doorgaans gefinancierd door een procesfinancier.

Het Europees Parlement heeft op 24 november 2020 ingestemd met de ‘Richtlijn betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten’. De Richtlijn maakt onderdeel uit van de new deal voor de consument om de Europese consumentenrechten en handhaving daarvan te versterken. Daaronder vallen rechten die voortvloeien uit Europese verordeningen en richtlijnen op het gebied van onder meer oneerlijke handelspraktijken, toerisme, productveiligheid, energie, financiële diensten, telecommunicatie, productaansprakelijkheid en gegevensbescherming.

Vanaf 24 december 2020 hebben de lidstaten, voor zover ze nog niet voldoen aan de richtlijn, twee jaar de tijd om hun wetgeving aan te passen. De nieuwe nationale bepalingen dienen vervolgens vanaf zes maanden daarna te worden toegepast.

Nederland heeft al een ontwikkeld, en onlangs met de introductie van de WAMCA, uitgebreid wettelijk systeem op dit gebied en ingrijpende aanpassingen lijken niet nodig. Nieuw is dat de Richtlijn nagenoeg geen ruimte biedt voor nieuwkomers in deze praktijk, de zogenoemde ‘ad hoc’ opgerichte belangenbehartigers voor het instellen van grensoverschrijdende vorderingen. De Richtlijn werkt met een lijstsysteem voor belangenbehartigers die over de grens willen opereren en consumentenclaims willen indienen. Lidstaten moeten een publiek toegankelijke lijst opstellen van belangenbehartigers (‘bevoegde instanties’) voor grensoverschrijdende vorderingen. De lidstaten moeten de lijst met belangenbehartigers met betrekking tot grensoverschrijdende vorderingen doorgeven aan de Europese Commissie. De bevoegde instanties moeten voldoen aan de criteria van de Richtlijn. Een van deze criteria is dat de bevoegde instanties voor grensoverschrijdende vorderingen in beginsel dienen aan te tonen dat zij twaalf maanden daadwerkelijk openbaar actief geweest zijn op het gebied van de bescherming van consumentenbelangen (artikel 4 lid 3 sub a Richtlijn).

Voor wat betreft binnenlandse vorderingen geldt dat lidstaten wel ‘ad hoc’ opgerichte belangenbehartigers mogen aanwijzen voor het instellen van binnenlandse vorderingen (overweging 28). Deze instanties moeten worden opgenomen in nationale elektronische gegevensbanken die publiek toegankelijk zijn via websites die informatie verschaffen over de aangewezen bevoegde instanties (overweging 63). De vereisten voor het aanwijzen van belangenbehartigers die opkomen voor binnenlandse vorderingen kunnen de lidstaten zelf invullen aan de hand van het nationaal recht. Wel dienen deze vereisten in lijn te zijn met de doelstellingen van de Richtlijn. De lidstaten mogen ervoor kiezen de vereisten die gesteld worden aan belangenbehartigers ten aanzien van grensoverschrijdende vorderingen ook toe te passen op belangenbehartigers die opkomen voor binnenlandse vorderingen.

Alhoewel ook onder de WAMCA inmiddels strengere eisen worden gesteld aan claimstichtingen, is het vooraf aanwijzen van claimstichtingen als bevoegde instanties en het opnemen van de claimstichtingen in een openbare database of een lijstsysteem tot op heden geen hard vereiste.

Op nagenoeg alle rechtsgebieden doen zich collectieve acties voor. Het collectieve acties-team van bureau Brandeis beschikt over specialisten in collectieve acties en schikkingen van massaschadezaken. Voorbeelden zijn de diesel-fraude zaken en de zaak tegen Oracle en Salesforce vanwege schending van de privacy regels. bureau Brandeis werkt vaak samen met toonaangevende belangenorganisaties en procesfinanciers. Ook treedt het team op in massaschadezaken die hoofdzakelijk in de Verenigde Staten worden gevoerd, maar die in Nederland uitlopers kennen.

Voor vragen of opmerkingen kunt u contact opnemen met Frank Peters, Michelle Krekels en Louis Berger

De afgelopen twee jaar hebben de ACM alsook de Europese Commissie, ondanks de COVID-19 crisis, hun handhavingsinspanningen op het gebied van consumentenbescherming flink opgevoerd. Opvallend is daarbij de focus op digitale producten en diensten.

Zo heeft ACM handelaren en online platforms – zoals bol.com, Marktplaats en Amazon – opgeroepen om misbruik van de COVID-19 crisis door verkopers aan te pakken. Daarnaast heeft de Nederlandse toezichthouder verschillende leidraden en handvatten gepubliceerd om de belangen van consumenten te waarborgen.

Dit overzichtsblog behandelt de belangrijkste handhavingspraktijken en rechtspraak met betrekking tot consumentenrecht in Nederland van 2019 en 2020.

Consumentenrechtbeleid ACM

De ACM heeft het afgelopen jaar verschillende leidraden opgesteld met het oog op een betere consumentenbescherming. In september publiceerde de ACM haar consultatie Leidraad Duurzaamheidsclaims. Deze leidraad bevat vuistregels om bedrijven te helpen bij het formuleren van claims over de duurzaamheid van hun producten. Van belang is vooral dat de claims duidelijk en feitelijk juist zijn, zodat geen misleidende informatie over de duurzaamheid van een product wordt verspreid.
Ook op het gebied van de digitalisatie heeft de ACM stappen gezet. De ACM heeft onderzocht of (online) verkopers consumenten voldoende informeren bij de aankoop van ‘slimme apparaten’. Dit zijn apparaten die gebruik maken van software en van het internet om bepaalde functies aan te bieden, bijvoorbeeld een digitale assistent als Google’s Alexa of Apple’s Siri, of een slimme thermostaat. De ACM heeft verschillende verkopers aangesproken en aangespoord om consumenten beter over de eigenschappen en risico’s van slimme apparaten te informeren. Grotere winkelketens zoals bol.com, Coolblue en Mediamarkt hebben dit nu aangepast.
Daarnaast heeft de ACM duidelijkheid gegeven over online misleiding in haar Leidraad Bescherming online consument. Bedrijven moeten consumenten voorafgaand aan de verkoop van een product op een complete, juiste, en begrijpelijke manier informeren. Verkopers mogen bovendien niet inspelen op de kwetsbaarheid van bepaalde groepen in de online wereld, zoals ouderen en kinderen. Als supplement bij deze leidraad heeft de ACM tevens Vuistregels voor online platforms gepubliceerd ten aanzien van informatie- en transparantieverplichtingen alsook organisatorische en controleverplichtingen voor online platforms.
Ook de Europese Commissie is actief op het gebied van consumentenbescherming. Met haar Consumer Agenda stelt de Europese Commissie vijf doelen vast waar zij zich de komende jaren op focust, namelijk een (i) digitale en (ii) duurzame transitie, (iii) soepelere internationale samenwerking, (iv) krachtigere handhaving en (v) betere bescherming voor kwetsbare groepen.

Beschikkingspraktijk ACM

De hierboven genoemde leidraden en onderzoeken gebruikt de ACM ter invulling van haar handhavingsbeleid. De ACM trad de afgelopen twee jaar meermaals op tegen schendingen van het consumentenrecht. Mede doordat de online verkoop van producten door COVID-19 sterk is toegenomen, is de ACM strenger gaat handhaven op online winkels. Zo heeft de toezichthouder opgetreden tegen Stay Healthy Products. Deze online aanbieder van voedingssupplementen en verzorgingsproducten profileerde zich met producten die gratis zouden zijn. De producten waren echter alleen gratis indien deze tijdig en op eigen kosten terug werden gestuurd. De ACM heeft het bedrijf op de vingers getikt voor deze misleidende praktijk. Consumenten hoeven het product nu niet terug te sturen of er voor te betalen. Daarnaast klaagden veel consumenten bij de ACM over We Love Musthaves. Het bedrijf leverde niet of te laat en betaalde – in strijd met de wettelijke bedenktijd – niet (tijdig) terug. Tevens was de webwinkel slecht bereikbaar voor vragen en klachten. De ACM heeft het bedrijf een last onder dwangsom opgelegd. De webwinkel moest de website aanpassen en klanten terugbetalen. Ook de eigenaar van de websites Goedkoper.nl en Euroknaller.nl is door de ACM gedwongen om aanpassingen te maken nadat de toezichthouder klachten ontving met betrekking tot niet (tijdig) leveren en terugbetalen aan klanten. Consumenten die hun bestelling niet geleverd hebben gekregen, hebben het aankoopbedrag inmiddels terugbetaald gekregen. Consumenten die gebruik maken van hun bedenktijd krijgen nu het aankoopbedrag binnen de wettelijke termijn van 14 dagen terugbetaald.

Daarnaast heeft de ACM eind 2019 vier telecomaanbieders beboet voor het weergeven van onjuiste en onvolledige informatie over de door hen aangeboden telefoonabonnementen. Veel consumenten klaagden op de ConsuWijzer over onverwachte kosten en hoge rekeningen voor hun abonnementen bij KPN, Tele2, T-Mobile of Vodafone. De ACM had reeds een aantal uitgangspunten opgesteld en deze met de telecomaanbieders besproken. Een aantal maanden later bleek echter dat de bedrijven nog steeds onduidelijke en onjuiste informatie gaven op hun websites. Op de websites werd onduidelijk vermeld dat er eenmalige kosten betaald dienden te worden bij het afsluiten van een abonnement. Ook werd onterecht vermeld dat de data-, bel- en sms-bundels onbeperkt waren, terwijl dit niet het geval was. Vodafone vermelde niet bij de getoonde abonnementsprijs dat deze alleen gold voor consumenten die reeds klant waren bij Ziggo. De boetes voor deze overtredingen varieerde van EUR 2.715.000 tot EUR 3.907.000.

De ACM heeft ook het consumentenrecht gehandhaafd ten aanzien van platforms. Zo is bol.com aangesproken om consumenten duidelijk(er) te informeren wie de daadwerkelijker verkoper is op het platform. Het moet de consument duidelijk zijn met wie zij te maken heeft en bij wie zij terecht kan met eventuele klachten. Knaek, het bedrijf achter de Knaek-app waarmee studenten in Nederland en Vlaanderen korting kunnen krijgen bij verschillende bedrijven en supermarkten, is door de ACM erop aangesproken dat zij duidelijker in haar voorwaarden moet opnemen dat het abonnement maandelijks opzegbaar is na het verlopen van de eerste vaste abonnementsperiode. Dit heeft het bedrijf nu aangepast. Daarnaast pakt de ACM vanaf dit jaar ook neplikes en nepreviews aan. De ACM heeft vastgesteld dat Nederlandse bedrijven dergelijke nepreviews al dan niet tegen betaling aanbieden op platforms al Facebook, Instagram, YouTube en Google om zo het beeld van een bedrijf te verbeteren. De toezichthouder gaat de aanbieders van deze diensten opsporen en hen opdragen de praktijken te stoppen, waarbij klantbestanden gevorderd kunnen worden. Bij weigering mee te werken, kunnen boetes worden opgelegd.

Rechtspraak

Het strengere handhavingsbeleid van de ACM met betrekking tot consumentenrecht heeft veelal geleid tot waarschuwingen en een aantal lasten onder dwangsom. Hieruit zijn ook een aantal rechtszaken voortgevloeid. Dit overzicht bespreekt de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken in Nederland ten aanzien van consumentenbescherming uit 2019 en 2020.

Dit jaar legde de ACM aan Netflix een last op om de overtreding binnen drie maanden te beëindigen op straffe van een dwangsom van EUR 15.000 per dag, omdat Netflix – in strijd met artikel 3:15d BW – geen elektronisch postadres voor consumenten beschikbaar stelde op haar website. Netflix beschikte namelijk alleen over een LiveChat op haar website. Het streamingplatform stelde dat deze LiveChat voldeed aan de informatieplicht uit artikel 3:15d BW. De rechtbank Rotterdam benadrukt dat op grond van artikel 3:15d BW slechts de contactgegevens, waaronder het elektronisch postadres, van de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank vormt LiveChat op de website van Netflix een snelle en effectieve vorm van communicatie, die bovendien 22 uur per dag in het Nederlands en 24 uur per dag in het Engels beschikbaar is. De LiveChat voldoet dus aan de informatieplicht van artikel 3:15d BW.

Ondeugdelijke informatievoorziening

In september van dit jaar legde de ACM een bestuurlijke boete op van EUR 1.250.000 aan een energieleverancier wegens het niet in de overeenkomsten vermelden van redelijke opzegvergoedingen. De energieleverancier hanteerde – op basis van richtsnoeren van de ACM – een verschillend bedrag voor consumenten en kleinzakelijk verbruikers, maar onderzocht onvoldoende in welke hoedanigheid een klant de overeenkomst afsloot. Bovendien nam het bedrijf in de overeenkomsten zowel de opzegtarieven voor consumenten als zakelijke kleinverbruikers op, met daarbij in welke hoedanigheid de klant het contract afnam. De voorzieningenrechter oordeelt in haar uitspraak dat het in contracten enkel verwijzen naar standaardvoorwaarden voor verschillende groepen afnemers niet kan gelden als het vermelden van redelijke opzegtarieven. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat de leverancier een vergewisplicht heeft om de hoedanigheid van de klant afdoende te controleren.

De ACM heeft tevens een boete opgelegd aan Vodafone voor het misleiden van consumenten omtrent een abonnementsprijs. In kleine letters stond dat het getoonde maandbedrag slechts gold indien de consument reeds klant was bij Ziggo. De ACM meende dat dit een misleidende omissie was. In haar uitspraak van 24 december 2019 ging de voorzieningenrechter bij de toetsing van de misleidende praktijk uit van wat de gemiddelde consument als duidelijk ervaart of kan ervaren. Het ging hier om informatie waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt dat anders niet genomen werd. Het was voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepagina alleen gold voor abonnees van Ziggo, waardoor sprake was van misleidende informatie.

Gelijkheidsbeginsel en handhaving

De rechtbank Rotterdam oordeelde op 23 mei 2019 dat de ACM terecht een boete had opgelegd aan Seats and Sofas van EUR 350.000. De meubelverkoper adverteerde met zogenaamde ‘van-voor-prijzen’ waarmee de consument het beeld krijgt dat een product duurder is geweest maar inmiddels is afgeprijsd. De meubelverkoper had de hogere prijzen echter nooit gehanteerd, waardoor deze handelspraktijk als misleidend werd beoordeeld. Daarnaast waren de meubels niet voorzien van prijskaarten, maar werd de prijs pas bekend gemaakt wanneer de consument hier naar vroeg. Dit is in strijd met de Prijzenwet omdat consumenten onafhankelijk de prijs van producten moeten kunnen vaststellen. Seats and Sofas meende dat de ACM met het opleggen van haar boete het gelijkheidsbeginsel had geschonden. Volgens Seats and Sofas waren er ook andere meubelverkopers die zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijke handelspraktijken, die niet zijn beboet. Het CBb oordeelde in hoger beroep dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een boete onrechtmatig is opgelegd puur omdat een (mogelijk) andere overtreder niet is beboet. Dat zou slechts anders zijn indien sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De ACM had in deze zaak echter voldoende inzichtelijk gemaakt dat Seats and Sofas zich onderscheidde van andere verkopers door haar misleidende advertenties en door het onderwerp te zijn van een grote hoeveelheid klachten op ConsuWijzer. Het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet geschonden.

De ACM schond het gelijkheidsbeginsel evenmin toen het op 7 juni 2019 een dwangsom oplegde aan Duinzigt Wonen B.V., dat voor haar werkzaamheden als bemiddelaar zowel aan de consument-huurder als aan de verhuurder courtage vroeg. Dit is in strijd met het verbod op dubbele courtage uit artikel 7:417, vierde lid, BW. Duinzigt Wonen B.V. stelde dat de ACM in strijd handelde met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel door alleen haar een boete dan wel last onder dwangsom op te leggen, terwijl andere vermeende overtreders onbestraft bleven. De rechtbank Rotterdam meende dat de toezichthouder keuzes moet maken gelet op haar handhavingscapaciteit. Het is daarbij niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. Er was derhalve geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel.

Oneerlijk terugbetalingsbeleid

Het CBb heeft in haar uitspraak van 5 februari 2019 een door de ACM opgelegde boete van EUR 500.000 aan TOM B.V. – waarvoor haar twee directeuren hoofdelijk aansprakelijk waren tot een bedrag van EUR 125.000 – aangepast en gematigd. TOM B.V. verkocht via meerdere webwinkels fietsen, sportkleding en accessoires aan consumenten. De webwinkels schonden structureel het consumentenrecht bij annulering en retournering van bestellingen door het hanteren van een “piepsysteem”. Klanten werden slechts na herhaaldelijk aandringen terugbetaald, waarbij zij bovendien eerst een waardebon kregen in plaats van het aankoopbedrag. Het CBb bevestigde dat de ACM correct had vastgesteld dat dit een oneerlijke handelspraktijk is. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders hield het CBb echter niet in stand. Deze constructie past volgens het CBb niet in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht.

Op 27 januari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam een boete van EUR 375.000 van de ACM aan incassobureau Credit Invest lichtelijk gematigd. Het incassobureau incasseerde niet-geldige overeenkomsten. Consumenten die om opheldering vroegen werden vaak genegeerd. Daarnaast hanteerde het incassobureau een beleid om consumenten onder druk te zetten onder meer door te dreigen met dure gerechtelijke procedures. Hoewel de ACM de duur van de overtredingen deels incorrect had vastgesteld, was de boete terecht opgelegd volgens het CBb.

Conclusie

Het consumentenrecht is het afgelopen jaar een hot topic geweest. De ACM zal ongetwijfeld ook het aankomende jaar meer en strenger optreden tegen schendingen van het consumentenrecht. De nadruk lijkt hierbij vooral te liggen op het beter en eerlijker informeren van de consument. Deze informatieplicht strekt zich uit van informatie met betrekking tot de karakteristieken van de producten alsmede de achterliggende verkopers. Hiermee zal de rechtspraak met betrekking tot het consumentenrecht hoogstwaarschijnlijk ook toenemen. Niet alleen wil de ACM (en de Europese Commissie) het gerechtvaardigd vertrouwen van de consument in producenten beschermen, ook wordt hiermee een grote stap gezet in de beoogde duurzame en digitale transitie. Het consumentenrecht past zich dus snel aan de huidige tijdsgeest aan.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar 

De Europese Commissie (EC) heeft een voorstel gedaan tot nieuwe wetgeving op het gebied van crypto-assets. Dit is vastgelegd in de ontwerp Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA) en beoogt een positief effect te hebben op de crypto-assetindustrie. Voor ieder bedrijf dat zich bezighoudt met crypto-assets is een goede voorbereiding essentieel.

Onlangs benadrukte Ursela von der Leyen, voorzitter van de EC, het belang van ‘een gemeenschappelijke samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van crypto-assets zodat we begrijpen hoe we de mogelijkheden optimaal benutten en tegelijkertijd de risico’s effectief kunnen aanpakken’. In lijn hiermee wordt in de ontwerp MiCA van 24 september 2020 een ambitieus regelgevend kader voor de gehele EU vastgesteld. Dit voorstel reguleert in de eerste plaats de momenteel ongereguleerde crypto-assets. Dit zijn met name de zogenaamde stablecoins, die als ruilmiddel kunnen dienen omdat ze een stabiele waarde behouden.

De ontwerp MiCA wordt gezien als welkome regulering van de crypto-markt. Deze markt heeft in het verleden regelmatig te maken gehad met negatieve berichtgeving door een gebrek aan regulering en juridische onduidelijkheid. Bovendien was oplichting door middel van een Initial Coin Offering (ICO) een voorkomend probleem. Dit voorstel is bedoeld om veel van deze negatieve aspecten te verhelpen en tegelijkertijd meer beleggersbescherming te bieden. Voor iedereen die actief crypto-asset gerelateerde diensten aanbiedt is een goede voorbereiding van belang.

Waarom wordt MiCA geïntroduceerd?

MiCA maakt deel uit van de ‘Digital Finance Package’ van de EC. Dit pakket bevat een aantal wetgevingsvoorstellen die beogen om de digitale transformatie van de financiële sector in de EU vorm te geven. Daarnaast is het bedoeld om ervoor te zorgen dat het regelgevingskader voor financiële diensten binnen de EU geschikt is voor innoverende FinTech-toepassingen. Een van de belangrijke voorbeelden hiervan is de Distributed Ledger Technology (DLT), een digitaal systeem dat wordt gedeeld, gerepliceerd en gesynchroniseerd tussen de leden van een gedecentraliseerd netwerk. Bepaalde transacties, waaronder de uitwisseling van activa, worden geregistreerd op het netwerk en zijn in principe voor iedereen zichtbaar.

Dit voorstel streeft vier doelstellingen na: (i) zorgen voor rechtszekerheid door een regelgevend kader voor alle crypto-assets te bieden, (ii) innovatie en eerlijke concurrentie in de EU te ondersteunen, (iii) het niveau van de bescherming van consumenten en beleggers alsmede de marktintegriteit te verhogen, en (iv) specifiek aandacht te besteden aan de stablecoins, die een bedreiging kunnen vormen voor de financiële stabiliteit door de potentiële globale invoering.

De verwachting is dat dit ontwerp een volledig geharmoniseerd regime binnen de EU zal creëren. Daarnaast heeft de ontwerp MiCA raakvlakken met het bestaande regelgevingskader voor (het aanbieden van) financiële diensten. Zo zullen aanbieders van crypto-assetdiensten zich onder andere moeten voorbereiden op het verkrijgen van autorisatie, regels inzake marktmisbruik en het opstellen van een whitepaper dat vergelijkbaar is met een prospectus.

Op wie is MiCA van toepassing?

MiCA bevat een definitie van “Crypto-Asset Service Provider” (CASP). Deze definitie is afgeleid van “Virtual Asset Service Providers” van de Financial Action Task Force (FATF), de wereldwijde waakhond voor het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering. Een CASP is iedereen wiens beroep of bedrijf bestaat uit het op professionele basis leveren van crypto-assetdiensten aan derden. Deze diensten omvatten onder andere: het verstrekken van advies, bewaring en administratie van crypto-assets namens derden, crypto-fiat omwisselingen en uitvoering van crypto-asset orders voor derden. Een gevolg is dat het aantal actoren op de crypto-markt dat te maken krijgt met de MiCA hierdoor aanzienlijk kan zijn.

De ontwerp MiCA biedt tevens een raamwerk voor specifieke categorieën van crypto-assets die op dit moment buiten de bestaande regulering vallen. Het conceptwetsvoorstel is daarom niet van toepassing op crypto-assets die al reeds gereguleerd zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de crypto-asset reeds als een financieel instrument, elektronisch geld, (gestructureerde) deposito’s of securitisaties worden aangemerkt.

MiCA reguleert voorts drie nieuwe categorieën crypto-assets en bevat een catch-all-bepaling. Hieronder volgt een weergave van deze tokens gevolgd door hun definitie.

De ‘Electronic money token’, of ‘e-money token’: ‘the main purpose is to be used as a means of exchange and that purports to maintain a stable value by referring to the value of fiat currency that is legal tender’. Deze categorie crypto-asset is specifiek gericht op een type stablecoin, namelijk die wordt ondersteund door één type fiat valuta. Voorbeelden hiervan zijn USD Tether, USD Coin en (mogelijk ook) de Libra van Facebook.

De ‘Asset-referenced token’, is tevens een soort stablecoin. De definitie luidt: ‘which purports to maintain a stable value by referring to the value of several fiat currencies that are legal tender, one or several commodities or one or several crypto-assets, or a combination of such assets’. In tegenstelling tot de e-money token kan dit type crypto-asset worden gedekt door meerdere verschillende onderliggende activa (anders dan één fiatvaluta), terwijl de waarde stabiel blijft. Enkele voorbeelden hiervan zijn DAI (Ether-backed) en Money on Chain (Bitcoin-backed).

De ‘Utility token’, is een token ‘that is intended to provide digital access to a good or service, available on DLT, and is only accepted by the issuer of that token’. Utility tokens worden vaak uitgegeven via een ICO en verlenen toegang tot een goed of dienst van diezelfde uitgever. Voorbeelden van populaire van utility tokens zijn Golem (marktplaats voor rekenkracht) en Basic Attention Token (reclameplatform).

De catch-all-bepaling van ‘Crypto-asset’ is geformuleerd als ‘a digital representation of value or rights which may be transferred and stored electronically, using distributed ledger technology or similar technology’. Deze definitie is ruimer dan de FATF-definitie van ‘virtuele activa’, aangezien in de MiCA-definitie de specifieke functies van een crypto-asset buiten beschouwing worden gelaten. Als gevolg vallen alle overige en toekomstige crypto-assets naar verwachting onder het MiCA-regime.

Wat zijn de verplichtingen onder MiCA?

Vergelijkbaar met bestaande verplichtingen omtrent de uitgifte van effecten, moeten crypto-assets aangeboden worden aan het publiek (onder andere beleggers en consumenten) tezamen met een whitepaper die voldoet aan bepaalde vereisten. Hierbij kan gedacht worden aan een beschrijving van het project en de token.

In het geval van asset-referenced tokens en de e-money tokens moet de whitepaper eerst worden goedgekeurd door de nationale toezichthouder van de desbetreffende EU-lidstaat. Het is nog onduidelijk welke toezichthouder in Nederland deze taak krijgt toegewezen.

De uitgifte van e-money tokens is alleen toegestaan mits de uitgevende instelling een erkende kredietinstelling is onder de kapitaalrichtlijn (2013/36/EU) of kwalificeert als een instelling voor elektronisch geld in het kader van de E-money-richtlijn (2009/110/EG).

Bovendien mag een CASP pas crypto-assetdiensten aanbieden als zij daartoe door de desbetreffende bevoegde nationale instantie zijn gemachtigd. Om in aanmerking te komen voor een dergelijke machtiging moet zij een aanvraag indienen. Na een goedkeuring kan de CASP gebruikmaken van het Europees Paspoort. Een gevolg hiervan is dat de CASP geen fysieke aanwezigheid in een andere EU-lidstaat nodig heeft bij het verlenen van grensoverschrijdende diensten.

Alle crypto-assets die zijn toegelaten om te verhandelen op handelsplatformen zijn tevens onderworpen aan regelgeving om marktmisbruik tegen te gaan. Deze maatregelen omvatten onder andere de verplichting om zo snel mogelijk koersgevoelige informatie openbaar te maken en het verbod op marktmanipulatie. Dit moet de marktintegriteit waarborgen en uiteindelijk leiden tot een hoger niveau van beleggersvertrouwen.

Wanneer treedt MiCA in werking?

Het is de bedoeling dat het gehele Digital Finance Package, waaronder MiCA, uiterlijk in 2024 volledig van kracht wordt. Allereerst moet zij echter nog worden goedgekeurd door de Europese Raad en het Europees Parlement.

Zoals bij veel innovatie op het gebied van FinTech en de opkomst van nieuwe toepassingen zoals Decentralized Finance (DeFi), een experimentele vorm van peer-to-peer financiering, zal de regelgeving vaak enkele stappen achterlopen.

Voor wie zich bezighoudt met crypto-assets zal MiCA hoogstwaarschijnlijk impact hebben. MiCA brengt namelijk verschillende compliance verplichtingen met zich mee en inbreuken hierop kunnen mogelijk een forse boete opleveren.

Om bovenstaande redenen kan het van belang zijn om voorbereidingen te treffen op de aankomende regelgeving. In dat kader zou het nuttig kunnen zijn om na te gaan of uw bedrijf eventueel wordt aangemerkt als een CASP in de zin van MiCA en daardoor in de toekomst autorisatie nodig heeft. Voorts, in het geval dat u van plan bent om asset-referenced tokens uit te geven, kan het nadenken over het opstellen van een whitepaper van pas komen.

Indien u daarbij hulp nodig heeft, of als u andere vragen heeft over de ontwerp MiCA, neem dan gerust contact met ons op; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.