Visie

Update recente uitspraken Reclame Code Commissie – april 2025

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) van de afgelopen maanden. De uitspraken betreffen verschillende onderwerpen op het gebied van onder meer media, telecommunicatie en duurzaamheid.

Nepreviews en kunstmatige intelligentie

In een uitspraak van 12 februari 2025 oordeelt de RCC dat het plaatsen van valse reviews en een gebrek aan transparantie over het gebruik van kunstmatige intelligentie in strijd zijn met artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (“NRC”).

Het eerste onderdeel van de klacht ziet op reviews op de website van adverteerder. Klager stelt dat de reviews allemaal van dezelfde datum afkomstig zijn en met behulp van kunstmatige intelligentie zijn geschreven. Naar oordeel van de RCC is twijfel die over deze reviews is gezaaid niet weggenomen door de adverteerder. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat de reviews niet door klanten zijn opgesteld en geplaatst. Het “op misleidende wijze voorstellen van consumentenbeoordelingen” is in strijd met artikel 7 NRC.

Het tweede klachtonderdeel betreft de service die adverteerder aanbiedt. Op de website van adverteerder kunnen gepersonaliseerde liedjes besteld worden en kunnen AI-gegenereerde liedjes zelfstandig gecomponeerd worden. De website van de adverteerder bevat de mededeling dat “de liedjes persoonlijk en professioneel zijn gecomponeerd”. Dat deze liedjes door kunstmatige intelligentie worden gegenereerd wordt volgens de RCC niet voldoende toegelicht, waardoor de consument op het verkeerde been wordt gezet.

De bovengenoemde onjuiste informatie kan de gemiddelde consument ertoe brengen een besluit over een transactie te nemen dat zij anders zij niet hadden genomen, waardoor de uiting volgens de RCC misleidend en oneerlijk is en om die reden in strijd is met artikel 7 NRC.

Nu de adverteerder niet heeft aangetoond dat de website is aangepast en niet heeft erkend dat in strijd met de NRC is gehandeld acht de RCC het noodzakelijk om een aanbeveling te doen om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

Witte jas en tandartsadvies in reclame zijn verboden aanbeveling van ‘gezondheidsprofessional’

In een uitspraak van 13 februari 2025 oordeelt de RCC dat een televisiereclame voor tandpasta misleidend is, omdat daarin de indruk wordt gewekt dat een gezondheidsprofessional het product aanbeveelt.

De reclame laat een vrouw in een witte jas zien die tandpasta aanbeveelt en consumenten adviseert om hun tandarts of mondhygiënist te raadplegen. Volgens de klager suggereert deze combinatie dat een zorgprofessional het product aanbeveelt, hetgeen verboden is op grond van artikel 17 van de Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen 2019 (“CMH”). De adverteerder stelt dat de vrouw geen tandarts is, maar een laborante met een bedrijfslogo op haar jas, en dat het advies bedoeld is om consumenten te stimuleren professioneel advies in te winnen.

Naar oordeel van de RCC wekt het totaalbeeld inderdaad de indruk van een indirecte aanbeveling door een gezondheidsprofessional. Omdat het bedrijfslogo op de jas onvoldoende duidelijk in beeld komt, wordt de reclame in strijd met artikel 17 CMH geacht en voor zover nodig aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

The entire place is (not) yours

In een uitspraak van 18 februari 2025 oordeelt de RCC dat een online advertentie voor een vakantievilla misleidend is, omdat deze de indruk wekt dat de gehele villa beschikbaar is voor huurders, terwijl dit niet het geval blijkt te zijn.

De klacht betreft de aanbieding van een villa op Kreta op de website van een boekingsorganisatie. De advertentie toont foto’s van een villa met twee verdiepingen en vermeldt expliciet: “The entire place is yours”. Bij aankomst wordt de huurder echter geïnformeerd dat alleen de bovenverdieping beschikbaar is; de begane grond wordt gebruikt voor opslag. Daarnaast is volgens klager de achterzijde van de villa niet volledig afgewerkt en dus niet begaanbaar. De klager voelt zich misleid door de advertentie en brengt dit na de vakantie onder de aandacht van de boekingsorganisatie en de RCC.​

De boekingsorganisatie stelt dat de accommodatie verantwoordelijk is voor de verstrekte informatie en dat zij niet kan garanderen dat alle gegevens altijd accuraat zijn. Desalniettemin treft zij maatregelen wanneer informatie onjuist blijkt te zijn.​

De RCC oordeelt dat de boekingsorganisatie verantwoordelijk is voor de juistheid van de informatie op haar website, ongeacht de bron. De combinatie van de foto’s en de tekst “The entire place is yours” wekt de indruk dat de gehele villa beschikbaar is voor huurders. Aangezien dit niet het geval is, acht de RCC de advertentie misleidend en in strijd met artikel 8.3 onder c en artikel 7 van de NRC en beveelt zij aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor zover de klacht ziet op het feit dat de achterkant van de villa nog niet geheel af was ten tijde van het verblijf door klager, wordt deze afgewezen door de RCC. Zo overweegt de RCC dat (inderdaad) duidelijk is dat er verschillen zijn tussen de foto’s op de website van de boekingsorganisatie en de door klager gemaakte foto’s. Deze verschillen zijn echter niet dusdanig groot dat moet worden geconcludeerd dat de achtertuin van de accommodatie op zo’n manier is gepresenteerd, dat dit op een incorrecte en misleidende wijze is gedaan.

Duurzaam bananenbrood?

In een uitspraak van 18 februari 2025 oordeelt de RCC dat het gebruik van het woord “duurzaam” in een advertentie voor een zorgverzekeraar niet misleidend is, omdat voldoende duidelijk wordt gemaakt welke invulling de adverteerder aan dat begrip geeft.

De klacht richt zich op een paginagrote krantenadvertentie waarin bananenbrood centraal staat als voorbeeld van een “duurzamere keuze”. De tekst stelt dat “duurzaamheid meer is dan zonnepanelen en windmolens” en legt de nadruk op gezondere keuzes, zoals het volgen van het ‘Gezonde gewoontes programma’. Volgens klager wordt ten onrechte gesuggereerd dat dergelijke gezondheidskeuzes bijdragen aan duurzaamheid in de zin van milieu, terwijl daarvoor geen onderbouwing wordt gegeven. Klager beschouwt de advertentie als een vorm van greenwashing.

De RCC overweegt dat het begrip duurzaam geen vastomlijnde betekenis heeft en in het maatschappelijk verkeer breed wordt gebruikt. Omdat de adverteerder in de uiting zelf uitlegt dat zij duurzaamheid koppelt aan een inclusievere, gezondere en groenere samenleving, en in het vervolg van de tekst invulling geeft aan het thema gezondheid, is volgens de RCC voldoende duidelijk welke betekenis aan het begrip wordt gegeven. De gemiddelde consument wordt daardoor niet misleid. De klacht wordt daarom afgewezen.

Een cadeau met een limiet

In een uitspraak van 20 februari 2025 oordeelt de RCC dat de mededeling “lees gratis” bij een gedeelde cadeaulink naar een nieuwsartikel misleidend is, omdat niet duidelijk werd gemaakt dat slechts een beperkt aantal mensen het artikel daadwerkelijk zonder verdere handelingen kan lezen.

De klacht betreft een social media post waarin wordt verwezen naar een artikel met de tekst “lees gratis” en een cadeausymbool. Via de hyperlink kunnen alleen de eerste tien personen het artikel direct lezen. Daarna verschijnt een melding dat registratie vereist is. Volgens de klager wordt hiermee ten onrechte de indruk gewekt dat iedereen zonder meer toegang zou hebben tot het artikel, terwijl er in feite voorwaarden gelden die pas achteraf zichtbaar worden.

De RCC stelt vast dat de uiting kwalificeert als reclame. De gemiddelde consument zal, bij het ontbreken van informatie over de beperking, niet verwachten dat de toegang tot het artikel slechts voor een beperkt aantal personen geldt. Omdat communicatie ontbreekt over het feit dat registratie met persoonsgegevens vereist is zodra de limiet wordt bereikt, is sprake van een omissie in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c van de NRC. De reclame wordt daarom als misleidend en oneerlijk aangemerkt in de zin van artikel 7 NRC. De RCC beveelt aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De RCC benadrukt dat de vorm en inhoud van de cadeaulink automatisch worden gegenereerd door de aanbieder van het artikel, en dat degene die de link deelt — ook wanneer dit de auteur van het artikel betreft — hier geen invloed op heeft. Voor zover de klacht mede gericht was tegen de verspreider van de link, wordt deze dan ook afgewezen.

Gratis aansluiting” blijkt toch niet gratis

In een uitspraak van 3 maart 2025 oordeelt de RCC dat een brief met de belofte van een “gratis aansluiting” op glasvezelinternet misleidend is, omdat essentiële informatie over hoge bijkomende kosten ontbreekt.

De klacht betreft een brief waarin een consument wordt uitgenodigd over te stappen op glasvezelinternet met de belofte van een gratis aansluiting en een vaste lage prijs. Na telefonisch contact blijkt echter dat op het adres van de consument nog geen glasvezelnetwerk aanwezig is, en dat er alsnog € 16 per maand of eenmalig € 1600 betaald moet worden voor de aanleg ervan. Volgens de klager is het gebruik van het woord “gratis” misleidend, omdat deze kosten nergens in de brief worden genoemd.

De RCC stelt vast dat de gemiddelde consument op basis van de uiting mag aannemen dat de volledige aansluiting kosteloos is, ongeacht de woonsituatie. Door in algemene bewoordingen een gratis aansluiting aan te bieden, zonder te wijzen op mogelijke (hoge) extra kosten, bijvoorbeeld bij een woning in het buitengebied, wordt een onjuiste indruk gewekt. De kleine lettertjes onderaan de brief — waarin staat dat prijzen exclusief vastrechtvergoeding zijn — zijn onvoldoende om deze misleiding te corrigeren. Omdat de consument niet wordt geïnformeerd over de mogelijke extra kosten, ontbreekt essentiële informatie die nodig is om een weloverwogen beslissing te nemen.

De RCC oordeelt zodoende dat de uiting misleidend is in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c NRC, en daarmee ook oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De RCC beveelt daarom aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De ene smoes is de andere niet

In twee afzonderlijke uitspraken van 6 maart 2025 beoordeelt de RCC nagenoeg dezelfde televisie- en radiocommercials van een reisorganisatie, over vakantieverlenging door middel van “onzinnige smoesjes”.  In één uitspraak wordt de radiocommercial geacht in strijd te zijn met “de goede smaak en fatsoen”, maar de televisiecommercial niet. In de andere uitspraak worden alle klachten afgewezen.

De eerste uitspraak betreft een televisie- en een radiocommercial. In de televisiecommercial wordt aan de telefoon gesuggereerd dat een ouder een blindedarmontsteking heeft, waardoor de kinderen een weekje langer bij hun grootouders moeten blijven. In de radiocommercial worden zogenaamd zieke kinderen afgemeld om langer op vakantie te blijven. De RCC maakt onderscheid tussen beide uitingen. In de televisieversie wordt geen ziekmelding bij school gedaan en verblijven de kinderen bij familie. Daarom wordt deze uiting niet als strijdig met de normen van “goede smaak en fatsoen”, in de zin van artikel 2 NRC, gezien. In de radiocommercial daarentegen wordt nadrukkelijk gesuggereerd dat leerplichtige kinderen ziek worden gemeld bij school om de vakantie te verlengen. De RCC stelt zich, gezien het subjectieve karakter van de criteria van artikel 2 NRC, terughoudend op. Als maatstaf geldt of de bestreden reclame-uiting “naar de huidige algemene maatschappelijke opvattingen de grenzen van het toelaatbare te buiten gaat”. De RCC oordeelt dat dit geval het is. Zodoende wordt de reclame in strijd geacht met artikel 2 NRC en wordt de aanbeveling gedaan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

In de tweede uitspraak beoordeelt de RCC dezelfde televisie commercial als in de eerste uitspraak en nagenoeg dezelfde radiocommercial. Het verschil tussen de radiocommercials is dat in plaats van een smoes om kinderen thuis te houden van school, een smoes wordt bedacht om de verjaardag van een hoogbejaarde oma over te slaan. Volgens de klager wordt hiermee liegen op humoristische wijze genormaliseerd, hetgeen schadelijk zou zijn voor sociale normen. De RCC erkent dat sommige mensen dit als ongepast kunnen ervaren, maar oordeelt dat deze uitingen — hoewel gebaseerd op het verspreiden van onwaarheden — bedoeld waren als overduidelijke overdrijving en humor. Naar geldende maatschappelijke opvattingen gaan ze volgens de RCC niet de grens van het toelaatbare te buiten. De klachten werden in deze zaak afgewezen.

Vragen over deze onderwerpen? Neem graag contact op met Bente van Kan of Lisa Uppelschoten.

Met dank aan Ole Oerlemans

Visie

Update recente uitspraken Reclame Code Commissie – februari 2025

Update recente uitspraken Reclame Code Commissie

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) van de afgelopen maanden. De uitspraken betreffen verschillende onderwerpen op het gebied van media, telecommunicatie en duurzaamheid.

Sneller klimaatneutraal?

In een uitspraak van 9 januari 2025 heeft de RCC een klacht met betrekking tot de uiting “Sneller klimaatneutraal – We doen het nu” van een energieleverancier in een e-mailbericht afgewezen.

Met de uiting “we doen het nu” als vervolg op “sneller klimaatneutraal” zou volgens klager de indruk gewekt worden dat het niet gaat om een duurzaamheidsambitie, maar om iets wat nu al gerealiseerd is. Deze toezegging is niet verifieerbaar en niet duidelijk is wie of wat ‘sneller klimaatneutraal’ is. Klager legt ook een publicatie van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) over, waaruit zou blijken dat de energieleverancier na actie van de ACM zou stoppen met de claim ‘sneller klimaatneutraal’.

De RCC stelt dat uit de gehele uiting duidelijk op te maken is dat het gaat om een streven van de adverteerder om zelf sneller klimaatneutraal te worden. De woorden impliceren verder geen voltooid resultaat, maar wijzen op een proces dat in gang is gezet. Dit wordt verder verduidelijkt door de tekst onder de banner: “Klimaatneutraal in 2035. We doen het nu.” Hoewel deze tekst in een kleiner lettertype staat, is deze voldoende leesbaar en biedt deze de consument extra informatie over de ambitie van de adverteerder en de beoogde termijn. De consument zal hierdoor niet in verwarring raken over het feit dat het een ambitie betreft en zal ook niet in de veronderstelling zijn dat adverteerder nu al klimaatneutraal is, aldus de RCC. De RCC besluit zodoende tot afwijzing van de klacht.

In verband met de publicatie van de ACM brengt de adverteerder naar voren dat zij met de ACM heeft afgesproken om de bestreden claim uit te faseren, maar dat de duur van de uitfasering verschilt per type kanaal. De RCC gaat hier verder niet op in.

“Reclamevrij” streamen

In een uitspraak van 9 december 2024 oordeelde de RCC dat de uiting “reclamevrij” bij de aangeboden premium versie van een streamingdienst misleidend is.

Klager kreeg na aanschaf van deze dienst, tijdens het terugkijken van een programma, reclame te zien. Toen klager hierover contact opnam met de adverteerder bleek dat sommige programma’s onder de categorie ‘replay’ vallen in plaats van ‘on demand’ en dat deze ‘replay’ programma’s de originele reclameblokken bevatten.

Uit de bestreden uiting blijkt niet dat er een onderscheid gemaakt wordt tussen on demand en replay terugkijken, en dat deze laatste manier van terugkijken reclame bevat. Dit is essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, aldus de RCC.

De RCC acht de bestreden uiting misleidend en oneerlijk in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c en artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (“NRC”), en beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Adverteerder heeft in haar verweer al aangegeven stappen te nemen om de informatie op de website (op korte termijn) verder te verduidelijken.

Slim elektrisch fietsen?

In een uitspraak van 5 december 2024 heeft de RCC geoordeeld dat de uiting “slim vooruit”, om elektrisch fietsen te adverteren in een krantenadvertentie, niet onjuist of misleidend is.

Met de uiting “slim vooruit” wordt volgens klager gesuggereerd dat elektrisch fietsen altijd slim zou zijn. Deze suggestie is volgens klager onjuist; zo zou elektrisch fietsen onder meer slechter zijn voor de gezondheid, een bijdrage leveren aan oplopende zorgkosten en wordt hiervoor gebruik gemaakt van kostbare grondstoffen.

Volgens de RCC blijkt uit de uiting niet dat “slim” ziet op gezondheidsvoordelen of de milieuaspecten van elektrisch fietsen. Met de advertentie wordt volgens de RCC niet gesuggereerd dat elektrisch fietsen in het algemeen beter voor de gezondheid, dan wel het milieu, zou zijn dan fietsen met een niet-elektrische fiets. Zij acht het voorts aannemelijk dat veel consumenten de term ‘slim’ eerder zullen opvatten als een “innovatieve en praktische keuze” van vervoer. De RCC acht de klacht ongegrond en wijst deze af.

Geen toereikend bewijs dat vlees- en zuivelindustrie “in balans met natuur en milieu” is

In een uitspraak van 5 december 2024 oordeelde de RCC dat de mededeling, dat de vlees-en zuivelindustrie “in balans met natuur en milieu” is, in strijd is me artikel 4 van de Code voor Duurzaamheidsreclame (“CDR”).

De reclame-uiting betreft een campagneposter met de vetgedrukte kop “Gezond en betaalbaar”. Hieronder is een stuk vlees afgebeeld met daarbij de volgende teksten:

eerlijke prijs voor jou; in balans met natuur en milieu; eerlijke prijs voor de boer”.

Hieronder staat de volgende tekst:

Beste burgers van Nederland,

Het voortbestaan van boeren en tuinders in Nederland staat op het spel. Dat raakt ons recht in het hart! Want een gezonde toekomst voor de agrarische sector is een gezonde toekomst voor Nederland met gezond, betaalbaar en vers voedsel, maar ook een groen buitengebied. Daarom is het belangrijk dat we onze handen ineen slaan en elkaar juist informeren over het belang van gezond en betaalbaar eten uit Nederland met voldoende perspectief voor boeren en tuinders.”

Het eerste bezwaar van klager is dat de mededeling “Het voortbestaan van boeren en tuinders in Nederland staat op het spel” niet aantoonbaar juist is. De gemiddelde consument zal deze mededeling, gelet op de totale context van de uiting, volgens de RCC echter beschouwen als een “eenzijdige weergave” van het standpunt dat het belangrijk is dat boeren en tuinders een toekomstperspectief hebben in Nederland. Adverteerder heeft bovendien, naar oordeel van de RCC, voldoende aannemelijk gemaakt dat boeren en tuinders te maken hebben met uitdagingen. Dit klachtonderdeel wordt dus afgewezen.

De mededeling “in balans met natuur en milieu” moet worden aangemerkt als ‘duurzaamheidsclaim’ in de zin van artikel 1 van de CDR. Nu er “geen enkele nuance of voorbehoud” bij de claim wordt gemaakt, wordt volgens de RCC de indruk gewekt dat het voedsel van boeren en tuinders in Nederland in balans is met natuur en milieu en daarmee geen negatieve impact heeft op de natuur en het milieu. Daarmee heeft de claim een absoluut karakter en daarom worden zwaardere eisen aan het bewijsmateriaal gesteld.

Adverteerder heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar diverse innovaties en uiteengezet dat de CO2-uitstoot van varkensvlees en zuivel de afgelopen jaren flink is gedaald. Dat er door boeren en tuinders stappen gezet worden op het gebied van verduurzaming maakt volgens de RCC echter niet dat er in absolute zin kan worden gesteld dat het voedsel van Nederlandse boeren en tuinders “in balans met natuur en milieu” is.

Omdat de adverteerder geen toereikend bewijs heeft geleverd om de juistheid van deze (absoluut verwoorde) duurzaamheidsclaim aan te tonen, acht de RCC de bestreden uiting in strijd met artikel 4 CDR. De RCC beveelt aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Glasvezel toch niet “binnenkort beschikbaar”

In een uitspraak van 3 december 2024 heeft de RCC geoordeeld dat de uiting op de website van een telecomprovider dat er “binnenkort” glasvezel beschikbaar is op het adres van een klant misleidend is.

De klacht betreft een uiting op de website van de telecomaanbieder, waar klanten kunnen checken of en wanneer glasvezel beschikbaar wordt op hun adres. Volgens klager wordt al bijna een jaar aangegeven dat glasvezel “binnenkort beschikbaar” is op zijn adres. Hierover heeft klager navraag gedaan bij de adverteerder en te horen gekregen dat de verwachte opleverdatum van glasvezel meerdere keren is opgeschoven en met geluk in februari 2025 beschikbaar is op zijn adres. Dit is volgens klager niet “binnenkort” en daarmee misleidend.

De RCC overweegt dat uit een reclame-uiting duidelijk moet blijken wat het aanbod inhoudt, om te voorkomen dat de gemiddelde consument op het verkeerde been wordt gezet. De gemiddelde consument zal er door de uiting vanuit gaan dat glasvezel binnen een kort tijdsbestek beschikbaar zal zijn op het ingevoerde adres. Echter is gebleken dat er vertraging kan optreden in de planning, zoals bij het adres van klager het geval is, waardoor glasvezel op dit adres pas op een later moment beschikbaar komt. Dit maakt dat de bestreden reclame-uiting gepaard gaat met onjuiste informatie als bedoeld in artikel 8.2, aanhef, NRC, en kan deze de gemiddelde consument bovendien ertoe brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Daarom is de uiting misleidend en oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC, aldus de RCC.

Omdat de adverteerder de uiting inmiddels heeft aangepast, besluit de RCC een aanbeveling achterwege te laten.

Vragen over deze onderwerpen? Neem graag contact op met Machteld Robichon, Bente van Kan of Lisa Uppelschoten.

Met dank aan Julia Midderham

Visie

Concessie- en erkenningsperiode Nederlandse Publieke Omroep wordt toch met twee jaar verlengd

In afwijking van de op 28 mei 2024 aangenomen motie om de huidige erkenningsperiode van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”) met één jaar te verlengen (zie ook onze eerdere blog), heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“minister”) besloten tot een verlenging van de huidige concessie- en erkenningsperiode met twéé jaar. Zo blijkt uit de Mediabegrotingsbrief 2025 die de minister op 20 november 2024 aanbood aan de Tweede Kamer.

De minister komt tot de conclusie dat een verlenging van één jaar niet genoeg tijd geeft om het publieke omroepbestel te hervormen voordat de huidige periode afloopt (op 31 december 2026). Dit is in lijn met hetgeen de demissionair staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap eerder al signaleerde in een brief aan de Tweede Kamer van 19 juni 2024. Onder meer vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid en goed bestuur heeft de minister daarom gekozen voor een verlenging van twee jaar. Daarbij erkent hij dat ook een verlenging van twee jaar krap zal zijn om het bestel te herzien en de landelijke omroep voldoende tijd te geven de aanpassingen te implementeren.

Als toegelicht in onze eerdere blog vergt de verlenging van de erkenningsperiode eerst een wijziging van de Mediawet 2008. Daartoe dient nog een wetsvoorstel te worden opgesteld. Omdat het van belang is dat er zo snel mogelijk voor alle betrokkenen binnen de landelijke publieke omroep duidelijkheid komt, verzoekt de minister de Tweede Kamer om dit voorstel met urgentie te behandelen.

Visie

Update recente uitspraken Reclame Code Commissie – oktober 2024

In deze blog praten we jullie bij over enkele interessante uitspraken van de Reclame Code Commissie (“RCC”) van de afgelopen maanden.

Het best geteste netwerk?

In een uitspraak van 4 september 2024 oordeelde de RCC dat de uiting “het best geteste mobiele netwerk” in een televisiecommercial oneerlijk en aldus in strijd met artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (“NRC”) is.

Uit de bestreden reclame-uiting volgt niet op basis van welke test de aanprijzing “best geteste netwerk” wordt gedaan noch wie die test heeft uitgevoerd en wanneer. Een algemene verwijzing naar de homepage van de website van de aanbieder – waar onder andere een link naar het relevante onderzoeksrapport te vinden is – volstaat niet.

De RCC concludeert dat de bestreden reclame-uiting onduidelijke informatie bevat over de resultaten van de op het product verrichte tests in de zin van artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, acht de RCC de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

(Ongerichte) reclame voor (onvergund) aanbod online kansspelen op website die zich (mede) richt op scholieren en studenten in strijd met NRC

Op 21 augustus 2024 heeft de RCC een klacht tegen een website waarop naar online casino’s werd gerefereerd gegrond verklaard. De website bevatte onder meer de teksten “Voor studenten en scholieren is [website] perfect!” en “Zie hier hoe veilig online casino’s te spelen in Nederland zonder oponthoud. De markt zal de komende jaren reguleren waardoor online casino nederland (sic) een normale acceptabele hobby zal worden. Leg je werk even naast je neer en relax met een pot Blackjack Online op deze betrouwbare Goksites!”. Ook bevatte de website hyperlinks die doorlinken naar affiliatewebsites, die een overzicht bieden van diverse aanbieders van online kansspelen en direct doorlinken naar het kansspelaanbod van deze aanbieders.

Op de website werden voorts verschillende aanbieders die geen vergunning hebben van de Nederlandse Kansspelautoriteit (“Ksa”) specifiek gepromoot vanwege het feit dat zij niet zijn aangesloten bij het Centraal Register Uitsluiting Kansspelen (“CRUKS”). Volgens de RCC werd daarmee reclame gemaakt voor aanbieders van online kansspelen zonder vergunning, hetgeen in strijd is met artikel 1 (1)(a) en (b), artikel 31 Wet kansspelen op afstand (“Wet koa”) en artikel 2 NRC.

Daarnaast is in strijd gehandeld met het verbod op ongerichte reclame in de zin van artikel 9.1 Reclamecode Online Kansspelen (“ROK”), aangezien:

  • Bezoekers van de website niet de optie wordt geboden om zich af te melden voor kansspeladvertenties.
  • Er geen andere maatregelen zijn getroffen om te voorkomen dat de reclame kwetsbare groepen van personen bereikt.
  • Niet is aangetoond dat ten minste 95% van de bezoekers geen minderjarige of jongvolwassene is.

Zodoende komt de RCC tot de conclusie dat de reclame voor elke bezoeker zichtbaar is, ongeacht de leeftijd.

De RCC acht de reclame in strijd met artikel 2 NRC en artikel 9.1 ROK en beveelt de website aan om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

Lespakket van milieuorganisatie kwalificeert als reclame en bevat strijdigheden met NRC

Op 9 augustus 2024 heeft de RCC (een deel van) het lespakket van een milieuorganisatie in strijd geacht met de NRC.

Volgens de klager kwalificeerde het lespakket als onherkenbare reclame en werd in het lespakket onder meer geappelleerd aan gevoelens van angst, zoals met de zinsnede “De industriële vleesproductie maakt mensen (…) ziek” en “Vlees = Honger”. Daarnaast zouden vele (duurzaamheids)claims in het lespakket niet aantoonbaar juist zijn.

Met de klager is de RCC is van oordeel dat het lespakket moet worden aangemerkt als reclame. Daartoe overweegt de RCC onder meer dat:

  • Op de eerste pagina van het lespakket: “een betere wereld begint op je bord” staat met onderaan de pagina de naam van de belangenorganisatie in de vorm van het logo daarvan;
  • Uit de inhoud van de overige pagina’s van het lespakket op valt te maken dat daarmee wordt bedoeld: “een betere wereld” door minder of geen vlees en/of zuivel te consumeren, hetgeen wordt onderbouwd aan de hand van diverse stellingen; en
  • Hiermee in het openbaar uiting wordt gegeven aan een denkbeeld van de milieuorganisatie en er sprake is van een openbare aanprijzing van een denkbeeld door een adverteerder, zoals bedoeld in artikel 1 NRC.

Aangezien het lespakket wordt aangeboden ten behoeve van het primaire onderwijs, is het aan te merken als reclame gericht op kinderen (personen van 12 jaar en jonger), aldus de RCC. Volgens de RCC is voor kinderen onvoldoende duidelijk dat het lespakket reclame betreft. Bij kinderen kan namelijk niet zonder meer bekend worden verondersteld dat de milieuorganisatie een goede doelen organisatie is die opkomt voor een groene, vreedzame planeet. Evenmin kan zonder meer worden aangenomen dat het vanaf het begin (voor kinderen) duidelijk is dat naar het onderwerp “productie en consumptie van dierlijk eiwitten” zal worden gekeken vanuit een milieu-insteek. Daarom is volgens de RCC sprake van strijd met het herkenbaarheidsvereiste uit artikel 11.1 NRC in samenhang met de Kinder- en Jeugdreclamecode onder III Algemeen.

Naar het oordeel van de RCC appelleren delen van het lespakket bovendien ongerechtvaardigd aan gevoelens van angst bij kinderen. Zo acht zij de mededeling “De industriële vleesproductie maakt mensen (…) ziek” te stellig. Met deze mededeling kan bij kinderen de indruk ontstaan dat men zonder meer ziek wordt van het eten van vlees of dat de kans op ziek worden groot is. Het voorgaande geldt ook voor de mededeling “Vlees = Honger”, omdat kinderen door deze mededeling kunnen denken dat de consumptie van vlees zonder meer met zich brengt dat (andere) mensen honger lijden, terwijl ook andere factoren aan honger bijdragen. Het lespakket is daarom naar oordeel van de RCC in strijd met artikel 6 NRC.

De RCC acht het lespakket in strijd met artikel 6 en artikel 11.1 NRC in samenhang met de Kinder- en Jeugdreclamecode en adviseert de milieuorganisatie om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. De RCC volgt de klager niet in haar stelling dat het lespakket duurzaamheidsclaims bevat.

Duurzaamheidsclaims zonnebrand onvoldoende onderbouwd

In een uitspraak van 7 augustus 2024 heeft de RCC geoordeeld dat de (duurzaamheids)claims die een zonnebrandmerk doet op haar website onvoldoende onderbouwd en misleidend zijn.

Naar het oordeel van de RCC zal de gemiddelde consument de bestreden claims (“koraalvriendelijk” en “niet schadelijk voor de planeet”) zo begrijpen dat het product geen negatieve impact heeft op het koraal en de planeet. Daarmee hebben de claims een absoluut karakter.

In artikel 4 van de Code voor Duurzaamheidsreclame (“CDR”) is bepaald dat de adverteerder dient te bewijzen dat haar duurzaamheidsclaims aantoonbaar juist zijn, waarbij geldt dat naarmate de claim absoluter is geformuleerd, zwaardere eisen aan het bewijsmateriaal worden gesteld. Uit het bewijsmateriaal moet dan blijken dat het beweerde resultaat daadwerkelijk wordt bereikt, aldus de RCC.

Gelet op de door partijen overlegde onderzoeken overweegt de RCC dat het gebruik van het bestanddeel zinkoxide in relatieve zin minder schadelijk is voor het koraal, maar dat dit onvoldoende is om het aangeprezen product in absolute zin te kunnen aanmerken als ‘koraalvriendelijk’. Over de claim “En natuurlijk is ‘ie ook niet schadelijk voor de planeet” overweegt de RCC dat hier ook geen toereikend onderzoek aan ten grondslag ligt om aan te tonen dat het bedoelde ingrediënt geen enkel schadelijk effect op de planeet heeft.

De RCC komt tot de conclusie dat het zonnebrandmerk geen toereikend bewijs heeft geleverd om de juistheid van de absolute duurzaamheidsclaims aan te tonen, daarmee is de bestreden uiting in strijd met artikel 4 CDR. De RCC acht de uiting tevens misleidend in de zin van artikel 3.1 CDR; de consument kan ertoe worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij/zij anders niet had genomen.

Schriftelijke mededeling van glasvezelaanbieder niet aangemerkt als reclame

In een uitspraak van 5 augustus 2024 heeft de RCC een klacht tegen een schriftelijke mededeling van een glasvezelaanbieder, in verband met de aanleg van een glasvezelnetwerk, niet-ontvankelijk verklaard.

De klager vond deze mededeling misleidend, omdat hierdoor (bij ouderen) de indruk zou worden gewekt dat het thuis laten installeren van glasvezel verplicht is.

Naar oordeel van de RCC betreft de uiting feitelijke, zakelijke informatie over de installatie van de glasvezelaansluiting. Verder is vast komen te staan dat betreffende mededeling is verstuurd binnen het kader van een bestaande (al dan niet contractuele) relatie.

De RCC concludeert dat geen sprake is van een aanprijzing in de zin van artikel 1 NRC. Ook de vermelding van het logo van de aanbieder betekent in dit geval niet dat er sprake is van een aanprijzing.  Nu er geen sprake is van een reclame-uiting op grond van artikel 1 NRC, vindt geen verdere inhoudelijke beoordeling plaats door de RCC.

Met dank aan Edine Apeldoorn

Visie

Motie tot verlenging erkenningsperiode Nederlandse Publieke Omroep met één jaar

Op 28 mei 2024 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen die strekt tot verlenging van de huidige erkenningsperiode van de Nederlandse Publieke Omroep (“NPO”) met één jaar. Aanleiding van de motie zijn de plannen van het nieuwe kabinet om de publieke omroep te hervormen.

In deze blog bespreken we de achtergrond van de motie en lichten we toe welke wijzigingen nodig zijn om deze verlenging en de plannen voor de toekomst van het publieke omroepbestel te realiseren.

Achtergrond

Op grond van de Mediawet 2008 (“Mediawet”) wordt aan de NPO een concessie verleend voor de verwezenlijking van de publieke mediaopdracht, die onder andere bestaat uit: het aanbieden van media-aanbod dat tot doel heeft een breed en divers publiek te voorzien van informatie, waaronder journalistieke inhoud, cultuur en educatie, via alle beschikbare aanbodkanalen. De concessie van de NPO bestaat uit twee concessieperioden van vijf jaar. Voorafgaand aan de concessieverlening en voor aanvang van de tweede periode van vijf jaar stelt de NPO een concessiebeleidsplan op, waarbij zij onder meer beschrijft op welke wijze de publieke mediaopdracht op landelijk niveau zal worden uitgevoerd. De vijfjaarlijkse periode van de NPO valt samen met de (voorlopige) erkenningen (of vergunningen) die door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“minister van OCW”) worden verleend aan omroeporganisaties (artikel 2.29 Mediawet).

De huidige concessieperiode van de NPO loopt in beginsel af op 31 december 2026. Dat geldt ook voor de erkenningen van de omroeporganisaties BNNVARA, KRO-NCRV, VPRO-Human, AVROTROS-PowNed, MAX-WNL, de EO en de voorlopige erkenningen van Omroep Zwart en Ongehoord Nederland.

Op 25 september 2023 heeft de Commissie van Geel een rapport gepubliceerd met aanbevelingen voor de toekomst van het publieke omroepbestel. Zo luidt een van de aanbevelingen om de publieke media-opdracht te herschrijven en de hoofdtaak van publieke omroeporganisaties te verbreden. Een andere aanbeveling is om de beoordelingscriteria voor nieuwe erkenningsaanvragen en voor bestaande omroepen aan te passen zodat deze meer houvast bieden om een goede beoordeling mogelijk te maken.

Naar aanleiding van het rapport van de Commissie van Geel, heeft de destijds demissionaire staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Gräper-van Koolwijk (“demissionair staatssecretaris”) geadviseerd om de huidige erkenningsperiode te verlengen met minstens twee jaar. De demissionair staatssecretaris hoopte daarmee de benodigde tijd te creëren om aanpassingen aan het stelsel door te voeren voordat de nieuwe erkenningsperiode van de omroepen aanvangt.

De vier (destijds) formerende partijen vinden een verlenging van twee jaar echter te lang (zie bijvoorbeeld Geert Wilders op X: ‘Hoe minder links-liberaal NPO-geluid hoe beter! #minderNPO’ / X). Op 28 mei 2024 werd daarom de motie aangenomen om de erkenningsperiode van de NPO met één jaar te verlengen en dus tot en met 31 december 2027. De partijen die instemden met de motie zijn het erover eens dat de NPO een haalbare termijn moet krijgen om hervormingen te realiseren maar “daar niet onbeperkt voor de tijd kan krijgen”. De motie verzoekt de regering daarnaast (uiterlijk) over twaalf maanden (rond mei 2025) tussentijds te evalueren over de voortgang van de hervorming van het publieke omroepbestel.

In de oorspronkelijke motie die op 21 mei 2024 werd ingediend, werd de regering verzocht de huidige concessieperiode van de NPO met één jaar te verlengen. In het tweeminutendebat Media van 21 mei 2024 werd door de demissionair staatssecretaris toegelicht dat het verlengen van de concessieperiode niet leidt tot het verlengen van de erkenningsperiode van de omroepen. Naar aanleiding van die toelichting is de formulering van de motie aangepast naar het verlengen van de erkenningsperiode van de NPO. Deze motie is, als toegelicht, aangenomen op 28 mei 2024. De formulering van de aangenomen motie lijkt juridisch niet helemaal juist. De NPO heeft namelijk een concessie en geen erkenning; het zijn de verschillende omroepen die voor vijf jaar een erkenning kunnen krijgen (gelet op artikel 2.23 Mediawet). Hoewel de tekst van de motie dus niet helemaal lijkt te kloppen, nemen wij aan dat met de motie beoogd is om – in lijn met het rapport van de Commissie van Geel – de erkenning van de omroepen te verlengen.

Omdat de erkenningsperiode dient samen te vallen met de concessieperiode van de NPO, zal een verlenging van de erkenningsperiodes naar verwachting eveneens resulteren in een verlenging van de concessie(periode) van de NPO.

Uitvoering motie

In artikel 2.29 van de Mediawet is geregeld dat een erkenning voor vijf jaar wordt verleend. Het verlengen van deze termijn is dus pas mogelijk na een wijziging van de Mediawet. Een dergelijke wetswijziging moet zo snel mogelijk – de demissionair staatssecretaris noemt 1 januari 2025 als uitgangspunt – in werking treden. Nieuwe en bestaande omroepen moeten namelijk tijdig zekerheid hebben of de huidige erkenningsperiode wordt verlengd of dat zij zich moeten voorbereiden op een nieuwe erkenningsaanvraag. Er moet dus op zeer korte termijn een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer liggen. Op dit moment is er nog niks bekend over een aanhangig wetsvoorstel.

Indien de erkenningsperiode wel tijdig met één jaar verlengd zou worden, dient de gewenste grootschalige hervorming van het publieke omroepbestel, inclusief wijziging van de Mediawet, voor afloop van die verlenging (dus voor 31 december 2027) te zijn afgerond. Als naar aanleiding van de aanbeveling van de Commissie van Geel bijvoorbeeld de beoordelingscriteria voor nieuwe erkenningsaanvragen worden aangepast, moet afdeling 2.2.2 van de Mediawet gewijzigd worden. Het is de vraag of een eventuele verlenging van de erkenningsperiode met één jaar voldoende soelaas zal bieden om deze wijzigingen door te voeren.

De demissionair staatssecretaris heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 19 juni 2024 – kort samengevat – nogmaals aangegeven dat een verlenging van één jaar te kort is om een fundamentele hervorming van het publieke omroepbestel te realiseren. Met een dergelijk korte periode wordt tevens het doorlopen van een zorgvuldig wetgevingsproces onder druk gezet, aldus de demissionair staatssecretaris. Zij laat het echter aan haar opvolger om hierover een besluit te nemen en merkt op dat, totdat een wetswijziging is doorgevoerd, de huidige wettelijke kaders en termijnen uit de Mediawet zullen blijven gelden. In andere woorden, indien een wetsvoorstel tot verlenging van de erkenningsperiode niet tijdig wordt aangenomen, zal de tweede concessieperiode van de NPO, alsook de nieuwe erkenningsperiode van de omroepen van start gaan op 1 januari 2027, conform de huidige systematiek.

De nieuwe minister van OCW heeft in antwoord op Kamervragen op 22 augustus 2024 laten weten dat hij de hervormingen van de NPO de komende tijd gaat uitwerken. De minister geeft aan dit te doen in samenspraak met de relevante partijen binnen de mediasector. Hij benadrukt daarbij dat het hervormen van de NPO hoe dan ook een wijziging van de Mediawet zal vergen en dat het noodzakelijk is dat de publieke omroep ruim voor de start van een nieuwe erkenningsperiode duidelijkheid heeft over de aard van de wijziging(en). Het voorbereiden van een wetswijziging en het gedegen behandelen daarvan kost tijd en moet zorgvuldig gebeuren, aldus de minister. De minister geeft tot slot aan dat hij zich aan het beraden is op de inhoud van de hervorming, een bijpassend tijdpad en wat dat betekent voor een eventuele verlenging van de concessie- en erkenningsperiode.

De toevoeging van het woord ‘eventuele’ lijkt de aangenomen motie op losse schroeven te zetten. Wij zijn benieuwd of (tijdig) uitvoering zal worden gegeven aan de aangenomen motie en of het lukt de beoogde verdere (wets)wijzigingen vóór 2028 te realiseren. Wellicht wordt hierover meer duidelijk in aanloop naar Prinsjesdag.

Bente van Kan en Anna Sträter

Visie

Voorzieningenrechter schorst boetebesluit ACM vanwege onrechtmatig verkregen bewijs

De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft op 27 december 2023 een boete- en openbaarmakingsbesluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) geschorst, omdat de boete is opgelegd op basis van onrechtmatig verkregen bewijs. De uitspraak is weliswaar al even geleden gepubliceerd, maar de inhoud daarvan is nog altijd relevant voor handhavingsprocedures. De uitspraak maakt het belang van het controleren van de doelomschrijving van een (bedrijfs)onderzoek duidelijk.

Achtergrond

De ACM legt naar aanleiding van een bedrijfsonderzoek twee intermediairs voor het telefonisch werven van nieuwe klanten voor energieleveranciers op 12 oktober 2023 een boete op van elk € 315.000 voor misleidende werving van consumenten. In het kader van het bedrijfsonderzoek heeft de ACM bedrijfsbezoeken bij twee vestigingen van een van de intermediairs verricht, waarbij de ACM eveneens bewijs heeft verkregen over de andere intermediair.  Om zeker te zijn dat de ACM niet naast het net vist, omdat de intermediairs bijvoorbeeld ophouden te bestaan, legt de ACM conservatoir beslag op hun tegoeden.

De intermediairs zijn het niet eens met het boetebesluit, en gaan tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit in bezwaar. Daarnaast starten zij een procedure bij de voorzieningenrechter om voornoemde besluiten te schorsen.

Vordering Intermediairs

Volgens de Intermediairs heeft de ACM het bewijs dat aan de boete ten grondslag ligt onrechtmatig verkregen, omdat de Intermediairs buiten de reikwijdte van het beoogde onderzoek van de ACM vallen. De ACM beoogde volgens de doelomschrijving van haar onderzoek namelijk een bedrijfsonderzoek te doen naar (de rechtsvoorgangers en – opvolgers van) een andere onderneming, waar de Intermediairs geen onderdeel van zijn. Ondanks dat de Intermediairs de ACM hebben laten weten dat de ACM bij het verkeerde adres staat, zet de ACM het bedrijfsonderzoek voort. Het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs is daarom onrechtmatig, aldus de Intermediairs.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter behandelt als eerste de vraag of het onderhavige verzoek tot schorsing van het boetebesluit voldoet aan het vereiste spoedeisende karakter. Hangende een bezwaarprocedure bij de ACM is een dergelijk verzoek in beginsel niet spoedeisend, omdat de betalingsverplichting van de boete als gevolg van het instellen van bezwaar 24 weken wordt geschorst. In deze zaak acht de voorzieningenrecht het spoedeisende karakter echter wel aanwezig, omdat de ACM conservatoir beslag heeft gelegd op de tegoeden van de Intermediairs.

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van het bedrijfsbezoek en het daaruit verkregen bewijs, oordeelt de voorzieningenrechter ook in het voordeel van de Intermediairs. Volgens de voorzieningenrechter heeft de ACM zich willens en wetens blootgesteld aan de mogelijkheid dat zij onderzoek verrichtte en daarbij medewerking afdwong van personen die ten tijde van het onderzoek niet werkzaam waren bij de onderneming die, blijkens de doelomschrijving, doel was van het bedrijfsonderzoek.

De ACM heeft namelijk het bedrijfsonderzoek ondanks de mededeling van de Intermediairs dat zij geen rechtsvoorgangers of -opvolgers van de beoogde onderneming zijn en ook anderszins niet met elkaar zijn verbonden, niet stilgelegd om te controleren met welke rechtspersonen zij van doen heeft. Na overleg met collega’s in Den Haag heeft de ACM bovendien besloten om de doelomschrijving niet uit te breiden. Dit strookt volgens de voorzieningenrechter niet met het feit dat de ACM na het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs, een nieuw bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd naar de beoogde onderneming en daarover een afzonderlijk besluit heeft genomen. Het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs kan daarom niet worden gezien als onderdeel van het onderzoek dat de ACM verrichtte naar de beoogde onderneming. De ACM heeft daarmee in strijd met artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest gehandeld.

De poging van de ACM om de doelomschrijving achteraf per brief uit te breiden en dus te repareren slaagt niet. Integendeel, dit toont volgens de voorzieningenrechter aan dat de ACM de doelomschrijving zelf ook gebrekkig vindt. De slotsom is dat het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs onrechtmatig is en het bewijs terzijde wordt gesteld. Bij gebrek aan dragend bewijs voor de overtredingen, schorst de voorzieningenrechter de besluiten.

De ACM heeft inmiddels haar boetebesluit (en daarmee het openbaarmakingsbesluit) ingetrokken.

Anna Sträter en Lisa Uppelschoten

Visie

Competition Newsflash – Update Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Vifo)

In onze Competition Newsflash van 2 juni 2023 bespraken wij dat op 1 juni 2023 de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking is getreden. Veel transacties die voorheen aan voorafgaand fusietoezicht ontsnapten worden hierdoor binnen het toepassingsbereik van een nieuw, soms intensief, administratief proces gebracht. Bijna een jaar na de inwerkingtreding, laat de praktijk rondom de Wet Vifo zien dat er nog veel ruimte bestaat voor interpretatieverschillen en onzekerheid over wel of niet melden. In deze Newsflash zetten wij aan de hand van dertien vragen en antwoorden een aantal inzichten uiteen die wij zowel uit publicaties van het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) als uit onze eigen praktijkervaring de afgelopen maanden hebben verworven.*

* De volgende informatie is niet bedoeld als juridisch advies. Als u zeker wilt weten of uw transactie meldplichtig is, neem dan contact op met één van onze advocaten.

Overzicht

Meldplicht

1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie

3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur tot significante invloed?

6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Proces en tijdlijnen

7. Hoe past het BTI de wettelijke behandelingstermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandelingstraject?

Inhoudelijke risicoanalyse

9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Remedies

11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

 


1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

Voor de vaststelling of de vestigingsplaats van een onderneming in Nederland is, wordt het accent op de feitelijke verbondenheid met Nederland gelegd en niet op de formele, statutaire werkelijkheid. De plaats waar de onderneming economische activiteiten verricht is doorslaggevend. In zijn handleiding ‘actief zijn op’ verduidelijkt het BTI dat de relevante productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten in Nederland moeten worden verricht om binnen het bereik van de Wet Vifo te vallen.

Een in Nederland gevestigde sales office van een verder in het buitenland actieve onderneming die zich bezig houdt met sensitieve technologie zal dus in beginsel niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo. Dit is anders als de sales office beschikt over de mogelijkheid en vereiste juridische rechten om verbeteringen, aanpassingen of wijzigingen te maken in de betreffende technologie. In dat geval valt er eigenlijk al niet meer te spreken over een zuivere sales office. Ook zal een in Nederlandse gevestigde holdingmaatschappij die louter aandelen houdt in een dochtermaatschappij die in het buitenland alle productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten verricht, niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

terug naar boven


2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie?

Tijdens de eerste periode na de inwerkingtreding van de Wet Vifo ontstond enige verwarring over wat ‘actief zijn op’ het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie precies inhoudt. Naar aanleiding daarvan publiceerde het BTI de handleiding ‘actief zijn op’. In beginsel zijn ondernemingen die een halffabricaat produceren dat niet zelfstandig kwalificeert als sensitieve technologie, niet actief op het gebied van sensitieve technologie. Ook ketenpartners in de up- en downstreammarkt, zoals toeleveranciers, eindgebruikers en groot-, tussen- en detailhandelaren, zijn in beginsel niet zelfstandig actief op het gebied van sensitieve technologie.

Dit is volgens het BTI anders wanneer een onderneming een rol speelt in het productieproces van technologieën die in bijlage 2 bij het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie zijn aangewezen als zeer sensitieve technologie: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance-producten. Gelet op de ruime omschrijving van deze technologieën vallen ook ondernemingen die producten, machines, know how of diensten leveren die specifiek zijn toegesneden op het productieproces van deze technologieën zelfstandig onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo.

Ter illustratie: onderneming X produceert machines voor onderneming Y die semiconductortechnologie ontwikkelt. Gezien de noodzaak tot nauwkeurige en onderlinge afstemming van alle stappen in het productieproces van onderneming Y zal onderneming X intensief bij het productieproces van onderneming Y worden betrokken. In dat geval stelt het BTI zich op het standpunt dat ook onderneming X zelf (zelfstandig) actief is op het gebied van semiconductortechnologie en de verwerving van of bepaalde investeringen in onderneming X dus meldplichtig zijn.

Tot slot kunnen ook eindgebruikers van High Assurance-producten zelfstandig actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie. High Assurance-producten zijn software- en/of hardwarematige informatiebeveiligingsproducten die gericht zijn op informatiebescherming volgens de hoogste internationale beveiligingsnormen. Sommige eindgebruikers van High Assurance-producten kunnen het product verder aanpassen aan hun eigen bedrijfsproces, of het product voeden met relevante data waardoor een uniek product ontstaat. Zulke eindgebruikers zijn in beginsel ook zelfstandig actief op het gebied van zeer sensitieve technologie. Voor de verwerving van zulke eindgebruikers geldt dus ook een meldplicht bij het BTI.

terug naar boven


3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

Voor het begrip ‘zeggenschap’ wordt aangesloten bij het begrip ‘zeggenschap’ zoals bedoeld in artikel 26 van de Mededingingswet (“Mw”): de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Er is echter een verschil tussen het begrip ‘concentratie’ in het mededingingsrecht en ‘verwervingsactiviteit’ in de Wet Vifo. Anders dan bij het mededingingsrecht (artikel 27 Mw) is voor de Wet Vifo niet vereist dat er sprake is van een duurzame wijziging van zeggenschap. In zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ legt het BTI uit dat bijvoorbeeld een (al dan niet kort) tijdelijk beheer van aandelen door een administratiekantoor, custodian of notaris in een doelonderneming als onderdeel van een herstructureringsproces in beginsel kwalificeert als verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo.

terug naar boven


4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

Voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie zijn drempels opgenomen in artikel 4 Wet Vifo. Beslissend voor die invloed is het aantal stemmen in de algemene vergadering dat door de verwerver kan worden uitgebracht. Als een persoon ten minste 10-, 20- of 25% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan (laten) uitbrengen is er sprake van significante invloed. Dit zijn opeenvolgende drempels, wat betekent dat elke overschrijding van één van de drempels de significante invloed van een verwerver vergroot en dus gemeld moet worden bij het BTI.

Ter illustratie: als onderneming X 15% van de stemgerechtigde aandelen in onderneming Y houdt en tijdens een nieuwe investeringsronde zijn belang in de onderneming vergroot naar 21%, overschrijdt hij de 20% drempel. Dit betekent dat hij zijn significante invloed in onderneming Y vergroot, ondanks dat hij reeds significante invloed in onderneming Y had. Deze vergroting van significante invloed in onderneming Y door onderneming X is meldplichtig bij het BTI als onderneming Y kwalificeert als doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

Het gezamenlijk optreden van meerdere aandeelhouders in een doelonderneming kan ook leiden tot significante invloed. Bij de bepaling van het percentage van de stemmen in de algemene vergadering van een doelonderneming waarover een verwerver na de uitvoering van een verwervingsactiviteit zal beschikken, worden de stemmen van partijen die samenwerken bij elkaar opgeteld. Zo kan een aandeelhouder die individueel niet een bepaalde drempel overschrijdt, alsnog een meldplichtige verwervingsactiviteit uitvoeren, doordat hij via het consortium significante invloed verkrijgt of vergroot.

Ter illustratie: aandeelhouder X, Y en Z hebben respectievelijk 2%, 7% en 10% aandelen in onderneming A. Aandeelhouder X, Y en Z maken deel uit van aan consortium op basis van een samenwerkingsovereenkomst. Gezamenlijk hebben zij 19% van de aandelen in onderneming A. Op het moment dat aandeelhouder X zijn aandelenbelang vergroot van 2% naar 5%, overschrijdt hij niet de grenzen van artikel 4 Wet Vifo. Het consortium overschrijdt daarentegen wel de drempelwaarde, doordat het aandelenbelang van het consortium van 19% naar 22% gaat door de verwervingsactiviteit van aandeelhouder X. Als onderneming A actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie in de zin van de Wet Vifo is het vergroten van X’s aandelenbelang van 2% naar 5% in beginsel meldplichtig.

Net als bij het verkrijgen van zeggenschap, is voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed niet vereist dat dit duurzaam van aard is. Ook het tijdelijk verkrijgen of vergroten van significante invloed is dus meldplichtig onder de Wet Vifo.

terug naar boven


5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur ook tot significante invloed?

Naast het overschrijden van de 10-, 20- en 25%-drempel, kan ook het uitoefenen van invloed op benoeming en/of ontslag van één of meer bestuurders leiden tot significante invloed. Gelet op de ruime bewoording van artikel 4 lid 1 sub d Wet Vifo hoeft daarbij geen sprake te zijn van een directe mogelijkheid tot benoeming/ontslag, maar kan ook de (gezamenlijke) mogelijkheid om de benoeming/het ontslag van bepaalde individuen te bevorderen, meldplichtig zijn. Het gaat bij significante invloed immers om de invloed die kan worden uitgeoefend op de strategie, bepaalde investeringen en doorontwikkeling van de doelonderneming, hetgeen ook (indirect) kan worden bereikt door iets te kunnen zeggen over de samenstelling van het bestuur.

Waar in het generieke fusiecontrolerecht ook rekening wordt gehouden met de benoeming van niet-uitvoerende bestuurders of commissarissen, heeft het BTI onlangs informeel aangegeven dat er in zijn visie geen sprake is van significante invloed bij het verkrijgen van het recht om een niet-uitvoerende bestuurder te benoemen. Daarbij is wel van belang dat de taken en bevoegdheden daadwerkelijk wijzen op een niet-uitvoerende rol. De benaming van de functionaris is niet leidend. Slechts de beïnvloeding van benoeming en/of ontslag van uitvoerende bestuurders kan dus meldplichtig zijn, aldus het BTI in informele communicatie.

terug naar boven


6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Ook tijdelijke belangenverschuivingen binnen een onderneming die actief is op het gebied van (zeer) sensitieve technologie moet in de gaten worden gehouden. In de praktijk kan dit onder meer voor problemen zorgen bij het aantrekken van kapitaal in meerdere financieringsrondes en gecompliceerde herstructureringsprocessen.

Start-ups en scale-ups zijn, afhankelijk van het ontwikkelingsstadium van het bedrijf, veelal op zoek naar nieuw kapitaal. Als dit in meerdere (al dan niet kort op elkaar volgende) rondes gebeurt, kunnen de aandeelverhoudingen binnen de onderneming meermaals verschuiven. Het BTI stelt zich op het standpunt dat de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo strikt moeten worden gehanteerd, en dat ook het tijdelijk overschrijden van de drempelwaardes meldplichtig is.

Dit betekent ook dat als aandeelhouders onder een bepaalde drempelwaarde zakken tijdens meerdere financieringsrondes die niet kort op elkaar volgen en er vervolgens weer boven komen, de stijging (opnieuw) moet worden gemeld. Het BTI heeft (informeel) aangegeven dat slechts wanneer het belang van een aandeelhouder zeer tijdelijk daalt en vervolgens weer stijgt, omdat de aandelen in meerdere kort op elkaar volgende rondes worden uitgegeven, de daaropvolgende stijging boven een van de drempelwaardes waarschijnlijk niet hoeft te worden gemeld. Daarvoor is wel vereist dat de tijdelijkheid en korte duur vooraf al vaststaan, bijvoorbeeld doordat er al specifieke (contractuele) commitments zijn afgegeven.

Ter illustratie: Onderneming A wil nieuwe financiering aantrekken van zowel nieuwe als zittende investeerders en sluit daartoe reeds alle benodigde overeenkomsten. Doordat de zittende investeerders iets meer tijd nodig hebben om hun financiering rond te krijgen, zullen deze aandelen een paar dagen later worden uitgegeven (closing 2) dan de aandelen voor de nieuwe investeerders (closing 1). Hierdoor verwatert het aandelenbelang van aandeelhouder X op het moment van ‘closing 1’ van 12% naar 9%. Een aantal dagen later stijgt zijn belang daarentegen weer naar 12%. Hij overschrijdt daarmee strikt gezien een drempel. In dit geval lijkt het BTI echter het standpunt te hebben dat dit niet hoeft te worden gemeld.

Ook bij herstructureringsprocessen kan de strikte toepassing door het BTI van de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo tot complicaties zorgen. Het BTI licht in zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ toe dat (al dan niet tijdelijke) belangenverschuivingen bij een herstructureringsproces kunnen leiden tot de noodzaak van het doen van een melding. Dit is onder meer het geval wanneer in het kader van een herstructureringsproces de doelonderneming in tijdelijk beheer wordt ondergebracht bij bijvoorbeeld een administratiekantoor. Ook het verschuiven van belangen naar een ander beleggingsfonds dat door dezelfde beheerders wordt gecontroleerd kan meldplichtig zijn, aangezien er in het andere fonds mogelijk andere investeerders deelnemen. De toetreding van nieuwe minderheidsaandeelhouders die significante invloed of zeggenschap krijgen over de doelonderneming vormt in ieder geval een meldplichtige verwervingsactiviteit.

terug naar boven


7. Hoe past het BTI de wettelijke behandeltermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

De minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”)/het BTI heeft na ontvangst van een melding acht weken tijd om mede te delen of een toetsingsbesluit vereist is of niet (de “mededelingsfase”). Deze termijn van acht weken kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, als het BTI nader onderzoek dient te verrichten om een mededeling te kunnen doen. Deze termijn kan met drie extra maanden worden verlengd indien de Europese FDI-screeningsverordening van toepassing is (ingeval van directe investeringen door buitenlandse (i.e. niet-Europese) natuurlijke- of rechtspersonen). In dat geval heeft het BTI extra tijd (nodig) om de relevante EU-lidstaten en de Europese Commissie (“Commissie”) te informeren.

Als de Minister heeft besloten dat een toetsingsbesluit is vereist en een van de meldplichtige partijen een aanvraag voor een toetsingsbesluit heeft ingediend, heeft de Minister acht weken tijd om een toetsingsbesluit te nemen (de “toetsingsbesluitfase”). Deze termijn kan ook met uiterlijk zes maanden worden verlengd, minus de verlenging die het BTI in de mededelingsfase al heeft ingezet. Net als in de eerste fase ‘stopt de klok met lopen’ indien het BTI aanvullende vragen aan partijen stelt, tot het moment waarop het BTI antwoord ontvangt van de betrokken partijen. Al met al kan het traject bij het BTI vanaf de initiële melding tot een toetsingsbesluit al snel bijna een jaar duren.

Opvallend is dat het BTI dus ook al in de mededelingsfase gebruik kan maken van (aanzienlijke) termijnverlengingen. Zelfs als het traject eindigt in de mededeling door de Minister dat er geen toetsingsbesluit nodig is, kan het traject bij het BTI in het uiterste geval toch bijna een jaar duren. Voor de M&A-praktijk kan dit leiden tot meer deal-uncertainty, doordat verwervers bijvoorbeeld onvoorwaardelijke goedkeuring door het BTI als opschortende voorwaarde voor de overeenkomst kunnen opnemen. Anderzijds zullen verkopende partijen mogelijk steeds vaker een breakup fee of andere vorm van compensatie eisen voor het geval dat het BTI een verwervingsactiviteit niet (onvoorwaardelijk) goedkeurt.

Om de behandelingstermijn van een traject bij het BTI terug te brengen doen partijen er goed aan om al vroeg in het traject zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk de betrokken technologie en de economische en niet-economische motieven achter de verwervingsactiviteit uit te leggen aan het BTI. Daarmee kan worden voorkomen dat het BTI veel tijd nodig heeft in de mededelingsfase.

terug naar boven


8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandeltraject?

Allereerst verkrijgt het BTI informatie via het door partijen ingediende meldingsformulier. Dit formulier is opgenomen in bijlage 1 bij de Regeling veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Nadat partijen de voorgenomen verwervingsactiviteit hebben gemeld bij het BTI, kan het BTI ophelderende vragen aan partijen willen stellen. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk. Indien het BTI een schriftelijk informatieverzoek aan partijen doet, stopt de behandeltermijn met lopen totdat de vragen zijn beantwoord. De vragen die het BTI aan partijen stelt kunnen een indicatie geven van de focus van het onderzoek van het BTI en mogelijke risico’s die het BTI voorziet. Naast schriftelijke vragen kan het BTI ook een (fysieke) bespreking plannen met partijen. Zij kunnen bijvoorbeeld afspreken op locatie van de Nederlandse doelonderneming om meer inzicht te krijgen in de betrokken producten of diensten.

Daarnaast verzamelt het BTI via ketenpartners en overheidsinstellingen informatie om een beeld te kunnen vormen van de doelonderneming, de verwerver en de betrokken technologie. Betrokken partijen krijgen geen inzicht in de input van derden, omdat dit veelal vertrouwelijke informatie betreft.

Tot slot voorziet de FDI-screeningsverordening in een regeling voor de uitwisseling van informatie tussen het BTI, de Commissie en andere nationale autoriteiten (artikel 6(1) FDI-screeningsverordening). Het BTI stelt de Commissie en andere EU-lidstaten in kennis van alle transacties waar een buitenlandse directe investering bij betrokken is. EU-lidstaten kunnen vervolgens informatie delen met of opmerkingen indienen bij het BTI als zij vinden dat de transactie gevolgen kan hebben voor hun nationale veiligheid of openbare orde. De Commissie kan ook een advies uitbrengen aan het BTI als ze van mening is dat de transactie gevolgen heeft voor de veiligheid van meer dan één EU-lidstaat. De Commissie deelt dit advies ook met de andere EU-lidstaten. Tot slot kunnen de EU-lidstaten en de Commissie het BTI verzoeken om aanvullende informatie. Als het BTI zelf niet over deze informatie beschikt, kan dit informatieverzoek bij partijen terecht komen, waarna de behandeltermijn stopt met lopen totdat partijen de vragen hebben beantwoord.

De extra termijnverlenging van drie maanden indien er sprake is van een verwervingsactiviteit die binnen het toepassingsbereik van de FDI-screeningsverordening valt is bedoeld om het BTI de tijd te geven om de bovenstaande procedures te doorlopen zonder tijd te verliezen om de melding zelf te behandelen.

terug naar boven


9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

Rond de totstandkoming van de Wet Vifo werd de indruk gewekt dat de wet vooral gericht was op landen zoals China, Rusland en Iran. In dat verband werd zowel door de wetgever als door het BTI verwezen naar het door de AIVD, MIVD en NCTV opgestelde rapport Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2  (het “DSA-rapport”). Zo verwijst het DSA-rapport naar Russische entiteiten die voorbereidingshandelingen treffen voor verstoring en sabotage van Nederlandse infrastructuur, de Nederlandse afhankelijkheid van Russische olie en gas, de Iraanse collectiemethoden om Nederlandse technologie te verwerven, en de bedreiging van China voor de Nederlandse kennisveiligheid.

Toch blijkt in de praktijk dat ook andere en zelfs westerse landen, zoals de Verenigde Staten, aanleiding kunnen geven tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid. Het is ook niet uitgesloten dat een verwervingsactiviteit door een verwerver wiens statutaire zetel is gevestigd in een andere EU-lidstaat of zelfs Nederland kan leiden tot zorgen bij het BTI. Dit zal onder meer afhangen van wie de Ultimate Beneficial Owners (“UBOs”) zijn en wat voor verwervingsactiviteit het betreft.

Er lijkt kort gezegd geen safe harbour onder de Wet Vifo te bestaan voor verwervers uit bepaalde landen. De Wet Vifo kent slechts een uitzondering op de meldplicht indien de verwerver de Staat, een decentrale overheid of ander openbaar lichaam naar Nederlands recht is.

terug naar boven


10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Een voorgenomen verwervingsactiviteit leidt tot een risico voor de nationale veiligheid als het:

  • een bedreiging vormt voor de continuïteit van vitale processen;
  • een negatieve invloed heeft op de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en/of
  • leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Artikelen 19, 20 en 21 Wet Vifo bevatten aanvullende factoren waar het BTI rekening mee houdt bij de beoordeling of een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Deze factoren zien onder meer op de transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen, het strafrechtelijk verleden, het exportbeleid en de veiligheidssituatie van het land van de verwerver. Opmerking verdient dat dit slechts factoren zijn waar rekening mee kan worden gehouden bij de beoordeling van risico’s voor de nationale veiligheid. Uit de praktijk blijkt dat deze factoren geenszins limitatief zijn en dat het BTI hier flexibel mee omgaat.

Uiteindelijk voert het BTI een risicoanalyse uit. Voor deze risicoanalyse geldt geen duidelijke bewijsstandaard, dat wil zeggen: de mate van waarschijnlijkheid dat de risico’s zullen intreden. Uit de wetstekst van artikel 12 Wet Vifo blijkt dat de Minister een toetsingsbesluit vereist indien een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. In het algemeen kan worden aangenomen dat de risicoanalyse relatief is: het daadwerkelijk intreden van het risico hoeft minder waarschijnlijk te zijn, als de gevolgen zeer ernstig zouden zijn. In de toetsingsfase lijkt de bewijsstandaard hoger; volgens artikel 23 en 24 Wet Vifo kan de Minister bepaalde eisen stellen of voorschriften verbinden aan een verwervingsactiviteit indien een verwervingsactiviteit leidt tot risico’s voor de nationale veiligheid.

terug naar boven


11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

Het BTI brengt aan het einde van de mededelingsfase een positief of negatief advies uit aan de Minister. Een negatief advies houdt in dat het BTI de Minister adviseert dat een toetsingsbesluit vereist is voor de verwervingsactiviteit, omdat de verwervingsactiviteit zou kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid.

Indien het BTI voornemens is een negatief advies uit te brengen, legt het eerst een conceptadvies voor aan partijen waarin het BTI uiteenzet welke risico’s voor de nationale veiligheid het heeft gesignaleerd. Partijen worden in staat gesteld om op het conceptadvies van het BTI te reageren door een zienswijze in te dienen. Om alsnog een toetsingsbesluit te vermijden kunnen partijen de geconstateerde risico’s nuanceren. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat het BTI de betrokken technologie verkeerd heeft geïnterpreteerd, of bepaalde aannames over de relevantie van de betrokken technologie voor de Nederlandse veiligheid heeft gedaan die niet gerechtvaardigd zijn. Ook kunnen partijen de zorgen van het BTI mitigeren door bepaalde informele toezeggingen te doen die tegemoet komen aan de geconstateerde risico’s. Partijen kunnen bijvoorbeeld de voortdurende beschikbaarheid van de betrokken producten of diensten verzekeren door bepaalde wijzigingen in de vorm van de transactie aan te brengen. Het BTI kan daarop zijn advies aan de Minister aanpassen.

Als de zienswijzen van partijen niet voldoende tegemoet komen aan de geconstateerde zorgen, zal het BTI de Minister adviseren te beslissen dat een toetsingsbesluit is vereist. Over het algemeen wordt dit advies door de Minister gevolgd.

terug naar boven


12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

Het BTI kijkt slechts naar (mogelijke) risico’s voor de nationale veiligheid ten gevolge van een voorgenomen verwervingsactiviteit. Vervolgens adviseert het BTI de Minister over het te volgen pad. Het is uiteindelijk de Minister die een risicoanalyse, maar ook bredere politieke afweging maakt om te beslissen of een toetsingsbesluit vereist is, en zo ja, om de voorgenomen transactie (onvoorwaardelijk) goed te keuren of niet.

Omdat de Minister breder kijkt dan alleen naar de veiligheidsrisico’s die gepaard gaan met een voorgenomen verwervingsactiviteit, kan het ook andere politieke en economische argumenten meenemen. Dat het BTI risico’s voor de nationale veiligheid heeft gesignaleerd, wil dus ook niet zeggen dat een voorgenomen transactie niet, of slechts onder voorwaarden mag plaatsvinden.

terug naar boven


13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming, die volgens de procedures van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) verloopt, staat open tegen besluiten van de Minister. Partijen kunnen bezwaar maken en beroep instellen tegen besluiten van de Minister, en in dat kader ook een verzoek om een voorlopige voorziening doen om een besluit op te schorten. Als het besluit van de Minister onrechtmatig wordt bevonden, kunnen partijen om schadevergoeding verzoeken.

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2024 verzocht een partij (de “verzoekster”) succesvol om een voorlopige voorziening om een besluit van de Minister te schorsen. De Minister had partijen verplicht alsnog een melding te doen van een verwervingsactiviteit uit april 2021 op grond van artikel 58 Wet Vifo, omdat de Minister vermoedde dat de verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren. Tegen dit besluit stelde verzoekster eerst bezwaar en daarna beroep in. Volgens verzoekster was er geen sprake van het verkrijgen van zeggenschap (en dus geen verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo), omdat er bij de transactie geen stemrechten zijn overgedragen. Die stemrechten zijn altijd bij dezelfde partij gebleven. De rechtbank volgt verzoekster hierin. Aangezien de bevoegdheid in artikel 58 Wet Vifo slechts van toepassing is op verwervingsactiviteiten, en de rechtbank vaststelt dat de Minister evident niet bevoegd was om een melding verplicht te stellen, wijst de rechtbank de voorlopige voorziening toe en schorst de rechtbank het bestreden besluit totdat er in de hoofdprocedure op het beroep is beslist.

terug naar boven

 

Meer weten? Neem contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) | Coen Vermeij (Juridisch medewerker) | Joost van Belois (Paralegal)

Visie

Kroniek Privacyrecht 2023

2023 is een bewogen jaar voor privacy. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) laat zich meerdere keren uit over de omvang van begrippen, rechten en verplichtingen. Het recht op schadevergoeding wordt in het zonnetje gezet met twee principiële uitspraken van de hoogste Europese rechter. Verder blijven gepersonaliseerde advertenties en het inzagerecht de gemoederen bezighouden. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) lijkt iets minder actief en wordt zelfs een paar keer flink teruggefloten voor de hoogte van haar boetebedragen. Wel sluit de AP het jaar af met het opleggen van haar hoogste boete ooit. We kijken terug op de belangrijkste ontwikkelingen van het afgelopen jaar en eindigen met een korte vooruitblik.

De Kroniek Privacyrecht 2023 is hier te lezen.

Visie

Join our bB Litigators Sunrise Run in Amsterdam on 18 April 2024

We are very excited to invite you to join our bB Litigators Sunrise Run during the IBA Annual Litigation Forum in Amsterdam! An early morning run with colleagues from all over the world.

Together we will run through the city center of Amsterdam, along the famous Herengracht and Leidseplein, passing through the Vondelpark and more of the most beautiful sites accompanied by professional running tour guides.

Whether you are a casual runner or an Olympic athlete, join us for 5 to 7 km of celebrating health and newfound friendship.

You will be back in time to start your IBA conference day, fully energized!

What:  Guided running tour
When: Thursday 18 April 2024
Time: 07:00 am
Start:  Renaissance Amsterdam Hotel
End: bureau Brandeis
Duration: Approx. one hour, followed by a light garden breakfast

To ensure your spot please RSVP or email us at sunriserun@bureaubrandeis.com

We look forward to seeing you on 18 April in Amsterdam!

Visie

bB in Legal 500-rankings

We are delighted to share that bureau Brandeis has yet again been recommended in this year’s edition of the Legal 500 EMEA Guide. As many as 8 practice groups of our litigation firm are included in the rankings and 16 of our lawyers are individually recognized for their outstanding contributions.

We greatly appreciate this acknowledgement and remain committed to our clients and to the society we are so much a part of. Many thanks again for your support!

Our firm’s rankings:

Banking and finance: Financial services regulatory

Data privacy and data protection

Dispute resolution: Class actions

Dispute resolution: Commercial litigation

EU and competition

Industry focus: Media and entertainment

Industry focus: Telecoms

Intellectual property: trade marks, copyrights and design rights

A big thanks to all our clients and business partners for your continuous trust in our services!

Visie

Ontwikkelingen 5G en vaste netwerken: (nieuwe) strijd om toegang?

Inleiding

De verdere ontwikkeling en uitrol van nieuwe telecommunicatienetwerken staat vandaag de dag nog steeds hoog op de Europese en Nederlandse agenda. Na de veelbesproken veiling van de radiofrequenties, gaan in Nederland in 2024 naar verwachting (eindelijk) de 5G-frequenties onder de hamer. Zoals we in onze eerdere blog reeds aanstipten, zijn er de laatste jaren meerdere juridische procedures geweest die het proces enorm hebben vertraagd. Met het in februari 2024 gepubliceerde definitieve wijzigingsbesluit voor de bestemming van de frequenties, is de 5G-veiling nu daadwerkelijk in zicht.

Naast 5G zijn ook de uitrol van glasvezel en de toegang voor derde-aanbieders tot de vaste netwerken belangrijke agendapunten voor de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). In 2023 publiceerde zij meerdere besluiten voor de toegang van derde-aanbieders tot de vaste koper- en glasvezelnetwerken, waardoor de verschuiving naar verdere deregulering op het gebied van lokale toegang definitief lijkt te zijn ingezet.

In deze blog bespreken wij recente mededingings- en reguleringsontwikkelingen op het gebied van mobiele en vaste telecommunicatienetwerken.


Ontwikkelingen 5G

Uitrol en ontwikkeling van 5G-netwerken

In haar White Paper van februari 2024 omtrent het digitale infrastructuurbeleid vraagt de Europese Commissie (“Commissie”) opnieuw aandacht voor de benodigde (technologische) investeringen om Europe’s Digital Decade in 2030 waar te maken. Het streven is op dit moment om het volledige 5G-netwerk in alle bevolkte gebieden van de EU per 2030 uitgerold te hebben. De kosten die hiermee gepaard gaan worden geschat op ongeveer € 400 miljard. Verschillende mobile network operators (“MNO’s”) uitten in dat kader hun zorgen over de stijgende kosten als gevolg van toenames in het netwerkverkeer, en stellen dat zij niet genoeg middelen hebben om (snel) te investeren in de verdere ontwikkeling en uitrol van hun netwerken. Volgens hen moeten grote online dienstverleners, waaronder sommige Big Tech- en videostreamingbedrijven, een bijdrage betalen voor de kostbare uitrol van de glasvezel- en 5G-netwerken, aangezien zij verantwoordelijk zijn voor een groot deel van het netwerkverkeer.

De Commissie startte vorig jaar derhalve een consultatie over de mogelijkheid een bepaalde ‘internettol’ of ‘fair share’ te heffen. Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“Ministerie”) liet zich in 2023 al negatief uit over dit initiatief. Onder verwijzing naar een rapport van Oxera betoogt het Ministerie dat eventuele heffingen niet effectief zullen leiden tot nieuwe of extra netwerkinvesteringen. Bovendien zullen prijsverhogingen als gevolg van heffingen vooral door de consument gevoeld worden en staan dergelijke tolheffingen (mogelijk) op gespannen voet met de Europese Netneutraliteitsverordening (zie daarover onze eerdere blog). Het belang van de consument – en niet de telecompartijen – dient voorop te staan, aldus het Ministerie.

De ACM heeft zich de laatste jaren in verschillende papers en onderzoeken uitgelaten over het mededingings- en telecomtoezicht op 5G-gerelateerde onderwerpen. In haar paper “5G en de Autoriteit Consument en Markt” van 12 december 2018 nam de ACM reeds het standpunt in dat samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en het delen van mobiele infrastructuur pro-competitief kan zijn als de innovatie en concurrentie niet onnodig worden beperkt. Ook stelt de ACM dat de Netneutraliteitvordering veel ruimte biedt voor de implementatie van nieuwe 5G-technologieën. Verder geeft de ACM aan bewust te zijn van een mogelijke toename in aanvragen rondom nummeruitgifte en toenemende complexiteit van mobiele abonnementen voor consumenten.

Door de toename van 5G-toepassingen verwacht de ACM ook een toename in de vraag naar plaatsen om antennes op te stellen voor mobiele netwerken. In haar marktverkenning van juli 2022 kwam de ACM echter tot de conclusie geen marktbrede risico’s op mogelijke schaarste in het aanbod van antenne-opstelpunten te zien. Daarbij neemt de ACM de uitbreiding van de mogelijkheden tot medegebruik in de Telecommunicatiewet (“Tw”) in ogenschouw, en onderstreept dat redelijke verzoeken tot medegebruik moeten worden ingewilligd. Voor zover dit tot problemen zou kunnen leiden, ziet de ACM haar bevoegdheid tot geschilbeslechting als een middel om hiermee om te gaan.

 

Vrijmaken van frequentieruimte

In de tussentijd wordt in Nederland gewerkt aan het vrijmaken van meer frequentieruimte voor 5G. Reeds in 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) tot een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (“NFP”) waarmee de 3,5 GHz-band per 1 september 2022 vrij zou worden gemaakt voor de ontwikkeling van het 5G-netwerk. Tegen deze beslissing stelde onder andere satellietaanbieder Inmarsat – die tot voor kort gebruik maakte van deze frequentieband – een voorlopige voorziening in. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 30 juni 2021 dat het besluit van de Minister onzorgvuldig was voorbereid door geen rekening te houden met het belang van ongestoorde voortzetting van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie (“NSV-communicatie”) die Inmarsat via het grondstation in Burum waarborgt. De voorzieningenrechter achtte het raadzaam dat de Minister eerst in overleg zou treden met Inmarsat en andere partijen om tot een oplossing te komen die het NSV-verkeer waarborgt, en schorste het wijzigingsbesluit.

Met inachtneming van deze uitspraak verscheen op 23 februari 2023 een tijdelijke NFP-wijziging, waarin de 3,5 GHz-band bestemd werd voor zowel vaste satellietverbindingen als landelijke mobiele communicatie (ook wel: dubbelbestemming). Tegen dit besluit stelden meerdere partijen om verschillende redenen beroep in. Volgens MNO’s VodafoneZiggo, Odido, KPN, maar ook lokale partijen als Schiphol, Havenbedrijf Rotterdam en Europe Container Terminals, biedt het aangepaste beleid van de Minister onvoldoende zekerheden om grootschalige investeringen te doen in 5G. Enkele lokaal actieve bedrijven zoals Venus & Mercury, Greenet Netwerk (aanbieder van private mobiele netwerken) en VSC Observation (camerabewaking) klaagden bovendien over het wegvallen van bescherming voor bestaande vergunninghouders van (private) bedrijfsnetwerken en cameranetwerken. Ook stelden zij dat het veilingbeleid met name gunstig is voor grotere partijen en de MNO’s in het bijzonder. In een Kamerbrief van 3 juli 2023 informeerde de Minister de Tweede Kamer vervolgens over mogelijke scenario’s en eventuele verdere vertraging van het veilingsproces, in afwachting van de beroepsprocedure.

Met zijn uitspraak van 29 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen niet-ontvankelijk dan wel ongegrond. De rechtbank stelde daarbij voorop dat de Minister een ruime beoordelings- en beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van het doelmatig gebruik van frequentieruimte. Volgens de rechtbank heeft de Minister het besluit wel degelijk zorgvuldig voorbereid en zijn afwegingen voldoende gemotiveerd.

Na een consultatie in het derde kwartaal van 2023 verscheen op 8 januari 2024 dan eindelijk een nieuw Besluit tot wijziging van het NFP waarmee de vaste satellietverbindingen voor NSV-communicatie op de 3,5 GHz-band per 1 februari 2024 definitief zijn komen te vervallen. Per 1 februari 2024 zijn de activiteiten van Inmarsat verhuisd van Burum naar Griekenland.

 

Frequentieveiling

Na jarenlange vertraging zal de inmiddels vrijgekomen frequentieruimte binnenkort door de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (“RDI”) – vroeger bekend als het ‘Agentschap Telecom’ – worden geveild. In de Veilingregeling van 14 februari jl. publiceerde de Minister de regels omtrent de opzet en voorwaarden van de veiling en bijvoorbeeld de minimumopbrengst. Daarin wordt onder andere bepaald dat deelnemende marktpartijen over maximaal 40% van het totaal aan beschikbare frequenties kunnen beschikken. Door deze cap zullen er ten minste drie partijen frequentieruimte kunnen verwerven en beoogt het Ministerie een situatie van effectieve concurrentie te behouden. De voorgestelde reserveprijzen voor de vergunningen, oftewel de startprijzen in de veiling, bedragen in totaal ongeveer € 170 miljoen.

Praktisch gezien zullen de vergunningen worden verdeeld door middel van een meerrondenveiling. In de primaire fase zal het totaal aantal vergunningen worden verdeeld onder de deelnemers van de veiling. Daarbij zullen eerst 3 vergunningen van 60 MHz worden geveild (tegen een reserveprijs van € 39,22 miljoen), gevolgd door (in beginsel) 12 vergunningen van 10 MHz (tegen een reserveprijs van € 4,36 miljoen). In de daaropvolgende toewijzingsfase kunnen de ‘winnende’ partijen hun voorkeur uiten over de plaatsing in de spectrumband en zal derhalve worden bepaald welk deel van de frequentieruimte bij welke partij terechtkomt. Na afloop worden de winnende partijen bekend gemaakt en zal de Minister het gehele biedproces openbaar maken.

De inschrijvingen voor de frequentieveiling sloten op 13 maart. De RDI beoordeelt op dit moment de inschrijvingen van de telecombedrijven. Beoogd wordt om de veiling deze zomer van start te laten gaan zodat de geveilde frequenties vanaf augustus in gebruik kunnen worden genomen.

terug naar boven


Algemene lokale toegangsregulering vaste netwerken verleden tijd

Naast de ontwikkelingen op het gebied van 5G stond ook de (her)regulering van (toegang tot) vaste netwerken de laatste tijd hoog op de agenda van de ACM. Nadat het CBb in 2020 het in 2018 vastgestelde Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) van de ACM had vernietigd, startte de ACM een nieuwe marktanalyse. Volgens het CBb had de ACM niet voldoende aannemelijk gemaakt dat KPN en VodafoneZiggo beschikten over gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht (“AMM”). De toegangsverplichtingen voor KPN en VodafoneZiggo kwamen hiermee te vervallen. De ACM startte daaropvolgend een nieuw onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op basis van de Tw en/of de Mededingingswet (“Mw”).

Mede naar aanleiding van het Toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort uit 2022, publiceerde de ACM eind 2023 haar nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang. Daarin concludeert zij dat zij geen noodzaak ziet tot aanvullende regulering. Een en ander hangt zeer waarschijnlijk ook samen met de nieuwe mogelijkheid om een specifiek toegangsverzoek bij de ACM te doen zoals bedoeld in artikel 6.3 Tw (op basis van de Europese Telecomcode). In december 2023 publiceerde de ACM namelijk ook haar eerste besluiten op basis van deze nieuwe bevoegdheid naar aanleiding van een toegangsverzoek van YouCa. Deze drie besluiten zullen achtereenvolgens aan bod komen.

 

Toezeggingenbesluit KPN/Glaspoort

Gelijktijdig met haar onderzoek naar de algemene herregulering van toegang tot lokale netwerken, deed de ACM onderzoek naar de toegangsvoorwaarden van KPN en joint venture Glaspoort op de wholesalemarkt op basis van artikel 24 Mw/102 VWEU. Volgens de ACM maakten zij mogelijk misbruik van hun economische machtspositie op de wholesalemarkt voor lokale toegang (ODF, MDF en VULA) tot hun koper- en glasvezelnetwerken door partijen als Odido geen (effectieve) toegang te bieden. Op 25 augustus 2022 verklaarde de ACM de aangeboden toezeggingen door KPN en Glaspoort bindend. KPN en Glaspoort hebben toegezegd tot en met 2030 toegangsvragers onder betere (tarief)voorwaarden lokale toegang (VULA, ODF en WBT-lokaal) te bieden tot hun bestaande en nieuwe glasvezelnetwerken. Een overzicht van de specifieke voorwaarden en tarieven zijn hier terug te vinden. Gelet op de toenemende verglazing en het migratieaanbod van partijen, acht de ACM het niet noodzakelijk om toezeggingen te vereisen ten aanzien van het kopernetwerk.

Interessant is dat – waar de ACM in het WFA-besluit uitging van één brede wholesalemarkt voor zowel (virtueel) ontbundelde toegang als wholesalebreedbandtoegang (“WBT”) – de ACM in het toezeggingenbesluit oordeelt dat centrale toegangsvormen zoals WBT en WMP in onvoldoende mate een substituut zijn voor lokale toegangsvormen. Voor partijen die bijvoorbeeld reeds hebben geïnvesteerd in de uitrol van backbone en apparatuur naar lokale glasvezelcentrales, is het bieden van WBT of WMP geen alternatief. De ACM benadrukt dat van de markt voor lokale toegang de meeste concurrentiedruk uitgaat, omdat aanbieders daarbij zelf de internetsnelheid, retailprijs en overige productkenmerken in de hand hebben.

 

Marktanalyse lokale toegang

Bij de publicatie van het toezeggingenbesluit liet de ACM reeds weten dat zij in het kader van het nog lopende marktanalyseonderzoek vooralsnog geen aanleiding zag om het gedrag van KPN en Glaspoort aanvullend te reguleren. Na een uitgebreide consultatie publiceerde de ACM in december 2023 haar nieuwe ‘Marktanalysebesluit lokale toegang’, waarin zij dit eerdere voornemen bevestigt.

Naast de markt voor zakelijke netwerkdiensten (deze laten wij hier onbesproken), gaat de ACM in het marktanalysebesluit uit van de retailmarkt voor internettoegang geleverd over een vaste aansluiting (dus zowel koper, glas of kabel). Op basis van de netwerkdekking in verschillende PC-6 postcodegebieden, komt de ACM tot vijf verschillende relevante markten, te weten:

  1. Glasvezelnetwerk KPN/Glaspoort;
  2. Glasvezelnetwerk derden – stedelijk (met zowel kabel als koper als alternatief);
  3. Glasvezelnetwerk derden – buitengebieden (met alleen koper als alternatief);
  4. Kabelnetwerk (met slechts koper als alternatief); en
  5. Kopernetwerk KPN (zonder alternatief).

De ACM concludeert dat op géén van deze relevante markten een risico bestaat op AMM voor een of meer partijen. In de gebieden waar KPN/Glaspoort een glasvezelnetwerk heeft uitgerold (markt 1), biedt het toezeggingenbesluit volgens de ACM voldoende waarborgen voor lokale toegang. Waar derde partijen zoals Delta Fiber en Open Dutch Fiber hun glasvezelnetwerken hebben uitgerold (markten 2 en 3), bieden deze ook wholesaletoegang en kunnen toegangsvragers volgens de ACM effectief concurreren op de retailmarkt. In gebieden waar slechts een kabelnetwerk (markt 4) of een koper- en kabelnetwerk (markt 5) aanwezig is, voorziet de ACM dat eventuele risico’s zullen worden gemitigeerd door de geplande uitrol van glasvezel in die gebieden, waardoor de situatie zal tenderen naar de (niet-problematische) concurrentiesituatie zoals op markten 1 en 2. Alhoewel VodafoneZiggo in markt 4 een stevige positie heeft en er indicaties zijn die duiden op een minder concurrerende markt, verwacht de ACM dat eind 2025 bijna heel Nederland zal zijn verglaasd met één of meer glasvezelnetwerken. Hierdoor zal het marktaandeel van VodafoneZiggo in deze gebieden snel dalen, aldus de ACM.

Nu de retailmarkt in de visie van de ACM gelet op het voorgaande “daadwerkelijk concurrerend is”, bestaat er geen risico op AMM en ziet de ACM geen aanleiding ex ante toegang op wholesaleniveau te reguleren. De ACM geeft daarbij wel aan zowel de retail- als wholesalemarkt nauw te blijven monitoren.

Wel liet de ACM recent weten aanleiding te zien de markt voor vaste en mobiele gespreksafgifte te blijven reguleren. In haar recente ontwerpbesluit concludeert de ACM dat er (nog steeds) een risico bestaat op AMM voor de aanbieders van gespreksafgifte die zowel over een afzonderlijk vast als mobiel netwerk beschikken. Zij stelt daarom voor dat de bestaande toegangs- en transparantieverplichtingen voor KPN, Odido en VodafoneZiggo zullen blijven gelden. Voor KPN wordt voorgesteld ook een aanvullende tariefverplichting op te leggen. Beoogd wordt om voor alle andere aanbieders de verplichtingen in te trekken. Belanghebbenden kunnen tot en met 8 april 2024 hun zienswijze (digitaal) naar voren brengen.

 

Toegangsverzoeken op basis van artikel 6.3 Tw

In dezelfde periode van het marktanalyseonderzoek, behandelde de ACM het verzoek van YouCa tot zogenaamde symmetrische toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam op basis van artikel 6.3 Tw. In onze eerdere blog bespraken we reeds deze relatief nieuwe bevoegdheid van de ACM – voortvloeiend uit de Europese Telecomcode – om toegangsverplichtingen op te leggen indien er sprake is van replicatiebelemmeringen.

De ACM heeft de twee verschillende grondslagen die artikel 6.3 eerste en derde lid Tw bieden voor het opleggen van toegangsverplichtingen in twee separate besluiten behandeld. Ten aanzien van artikel 6.3 eerste lid Tw, kan de ACM toegang gelasten op basis van een redelijk verzoek tot toegang tot gebouwen of het eerste punt van samenkomst (“EPVS”) buiten een gebouw. Alhoewel YouCa de verzochte netwerktoegang volgens de ACM daadwerkelijk nodig heeft, zij reële pogingen heeft ondernomen om via onderhandelingen toegang te krijgen op vrijwillige basis, en replicatie door YouCa zelf economisch inefficiënt is, komt de ACM tot de conclusie dat het onevenredig is om VodafoneZiggo te verplichten tot het verlenen van toegang. Dit heeft ermee te maken dat binnen het netwerk van VodafoneZiggo de straatkasten (ofwel multitap) moeten worden beschouwd als het EPVS. Nu de straatkosten geen ruimte bieden voor toegangsvoorzieningen, zou VodafoneZiggo de huidige locaties moeten uitbreiden. Niet alleen brengt dit hoge kosten mee voor VodafoneZiggo, ook lijkt het niet realistisch voor YouCa om toegang af te nemen bij de multitap-locaties. Zodoende wijst de ACM met verzoek tot toegang op basis van artikel 6.3 eerste lid Tw af.

Ten aanzien van artikel 6.3 derde lid Tw geldt dat toegang tot een hoger punt in het netwerk kan worden afgedwongen, maar alleen indien er sprake is van grote en niet-tijdelijke toetredingsdrempels die de concurrentie op de markt voor consumenten aanzienlijk beperkt. In navolging van het nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang waarin de ACM géén risico op AMM heeft geïdentificeerd, stelt de ACM vast dat (ook) in de regio Amsterdam sprake is van voldoende effectieve concurrentie. In dat kader speelt mee dat KPN en Open Dutch Fiber met de gemeente Amsterdam een convenant hebben gesloten om de uitrol van glasvezel in Amsterdam aanmerkelijk te versnellen. Mede op grond van die prospectieve analyse concludeert de ACM dat de markt in Amsterdam binnen de reguleringsperiode effectief concurrerend is of zal worden, zodat er geen grondslag bestaat voor het opleggen van verplichtingen op basis van artikel 6.3 derde lid Tw. YouCa krijgt onder aan de streep dus geen toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo.

terug naar boven


Conclusie

Door het toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort en de nieuwe bevoegdheden van de ACM voor het opleggen van symmetrische toegangsverplichtingen, lijkt de noodzaak voor algemene ex ante lokale toegangsregulering in de visie van de ACM op basis van een marktanalysebesluit te zijn vervaagd. De vraag rijst echter of de ACM deze individuele toegangsverzoeken niet te streng toetst door de concurrentiesituatie te koppelen aan haar marktanalyse. Daarin heeft de ACM immers al geoordeeld dat er door de toenemende verglazing geen risico bestaat op AMM en sprake is (of in ieder geval: zal zijn) van effectieve concurrentie. Hierdoor zal het voor toegangsvragers lastig te bepleiten zijn dat individuele toegang noodzakelijk is om concurrentie op de markt te waarborgen.

Dit jaar zal echter naar verwachting met name in het kader van staan van 5G. De naderende frequentieveiling zal uitwijzen welke partijen een plekje op het spectrum weten te bemachtigen, en of de nieuwe mobiele netwerken de komende jaren ook onderhevig zullen zijn aan een daadwerkelijk concurrerend speelveld.

Visie

bureau Brandeis stijgt in rankings in Chambers Europe Gids

bureau Brandeis is in tien jaar tijd uitgegroeid tot het grootste litigation kantoor van Nederland. Het kantoor van 42 advocaten excelleert als litigation boutique ook in een brede toezichthouderspraktijk. Wij zijn verheugd dat onze unieke positie op de Nederlandse markt wordt erkend in de zojuist verschenen uitgave van de Chambers Europe Gids.

Dit jaar zijn wel vijf verschillende praktijkgroepen van het kantoor in de ranglijst opgenomen: Geschillenbeslechting, Mededingingsrecht/Europees recht, Intellectuele eigendom, Telecom en Media.

Veel dank aan onze cliënten, die ons “pragmatisch en toegankelijk”, “erg goede litigators” en “uitstekende advocaten” noemen. Volgens Chambers zijn de advocaten van bureau Brandeis “in staat om complexe juridische kwesties bondig en overtuigend te distilleren en te verwoorden.”

Wij zijn ook vereerd met de individuele rankings van maar liefst vier van de negen partners.

Christiaan Alberdingk Thijm
Intellectuele eigendom
Media

Bas Braeken
Mededingingsrecht/Europees recht
Telecom

Frank Peters
Geschillenbeslechting

Machteld Robichon
Media
Telecom

Nogmaals dank aan al onze cliënten en zakenpartners voor jullie steun en het vertrouwen in ons kantoor!

Visie

DMA-verplichtingen treden in werking; een globaal overzicht van de (technische) aanpassingen van poortwachters

Vandaag is het zo ver: ‘Compliance Day’. Vanaf vandaag moeten alle door de Europese Commissie (“Commissie”) aangewezen poortwachters voldoen aan de bepalingen van de Digital Markets Act (“DMA”). In de aanloop hiernaartoe zijn de poortwachters bezig geweest met het in lijn brengen van hun kernplatformdiensten (“KPDs”) met de bepalingen van de DMA. Op het moment van het schrijven van deze blog hebben Apple en Meta reeds hun nalevingsrapport gepubliceerd. Naar verwachting zullen er in de loop van de dag nog meer volgen.

Naast het verrichten van de benodigde aanpassingen om aan de DMA te voldoen, zijn er andere interessante ontwikkelingen geweest. In onze eerdere blog bespraken we reeds de beroepen van Apple, Meta en ByteDance tegen de aanwijzing van (een aantal van) hun diensten als KPD. Inmiddels heeft de Commissie ook bepaald dat sommige diensten van poortwachters niet als KPD worden bestempeld, en hebben nieuwe poortwachters zich al bij de Commissie gemeld.

In deze blog geven wij een overzicht van deze recente ontwikkelingen en de aanpassingen die poortwachters zullen invoeren of reeds hebben ingevoerd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.


Overzicht algemene materiële verplichtingen voor poortwachters

Op 6 september 2023 heeft de Commissie de volgende poortwachters en kernplatformdiensten aangewezen.

bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

Sommige verplichtingen uit de DMA zijn enkel relevant voor een bepaalde KPD. De interoperabiliteit van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten is bijvoorbeeld relevant voor WhatsApp en Facebook Messenger, maar niet voor Chrome of iOS. Een aantal verplichtingen uit de DMA is echter van toepassing op en relevant voor elke soort KPD en/of zien op de onderlinge verhouding tussen (het gebruik van) verschillende KPDs. Met name de volgende bepalingen zijn in dat kader noemenswaardig.

  • Artikel 5(2) DMA verbiedt het poortwachters om persoonsgegevens afkomstig zijn verschillende (kernplatform)diensten te combineren zonder toestemming van de eindgebruiker. Poortwachters moeten voortaan voorafgaande toestemming hebben om persoonsgegevens van verschillende diensten te mogen combineren en gebruiken om advertenties en content te personaliseren. Ingevolge artikel 15 van de DMA moeten de poortwachters bovendien een jaarlijks rapport opstellen waarin zij de technieken voor het profileren van consumenten nader beschrijven (zie bijvoorbeeld hier het eerste rapport van Meta).
  • Op grond van artikel 5(4) DMA moet de poortwachters het (kosteloos) toestaan dat zakelijke gebruikers aanbiedingen kenbaar maken aan eindgebruikers die via de KPD of via andere kanalen zijn verworven, en om met die eindgebruikers contracten te sluiten. Een poortwachter mag het dus niet meer verbieden dat zakelijke gebruikers buiten de KPD om contracten sluiten of aanbiedingen doen voor hun diensten jegens eindgebruikers. Ook moet hij volgens artikel 5(5) DMA toegang tot bepaalde inhoud, abonnementen, functies of andere artikelen via de KPD beschikbaar maken, zelfs als de eindgebruiker deze buiten de KPD om van de zakelijke afnemer heeft verkregen.
  • Artikel 5(8) DMA behelst dat poortwachters niet (meer) mogen eisen dat gebruikers zich abonneren op of registreren bij andere kernplatformdiensten, als voorwaarde voor het gebruik van of toegang tot een kernplatformdienst van die poortwachter (een soort ‘koppelverkoop’ of bundeling van producten).
  • Voor consumenten (eindgebruikers) is met name artikel 6(9) DMA Op grond van dit artikel moeten poortwachters het mogelijk maken dat eindgebruikers op verzoek de door hen verstrekte of gegenereerde gegevens over kunnen dragen, en dat de eindgebruikers continu realtimetoegang moeten krijgen tot die gegevens (dataportabiliteit). De evenknie van deze dataportabiliteitsverplichting jegens zakelijke gebruikers is opgenomen in artikel 6(10) DMA.
  • Tot slot geldt in algemene zin nog dat, op grond van artikel 6(6) DMA, poortwachters geen technische of andere beperkingen mogen opleggen aan het overstappen van eindgebruikers naar andere softwareapplicaties en diensten waartoe toegang wordt verkregen via de kernplatformdiensten van de poortwachter. In datzelfde licht geldt op grond van artikel 6(13) DMA dat poortwachters geen onevenredige algemene voorwaarden mogen opleggen voor de opzegging van een kernplatformdienst. Deze opzeggingsvoorwaarden moeten bovendien zonder onnodige moeilijkheden kunnen worden uitgeoefend.

Aangezien deze verplichtingen in elk geval gelden, worden deze in beginsel niet uitgewerkt in de onderstaande overzichten. De relevante bepalingen uit de DMA worden wel besproken wanneer de poortwachter uitdrukkelijk aanpassingen heeft voorgesteld om aan deze verplichtingen te voldoen.

terug naar boven


Alphabet

 

Alphabet is de poortwachter met de meeste KPDs. Als gevolg daarvan, zijn er veel wijzigingen die doorgevoerd moeten worden om aan de DMA te voldoen.

Om aan artikel 5(2) DMA te voldoen, laat Alphabet eindgebruikers voortaan zelf laten bepalen of zij alle KPDs gekoppeld houden. Als de KPDs zijn gekoppeld, kunnen persoonsgegevens van de eindgebruiker worden uitgewisseld. Daarnaast wordt een “consent or pay”-optie – waarbij consumenten toestemming verlenen voor het gebruik en het combineren van hun persoonsgegevens dan wel een (maandelijks) bedrag betalen om van de KPD gebruik te maken – nog besproken met de Commissie.

In het licht van artikel 6(9) DMA, omtrent dataportabiliteit, gebruikt Alphabet al enige tijd Google Takeout. Deze tool zorgt ervoor dat gebruikers kosteloos hun gegevens kunnen downloaden of overdragen naar een ander platform. Om dit proces in lijn te brengen met de bepalingen van de DMA, test Alphabet binnenkort een nieuwe API (‘Application Programming Interface’) om het downloaden en overdragen van gegevens te vergemakkelijken. Zij gaf bovendien aan deze week een dataportabiliteitssoftware te zullen lanceren in Europa, waardoor het gemakkelijker wordt om gebruikersgegevens over te zetten naar een app of dienst van derde partij.

Een andere belangrijke wijziging voor Alphabet is het gevolg van artikel 6(5) DMA, dat kort gezegd zelfbevoordeling bij rangschikkingen verbiedt en de poortwachter verplicht tot het gebruik van transparante, eerlijke en niet-discriminerende voorwaarden voor die rangschikking. Voor Alphabet heeft dit met name gevolgen voor de KPDs Google Search, Google Maps, Google Shopping en Youtube. Voor Google Shopping, Google Maps en Youtube heeft Alphabet aangekondigd dat deze diensten voortaan niet meer standaard zijn gelinkt aan de zoekresultatenpagina van Google Search. Eindgebruikers kunnen er wel voor kiezen om (een van) deze diensten standaard te linken met (de zoekresultaten van) Google Search.

Wat betreft Google Search zelf, geeft Alphabet aan dat zij een tabblad toevoegt aan het zoekscherm. Hierdoor kunnen gebruikers niet alleen filteren op bijvoorbeeld video’s en afbeeldingen, maar ook op vergelijkingsservices. Daarnaast gaat Alphabet haar eigen, gespecialiseerd resultatenvenster voor vluchtzoekopdrachten verwijderen (zie hieronder).


In plaats daarvan, wordt een carrousel getoond waarmee linkjes naar verschillende vergelijkingswebsites worden getoond. Alphabet heeft de volgende mogelijke voorbeelden gedeeld.

Voor categorieën als hotels, begint Alphabet met het testen van een toegewijde ruimte voor vergelijkingssites én directe leveranciers om gedetailleerdere resultaten weer te geven, inclusief afbeeldingen en beoordelingen.

Met betrekking tot Alphabets advertentiedienst, de meest lucratieve (kernplatform)dienst van de techgigant, is Alphabet op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA gehouden om bepaalde gegevens aan adverteerders te verstrekken wanneer zij daar om vragen. De aangekondigde compliance plannen hiervoor worden nog afgestemd met de Commissie.

Voor Google Android en Google Chrome geldt op grond van artikel 6(3) DMA dat eindgebruikers vanaf de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzigen van hun standaardinstellingen. Eindgebruikers moeten op grond van artikel 5(7) DMA ook de mogelijkheid krijgen om van browser te wisselen. Alphabet heeft aangegeven een keuzescherm toe te voegen voor de standaardzoekmachine en -browser tijdens de initiële instelling van een apparaat dat gebruik maakt van Alphabet’s KPDs, zoals hieronder geïllustreerd.

Tot slot moet Alphabet het voortaan ook mogelijk maken om eindgebruikers andere appstores te laten gebruiken op grond van artikel 6(4) DMA. Ten aanzien van de Play Store heeft Alphabet reeds aangekondigd dat appontwikkelaars alternatieve betaalmogelijkheden zullen kunnen gebruiken.

terug naar boven


Amazon

 

Net als bij Alphabet is ook de advertentiedienst van Amazon lucratief. Ook Amazon moet dus op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA bepaalde gegevens afkomstig van Amazon Ads aan adverteerders verstrekken op hun verzoek. Amazon heeft aangegeven dat zij vanaf 7 maart 2024 uitgebreide rapporten verstrekt met daarin gedetailleerde gegevens over de kosten voor advertenties die door adverteerders zijn betaald en door uitgevers zijn ontvangen, en die worden weergegeven op websites en applicaties van derden. Volgens Amazon bieden deze rapporten inzicht in de financiële transacties tussen adverteerders en uitgevers. De rapporten zijn toegankelijk voor adverteerders via het ‘Amazon Ads-dashboard’, en voor uitgevers via het ‘Amazon Publisher Services-portaal’. Daarbij kunnen adverteerders en uitgevers kiezen of ze hun kostengegevens bekend willen maken, of dat de gegevens worden opgenomen in standaard geaggregeerde statistieken. Deze flexibiliteit stelt gebruikers in staat om het niveau van transparantie aan te passen op basis van hun voorkeuren en zakelijke behoeften, aldus Amazon.

De belangrijkste verplichting voor Amazon ten aanzien van Amazon Marketplace is terug te vinden in artikel 6(2) DMA. Dit artikel belet poortwachters om niet-openbare gegevens gegenereerd door de zakelijke gebruikers op haar platform te gebruiken voor haar eigen KPD. Artikel 6(5) DMA kent ook een zelfbevoordelingsverbod, maar dan in het kader van de rangschikking van bepaalde concurrerende producten en diensten op de KPD van de poortwachter. In 2022 deed de Commissie reeds onderzoek naar dergelijke praktijken van Amazon inzake haar Buy Box en Prime programma. Het onderzoek eindigde uiteindelijk met toezeggingen vanuit Amazon.

terug naar boven


Apple

 

Apple heeft op 16 november 2023 beroep ingesteld tegen haar aanwijzing als poortwachter, alsook tegen de kwalificatie van de App Store als KPD. Desalniettemin moet Apple vanaf vandaag voldoen aan de verplichtingen uit de DMA. Zij heeft daarom de volgende veranderingen voor haar KPDs aangekondigd. Deze zullen hieronder kort worden besproken. Op 7 maart 2024 publiceerde Apple tevens haar eerste nalevingsrapport. Hierin gaat zij dieper in op de verplichtingen die op haar rusten en de wijzigingen die Apple tot dusver heeft doorgevoerd.

De App Store brengt consumenten en appontwikkelaars samen. Voor ontwikkelaars verandert het volgende. Zij krijgen opties voor het gebruik van (andere) betaaldiensten om in-app aankopen mee te (laten) finaliseren. Hiervoor werd enkel het betaalsysteem van Apple gehanteerd. Daar kreeg Apple ook reeds een last onder dwangsom voor opgelegd door de ACM, die opliep tot het maximale bedrag van €50 miljoen voordat Apple de benodigde aanpassingen verrichte. Daarnaast komen er nieuwe mogelijkheden voor het verwerken van betalingen via doorverwijzingen: eindgebruikers kunnen dan een transactie voor digitale goederen of diensten voltooien op de externe website van de ontwikkelaar, in lijn met artikel 5(7) DMA. Ten aanzien van de (overige) voorwaarden van Apple voor het gebruik van de App Store vindt momenteel nog veel discussie plaats. Zo wenst Apple de ‘Core Technology Fee’ die zij in rekening brengt bij appontwikkelaars om de App Store te gebruiken te blijven hanteren.

Deze mogelijkheden gaan gepaard met een aantal andere veranderingen. Zo introduceert Apple labels op de productpagina van de App Store die gebruikers informeren wanneer een app een alternatieve betalingsverwerking (ten opzichte van die van Apple) gebruikt. Ook komen er zogenoemde in-app ‘openbaarmakingsvensters’ (‘disclosure sheets’), die gebruikers waarschuwen wanneer ze niet langer transacties uitvoeren via Apple, maar aan de hand van een alternatieve betalingsdienst. Daarnaast komt Apple met nieuwe processen om te controleren of ontwikkelaars nauwkeurig informatie aan eindgebruikers communiceren over transacties die alternatieve betalingsdiensten gebruiken. Deze veranderingen worden ingevoerd ter bescherming van de consument, aldus Apple.

Met betrekking tot het besturingssysteem iOS, heeft Apple aangegeven dat er nieuwe opties komen voor het distribueren van iOS-apps vanuit alternatieve app-marktplaatsen. Ook wordt het mogelijk om, met behulp van een nieuw raamwerk en nieuwe APIs, alternatieve appstores en/of browser-engines te ontwikkelen voor iOS. Hiervoor kon enkel gebruik worden gemaakt van WebKit, de browser-engine achter Apple’s Safari.

Wat betreft Safari zelf, introduceert Apple een nieuwe keuzescherm dat verschijnt wanneer gebruikers Safari voor het eerst openen in iOS 17.4 of later. Op dat scherm worden EU-gebruikers gevraagd om een standaardbrowser te kiezen uit een lijst met opties. Hiermee kunnen eindgebruikers hun standaardinstellingen wijzigen en van browser wisselen (artikelen 5(7) en 6(3) DMA).

Bij al deze KPDs komt bovendien de mogelijkheid voor het overdragen/opvragen van gegevens, in lijn met artikel 6(9) DMA. Zo kunnen eindgebruikers op de Data & Privacy-site van Apple nieuwe gegevens over hun gebruik van de App Store kunnen ophalen en exporteren naar een geautoriseerde derde partij. Appontwikkelaars kunnen met een formulier verzoeken indienen voor interoperabiliteit met iPhone en iOS-hard- en softwarefuncties.

Tot slot heeft Apple aangegeven dat zij een aantal aanpassingen introduceert met betrekking tot iMessage, ook al is deze dienst van Apple na een onderzoek van de Commissie niet als KPD aangewezen. Apple heeft toegezegd om de interoperabiliteit van iMessage met andere communicatiediensten te verbeteren door een RCS (‘rich communication services’) systeem te implementeren. RCS bevat functies zoals leesbewijzen en typindicatie, die al worden gebruikt bij bijvoorbeeld WhatsApp. De groene berichten (berichten tussen Apple en bijvoorbeeld Android) krijgen deze functionaliteiten ook. De blauwe berichten zijn de berichten tussen apparaten van iOS-gebruikers.

terug naar boven


ByteDance

 

ByteDance, het bedrijf achter het sociale netwerk TikTok, heeft tevergeefs verzocht om een voorlopige voorziening om haar aanwijzing als poortwachter te schorsen. Kort gezegd oordeelde de president van het Europees Gerecht in zijn beschikking dat ByteDance niet heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat de gestelde financiële schade ernstig en onherstelbaar is. Daarmee ontbreekt de vereiste spoedeisendheid voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Ook ByteDance moet dus vanaf vandaag aan de verplichtingen van de DMA voldoen. Het bedrijf heeft op 4 maart een aantal aanpassingen op haar website gepubliceerd. Deze zien vrijwel uitsluitend op de beschikbaarheid en overdraagbaarheid van persoonsgegevens, zowel voor zakelijke gebruikers als voor eindgebruikers, in lijn met artikel 6(9) en 6(10) DMA. Met de ‘Download Your Data’-tool kunnen eindgebruikers een kopie van hun TikTok-gegevens opvragen en deze gegevens inzien en te exporteren. TikTok heeft tevens een nieuwe Data Portability API gelanceerd. Hiermee kunnen geregistreerde ontwikkelaars toestemming vragen aan eindgebruikers om een kopie van hun TikTok-gegevens over te dragen. Eindgebruikers kunnen toestemming geven voor een eenmalige of terugkerende overdracht van gegevens, en kunnen ook aangeven of zij (enkel) specifieke categorieën gegevens willen overdragen. Tot slot biedt TikTok verschillende in-app en web analytics aan waarmee zakelijke accounts hun prestaties en effectiviteit kunnen monitoren. Dit omvat een ‘Accounts API’ waarmee bedrijven toegang hebben tot gegevens met betrekking tot hun TikTok-accounts.

terug naar boven


Meta

 

Ook Meta heeft beroep ingesteld tegen de kwalificatie van een aantal van haar diensten als KPD. Zo is Meta het oneens met de Commissie dat Facebook, Facebook Messenger en Facebook Marketplace als KPD kwalificeren. Desondanks moet Meta in de tussentijd aan de verplichtingen uit de DMA voldoen.

Meta geeft haar voorgestelde wijzigingen weer op haar website. Op 6 maart 2023 publiceerde zij bovendien haar eerste consumentenprofilerings– en nalevingsrapport, waarin zij de wijzigingen uitgebreid toezicht en afbeeldt.

Allereerst geldt ten aanzien van alle KPDs van Meta dat zij geen persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten mag combineren zonder toestemming van de eindgebruiker (artikel 5(2) DMA). Daarom geeft Meta haar eindgebruikers voortaan de keuze om de data tussen Meta’s verschillende (kernplatform)diensten onderling uit te wisselen. Eindgebruikers die bijvoorbeeld al hebben gekozen om hun Instagram– en Facebook-accounts te koppelen, kunnen er nu voor kiezen om hun accounts verbonden te houden via het ‘Accounts Center’, zodat hun informatie wordt gebruikt tussen hun Instagram- en Facebook-accounts, of om hun Instagram- en Facebook-accounts apart te beheren, zodat hun informatie niet langer wordt uitgewisseld. Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld Facebook Marketplace. Het nalevingsrapport bevat daartoe concrete voorbeelden.

Met betrekking tot Facebook en Instagram, hebben eindgebruikers ook de mogelijkheid om deze sociale netwerken gratis te gebruiken met advertenties, of om zich tegen betaling te abonneren om geen advertenties meer te zien. Als mensen zich abonneren om geen advertenties meer te zien, wordt hun informatie niet (meer) gebruikt voor advertenties. Dit was al eerder ingevoerd door Meta als gevolg van de inwerkingtreding van de Digital Services Act. De Commissie heeft nu, weliswaar onder de Digital Services Act, een formeel informatieverzoek aan Meta gestuurd naar aanleiding van deze advertentie-vrije abonnementen.

Voor WhatsApp is met name artikel 7(1) DMA relevant. Dit artikel vereist interoperabiliteit tussen nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten. Dat houdt, simpel gezegd, in dat eindgebruikers elkaar via bijvoorbeeld WhatsApp en Facebook Messenger, of het hierboven besproken iMessage van Apple, onderling kunnen berichten. Meta heeft de Commissie verzocht om 6 maanden uitstel om WhatsApp interoperabel te maken.

Om hieraan te voldoen, is Meta voornemens een sectie toe te voegen aan de berichtenservice van WhatsApp. Als de eindgebruiker naar deze sectie gaat, komen zij bij chatdiensten van derden uit (‘third party chats’). WhatsApp is deze functie nu aan het testen op iOS en Android. De voorbeelden hieronder laat zien hoe dit eruit kan zien.

 

Meta heeft over de interoperabiliteit van Facebook Messenger met andere nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten vooralsnog geen concrete veranderingen aangekondigd.

Tot slot moet Meta met betrekking tot haar advertentiediensten, Meta Ads, verplicht gegevens verstrekken aan adverteerders op grond van artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA. Het nalevingsrapport bevat daartoe de eerste voorstellen.

terug naar boven


 Microsoft

Microsoft heeft al haar geplande wijzigingen voor Windows weergegeven en toegelicht op haar website en in een afzonderlijke blogpost.

Het is Microsoft op grond van artikel 5(2) DMA verboden om persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten te combineren. Dit geldt voor zowel Windows als LinkedIn. Microsoft vraagt gebruikers voortaan of ze hun Microsoft-account willen synchroniseren met Windows, zodat de hun gegevens beschikbaar zijn op andere Windows-apparaten en in Microsoft-producten waar gebruikers zich aanmelden (zie ook de afbeelding hieronder). De informatie die is opgeslagen in het Microsoft-account van een eindgebruiker die ook andere Microsoft-producten gebruikt, is dan ook beschikbaar in Windows. Dit maakt het voor een eindgebruiker mogelijk om instellingen, apps en wachtwoorden van een ander apparaat te herstellen, alsook om ingestelde voorkeuren tussen apparaten te synchroniseren.

Voor Windows geldt daarnaast op grond van de artikelen 6(3) en 6(4) DMA dat eindgebruikers de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzingen van hun standaardinstellingen. Microsoft geeft aan dat eindgebruikers in staat worden gesteld om de Microsoft Edge-browser te verwijderen. Daarnaast worden er nieuwe ‘integratiepunten’ toegevoegd voor applicaties in Windows, waardoor eindgebruikers bijvoorbeeld een zoektoepassing kunnen toevoegen aan de zoekbalk op de Windows-taakbalk. Op deze manier kunnen eindgebruikers overschakelen van de zoekmachine Bing naar een andere zoekmachine naar keuze.

Ook stopt Microsoft met het geven van aanbevelingen om Edge als standaardbrowser in te stellen, inclusief tijdens het configuratieproces wanneer gebruikers Windows voor het eerst instellen of bijwerken.

Tot slot kunnen alle (standaard)apps in Windows worden verwijderd, zoals de camera en foto-app, Cortana (virtuele assistent), de zoekmachine Bing, en Microsoft Edge.

terug naar boven


Mogelijk nieuwe poortwachters en KPDs: Booking.com, X en ByteDance

Vlak voor Compliance Day hebben Booking.com en X (voorheen Twitter) bij de Commissie gemeld dat zij voldoen aan de kwantitatieve drempels om als poortwachter te worden aangemerkt. ByteDance, dat al is aangewezen als poortwachter met TikTok als KPD, heeft haar advertentiediensten, TikTok Ads, inmiddels ook gemeld bij de Commissie.

De onlinetussenhandelsdienst Booking.com gaf aan dat zij verwacht vanaf eind 2023 aan de omzetdrempel van de DMA te voldoen en daarmee als poortwachter te kwalificeren. De reden dat Booking niet eerder is aangemeld is hoogstwaarschijnlijk ingegeven door de (nasleep van de) COVID-19 pandemie, hetgeen een zware druk op de reis- en hotelsector heeft gelegd.

Voor Booking.com wordt in het bijzonder artikel 5(3) DMA van belang, op grond waarvan zij geen (enge of brede) pariteitsclausules mag opleggen aan zakelijke gebruikers. Dit gebruik is de afgelopen jaren op nationaal niveau al onderzocht en beboet, en ligt nu voor het HvJEU na een prejudiciële verwijzing van de rechtbank Amsterdam (zie onze eerdere blog voor een verdere toelichting op pariteitsclausules). Voor X is de meest relevante verplichting terug te vinden in artikel 6(12) DMA op grond waarvan zij FRAND-voorwaarden moet toepassen voor toegang tot haar sociale netwerk.

De Commissie heeft nu 45 werkdagen om de bedrijven aan te wijzen als poortwachter. Indien de Commissie hen als poortwachter aanmerkt, hebben de kersverse poortwachters zes maanden de tijd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.

 

Slot

Met de inwerkingtreding van de verplichtingen voor de zes aangewezen poortwachters zal de Commissie zich de komende maanden hoogstwaarschijnlijk veel bezig houden met de door hen voorgestelde en/of geïmplementeerde aanpassingen. Met name de aanpassingen van Meta en Apple hebben tot dusver relatief veel kritiek ontvangen. De komende periode zal uitwijzen in hoeverre er nog ruimte is voor een ‘regulatory dialogue’, of dat de Commissie de deur zal sluiten en daadwerkelijk over zal gaan tot handhaving. Daarnaast maken de nieuwe regels het ook mogelijk voor derde partijen om (private) handhaving te initiëren basis van (vermeende) schendingen van de DMA.

terug naar boven

Visie

Private equity onder de loep van (mededingings) autoriteiten

Grote private equity-bedrijven zijn aan het kralen rijgen” zei Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, recentelijk tijdens een radio-interview met BNR. Snoep doelde hiermee op het fenomeen van roll-up overnames, waarbij private investeringsmaatschappijen (“private equity-bedrijven”) achtereenvolgens meerdere kleinere ondernemingen binnen een bepaalde sector overnemen. Lange tijd schonken mededingingsautoriteiten weinig aandacht aan private equity-bedrijven. Dat is echter veranderd. Zowel de ACM als buitenlandse mededingingsautoriteiten kondigden aan kritisch(er) te gaan kijken naar de rol van private equity bij overnames. Ook buiten het concentratietoezicht moeten private equity-bedrijven rekening houden met belangrijke ontwikkelingen, waaronder Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningswetgeving en met publieke en private aansprakelijkheid bij kartelovertredingen van portfoliobedrijven

In deze overzichtsblog zoomen we in op vier recente mededingingsrechtelijke en regulatoire ontwikkelingen waarmee private equity-bedrijven en institutionele beleggers rekening moeten houden, namelijk:


Strenger concentratietoezicht op ‘roll-up’-overnames en gun-jumping

Op het gebied van concentratiecontrole zijn er belangrijke ontwikkelingen die relevant zijn voor private equity-bedrijven. Wij belichten hieronder twee van deze ontwikkelingen: roll-up overnames en gun-jumping.

Roll-up overnames

Recentelijk hebben mededingingsautoriteiten hun aandacht gericht op private equity-bedrijven die opeenvolgend kleine ondernemingen binnen een specifieke sector overnemen. Deze roll-up overnames kunnen volgens de mededingingsautoriteiten (lokale) dominante posities creëren of versterken, wat kan leiden tot hogere prijzen, verminderde kwaliteit en/of beperktere keuzemogelijkheden voor consumenten. Op dit moment bestaan bij sommige partijen in Nederland zorgen over een consolidatieslag door private equity in de kinderopvang, dierenklinieken en gespecialiseerde klinieken in de gezondheidszorg (zie bijvoorbeeld de Kamervragen over de groeiende rol van private equity in de zorg en kinderopvang).

Hoewel de ACM wenst op te treden tegen roll-up overnames zijn haar handhavingsmogelijkheden vooralsnog beperkt. Het Nederlands concentratietoezicht biedt weinig tot geen soelaas. Veel overnames door private equity-bedrijven vallen niet onder de meldingsplicht omdat de omzetdrempels uit de Nederlandse Mededingingswet niet worden overschreden. De ACM heeft in theorie wel de mogelijkheid om transacties die in Nederland niet-meldingsplichtig zijn door te verwijzen naar de Europese Commissie (“Commissie”). Op grond van nieuw beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 EU Concentratieverordening (“CoVo”) kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer de transactie (i) de handel tussen lidstaten beïnvloedt en (ii) de mededinging op het grondgebied van de lidstaat die het verzoek doet in significante mate dreigt te beïnvloeden.

In de praktijk biedt artikel 22 CoVo echter beperkt uitkomst voor de ACM om roll- up overnames aan te pakken. Veel van de bedrijven die in een roll up worden overgenomen zijn namelijk lokaal actief. Indien de koper of de target niet actief zijn rondom grensgebieden zal de transactie de handel tussen de lidstaten doorgaans niet beïnvloeden. Dergelijke overnames komen dan niet voor verwijzing in aanmerking.

Ook indien de handel tussen lidstaten wel wordt beïnvloed omdat een betrokken onderneming bijvoorbeeld actief is rondom het grensgebied, is het nog maar de vraag of de Commissie bereid is dergelijke transacties te beoordelen. De Commissie heeft eerder aangegeven dat een verwijzing onder artikel 22 CoVo in het bijzonder bedoeld is voor overnames van veelbelovende start-ups waarbij de omzet van de start-up geen accuraat beeld geeft van het huidige of toekomstige potentieel van de onderneming. Bovendien lijkt de Commissie tot nu toe vooral geïnteresseerd in verwijzingen van transacties in de farma-sector en digitale markten. De kans is relatief klein dat de Commissie kleine en (zeer) lokale roll-up overnames zal gaan beoordelen onder artikel 22 CoVo. Dit lijkt ook in lijn met het standpunt van de ACM. Zo zei de bestuursvoorzitter van de ACM afgelopen jaar in een speech: “At the moment we cannot do anything about small transactions that fall below notification thresholds, but that do lead to local competition issues (…) we cannot send a merger-to-monopoly in a small town to Brussels.”

Op dit moment hebben private equity-bedrijven die kleine overnames doen dus nog niet veel te vrezen voor de ACM. Hier kan echter snel verandering in komen door twee wetswijzigingen waar de ACM op aan lijkt te dringen:

  • Het schrappen van artikel 24 lid 2 Mw. In het Towercast-arrest oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) dat een niet-meldingsplichtige concentratie misbruik van machtspositie kan opleveren. De Mededingingswet bepaalt op dit moment echter nog dat het tot stand brengen van een concentratie niet kan worden aangemerkt als misbruik van machtspositie (artikel 24 lid 2 Mw). Dit wijkt af van de Europese jurisprudentie waardoor de Mededingingswet waarschijnlijk wordt gewijzigd.
  • De introductie van een ‘call-in bevoegdheid’. Daarnaast pleit de ACM om een zogenaamde ‘call-in bevoegdheid’ in de wet op te nemen waarbij de ACM de bevoegdheid krijgt om binnen een bepaalde periode aan te geven dat een overname gemeld moet worden ondanks dat de omzetdrempels niet worden gehaald. De mededingingsautoriteiten in Zweden, IJsland, Noorwegen, Italië en Ierland hebben deze bevoegdheid al. Deze wetswijziging is een stuk ingrijpender en daarmee controversiëler dan de eerst genoemde wetswijzing en zal vermoedelijk niet op korte termijn plaatsvinden.
Gun-jumping door private equity

Concentraties die bepaalde omzetdrempels overschrijden mogen pas worden uitgevoerd nadat goedkeuring is verkregen door de relevante mededingingsautoriteit. Mededingingsautoriteiten handhaven de laatste jaren streng op schending van de meld- en standstillverplichtingen uit het (Europees) concentratietoezicht, het zogeheten ‘gun-jumping’. Op grond van de laatste jurisprudentie moeten private equity-bedrijven met de volgende punten rekening houden (zie voor een uitvoerig overzicht onze blog over gun-jumping):

  • Indien een overname meldingsplichtig is mogen partijen pas na goedkeuring van de ACM zeggenschap uitoefenen over de doelvennootschap/target. De koper en verkoper mogen wel afspraken maken die nodig zijn om de waarde van de target te beschermen. Telecombedrijf Altice hield zich niet aan deze regels en kreeg een boete opgelegd van € 124,5 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU. Vóór de goedkeuring door de Commissie oefende Altice al beslissende invloed uit op PT Portugal. Altice kreeg namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management bij PT Portugal, het prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.
  • Een zogenaamde warehousing-structuur brengt grote mededingingsrisico’s mee. Een warehousing-structuur houdt in dat de doelonderneming tijdelijk ‘geparkeerd’ wordt bij een tussentijdse koper met het oog op doorverkoop aan de uiteindelijke koper wanneer goedkeuring van de mededingingsautoriteit is verkregen. Warehousing-structuren worden regelmatig gebruikt door private equity-bedrijven om de tijd tussen signing en closing zo kort mogelijk te houden. Canon maakte eerder gebruik van een dergelijke warehousing-structuur bij de aankoop van TMSC (een dochteronderneming van Toshiba). Volgens de Commissie vormden beide stappen één concentratie in de zin van het Europees mededingingsrecht. De uitvoering van de eerste stap van de warehousing-structuur leidde daarom al tot de gedeeltelijke totstandkoming van de concentratie. Dit was volgens de Commissie in strijd met de standstill-verplichting uit de Concentratieverordening. Canon kreeg een boete opgelegd van € 28 miljoen die inmiddels is bevestigd door het Gerecht van de Europese Unie.
  • Het verkrijgen van de facto zeggenschap leidt ook tot een meld- en standstillverplichting. De Commissie beboette de Noorse zalmkwekerij Marine Harvest voor het uitvoeren van een concentratie zonder voorafgaande goedkeuring. Marine Harvest verwierf een belang van 48,5% in Morpol. Vervolgens deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol en meldde de transactie bij de Commissie. De Commissie oordeelde echter dat Marine Harvest bij het verwerven van een belang van 48,5% al de facto zeggenschap had verkregen. Gelet op de versnippering van de overige aandelen en de opkomstcijfers bij eerdere aandeelhoudervergaderingen had Marine Harvest al een meerderheid tijdens deze vergadering, aldus de Commissie. Marine Harvest kreeg een boete van € 20 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU.

Private equity-bedrijven die actief zijn in de gezondheidssector moeten er bovendien rekening mee houden dat er op grond van artikel 49a lid 1 Wet marktordening en gezondheidszorg een meldingsplicht geldt bij de NZa indien bij de concentratie een zorgaanbieder betrokken is die door 50 personen of meer zorg doet verlenen. In november 2023 kregen een aantal bedrijven van het Nederlands Farmaceutisch Apothekersfonds een boete opgelegd omdat zij meerdere concentraties niet gemeld hadden bij de NZa.

terug naar boven


Steeds meer FDI-screening

Steeds meer landen hebben de laatste jaren FDI-wetgeving geïntroduceerd. Op 1 juni 2023 trad de Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”)) in werking. Deze wet introduceert een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Hieronder volgt een beknopte toelichting op wat de gevolgen zijn van de Wet Vifo voor private equity-bedrijven en andere investeerders (zie voor een uitgebreide beschrijving van de Wet Vifo onze blog).

Op basis van de Wet Vifo geldt een meldplicht bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, ten aanzien van verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologieën. Dit geldt ook wanneer de verwerver gevestigd is in Nederland.

Indien een meldplicht geldt toetst het BTI of de verwervingsactiviteit leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden, een aantasting van de continuïteit van vitale processen of een aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie. Het onderzoek van het BTI richt zich niet alleen op de (directe) verwerver maar ook op de eigendomsstructuur en verhoudingen van andere partijen in de verwerver. Indien een private equity-bedrijf betrokken is bij een transactie die onder de meldplicht valt vraagt het BTI onder meer specifiek naar gedetailleerde informatie over stille vennoten (in het Engels: limited partners) van wie de betrokkenheid bij een investering vaak beperkt is tot het verstrekken van kapitaal aan het bedrijf. Het BTI wil achterhalen wat de invloed van deze stille vennoten is en wat hun daadwerkelijke motieven zijn. Soms blijkt dat zij een grotere invloed hebben dan gebruikelijk bij limited partners en hebben zij bijvoorbeeld een strategisch oogmerk om de technologie van één onderneming te combineren met die van een andere ondernemingen waar zij ook in geïnvesteerd hebben. Het BTI neemt dit mee in haar beoordeling .

Het BTI kan vervolgens besluiten dat de verwervingsactiviteit geen risico vormt voor de nationale veiligheid of wel een risico vaststellen. In het laatste geval kan zij bepaalde eisen stellen aan de transactie of, als ultieme maatregel, de verwervingsactiviteit zelfs algeheel verbieden.

De Wet Vifo heeft een grote impact op private equity-bedrijven, waaronder investeerders in durfkapitaal (venture capitalism), omdat juist bij ondernemingen die innovatieve technologieën ontwikkelingen er een grote vraag is naar risicodragend kapitaal dat vaak verstrekt wordt door private equity-bedrijven en durfkapitaalverstrekkers. De Wet Vifo is van toepassing bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie van 4 mei 2023 worden onder meer bepaalde dual-use en militaire producten als zeer sensitief aangemerkt. In aanvulling daarop wijst het besluit (i) kwantumtechnologie, (ii) fotonicatechnologie, (iii) semiconductortechnologie en (iv) bepaalde High Assuranceproducten (bijvoorbeeld informatiebeveiligingsoftware) aan als zeer sensitieve technologieën. Van significante invloed is al sprake als de verwervende partij 10% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan uitbrengen. Vervolgens moet er weer een melding worden gedaan als de stemrechten van de verwevende partijen toenemen tot 20% en tot 25% van de stemmen, en vervolgens bij zeggenschap (doorgaans >50%). Kortom, slecht een relatief kleine investering in bijvoorbeeld een start-up of scale-up die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie kan al tot een meldplicht leiden.

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

  • Controleer van tevoren of er een meldplicht geldt op grond van de Wet Vifo. Het is niet altijd even evident of er een meldplicht geldt en soms blijkt dit pas na een uitgebreide analyse. Het is belangrijk om hier van tevoren advies over in te winnen. Partijen die nalaten om een transactie te melden lopen het risico op een boete van € 900.000 of een boete van 10% van de jaaromzet.
  • Houd rekening met langere doorlooptijden van de beoogde transactie/investering. Een transactie kan tot wel negen maanden vertraging oplopen als gevolg van een onderzoek van het BTI. De transactie mag pas worden geeffectueerd nadat goedkeuring is verkregen. Ook zullen private equity-bedrijven (en vanzelfsprekend ook de targets) rekening moeten houden met deze termijnen bij het kiezen van een long stop date in de transactiedocumenten.
  • De uitkomst van het onderzoek door het BTI is soms lastig te voorspellen. De beoordeling door het BTI omvat geen strikt afgebakende onderzoeksvragen en wordt bovendien beïnvloed door (geo-)politieke afwegingen. Partijen moeten er rekening mee houden dat er een uitgebreid onderzoek kan plaatsvinden met als eindoordeel dat de transactie slechts onder bepaalde voorwaarden mag plaatsvinden of zelfs algeheel verboden wordt.

terug naar boven


Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

Naast de concentratiecontroleregels en FDI-wetgeving, moeten private equity-bedrijven sinds 12 oktober 2023 ook rekening houden met een meldingsplicht van concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden (“buitenlandse overheden”). Deze meldingsplicht is vastgelegd in de Foreign Subsidies Regulation (Verordening Buitenlandse Subsidies, “FSR”), en geldt indien aan bepaalde financiële drempels wordt voldaan (zie voor een uitgebreide bespreking van FSR onze blog). Voor private equity-bedrijven zijn de volgende drempels relevant:

  1. ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture  is gevestigd in de Europese Unie én heeft een totale EU-omzet van minstens € 500 miljoen;
  2. de betrokken ondernemingen hebben gedurende de drie jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gezamenlijk meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen van derde landen ontvangen. Bij fusies betreffen de betrokken ondernemingen de fuserende partijen; bij overnames zijn dit zowel de koper(s) als de target; en bij joint ventures zijn dit de joint-venture partners en de joint venture zelf.

Naast deze specifieke ‘triggers’ heeft de Commissie ook een ex officio (ambtshalve) bevoegdheid om bepaalde buitenlandse financiële bijdragen te onderzoeken (lees hier meer).

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

  • Hoewel de meeste meldingen van de FSR geen problemen zullen opleveren en in de eerste fase van een Commissieonderzoek worden goedgekeurd, moeten private equity-bedrijven er wel rekening mee houden dat de FSR de voorgenomen concentratie kan vertragen. Bij concentraties heeft de Commissie 25 werkdagen na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit onderzoek kan 90 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 15 werkdagen) duren. Het M&A-proces kan dus in sommige gevallen met 130 werkdagen worden vertraagd.
  • Het is veel werk om alle gegevens over buitenlandse subsidies te verzamelen en te beoordelen of een melding vereist is. Het is daarom raadzaam voor bedrijven om hun administratie met betrekking tot buitenlandse financiële bijdragen op orde te krijgen, zodat snel kan worden getoetst of een melding vereist is en de vereiste informatie voor meldingen snel kan worden verzameld. Buitenlandse financiële bijdragen worden immers ruim gedefinieerd en kunnen ook de levering of aankoop van goederen of diensten betreffen.
  • Indien een meldingsplicht geldt onder de FSR, zullen hier ook bepalingen over moeten worden opgenomen in de koopovereenkomst.

terug naar boven


Aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding portfoliobedrijf

Private equity-bedrijven zijn niet alleen onderworpen aan ex-ante concentratiecontroletoezicht en FDI-wetgeving, maar kunnen ook steeds vaker geconfronteerd worden met zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor kartelovertredingen door portfoliobedrijven.

Publiekrechtelijke aansprakelijkheid kartelovertreding

Het stond al geruime tijd vast dat een moederonderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor een kartelovertreding van haar dochteronderneming, zelfs als de moederonderneming niet betrokken was bij het kartel. Dit wordt ook wel het toerekeningleerstuk genoemd. Zo bepaalde het HvJEU in 2009 in het AkzoNobel-arrest dat er een vermoeden bestaat van (indirect) beslissende invloed van een moederonderneming over een dochteronderneming en dus aansprakelijkheid voor een kartelovertreding van haar 100% dochteronderneming. Het was lange tijd echter onduidelijk of het investeringsmaatschappijen en private equity-bedrijven ook aansprakelijk konden worden gehouden voor een kartelovertreding van een portfoliobedrijf. In veel gevallen staan private equity-bedrijven relatief ver af van de (dagelijkse) bedrijfsvoering van portfoliobedrijf. In 2021 bevestigde HvJEU in het Goldman Sachs-arrest dat de doctrine van de aansprakelijkheid van een moederonderneming voor een overtreding van het kartelverbod van een dochter ook onverkort geldt voor investeringen via een beleggingsfonds (en dus ook voor private equity).

Volgens het HvJEU in het Goldman Sachs-arrest bevindt een onderneming die alle stemrechten van de aandelen van de dochteronderneming bezit, zich in een vergelijkbare positie als een vennootschap die (bijna) 100% van het aandelenkapitaal bezit. In beide gevallen bestaat er een vermoeden dat de moederonderneming beslissende invloed kan uitoefenen over de dochteronderneming, aldus het HvJEU. De Amerikaanse investeringsbank Goldman Sachs hield 100% van de stemrechten in een indirect portfoliobedrijf dat aan het zogenaamde Stroomkabelkartel had deelgenomen. Bij de start van de kartelovertreding hield Goldman Sachs initieel 100% van het aandelenkapitaal maar gedurende de inbreukperiode daalde haar belang tot uiteindelijk slechts 33%. Zelfs in de periode dat Goldman Sachs slechts 33% van het aandelenkapitaal in handen had bleef zij, gelet op haar stemrechten van 100%, volgens het HvJEU beslissende invloed uitoefenen over de dochteronderneming. Om tot die conclusie te komen achtte het HvJEU het onder meer van belang dat de moedervennootschap het bestuur kon benoemen en ontslaan en de aandeelhoudersvergadering bijeen kon roepen. De Commissie legde een boete op van € 37 miljoen.

In Nederland werd het toerekeningsleerstuk al eerder ook toegepast op investeringsmaatschappijen. In 2017 bevestigde de Rechtbank Rotterdam een boete die werd opgelegd aan private equity investeerder Bencis voor deelname van diens dochteronderneming in het zogenaamde meelkartel.

Private kartelschadeclaims

De uitbreiding van het toerekeningsleerstuk heeft niet alleen invloed op de aansprakelijkheid van de moedervennootschap in het kader van de publieke handhaving (d.w.z. de kartelboete) maar ook op de aansprakelijkheid voor private kartelschadeclaims. In het Skanska-arrest bepaalde het HvJEU dat het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU een autonoom Unierechtelijk begrip is dat bij een inbreuk op het EU mededingingsrecht bepaalt welke entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. Dit betekent dat een private equity-bedrijf dat onderdeel is van een onderneming die aansprakelijk wordt gehouden op grond van een inbreukbesluit van de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit, ook civiel aansprakelijk kan worden gesteld in follow-on kartelschadeprocedures.

Belangrijkste take-aways aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding

Gelet op het toerekeningsleerstuk doen private equity-bedrijven er goed aan om al tijdens het due diligence-onderzoek specifiek te onderzoeken of de target mogelijk betrokken is (geweest) bij een mededingingsinbreuk. De kans is echter groot dat een eventuele inbreuk op de mededingingsregels niet tijdens een due diligence aan het licht komt. Het is daarom altijd aan te bevelen voldoende garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst op te nemen. Aangezien zowel mededingingsautoriteiten als private partijen een zekere discretie hebben welke entiteit zij aanspreken voor een overtreding – en er dus ook voor kunnen kiezen om enkel de groep van de koper aan te spreken en niet een entiteit binnen de groep van de verkoper – is het verstandig om hier met de formulering van eventuele vrijwaringen rekening mee te houden.

terug naar boven


Afsluiting

Private equity-bedrijven staan volop het vizier van de mededingingsautoriteiten. Belangrijke ontwikkelingen op het gebied van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en aansprakelijkheid van private equity-bedrijven bij kartelovertredingen benadrukken het belang voor private equity-bedrijven om bij een investering rekening te houden met de mededingingsregels. Hoewel de ACM op basis van de huidige concentratietoezichtregels nog weinig mogelijkheden heeft om zich te kunnen wapenen tegen roll-up overnames, wordt er gelobbyd door de ACM voor wetswijzigingen waardoor dit (snel) kan veranderen. Daarnaast dwingen nationale FDI-screeningswetten private equity-bedrijven om rekening te houden met (extra) meldingsplichten en strategische risico’s bij investeringen in kritieke sectoren. De recente jurisprudentie bevestigt dat private equity-bedrijven aansprakelijk kunnen worden gehouden voor kartelovertredingen van portfoliobedrijven.

Gelet op deze ontwikkelingen is het raadzaam om bij een toekomstige investering grondig te onderzoeken of er een meldingsplicht geldt op grond van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en/of de nieuwe FSR, en om onderzoek te doen naar mogelijke mededingingsrisico’s, inclusief passende garanties en vrijwaringen in de transactiedocumenten.

Visie

Financial Litigation Update – Januari 2024

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap: AFM legt boete van 5 miljoen euro op aan vastgoedonderneming

Rechtspraak over boetes vanwege niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap is relatief zeldzaam.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft zich nu gebogen over twee bestuurlijke sancties van samen € 5 miljoen. Volgens de AFM liet beursgenoteerde vastgoedonderneming N.V. Bever Holding na belangrijke informatie rond de verkoop van 10 percelen zo snel mogelijk én correct openbaar te maken.

Hoewel de zaak draait om schorsing van de publicatie van het boetebesluit, gaat de rechter na of boeteoplegging in essentie stand zal kunnen houden. Die voorvraag wordt bevestigend beantwoord en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

In de uitspraak passeren nog eens de criteria de revue die maken dat informatie als voorwetenschap kan worden aangemerkt en dat openbaarmaking van voorwetenschap al dan niet kan worden uitgesteld.

  • Het akkoord tot verkoop geldt volgens de rechter als concrete informatie. Het is een bestaande situatie of plaatsgevonden gebeurtenis en specifiek genoeg om er conclusies uit te trekken over mogelijke invloed ervan op de aandelenkoers. Onzekerheid over het doorgaan van een volgende stap in een proces, betekent niet dat de huidige stap onvoldoende concreet is.
  • Ook is het hoofdlijnenakkoord informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zou maken voor beleggingsbeslissingen. Vooraf bezien betekende het een ingrijpende wijziging van de kernactiviteit en ook achteraf blijkt dat vlak na een krantenartikel erover veel meer in het aandeel is gehandeld dan ervoor.
  • Het bedrijf heeft geen rechtmatige belangen gesteld die geschaad zouden kunnen worden door directe publicatie. Het heeft de vertrouwelijkheid van het akkoord ook niet kunnen garanderen. Het FD publiceerde eerder dan de onderneming zelf. Aan gronden voor uitstel is niet voldaan, aldus de rechtbank.

De AFM heeft buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake was van voorwetenschap en dat deze te laat is openbaar gemaakt, oordeelt de rechter. Ook is aangetoond dat met de informatie die wel werd gepubliceerd, het verbod op marktmanipulatie is overtreden.

Voor schorsing van openbaarmaking kan nog reden zijn bij een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en de draagkracht van het bedrijf. Deze ziet de voorzieningenrechter nu niet.

De uitspraak bevestigt nog maar eens het belang voor uitgevende instellingen om bij elke stap in onderhandelingen over koopovereenkomsten, herfinancieringen en andere contracten te checken of sprake is van koersgevoelige informatie en in hoeverre publicatie kan worden uitgesteld of meteen moet gebeuren.

Lees hier de uitspraak van 7 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11495.

Berekening boetes is plussen en minnen: rechtbank schrapt boeteverhoging van 12,5% door DNB

Hoe wordt een boete berekend? De rechtbank Rotterdam geeft nog eens een inkijk in de stapsgewijze boetetoemeting door DNB.

Het vertrekpunt is het basisbedrag dat de wetgever per categorie overtreding van o.a. Wft, Wwft en Sw heeft vastgesteld. Vervolgens wordt er geplust en gemind naargelang de handelwijze van de betrokken financiële onderneming maar ook de aanpak van de toezichthouder.

Conform haar boetetoemetingsbeleid verlaagt of verhoogt DNB het basisbedrag met max. 50% indien de ernst en/of duur van de overtreding dit rechtvaardigt. Hetzelfde geldt voor de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. Daarnaast kan in het geval van bijzondere omstandigheden verlaging passend zijn.

Ook wordt zo nodig gelet op de financiële omstandigheden van de overtreder. Zeker bij natuurlijke personen is dit een belangrijk aandachtspunt. DNB past voor individuen in beginsel een boetepercentage van 10% toe op het basisbedrag. Bij de AFM leidt draagkracht eveneens vaak tot sterke vermindering.

In deze zaak had DNB het basisbedrag van toen €500.000 met 12,5% verhoogd vanwege een veronderstelde verhoogde ernst van de overtredingen. Deze verhoging draait de rechtbank terug. Volgens de rechtbank heeft DNB de poortwachtersrol voor de betaaldienstverlener in kwestie te zwaar aangezet. De betaaldiensten worden verleend aan partijen die al toegang tot het betalingssysteem hebben en zien alleen op giraal geld en relatief kleine bedragen.

De rechter matigt de boetes met nog eens 5% vanwege overschrijding van de termijn waarbinnen een toezichthouder over het al dan niet opleggen van een boete moet beslissen. Die 13 weken-termijn vanaf de datum van het boeterapport was fors overschreden, namelijk met 1 jaar en 3 maanden.

DNB had zelf ook al een aantal matigingen toegepast. Omdat verschillende overtredingen onderling samenhangen had de toezichthouder één van de boetes met 25% gematigd. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen had DNB een korting van 10% toegepast. Voor het uit eigen beweging melden van de door de auditor geconstateerde non-compliance en het opstellen van een plan van aanpak werd al een korting van 5% toegepast. Dit acht de rechtbank allemaal voldoende.

Gezien een recente uitspraak waarin een boete niet puur op een incidentmelding gebaseerd mocht worden, valt in te denken dat bij een melding uit eigen beweging een boetematiging in grotere stappen passend kan zijn of soms zelfs tot verval van de boete kan leiden.

Dat gezegd hebbende, als de toezichthouder eenmaal een voorzet heeft gegeven voor matiging met een bepaald percentage, lijkt de kans dat een rechter dit percentage verder aanpast beperkt.

Lees hier de uitspraak van 21 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2022:12285.

Betaaldienstverlener vormt essentiële schakel in betalingsverkeer: opzegging contractuele relatie ongeoorloofd 

Casper Rooijakkers & Simone Peek

Betaaldienstverleners die een essentiële schakel vormen in het betalingsverkeer moeten in bepaalde gevallen hun dienstverlening (voorlopig) voortzetten aan klanten waar zij eigenlijk afscheid van willen nemen.

Dat banken vanwege hun maatschappelijke positie verplicht kunnen worden om (tijdelijk) een betaalrekening aan te (blijven) bieden aan bedrijven was al langer bekend (zie onder meer ECLI:NL:HR:2021:1652). Zonder betaalrekening is het immers vrijwel onmogelijk om een bedrijf te exploiteren.

Nieuw is dat ook betaaldienstverleners volgens het Hof Amsterdam een essentiële schakel in het betalingsverkeer kunnen vormen die maakt dat zij vanwege die positie een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben om dienstverlening niet lichtzinnig te beëindigen.

In deze zaak ging het om een betaaldienstverlener, een zogenaamde 𝘢𝘤𝘲𝘶𝘪𝘳𝘦𝘳, die stelde dat de Wwft haar noopte tot opzegging van de gebruikersovereenkomst omdat sprake zou zijn van een te hoog risico op witwassen en terrorismefinanciering. Daarnaast beriep de acquirer zich op de (standaard) opzegclausule van één maand. De acquirer betoogde dat zij geen bank is en dat het haar vrij staat om (subjectief) te bepalen in welke gevallen zij een gebruikersovereenkomst vanwege onacceptabele risico’s kan beëindigen.

Volgens het hof miskent de acquirer daarmee dat zij als betaalinstelling met DNB-vergunning essentiële diensten aanbiedt voor een bepaalde zeer gangbare betalingswijze (online betalingen via iDEAL) en zij een eventuele opzegging daarom zorgvuldig moet onderbouwen, rekening houdend met de belangen van de betreffende gebruiker.

In dit geval had de acquirer volgens het gerechtshof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering, zodat opzegging daar niet op kon worden gebaseerd. De vraag was daarom of de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

In dat verband speelt dat de betaaldienstgebruiker in hoge mate afhankelijk was van de acquirer, aangezien deze 99% van haar online betalingen afhandelde en haar bedrijfsvoering technisch was afgestemd op deze acquirer. Een overstap naar een andere payment service provider was (technisch) niet eenvoudig, er waren weinig concurrenten en onboarding bij een nieuwe betaaldienstverlener zou maanden in beslag nemen. Daarbij hielp het niet dat deze gebruiker een smetje had omdat de acquirer meende dat sprake was van een (te) hoog Wwft-risico.

Gelet op het voorgaande meent het Hof Amsterdam dat de beslissing van de voorzieningenrechter om de acquirer te veroordelen om de dienstverlening tijdelijk voort te zetten, in stand kan blijven.

Lees hier het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 24 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3304.

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Visie

MaaS: een (digitale) revolutie in de mobiliteitssector

Het mededingingsrecht vindt steeds vaker haar weg richting de mobiliteitssector. In onze eerdere Competition Flashback en blog werd geschreven over de afwikkeling van het vrachtwagenkartel en de strijd om de liberalisering van de spoormarkt. Een andere ontwikkeling in de mobiliteitssector waarbij het mededingingsrecht een hoofdrol speelt, is de EU-brede ontwikkeling van Mobility as a Service (“MaaS’’).

MaaS draait om het plannen, boeken en betalen van een ‘multimodale’ reis via één app of website. Een multimodale reis kan bijvoorbeeld bestaan uit een combinatie van openbaar vervoer, een deelfiets, -scooter of -auto, taxi of ander vervoer. Ook bijkomende diensten zoals parkeren, tanken en opladen kunnen via MaaS beschikbaar worden gesteld. Reizigers hebben steeds meer behoefte aan gemak en ontzorging van de gehele reis door middel van een gepersonaliseerd, actueel en geoptimaliseerd aanbod.

MaaS-diensten fungeren in feite als een meerzijdig digitaal platform, waar mobiliteitsdiensten in de breedste zin van het woord, betaaldiensten en reizigers samen worden gebracht. Deze ontwikkeling raakt, net zoals andere aspecten van de digitale economie, aan het mededingingsrecht. De combinatie van verticaal geïntegreerde en vaak dominante (vervoers)bedrijven, toegang en interoperabiliteit van platforms, en het delen van commercieel gevoelige informatie, zijn allemaal aspecten die MaaS interessant maken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief. In deze blog bespreken we enkele aandachtspunten.

 

De essentie van MaaS

Zoals gezegd, draait MaaS om het aanbieden van een gepersonaliseerde reis waarin verschillende (vervoers)diensten zijn geïntegreerd. Dit gebeurt via een digitaal platform (“MaaS-platform”) waarop reizigers een reis volledig kunnen plannen, boeken en betalen. Een MaaS-platform neemt vaak de vorm aan van een app of website, zoals 9292.nl. Het platform bestaat uit een ‘frontend’ – de gebruikersinterface – en een ‘backend’ – het technische gedeelte. De technische koppeling maakt het mogelijk alle beschikbare diensten en producten, alsmede (real-time) informatie over deze diensten en producten samen te brengen (“mobiliteitsdata”). Reizigers krijgen zo een breed scala aan reisopties aangeboden.

Indien MaaS goed functioneert, kan het de marktwerking in de mobiliteitssector verbeteren door vraag en aanbod direct te koppelen en meer concurrentie te creëren. Door variabiliteit aan de aanbodzijde van de mobiliteitsdiensten toe te voegen, kan MaaS een rigide transportsysteem efficiënter maken. Naast de meer gebruikelijke markt-gerelateerde voordelen, brengt MaaS ook andere voordelen mee. Zo kan het leiden tot betere bereikbaarheid van landelijke gebieden, vermindering van congestie en tot duurzamere mobiliteit. De European Green Deal noemt multimodaal transport dan ook als één van de belangrijkste speerpunten op het gebied van groen vervoer.

Aanbieders van MaaS-diensten (“MaaS-aanbieders”) zijn afhankelijk van aanbieders van mobiliteitsdiensten, en in het bijzonder van vervoersbedrijven, zoals aanbieders van openbaar vervoer en deelvervoer (“vervoersbedrijven”). MaaS-aanbieders kunnen slechts een geïntegreerd aanbod van reisopties doen indien vervoersbedrijven toestemming geven om hun vervoersdiensten en -producten beschikbaar te stellen op het MaaS-platform. Daarnaast is het voor een goede werking van MaaS ook essentieel dat vervoersbedrijven relevante mobiliteitsdata verstrekken, zoals actuele reistijden, wijzigingen, drukte in de trein of op de weg en live beschikbaarheid van bijvoorbeeld deelvervoer of laadpalen. Zonder dergelijke belangrijke input kunnen MaaS-aanbieders geen (competitieve) multimodale reizen aanbieden.

 

Mogelijke misbruiken van MaaS-aanbieders in Spanje, Duitsland en Italië

Vanwege verticaal geïntegreerde, dominante vervoersbedrijven met een duale rol op het gebied van MaaS, staat MaaS sinds enkele jaren op de radar van mededingingsautoriteiten in Europa. De zorgen op mededingingsrechtelijk vlak zien vooral op uitsluitingsmisbruiken, zoals het ontzeggen van (effectieve) toegang tot vervoersdiensten en bijbehorende mobiliteitsdata door dominante vervoersbedrijven.


Commissie dwingt toezeggingen af van Renfe

Zo sloot de Europese Commissie (“Commissie”) op 17 januari 2024 een onderzoek naar de nationale treinvervoerder van Spanje, Renfe, met toezeggingen af. Renfe is niet alleen actief als treinvervoerder, maar fungeert ook als MaaS-aanbieder. Het bedrijf verkoopt zijn treintickets onder meer via het eigen MaaS-platform (dōcō mobility). Daarnaast worden Renfe’s tickets ook aangeboden op andere MaaS-platforms in Spanje, zoals Omio.nl.

De bezwaren van de Commissie die aanleiding gaven tot het onderzoek zagen op de weigering van Renfe om concurrerende ticketverkopers – waaronder MaaS-platforms – toegang te geven tot het volledige ticketaanbod en (real-time) mobiliteitsdata. Dit aanbod en deze mobiliteitsdata was wel beschikbaar voor Renfe’s eigen verkoopkanalen. De Commissie stelde vast dat Renfe hiermee mogelijk misbruik maakt van haar dominante positie op de markten voor treinpassagiersvervoerdiensten en online distributie van treinpassagierstickets.

Renfe deed in juni 2023 een aantal toezeggingen om de zorgen van de Commissie weg te nemen, die inmiddels bindend zijn verklaard. Op grond hiervan zal Renfe vanaf 29 februari 2024 concurrerende ticketverkopers toegang moeten geven tot het volledige, huidige en toekomstige ticketaanbod en alle (real-time) mobiliteitsdata die Renfe ook op haar eigen platforms weergeeft. Renfe mag ook geen oneerlijke, onredelijke of discriminatoire commerciële of technische voorwaarden stellen die de toegang tot haar content en data bemoeilijken. Nieuwe content en data, en veranderingen in technische specificaties moeten bovendien minimaal 4 respectievelijk 2 maanden voor implementatie worden aangekondigd. Daarnaast geldt dat Renfe een minder strenge ‘Look-To-Book’ (“L2B”) ratio voor concurrerende ticketverkopers dient te hanteren. De L2B ratio geeft de verhouding weer tussen het aantal aanvragen voor beschikbaarheid van tickets binnen het verkoopsysteem van Renfe (‘look’) en het aantal daadwerkelijke boekingen (‘book’). Tot slot is Renfe gebonden aan een maximale foutmarge (‘error rate’, “ER”) en maximale marges voor de niet-beschikbaarheid van tickets (‘unavailability rate’, “UR”). Maximalisering van de ER en UR van Renfe leiden tot een hogere betrouwbaarheid van verkoop via platforms van derden. Alle toezeggingen gelden voor onbepaalde tijd en worden elke tien jaar geëvalueerd.

 

Bundeskartellamt legt maatregelen op aan Deutsche Bahn

In Duitsland heeft het Bundeskartellamt (“Bka”) de Duitse nationale treinvervoerder, Deutsche Bahn (“DB”), in de zomer van 2023 op de vingers getikt. Naast het aanbieden van treinreizen biedt DB zelf ook MaaS-diensten aan via onder meer haar app (DB Navigator). Uit het onderzoek van het Bka – waar zij in 2019 mee begon – blijkt dat DB haar sleutelpositie op de mobiliteitsmarkt gebruikt om de concurrentie van andere MaaS-aanbieders te beperken. DB gaf concurrerende MaaS-aanbieders geen doorlopende, niet-discriminerende toegang tot (real-time) essentiële informatie rondom haar treindiensten. Hierdoor hadden haar concurrenten geen toegang tot actuele informatie over vertragingen, annuleringen, werkzaamheden, etc. Verder legde DB in contracten met concurrerende MaaS-aanbieders reclameverboden en verticale prijsbinding op, en weigerde zij commissies te betalen aan derden voor het uitvoeren van (de bemiddeling bij) een boeking en betaling van een DB-ticket.

Het Bka heeft DB – na langdurige onderhandelingen – bij besluit opgelegd het concurrentiebeperkende gedrag te stoppen aan de hand van vier maatregelen. Zo mag DB niet langer reclame- en kortingsverboden opleggen en moet commissies betalen aan partijen die het boekings-, betaal-, of bemiddelingsproces voor haar regelen. Ook eist het Bka, om te garanderen dat concurrenten toegang hebben tot essentiële mobiliteitsdata, dat DB binnen een bepaalde termijn eerlijke – zowel technische als commerciële – voorwaarden gaat hanteren voor het verstrekken van deze data. DB en haar partners behouden de vrijheid om de precieze voorwaarden vast te stellen, aldus het Bka. Deze termijn is nog niet gaan lopen omdat DB in beroep is gegaan tegen het besluit van het Bka. DB stelt dat het besluit haaks op de vrijheid van ondernemerschap staat.

 

Trenitalia doet toezeggingen aan Italiaanse mededingingsautoriteit

De Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) sloot in mei 2023 een mededingingsonderzoek naar Trenitalia met toezeggingen af. Trenitalia heeft een wettelijk monopolie op de markt voor regionale (“RG”) en interstedelijke (“IC”) treinreizen in Italië, en is tevens actief als MaaS-aanbieder. Na ontvangst van een klacht in maart 2022 over de praktijken van Trenitalia, opende de AGCM in juli 2022 een officieel onderzoek.

Hieruit bleek dat Trenitalia haar dominante positie op de markt voor RG- en IC-treinreizen gebruikte om ook invloed uit te oefenen op de markt voor hogesnelheidstreinreizen (“HStreinreizen”). Op die markt concurreert Trenitalia met Italo, de enige andere aanbieder van HS-treinreizen in Italië. Italo is bovendien eveneens actief als MaaS-aanbieder. Trenitalia weigerde om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over RG- en IC-treinreizen. Hierdoor kon Italo de treinreizen van Trenitalia niet aanbieden in combinatie met haar eigen HS-treinreizen.

Hoewel Trenitalia en Italo tijdens het AGCM-onderzoek een overeenkomst sloten om de belemmeringen weg te nemen, bleef Trenitalia volgens de AGCM de concurrentie tussen de twee verticaal geïntegreerde treinvervoerders verstoren. Uiteindelijk zegde Trenitalia toe om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over haar RG- en IC-tickets. Hierdoor kan Italo een multimodaal reisaanbod bieden door de tickets van Trenitalia te combineren met haar eigen HS-diensten. In mei 2023 werden deze toezeggingen bindend verklaard door de AGCM, waarmee het onderzoek nu af is gesloten.

 

MaaS in Nederland 

De hierboven besproken recente voorbeelden illustreren hoe dominante vervoersbedrijven – hoofdzakelijk nationale treinvervoerders – in Europa met enige regelmaat concurrentiebeperkend gedrag vertonen richting concurrerende MaaS-aanbieders die afhankelijk zijn van hen.

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) is zich ook bewust van deze risico’s. Zo blijkt uit haar Marktstudie MaaS van 8 mei 2021 (“Markstudie”) dat zij bezorgd is over een ongewenst ‘winner-takes-all’ scenario waarbij een dominant (tech-)bedrijf – zoals een verticaal geïntegreerd OV-bedrijf – te veel macht naar zich toetrekt. Dit biedt kans om andere bedrijven uit te sluiten of -buiten, wat een rem zet op verdere innovatie en tot hogere prijzen leidt. De ACM uitte deze zorgen al eerder in enkele fusiebesluiten, namelijk in NS/Pon en NS/Gemeentelijke vervoersbedrijven. Daarbij hebben verschillende OV-bedrijven aangegeven dat zij inkomstenderving vrezen als hun diensten worden aangeboden op concurrerende MaaS-platformen. Dit versterkt de prikkel om (concurrerende) MaaS-aanbieders toegang tot hun diensten te beperken, of concurrentie op andere manieren te belemmeren.

Onlangs heeft de ACM in opdracht van de regering onderzoek gedaan naar het wholesalebeleid van NS om te beoordelen of deze een gelijk speelveld toelaat tussen de activiteiten van NS en derde-bedrijvenkaartaanbieders (BKA’s). In het rapport, zoals gepubliceerd in oktober 2023, concludeert de ACM dat het beleid van NS in de basis geschikt is om een gelijk speelveld te borgen. NS hanteert een marge-toets waarbij zij een distributiekorting hanteert op haar wholesaletarieven voor NS-treinproducten. Hierdoor kunnen BKA’s die even efficiënt zijn als NS het retailaanbod van NS matchen, en hun (variabele) verkoopkosten terugverdienen. Wel ziet de ACM ruimte voor verbetering bij de methode voor het vaststellen van de distributiekosten zodat BKA’s ook hun vaste verkoopkosten kunnen terugverdienen en er daadwerkelijk een gelijk speelveld ontstaat. Het onderzoek van de ACM is geen mededingingsrechtelijke analyse, en de vraag rijst dan ook of dit mededingingsrechtelijk de juiste maatstaf is. Eén en ander zal een rol kunnen gaan spelen bij de aanstaande verlening van de hoofdrailnetconceesie (2025-2033) waaraan MaaS-waardigheidseisen zijn verbonden (zie onze eerdere blog).

In 2022 heeft het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie van IenW”) het MaaS-programma na een looptijd van vijf jaar afgerond. Via zeven MaaS-pilots is het MaaS-concept in Nederland getest. Uit het evaluatierapport blijkt dat verschillende uitdagingen voor de ontwikkeling en implementatie van MaaS in Nederland bestaan. Zo wordt aangegeven dat het huidige concessiebeleid moet worden aangepast, de uitwisseling van mobiliteitsdata moet worden gestandaardiseerd en het concept van MaaS in Nederland in lijn moet worden gebracht met (toekomstige) Europese regelgeving.

 

Specifieke MaaS-regelgeving

Bedrijven actief in de mobiliteitssector dienen niet alleen rekening te houden met mededingingsregels, maar ook met sectorspecifieke regulering. Op Europees niveau is de laatste jaren veel regelgeving gemaakt of herzien die raakt aan MaaS. Hieronder bespreken we de meest relevante regelgeving.

De herziening van de Richtlijn Intelligente Transportsystemen (“ITS-richtlijn”) uit 2010 is op 24 oktober 2023 goedgekeurd door het Europees Parlement en de Europese Raad. Intelligente transportsystemen (“ITS”) vormen de technologische ruggengraat van MaaS en spelen daarom een cruciale rol bij het naadloos integreren van verschillende vervoerswijzen. Aan de hand van ITS kunnen MaaS-aanbieders (actuele) informatie over beschikbaarheid, routes en tarieven delen. De herziene richtlijn legt verplichtingen op voor lidstaten, zoals het bevorderen van de interoperabiliteit van diensten, de samenwerking tussen bedrijven actief in de MaaS-sector en de beschikbaarheid van bepaalde gegevens. De ITS-richtlijn legt geen verplichtingen op aan MaaS-aanbieders of vervoersbedrijven zelf, maar overheden kunnen op grond van deze richtlijn wel verplichtingen gaan stellen aan vervoersbedrijven.  Aangezien de richtlijn nog niet is gepubliceerd en dus nog niet in werking is getreden, is de tweejarige implementatietermijn nog niet gaan lopen.

Sinds de inwerkingtreding van de ITS-richtlijn in 2010 heeft de Commissie verschillende gedelegeerde verordeningen aangenomen om de specifieke doelstellingen van de ITS-richtlijn verder te verduidelijken en te verwezenlijken. Voorbeelden hiervan zijn de Multimodal Travel Information services-verordening (“MMTIS-verordening”) en de onlangs herziene Real-time traffic information services-verordening (“RTTI-verordening”). Deze verplichten overheden en private partijen om reisinformatie beschikbaar te maken via een Nationaal Toegangspunt (“NTM”).  Momenteel geldt deze verplichting alleen voor niet-actuele informatie die gemakkelijk door een computer te verwerken is. Vanaf 2025 zal ook real-time informatie beschikbaar moeten worden gesteld. De MMTIS-verordening wordt op dit moment herzien. Na deze herziening zullen de verplichtingen worden uitgebreid, zowel wat betreft het soort reisinformatie dat beschikbaar moet worden gemaakt via het NAP, als de wijze waarop die informatie aangeleverd moet worden.

Om de versnippering van deze gegevens binnen de EU te verminderen, heeft de Commissie een voorstel gedaan voor de oprichting van de European mobility data space (“EMDS”). De EMDS beoogt een kader te bieden voor interoperabiliteit tussen diverse bronnen van mobiliteitsdata.

De Commissie was voornemens om in het najaar van 2023 (na herhaaldelijk uitstel) met een voorstel te komen voor de ‘Multimodal Digital Mobility Services’-verordening (“MDMS-verordening”). Verwacht wordt dat de MDMS-verordening een Europees kader zal vaststellen voor het reserveren, boeken, betalen en uitgeven van tickets voor multimodale reizen. Ondanks het verstrijken van de zelfopgelegde deadline en het aandringen van het BEUC en enkele Europese reisorganisaties, heeft de Commissie nog geen voorstel ingediend.

 

Conclusie

Al met al zal het waarborgen van eerlijke concurrentie, data- en platformtoegankelijkheid in de digitaliserende mobiliteitssector de nodige aandacht vergen van mededingingsautoriteiten. Het bevorderen van multimodale mobiliteit – en daarmee het concept van MaaS – is een belangrijk actiepunt voor de Europese Commissie, zoals ook blijkt uit haar beleidsdoelen (zoals de Green Deal). Vanwege de sterke verbondenheid met nationale vervoerssystemen, zullen ook nationale mededingingsautoriteiten, zoals de ACM en het Bka, waarschijnlijk een belangrijke rol blijven spelen in het schapen van het MaaS-landschap in de verschillende lidstaten.

Visie

Regelgeving rondom finfluencers

Het huidige landschap en een blik op de toekomst

Activiteiten van financiële influencers (‘finfluencers’) liggen steeds meer onder het vergrootglas van de AFM. Dat heeft ook gevolgen voor beleggingsondernemingen en andere vergunninghouders die finfluencers inschakelen.

Nadat in oktober 2022 duidelijk werd dat de AFM bepaalde finfluencers die betrokken waren bij de Grinta-fraude[i] op de korrel heeft, werd in de loop van vorig jaar duidelijk dat de AFM verschillende onderzoeken naar finfluencers is gestart.[ii]

Beleggingsondernemingen die samenwerken met finfluencers lopen ook het risico op handhaving door de financiële toezichthouder. Daarnaast kunnen zij op basis van huidige regelgeving mogelijk civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Het risico op publiekrechtelijke handhaving tegen beleggingsondernemingen wordt waarschijnlijk groter door aankomende Europese regelgeving waarin beleggingsondernemingen verantwoordelijk worden voor marketingcommunicatie die zij via finfluencers of andere derden verspreiden.

In deze blog bespreken wij het huidige regelgevend kader voor beleggingsondernemingen die doen aan finfluencer-marketing en kijken we vooruit naar aankomende Europese regelgeving (EU Retail Package).

Huidige regelgeving ten aanzien van finfluencers is versplinterd

De wet- en regelgeving die van toepassing kan zijn op beleggingsondernemingen en/of finfluencers is op dit moment versplinterd. Het hangt sterk af van wat finfluencers precies doen en hoe hun samenwerking met een beleggingsonderneming is ingericht, of bepaalde regels van toepassing zijn. Hieronder volgt een beknopt overzicht van wet- regelgeving die van toepassing kan zijn op de dienstverlening van finfluencers en/of beleggingsondernemingen.

Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen (Art. 168a BGfo)

Beleggingsondernemingen mogen geen provisie verstrekken of ontvangen met betrekking tot het aanbieden van beleggingsdiensten aan retailklanten (i.e. niet-professionele beleggers). Indirect vallen daarmee ook finfluencers onder dit verbod omdat zij deze provisie op hun beurt niet mogen ontvangen van beleggingsondernemingen. De normadressant bij overtreding van dit verbod blijft wel de beleggingsonderneming omdat deze de provisie niet mag betalen.

Het begrip provisie wordt in principe ruim uitgelegd. Dit betreft geld, maar ook andere op geld waardeerbare voordelen (bijv. aandelen, bonussen of andere materiële voordelen). Als een beleggingsonderneming een cursus met luxe catering verzorgt voor finfluencers in verband met de lancering van een nieuw financieel product, dan zou dit kunnen worden gezien als provisie als een bijkomend doel is dat de finfluencers uiteindelijk nieuwe klanten voor dat product aanbrengen.

In de praktijk komt het voor dat partijen werken met zogenaamde referral fee’s waarbij een finfluencer geld of andere voordelen ontvangt per nieuwe aangebrachte klant. Als deze referral fees worden betaald voor het aanbrengen van retailklanten, dan is dat niet toegestaan. Een algemene vergoeding die niet concreet tot doel heeft om nieuwe klanten te werven, bijvoorbeeld voor een brand-partnership, is in beginsel wel toegestaan.

Finfluencers verlenen mogelijk beleggingsadvies (Art. 1:1 en 2:96 Wft)

Indien een finfluencer een belegger persoonlijk advies geeft om ten aanzien van een financieel instrument (zoals een aandeel) een transactie te verrichten (e.g. aankopen/verkopen) dan kan er sprake zijn van beleggingsadvies. Het is in Nederland verboden om zonder vergunning beleggingsadvies te geven.

Het maakt daarbij niet uit of het advies eenmalig of doorlopend wordt gegeven. Wel moet het in principe gaan om advies dat is toegesneden op de financiële situatie en doelstellingen van de retailklant. Ook moet de finfluencer zijn diensten beroeps- of bedrijfsmatig aanbieden. Dit laatste zal al snel het geval zijn als de finfluencer op enige manier een vergoeding ontvangt voor zijn advisering, maar kan ook het geval zijn als het advies gratis wordt gegeven met als doel dat iemand zich voor een cursus inschrijft.

Naast een vergunningplicht voor persoonlijk beleggingsadvies, gelden er ook regels voor partijen die algemene beleggingsaanbevelingen doen aan het publiek.

Finfluencers doen mogelijk beleggingsaanbevelingen (Art. 20 MAR)

Finfluencers doen in de praktijk regelmatig aanbevelingen op sociale media of videoplatforms over beleggingsstrategieën, bijvoorbeeld over de huidige of toekomstige waarde van een aandeel. Wanneer die aanbeveling ziet op een financieel instrument of de uitgever daarvan, is in principe sprake van een beleggingsaanbeveling aan het publiek.

Op dergelijke aanbevelingen is de Market Abuse Regulation (MAR) van toepassing. Deze Europese verordening bepaalt dat informatie die ten grondslag ligt aan een beleggingsaanbeveling zorgvuldig moet worden verzameld en openbaar gemaakt. Ook moet degene die de aanbeveling doet eventuele achterliggende belangen openbaar maken, zoals bijvoorbeeld het feit dat de uitgevende instelling vergoedingen betaalt aan de finfluencer voor het doen van de aanbeveling.

Ook geldt het verbod op marktmanipulatie (art. 12 jo. 15 MAR). Dit speelt in de praktijk onder meer bij zogenaamde pump-and-dump-schemes. Hierbij wordt de waarde of prijs van een aandeel kunstmatig opgepompt met fanatieke promotie door personen die een flink aantal aandelen voor een lage prijs hebben gekocht (de zogeheten pump). Nadat de prijs vervolgens is gestegen doordat veel nieuwe beleggers zijn ingestapt, stappen de ‘oude beleggers’ weer uit (de dump). Het gevolg is dat door die verkoop het aandeel weer in waarde daalt waardoor nieuwe beleggers soms grote verliezen lijden. Een recent internationaal voorbeeld is de pump-and-dump van Gamestop-aandelen.[iii]

Overigens regelt de aankomende Markets in Crypto Asset Regulation (MiCA) soortgelijke verplichtingen op het gebied van zorgvuldigheid en het voorkomen van marktmisbruik ten aanzien van crypto-activa

Civiele aansprakelijkheid of publieke handhaving bij oneerlijke handelspraktijken (6:193b BW e.v.).

Wanneer beleggers schade lijden door oneerlijke handelspraktijken van finfluencers, dan kunnen zij proberen die schade bij de rechter te verhalen op de beleggingsonderneming en/of de finfluencers. Bij oneerlijke handelspraktijken kan ook de relevante toezichthouder, eventueel op verzoek van benadeelden, handhavend optreden en bijvoorbeeld boetes opleggen.

Iedere handeling, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering aan consumenten kan worden gezien als handelspraktijk. Het begrip handelspraktijk kent aldus een ruime toepassing.[iv]

Uitlatingen die finfluencers in de uitoefening van beroep of bedrijf doen, veronderstellen een bepaalde mate van professionele toewijding. Het vermogen van een gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over de aanschaf van een (financieel) product mag niet worden beperkt door uitlatingen die zij doen. Het is dus belangrijk dat uitlatingen van finfluencers over een (financieel) product correct, volledig en actueel zijn. Het risico bestaat namelijk dat onjuiste of onvolledige uitlatingen anders worden gezien als oneerlijke handelspraktijk, wat kan leiden tot civiele (massa)aansprakelijkheidsclaims en handhaving door de AFM of ACM.

Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als deze agressief of misleidend is. Een handelspraktijk is agressief als bijvoorbeeld de verkoop tot stand is gekomen door (fysieke) dwang. De consument wordt misleid als er bijvoorbeeld een verkeerde voorstelling van zaken wordt gedaan wat betreft het product, diens karakteristieken en de risico’s.

Op basis van vaste jurisprudentie heeft de handelaar een zorgplicht waaruit volgt dat deze op de hoogte moet zijn van de geldende wet- en regelgeving en zich gedegen dient te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen.[v]

Beleggingsondernemingen moeten zich realiseren dat zij aansprakelijk kunnen zijn voor oneerlijke handelspraktijken van finfluencers die zij inschakelen. Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam nog dat een handelaar aansprakelijk was voor oneerlijke handelspraktijken die deze handelaar niet zelf had verricht, maar die wel uit zijn naam waren verricht door callcentermedewerkers die via een intermediair waren ingeschakeld.[vi]

Aankomende regelgeving: meer verantwoordelijkheid voor beleggingsondernemingen?

Op 24 mei 2023 publiceerde de Europese Commissie (EC) een voorstel voor de zogenaamde Retail Investment Strategy package.[vii] Dit pakket wijzigt verschillende Europese regels en beoogt het vertrouwen van retailbeleggers in de Europese kapitaalmarkt te vergroten. Het pakket bevat verschillende wijzigingen op het gebied van transparantie en informatieverstrekking aan retailbeleggers. Uit de gepubliceerde Q&A volgt dat de EC onder andere finfluencerpromotie beter wil reguleren.

Alhoewel de nieuwe regels nog niet zijn vastgesteld en de inhoud nog kan wijzingen, zijn ten aanzien van beleggingsondernemingen die voor hun marketing gebruik maken van finfluencers in ieder geval de volgende voorgestelde wijzigingen relevant:

  • De introductie van een brede definitie van ‘marketingcommunicatie’. Dit omvat alle informatie-uitingen die direct of indirect financiële instrumenten of het gebruik van beleggingsdiensten promoot.
  • Marketingcommunicatie moet eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn en de voor- en nadelen moeten gebalanceerd worden weergegeven met inachtneming van de productkarakteristieken (voornaamste risico’s, liquiditeit, etc.).
  • Beleggingsondernemingen worden expliciet verantwoordelijk voor de namens hen verrichte marketingcommunicatie.
  • Om ervoor te zorgen dat toezichthouders deze marketingregels goed kunnen handhaven, moeten beleggingsondernemingen een dossier aanhouden met alle marketingstrategieën en – communicatie over voorgaande vijf jaar. Ook wordt het management van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk voor de marketingactiviteiten.
  • Toezichthouders krijgen de bevoegdheid om bepaalde marketingcommunicatie te verbieden, op te schorten, of verzoeken om toegang te verbieden en/of online content te verwijderen.
  • Naar aanleiding van de consultatiefase is voorgesteld om beleggingsondernemingen te verplichten een contract af te sluiten met finfluencers waarmee transparantie en verantwoordelijkheid wordt gewaarborgd.

Vooruitblik: oude wijn in nieuwe zakken?  

Op dit moment is er al de nodige wet- en regelgeving die het handelen van finfluencers en beleggingsondernemingen reguleert en het mogelijk maakt om civielrechtelijk of publiekrechtelijk tegen hen op te treden. Dit zit deels in bijzondere financiële wetgeving en deels in wetgeving op het gebied van algemene consumentenbescherming.

De aankomende wet- en regelgeving voegt in onze ogen wel iets toe, maar niet heel veel. Het lijkt vooral bedoeld om bepaalde normen toe te spitsen voor beleggingsondernemingen. Ook onder huidige wet- en regelgeving is marketingcommunicatie immers al een breed begrip en schrijft de wet voor dat handelspraktijken (waaronder marketingcommunicatie) eerlijk, duidelijk en niet misleidend mogen zijn.

Daarnaast spreekt het voor zich dat beleggingsondernemingen hun afspraken met finfluencers schriftelijk vastleggen en gedegen onderzoek doe naar de finfluencer om mogelijke risico’s op reputatieschade te beperken. De meeste beleggingsondernemingen zullen dat ook nu al doen zonder dat de wetgever dit expliciet eist.

Wat dat betreft lijken de finfluencer regels in de aankomende Retail Investment Strategy Package een beetje op oude wijn in nieuwe zakken.

Tegelijkertijd zien we ook enkele noviteiten, zoals de verplichting om een dossier bij te houden van alle marketingactiviteiten en het feit dat het bestuur van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk wordt voor marketingactiviteiten. Vooral dit laatste past in een trend van de afgelopen jaren waarbij toezichthouders het senior management van bedrijven aansprakelijk houden. Het is dus zeker aan te bevelen om deze ontwikkelingen scherp in de gaten te houden en waar nodig de bedrijfsvoering op af te stemmen.

Indien u van gedachten wilt wisselen over dit onderwerp, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation.

[i] Het Financieele Dagblad, ‘Hoe honderden beleggers via finfluencers instapten bij het verdwenen Grinta Invest, 31 mei 2023, link.

[ii] BNR, ‘AFM onderzoekt ‘finfluencers’ na miljoenenverlies beleggers’, 23 mei 2023, link.

[iii] Zie bijvoorbeeld: Het Financieele Dagblad, ‘Bij hypefonds Gamestop stroomt het geld eruit’, 9 december 2021, link.

[iv] Zie onder meer: HvJ EU 9 november 2010 C-540/08 (Mediaprint).

[v] Zie: College van Beroep voor het bedrijfsleven 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:419, r.o. 6.2.

[vi] Zie: Rechtbank Rotterdam 23 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7534.

[vii] Europese Commissie, ‘General Publications: Retail investment strategy, 24 mei 2023, link; Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlementen de Raad tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2009/65/EG, 2009/138/EG, 2011/61/EU, 2014/65/EU en (EU) 2016/97 wat de Unieregels inzake de bescherming van retailbeleggers betreft, COM (2023) 279 final.

Visie

Benadeeld door fraude: loont het om te voegen in een strafproces?

Voeging als benadeelde partij in een strafzaak is in onze ervaring vaker opportuun dan soms gedacht. Het kan namelijk een (kosten)efficiënt alternatief zijn voor een civiele procedure om toch schade vergoed te krijgen. Wij zien een trend dat deze wijze van schadeverhaal ook steeds vaker in meer omvangrijke fraudekwesties leidt tot compensatie voor slachtoffers van misdrijven, niet alleen voor gedupeerde personen maar ook voor ondernemingen die schade zijn berokkend. In deze blog belichten wij verschillende aandachtspunten bij voeging in een strafproces.

Meer centrale rol voor de benadeelde partij in het strafproces

Het slachtoffer, ook wel de benadeelde partij, krijgt een steeds centralere rol binnen het strafproces. Zo kondigde de Europese Commissie (‘EC’) dit jaar aan om de toegang tot schadevergoedingsmogelijkheden te vergemakkelijken en de toegang tot informatie voor de benadeelde partij te verbeteren.[1] Die ontwikkeling juichen wij toe.[2]

In Nederland heeft een slachtoffer van een misdrijf, die als gevolg daarvan ook schade lijdt, de mogelijkheid om die schade direct in het strafproces op de dader te proberen verhalen.[3] Op die manier kunnen zij dus direct een vordering tot schadevergoeding op de verdachte als die ook daadwerkelijk wordt veroordeeld, proberen te verhalen, zonder dat daarvoor steeds een separate civiele procedure moet worden gestart.

De mogelijkheid van voeging in het strafproces is in het leven geroepen om de benadeelde partij een meer efficiënte en laagdrempelige manier te bieden om schade vergoed te krijgen. Deze mogelijkheid kent wel beperkingen. Zo moet onder meer sprake zijn van een strafrechtelijke veroordeling en moet het (bewezen) delict de oorzaak van de gevorderde schade zijn. In bijvoorbeeld het geval van fraude door een medewerker kan de voormalig medewerker bijvoorbeeld direct worden veroordeeld om de schade aan de onderneming te vergoeden.

Daarnaast kan voeging op zichzelf lonen, zelfs zonder toewijzing van een schadevergoeding. Al is het maar om meer informatie of bewijs te verkrijgen over het strafbaar feit in kwestie. De benadeelde partij die zich in een strafproces voegt heeft namelijk in beginsel recht op afschrift van (delen van) het strafdossier en informatie van het Openbaar Ministerie (‘OM’) en/of de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (‘FIOD’). Dat kan informatie zijn die zij anders mogelijk niet heeft of krijgt. Deze documenten kunnen helpen om een vordering tot schadevergoeding (nader) te onderbouwen, ook voor het geval dat achteraf blijkt dat toch een civiele procedure moet worden gestart.

Uiteraard kan alleen daadwerkelijk schade worden verhaald in die gevallen waarin ook tot een strafrechtelijk veroordeling wordt gekomen. In die zin ben je als benadeelde partij in grote mate afhankelijk van het OM, als ook het moment waarop een zaak wordt gestart. Dat kan soms lang duren.

Schadevorderingen in het strafproces worden steeds vaker toegewezen

Wij zien in de praktijk dat steeds vaker vorderingen tot schadevergoeding in strafzaken worden behandeld en ook vaker (gedeeltelijk) worden toegewezen.

Bij meer ‘simpele’ recht-toe-recht-aan strafzaken, ligt voeging daarom snel in de rede.

Deze trend is ogenschijnlijk ook aanwezig in meer complexe strafzaken, waarbij bijvoorbeeld meerdere medewerkers of derde partijen voor langere tijd fraude hebben gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade omvangrijk is.

Zo zien wij in de rechtspraak steeds vaker (succesvolle) voegingszaken van bijvoorbeeld financiële instellingen[4] of ondernemingen in de bouwsector[5] die geconfronteerd zijn met fraude. Niet zelden spelen daarbij delicten als witwassen en of valsheid in geschrifte een rol.[6]

Tegen deze achtergrond en ontwikkelingen zullen wij hierna stilstaan bij enkele aspecten die aandacht verdienen als men zich daadwerkelijk als benadeelde partij wenst te voegen in een strafproces.

Bewijsregels, in het bijzonder ten aanzien van de hoogte van de schade

Op de vordering van een benadeelde partij in een strafprocedure is het materiële burgerlijke recht van toepassing. Dit betekent onder andere dat de strafrechter de civielrechtelijke regels moet hanteren bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding, voornamelijk in het kader van bewijs en de schade.[7]

Zo gelden onverkort de civielrechtelijke (bewijs)regels zoals neergelegd in Boek 6 van het Burgerlijk wetboek (‘BW’) en ook de artikelen 149 en art. 150 uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (‘Rv’).[8]

Het is dus niet zo dat de benadeelde partij geen bewijs (meer) hoeft te leveren en bijvoorbeeld blind kan varen op het dossier van het OM. Wel leert de ervaring dat het strafdossier doorgaans een goede bron is om uit te putten.

De crux zal veelal zitten in het leveren van bewijs ten aanzien van de omvang van de schade en/of het causaal verband tussen de schade en het delict in kwestie. De schadeveroorzakende gedraging zelf zal veelal met het bewezenverklaarde delict samenhangen, hoewel daar ook nog debat over kan plaatsvinden.

Als de benadeelde partij geen of weinig bewijs heeft om de omvang van door haar geleden schade daarvan te onderbouwen, staat dat niet per definitie aan toewijzing van de vordering in het strafproces in de weg. Boek 6 BW biedt namelijk ook een alternatieve wijze van schadebegroting (zoals winstafdracht in de zin van art. 6:104 BW) die kunnen worden ingezet indien de bewijspositie omtrent de hoogte van de schade lastig is. De rechter kan ook de hoogte van de schade schattenderwijs begroten in de zin van art. 6:97 BW. Dit levert op zichzelf geen onredelijke belasting van het strafproces op, althans dat zou niet mogen.

Het is belangrijk om de concrete hoogte van de gevorderde schade zo snel mogelijk aan te voeren en niet in een later of te laat stadium van de procedure (dus niet ‘pro memorie’). De strafrechter kan dan namelijk in een later stadium oordelen dat de verdachte mogelijk in de verdediging wordt geschaad. Het risico op niet-ontvankelijkheid van de vordering wordt daardoor groter. Het is in een strafproces overigens niet mogelijk te vorderen om de schadevergoeding nader op te laten maken bij staat. Dat wordt als een te zware belasting van het strafproces gezien.

De benadeelde partij heeft niet het recht om zelf getuigen of deskundigen aan te brengen in het strafproces.[9] Dat wordt ook geacht een te zware belasting te zijn van het strafproces. Daarom is het raadzaam om in het vooronderzoek al zoveel mogelijk het OM/FIOD te verzoeken om dergelijke verhoren af te (laten) nemen.

Rechtstreeks verband tussen (bewezen) strafbaar feit en geleden schade

De wet vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het (bewezenverklaarde) strafbaar feit (het delict) en de gevorderde schade.[10] In eerste instantie wordt op basis van deze toets beoordeeld of de benadeelde partij zich überhaupt kan voegen in het strafproces. In tweede instantie vormt dezelfde toets een afbakening van de mogelijke schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

In feite komt deze strafrechtelijke toets neer op het aantonen dat er een voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde feit en de geleden schade. Er is in ieder geval sprake van rechtstreekse schade als de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In de rechtspraak is bepaald dat dit criterium ruim moet worden uitgelegd.[11]

Of er sprake is van rechtstreekse schade moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[12] Enkele voorbeelden uit de rechtspraak waarbij sprake was van rechtstreekse schade zijn de reparatiekosten van de fiets die het slachtoffer had laten vallen bij een mishandeling of gederfde loon door het opnemen van een vrije dag na een woninginbraak.[13]

Bij rechtstreekse schade moet worden aangetoond dat er voldoende verband bestaat tussen de schade en de strafbare feiten. Dat maakt dat de strafrechtelijke toetsing van rechtstreekse schade naar onze mening niet strikter is, of mag zijn, dan het causaal verband-vereiste zoals neergelegd in het civiele recht.

Een voorbeeld uit onze eigen praktijk zag op schade die was geleden door zogenoemde kickbackbetalingen, zoals die ook aan de orde waren bij de grote bouwfraude die rond de eeuwwisseling bij verschillende overheidsprojecten speelde. Tijdens de bouwfraude verdeelden aannemers onder elkaar opdrachten, die aanbesteed moesten worden. Hierbij werden de offertes kunstmatig opgehoogd. De verkrijger van de order vergoedde dan vervolgens aan haar concurrenten door middel van kickback facturen. Dat was feitelijk ook aan de orde in het door ons behandelde geval, waarin wij optraden voor de opdrachtgever, die als gevolg van die handelwijze jarenlang was benadeeld omdat zij structureel te veel heeft betaald voor de afgenomen diensten. De rechtbank kwam in deze zaak tot de slotsom dat er sprake was van rechtstreekse schade omdat voldoende aannemelijk was dat de te veel betaalde kosten uiteindelijk ten laste kwamen van de opdrachtgever.

Onevenredige belasting van de strafzaak

Zoals hiervoor al even aan de orde kwam, de strafrechter moet ook beoordelen of het behandelen van de schadevordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (artikel 361 lid 3 Wetboek van Strafvordering (‘Sv’)).

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces in 2011 is het zogenaamde eenvoudcriterium vervangen voor het huidige ontvankelijkheidscriterium.[14] Hiermee werd beoogd dat minder vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk zouden worden verklaard.

Met de huidige toets maakt de strafrechter een inschatting of een beoordeling van de civiele vordering ten koste gaat van een vlotte afhandeling dan wel vertraging van de strafzaak oplevert. Een van de doelen van het strafgeding is namelijk een efficiënte en tijdige afdoening van de strafzaak. Dit uitgangspunt moet worden afgewogen tegen het belang van de benadeelde partij bij een inhoudelijke beoordeling van haar schadevordering. Uiteindelijk is dit een afweging van de rechter waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen.

Factoren die een rol kunnen spelen zijn onder meer gelegen in de onderbouwing van de schadevordering, zoals bijvoorbeeld het kunnen aantonen van de geleden schade en de hoogte daarvan. Daarnaast kan het toelaten van nadere bewijslevering leiden tot een onevenredige belasting van de strafzaak als de strafzaak daardoor moet worden aangehouden.[15]

Als de strafrechter tot het oordeel komt dat de behandeling van de vordering tot schadevergoeding een te zware belasting van het proces oplevert, dan zal de rechtbank de schadevordering in het geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaren. In dat geval kan de benadeelde partij nog steeds zijn/haar (gedeeltelijke) vordering aan de burgerlijke rechter voorleggen.

In dat geval wordt er geen instantie gemist, maar levert de poging om schade te verhalen an sich wel vertraging op. Het eerder of parallel met een strafzaak instellen van dezelfde schadevordering in een civiele leidt in veel gevallen tot niet-ontvankelijkheid van de schadevordering in het strafproces.

Tenuitvoerlegging, hoger beroep en beslaglegging

Het is verder ook goed om voor ogen te blijven houden dat er wezenlijke verschillen zijn tussen het strafrechtelijke en civielrechtelijke vonnis. Zo heeft het hoger beroep in strafzaken een schorsende werking, waardoor de straf niet direct ten uitvoer kan worden gelegd. Dit houdt voor de (gedeeltelijk) toegewezen civiele vordering concreet in dat de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en het hoger beroep moet worden afgewacht. Dat kan soms een nadeel zijn ten opzichte van een civiele procedure waarin een uitspraak doorgaans of desgevraagd uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat bij een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering de benadeelde partij voor het overige deel wordt verwezen naar de civiele rechter om dat deel van de vordering in rechte te verhalen. De strafrechter laat zich in dat geval niet inhoudelijk uit over dat onderdeel.

Voeging kan ook als eis in de hoofdzaak dienen na conservatoire beslaglegging

Voor het geval de benadeelde partij ter zekerheid van verhaal beslag wil leggen bij de verdachte, dan is een voordeel dat de voeging in de strafzaak kwalificeert als eis in de hoofdzaak na het leggen van een conservatoir (derden)beslag.[16] Hierdoor hoeft er niet alsnog een (civiele) eis in de hoofdzaak aanhangig te worden gemaakt ten behoeve van het gelegde beslag.

Strategisch nadenken maakt voeging als benadeelde partij opportuun

Wij menen dat voeging in een strafprocedure vaker als alternatief voor een civiele procedure kan worden ingezet om schade te verhalen. Voeging kan (kosten)efficiënt zijn, bijvoorbeeld wat betreft juridische kosten omdat er voorafgaand en gedurende de procedure veelal aangehaakt kan worden bij de strafvervolging van het OM en de FIOD.

Het risico blijft wel bestaan dat de strafrechter tot het oordeel komt dat de vordering niet-ontvankelijk is, bijvoorbeeld doordat de behandeling hiervan een onevenredige belasting oplevert voor het strafproces. Zelfs in deze gevallen wanneer voeging niet tot schadeverhaal leidt, kan de verkregen inzage in het strafdossier echter alsnog behulpzaam zijn in een daaropvolgende civiele procedure.

Als de mogelijkheid zich voordoet dan denken wij dat voeging in een strafprocedure als benadeelde partij in meerdere scenario’s opportuun kan zijn. Hierbij blijft het belangrijk om strategisch vooruit te denken en om het uiteindelijke doel voor ogen te houden (schadeverhaal en/of verkrijging van informatie).

Indien u vragen heeft over het voegen als benadeelde partij in een strafzaak of andere wijze van schadeverhaal na te zijn geconfronteerd met fraude of een ander misdrijf, of uiteraard vrijblijvend van gedachten wil wisselen, neem dan vooral contact met ons op.

Joris Viellevoije, Wesley Vader en Simone Peek

*********************************************************

 

[1] Zie ook het volledige persbericht van de Europese Commissie van 12 juli 2023.

[2] Er zijn overigens ook meer omstreden ontwikkelingen op dit punt. Zo bestaat er nog een discussie over het al dan niet toekennen van appelrecht door de benadeelde partij. In onze blog zullen wij niet nader ingaan op andere ontwikkelingen.

[3] Artikel 51f van het Wetboek van Strafrecht (‘Sr’) biedt aan natuurlijke personen of rechtspersonen, die rechtstreeks schade hebben geleden door een strafbaar feit, de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces.

[4] Zie onder meer: Rechtbank Amsterdam 24 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:989; Rechtbank Oost-Brabant 8 augustus 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:3643, Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:58:83 en Rechtbank Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:661.

[5] Zie bijvoorbeeld: Hof Den Bosch 14 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3189 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[6] Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Overijssel 27 december 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4857 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[7] Afdeling 10 van Boek 6 BW.

[8] Hoge Raad 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8755.

[9] Art. 334 lid 1 Sv.

[10] Art. 51f Sv en art. 361 lid 2 onder b Sv.

[11] Parket bij de Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:626.

[12] Zie ook het overzichtsarrest: Hoge Raad 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522 en Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793.

[13] Zie ook andere voorbeelden in het overzichtsarrest: Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, r.o. 2.3.2.

[14] Kamerstukken II 2004/05, 30143 nr. 3.

[15] Bijvoorbeeld: Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6814, r.o. 10.4.

[16] In de zin van art. 700 lid 3 Rv.

Visie

De DMA in zeven vragen en antwoorden: een nieuwe fase in de regulering van Big Tech

Op 6 september 2023 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft en ByteDance (het moederbedrijf van TikTok) aangewezen als poortwachters onder de Digitalemarktenverordening (ook wel: Digital Markets Act, DMA”). De DMA introduceert aanvullende regels voor online platforms die vanwege hun aanzienlijke economische macht voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers vormen (zie ook onze eerdere blog over de DMA). Voor de aangewezen poortwachters gaan de inhoudelijke verplichtingen van de DMA in maart 2024 gelden. In de tussentijd hebben Apple, Meta en ByteDance reeds beroep ingesteld tegen hun aanwijzingen bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) en doet de Commissie onderzoek naar mogelijke aanvullende aanwijzingen. ByteDance heeft daarenboven een verzoek tot schorsing van haar aanwijzing ingediend bij de President van het Gerecht. In deze blog bespreken wij aan de hand van zeven vragen en antwoorden de reikwijdte van, en verplichtingen in, de DMA. Ook behandelen wij recente ontwikkelingen omtrent de aanwijzingen, handhaving en de mogelijke rol van derden.

  1. Wat is de DMA?
  2. Op wie is de DMA van toepassing?
  3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?
  4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?
  5. Wanneer geldt de informatieplicht bij concentraties?
  6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?
  7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

1. Wat is de DMA?

De DMA is een Europese verordening met als voornaamste doel het eerlijk en betwistbaar houden van digitale markten. Sommige online platforms zijn inmiddels zo groot en machtig dat bestaande of nieuwe marktdeelnemers stelselmatig ernstige moeilijkheden ondervinden wanneer zij de confrontatie met die poortwachters aangaan. Grote online platforms beschikken bovendien vaak over een omvangrijke online infrastructuur die voordelen verschaft in het bereiken van eindgebruikers en het weren van andere marktdeelnemers. Ook genereren zij enorme hoeveelheden data, die het gat tussen deze aanbieders en nieuwkomers alleen maar verder vergroten. Hierdoor bestaan significante toetredings- en uitbreidingsdrempels voor nieuwe bedrijven en wordt kwaliteit en innovatie niet altijd gewaarborgd.

Het inzetten van het mededingingsrecht is de laatste jaren niet altijd even effectief gebleken om deze structurele problemen tegen te gaan. Alhoewel zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten de laatste jaren meerdere onderzoeken hebben afgerond in digitale markten (denk aan Amazon Buy Box en de drie Google-zaken), zijn deze onderzoeken vaak complex en tijdrovend. Zo lopen momenteel ook nog steeds de in zomer 2020 gestarte onderzoeken van de Commissie naar Apple Pay en Apple’s App Store (muziekdiensten). Ex post handhavend optreden op basis van artikelen 101 en/of 102 VWEU kan – in de visie van de Europees wetgever – in sommige gevallen al te laat zijn om de schade aan de concurrentie op de markt te herstellen. De DMA beoogt deze leemte op te vullen door te voorzien in ex ante regulering van grote online platforms (zie hierover ook onze eerdere blog). Hiermee kunnen maatregelen worden getroffen voordat een inbreuk wordt gepleegd en kunnen inbreuken gemakkelijker worden gehandhaafd.

 

2. Op wie is de DMA van toepassing?

De DMA is van toepassing op poortwachters. Een poortwachter biedt één of meerdere zogenaamde ‘kernplatformdiensten’ aan. De DMA onderscheidt de volgende kernplatformdiensten:

Een aanbieder van een kernplatformdienst kwalificeert vervolgens als poortwachter als aan een aantal kwalitatieve eisen wordt voldaan. Poortwachters zijn niet noodzakelijkerwijs dominant in de zin van het mededingingsrecht. Een onderneming wordt door de Commissie aangemerkt als poortwachter als het (i) een aanzienlijke impact heeft op de interne markt, (ii) een belangrijke toegangspoort vormt voor zakelijke gebruikers om eindgebruikers te bereiken, en (iii) deze positie duurzaam en bestendig heeft of naar verwachting zal hebben. Een bedrijf wordt vermoed aan deze eisen te voldoen als het aan de volgende kwantitatieve criteria voldoet:

Ondernemingen die aan deze drempels voldoen dienen de Commissie daarvan binnen twee maanden in kennis te stellen. Zij hebben vervolgens de mogelijkheid om dit bewijsvermoeden te weerleggen. Tot nu toe hebben Alphabet, Microsoft en Samsung reeds – met succes – aangevoerd dat hun Gmail, Outlook en Samsung Internet Browser weliswaar aan de kwantitatieve drempels voldoen, maar niet als belangrijke toegangspoort fungeren. De Commissie besloot daarop deze diensten niet aan te wijzen als kernplatformdiensten onder de DMA, zonder marktonderzoek.

Indien de argumenten het bewijsvermoeden voldoende in twijfel trekken maar niet overtuigend genoeg zijn, kan de Commissie een marktonderzoek instellen. Momenteel voert de Commissie een dergelijk marktonderzoek uit voor de aanwijzing van Microsoft Bing, Microsoft Edge, Microsoft Advertising, en Apple’s iMessage.

Andersom geldt dat de Commissie op basis van een marktonderzoek ook bedrijven als poortwachter kan aanwijzen indien zij niet aan bovengenoemde kwantitatieve vereisten voldoet.

De aanwijzing van poortwachters kent geen tijdsbeperking. Wel kan de Commissie op verzoek of op eigen initiatief, te allen tijde een aanwijzingsbesluit heroverwegen, wijzigen of intrekken als er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het aanwijzingsbesluit berust of als het aanwijzingsbesluit berust op onvolledige, onjuiste of misleidende informatie. De Commissie kan later ook nieuwe poortwachters aanwijzen. Zo wordt in de media reeds gesproken over een mogelijke toekomstige aanwijzing van Booking.com, die vanwege de gevolgen van de COVID-19 pandemie momenteel nog niet aan de hierboven genoemde drempels voldoet.

 

3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter ten aanzien van tweeëntwintig kernplatformdiensten. Onderstaande afbeelding biedt een overzicht.

Bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

De deadline om beroep in te stellen tegen de aanwijzingsbesluiten verstreek op 16 november. Microsoft, Amazon en Alphabet (Google) hebben laten weten geen beroep in te stellen. Apple, ByteDance en Meta hebben wel beroep ingesteld tegen hun aanwijzingsbesluiten bij het Gerecht. ByteDance voert in beroep onder andere aan dat TikTok geen verankerde en duurzame positie inneemt en dat zij als enige poortwachter niet aan zowel de omzet- als kapitalisatiedrempel voldoet. Meta richt zich specifiek tot de aanwijzing van Facebook Marketplace en Facebook Messenger. Apple stelt op haar beurt beroep in tegen alle aanwijzingen en klaagt ook over de beslissing van de Commissie om een marktonderzoek in te stellen naar de mogelijke aanvullende aanwijzing van Apple’s iMessage. Deze beroepen zullen naar waarschijnlijkheid volgend jaar worden behandeld.

Derde partijen kunnen zich voegen in de beroepsprocedure bij het Gerecht als zij aannemelijk kunnen maken belang te hebben bij de beslissing van het Gerecht. De lopende procedures zullen uitwijzen of bijvoorbeeld concurrenten of afnemers van de poortwachters voldoende belang hebben bij de aanwijzing van de poortwachters, of dat pas een belang ontstaat bij niet-naleving van de verplichtingen uit de DMA.

 

4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?

De DMA introduceert in artikel 5, 6 en 7 een breed scala aan verplichtingen voor poortwachters. Een groot deel daarvan ziet op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens. Zo mag de poortwachter zonder toestemming geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen met het doel om die gegevens te gebruiken om te adverteren. De poortwachter mag ook geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt en/of diensten van derden, en vice versa. Daarbij mag de poortwachter ook geen eindgebruikers aanmelden op andere diensten van de poortwachter met als doel om persoonsgegevens wel te combineren. Eindgebruikers moeten op hun beurt in staat worden gesteld de door hen gegenereerde gegevens effectief over te dragen (ook wel: dataportabiliteit).

De DMA bevat ook verplichtingen om zakelijke gebruikers, adverteerders en uitgevers inzicht te geven in de door en/of voor hen gegeneerde gegevens. De poortwachter mag de niet-openbare gegevens die de zakelijke gebruikers genereren niet gebruiken in concurrentie met deze gebruikers op de downstreammarkt. Ten aanzien van adverteerders en uitgevers bestaat bovendien de verplichting om op hun verzoek dagelijks en kosteloos informatie te verstrekken over de geplaatste advertenties. Voor online zoekmachines (vooralsnog dus alleen Google Search) geldt bovendien de verplichting om derde-zoekmachines op verzoek onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden (ook wel: “FRAND-voorwaarden”) toegang te verlenen tot geanonimiseerde gegevens over rangschikkingen, zoekopdrachten, kliks en weergaven.

Naast deze regels over het verwerken van en de toegang tot data, moet de poortwachter zich aan veel uiteenlopende verplichtingen houden die in de kern zien op de interactie tussen verschillende diensten en het hanteren van eerlijke voorwaarden. Daartoe bevat de DMA zowel bepaalde do’s – bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit van bepaalde hardware en communicatiediensten – als don’ts (denk aan het verbod op zelfbevoordeling en het verplicht gebruik van bepaalde identificatie- of (in-app) betalingsdiensten). Ook mag de poortwachter het gebruik van haar kernplatformdienst niet afhankelijk maken van registratie of een abonnement bij een andere kernplatformdienst (koppelverkoop of bundeling). De poortwachter dient eindgebruikers in staat te stellen op eenvoudige wijze softwareapplicaties en appstores te installeren en verwijderen en standaardinstellingen te wijzigen. Eindgebruikers mogen niet (technisch) worden belet tot het overstappen naar of aanvullend gebruik maken van andere softwareapplicaties of diensten, en moeten zonder onnodige moeilijkheden hun dienst bij de poortwachter kunnen opzeggen.

Verder mag de poortwachter zakelijke gebruikers niet verhinderen in het aanbieden van dezelfde producten of diensten tegen andere prijzen of voorwaarden via een andere weg dan de kernplatformdienst van de poortwachter (ook wel pariteitsclausules genoemd). Meer in zijn algemeenheid dient de poortwachter er niet aan in de weg te staan dat zakelijke gebruikers en eindgebruikers buiten de poortwachter om met elkaar in zee gaan (bijvoorbeeld ook indirect door in dat geval de toegang tot bepaalde content of functies te ontzeggen). Specifiek ten aanzien van appstores, onlinezoekmachines en onlinesocialenetwerkdiensten bevat de DMA nog een verplichting om algemene FRAND-toegangsvoorwaarden toe te passen voor zakelijke gebruikers met daarin een mechanisme voor alternatieve geschillenbeslechting.

Om effectieve handhaving te stimuleren schrijft de DMA tot slot expliciet voor dat de poortwachter zakelijke gebruikers en eindgebruikers niet mag beperken of beletten om inbreuken op de DMA of andere Unierechtelijke regels te melden bij de bevoegde overheidsinstantie. Een volledig overzicht van alle verplichtingen is te vinden in artikelen 5 tot en met 7 van de DMA.

De recentelijk aangewezen bedrijven hebben tot maart 2024 om hun bedrijfsvoering aan te passen en aan deze verplichtingen te voldoen. Poortwachters moeten daartoe een nalevingsverslag indienen bij de Commissie en bovendien een onafhankelijke compliancefunctie instellen.

 

5. Wanneer geldt de informatieplicht voor concentraties?

Een ander unicum van de DMA dat tot nu toe weinig aandacht heeft gekregen is de informatieplicht inzake concentraties. Poortwachters moeten de Commissie ‘informeren’ over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht sluit aan bij de toegenomen aandacht van de Commissie voor zogenaamde killer acquisitions, die recentelijk met name worden opgepakt op basis van artikel 22 van de Concentratieverordening (lees hier meer). Ook bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie recentelijk in het Towercast-arrest dat bepaalde niet-meldingsplichtige concentraties misbruik van een machtspositie kunnen opleveren, zodat ook dit soort concentraties toch kunnen worden beoordeeld.

De DMA schept slechts een ‘informatieplicht’ en geen extra bevoegdheid voor de Commissie om concentraties daadwerkelijk te beoordelen (en daarmee: tegen te houden). De poortwachter is gehouden een beschrijving van de concentratie en de activiteiten van de betrokken ondernemingen te bieden, alsmede van de jaarlijkse omzet in de EU, de waarde en rationale van de transactie, het aantal jaarlijks actieve gebruikers en het aantal maandelijkse eindgebruikers. Op deze manier kan de Commissie monitoren of er mogelijk nieuwe kernplatformdiensten moeten worden aangewezen. Ook stelt de DMA expliciet dat deze informatie mogelijk gebruikt kan worden voor een daaropvolgende artikel 22-verwijzing.

 

6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?

De verantwoordelijkheid voor handhaving van de DMA ligt primair bij de Commissie. Naast het hiervoor genoemde marktonderzoek verstrekt de DMA de Commissie verschillende onderzoeksbevoegdheden, zoals het verzoek om inlichtingen en het verrichten van inspecties (vergelijkbaar met die uit Verordening 1/2003). Daarbij kan de Commissie ook voorlopige maatregelen nemen. Bij een schending van de DMA kan de Commissie (na het uitbrengen van haar voorlopige bevindingen) naast gedragsmaatregelen ook aanzienlijke geldboetes en dwangsommen opleggen. Deze sancties kunnen oplopen tot boetes van 10% van de wereldwijde omzet en zelfs meer dan 20% voor recidivisten. In geval van systemische niet-naleving (meer dan drie inbreukbesluiten in acht jaar), kan de Commissie na een marktonderzoek ook structurele maatregelen opleggen (waaronder bijvoorbeeld een tijdelijk verbod op nieuwe concentraties).

Er is (slechts) een ondersteunende rol weggelegd voor nationale autoriteiten om toe te zien op de naleving van de DMA. In de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening is de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aangewezen als de bevoegde nationale autoriteit in Nederland. De ACM heeft daarbij verschillende toezichtsbevoegdheden en kan op eigen initiatief onderzoek doen, maar brengt uiteindelijk verslag uit aan de Commissie. Alleen de Commissie kan vervolgens een handhavingsprocedure starten. De toezichtsbevoegdheden van de ACM stoppen daar waar het onderzoek van de Commissie begint. Dit onderscheid is daarentegen mogelijk lastig te maken, aangezien er overlap kan bestaan tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en nationale bevoegde autoriteiten. Zo wees de Raad van State in zijn advies over de DMA reeds op de mogelijke overlap tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en de ACM en de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) op grond van bijvoorbeeld de Platform-to-Business Verordening en het toezicht op de Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”). Ook vertonen veel verplichtingen uit de DMA gelijkenissen met eerdere zaken die op basis van het reguliere mededingingsrecht zijn afgedaan (denk aan het specifieke verbod op self-preferencing in de DMA naar aanleiding van de Google Shopping-zaak). Tegelijkertijd schrijft de DMA voor dat nationale autoriteiten geen besluiten nemen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Het onderscheid is daarentegen dus niet zwart-wit. De Raad van State adviseert de Nederlandse wetgever daarom om de toelichting op de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening op deze punten aan te vullen.

Publiekrechtelijke handhaving kan ook worden geïnitieerd door middel van klachten/signalen van derden, waaronder bijvoorbeeld zakelijke gebruikers, concurrenten of eindgebruikers van kernplatformdiensten. Onder artikel 27 van de DMA kunnen zij nationale bevoegde autoriteiten of de Commissie rechtstreeks in kennis stellen van praktijken of gedragingen van poortwachters die onder het toepassingsgebied van de DMA vallen. Derden kunnen dus zowel terecht bij de Commissie als bij de ACM als ze vermoeden dat de poortwachter inbreuk maakt op de DMA. Ook worden klokkenluiders aangemoedigd om inbreuken door poortwachters te melden bij de bevoegde autoriteiten. Klokkenluiders kunnen volgens de Commissie de aandacht van de bevoegde autoriteiten vestigen op nieuwe informatie waarmee zij inbreuken op de DMA beter kunnen opsporen en beter kunnen handhaven. Om dit aan te moedigen dienen klokkenluiders wel beschermd te worden tegen represailles. De Klokkenluidersrichtlijn is daarom ook van toepassing op de DMA.

 

7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

Over de privaatrechtelijke handhaving van de DMA is nog niet veel bekend. Verordeningen (zoals de DMA) hebben ingevolge artikel 288 VWEU rechtstreekse werking in de lidstaten. Voor zover de bepalingen uit een verordening voldoende duidelijk, nauwkeurig en relevant zijn voor de situatie van een individuele klager, kan hij deze rechtstreeks inroepen in een civiel geschil. Gelet op de specifiek geformuleerde verplichtingen uit de DMA lijkt daarvan over het algemeen sprake te zijn (zie ook het standpunt van de Commissie), alhoewel artikel 6 van de DMA verplichtingen bevat die mogelijk “nader kunnen worden gespecificeerd”.

Indien een zakelijke gebruiker of eindgebruiker schade lijdt als gevolg van een inbreuk van een poortwachter op de DMA, staat de weg naar de civiele rechter open. Artikel 39 van de DMA voorziet in de samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie bij de toepassing van de DMA. Zo kan een nationale rechter de Commissie verzoeken om informatie te verschaffen en advies te verstrekken in verband met het toepassen van de DMA in nationale procedures. De Commissie kan ook op eigen initiatief interveniëren indien de coherente toepassing van de DMA dat vereist. Lidstaten worden bovendien verplicht de Commissie afschriften van nationale rechterlijke uitspraken omtrent de DMA toe te sturen.

Tijdens het wetgevingsproces is steeds benadrukt dat de DMA géén mededingingsinstrument betreft. Mede gelet op de rechtsgrondslag van de DMA zijn Verordening 1/2003 en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichtingen voor nationale instanties en rechtbanken dan ook niet van toepassing. Ook de aansprakelijkheidsregels en bewijsvermoedens uit de Kartelschaderichtlijn zijn dus niet van toepassing. De DMA schrijft wel expliciet voor dat nationale rechterlijke instanties geen beslissingen wijzen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Hieruit valt dus af te leiden dat de onrechtmatigheid (als één van de elementen binnen de onrechtmatige daad) na een Commissiebesluit vaststaat voor een nationale rechter (net zoals op basis van artikel 16 van Verordening 1/2003). Dit zal een follow-on schadeclaim naar aanleiding van een niet-nalevingsbesluit op basis van de DMA vergemakkelijken.

 

Conclusie

Na jaren aan onderhandelingen en voorbereidingen is de praktische inwerkingtreding van de DMA bijna in zicht. De eerste poortwachters zijn inmiddels aangewezen en de eerste procedures zijn reeds aanhangig voor het Gerecht. In de tussentijd doet de Commissie marktonderzoek naar mogelijke aanvullende kernplatformdiensten en stomen de reeds aangewezen poortwachters zich klaar om hun bedrijfsvoering per maart 2024 in overeenstemming te brengen met de DMA. Gelet op de dunne scheidslijn tussen de DMA enerzijds en de Europese en nationale mededingingsregels anderzijds, zullen nationale autoriteiten te rade moeten gaan hoe zij de samenwerking onderling en met de Commissie zo effectief mogelijk kunnen vormgeven. Derde partijen zoals concurrenten en afnemers kunnen zich in de tussentijd ook alvast voorbereiden op de nieuwe regelgeving die binnenkort voor hun concurrenten/contractspartners zal gelden. Gedurende het wetgevingsproces is hun rol bij de handhaving van de DMA uitgebreid met zowel een expliciete klachtmogelijkheid als aanvullende regels voor nationale civiele procedures. Derde partijen zullen naar verwachting dan ook een belangrijke schakel zijn bij het toezicht op en handhaving van de DMA.

 

Meer weten over de DMA? Neem contact op met een van onze mededingingsspecialisten.

Visie

The game is on: meer toezicht en handhaving mededingingsrecht in gaming-industrie

Het spelen van videogames is de afgelopen jaren steeds populairder geworden. Hoewel dit mede komt door de lockdowns tijdens de COVID-19 pandemie, lijkt de groei in populariteit zich voorlopig voort te zetten. Naar verwachting gamet in 2024 zeker de helft van de wereldpopulatie. Deze trend is ook terug te zien in de waarde van de gaming-industrie. Waar deze in 2021 al ongeveer € 160 miljard bedroeg, wordt dit verwacht nog verder te groeien tot bijna € 300 miljard in 2027. Met name mobiele games zijn verantwoordelijk voor deze groei, nu vrijwel iedereen ter wereld tegenwoordig een smartphone bezit.

Deze groei leidt niet alleen tot nieuwe technologische ontwikkelingen en een breder aanbod aan games, maar ook tot zowel publiek- als privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Deze blog geeft een overzicht van de actoren op de gaming-markten alsook de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de handhaving van het mededingingsrecht in de gaming-industrie.

Spelers op de markt

Binnen de gaming-industrie kan onderscheid worden gemaakt tussen (i) PC games, (ii) console-games en (iii) mobiele games. Op deze markten dragen verschillende marktspelers bij aan het brengen van een game naar de gebruiker.

Een game wordt ontwikkeld door een game-ontwikkelaar (‘developer’) die verantwoordelijk is voor alle aspecten van het creëren van de game, zoals de software en het design. Vervolgens wordt de game uitgegeven door een game-uitgeverij (‘publisher’). Vaak financiert de game-uitgever het ontwikkelingsproces en investeert deze bovendien in de marketing van de game. Het is ook mogelijk dat ontwikkelaars hun games zelfstandig op de markt brengen, zoals Supergiant Games doet. De Europese Commissie beschouwt de markt voor het ontwikkelen en uitgeven van PC en console games als afzonderlijke markt ten opzichte van het ontwikkelen en uitgeven van mobiele games. Of dit verder gesegmenteerd moet worden, bijvoorbeeld per type console (zoals de PlayStation (Sony), de Xbox (Microsoft) en de Switch (Nintendo)) omdat er mogelijk veel aan ‘single-homing’ van consoles wordt gedaan waarbij gebruikers slechts één console gebruiken, heeft de Europese Commissie nog in het midden gelaten.

De gebruiker heeft uiteindelijk toegang tot de game via de gamedistributeur. Dit kan een fysieke winkel zijn, maar is steeds vaker een digitaal verkooppunt. Bekende voorbeelden hiervan zijn – afhankelijk van het apparaat dat de gebruiker kiest om de game mee te spelen (PC, console of mobiele telefoon) – Steam, Microsoft Store, Epic Games Store of de Apple App Store. Via deze platforms kan een game worden gekocht en/of gedownload. Ook de markten voor de distributie van games zijn te onderscheiden in de distributie van (i) PC en console games, en (ii) mobiele games.

Vaak is ook de (aanpalende) markt voor besturingssystemen relevant. Daarbinnen worden de markten voor besturingssystemen van PCs (bijvoorbeeld Windows), servers (bijvoorbeeld Linux), en mobiele apparaten (bijvoorbeeld Android) onderscheiden.

Sommige grote gaming-ondernemingen zijn verticaal geïntegreerd: zij zijn actief op meerdere niveaus in de distributieketen – van het ontwikkelen en uitgeven tot het distribueren van games. Zo is Microsoft actief als ontwikkelaar (bijvoorbeeld via dochteronderneming Obsidian Entertainment), uitgever (via Xbox Game Studios) en distributeur (via Microsoft Store), en heeft zij haar eigen PC besturingssysteem (Windows). Daarnaast heeft Microsoft ook nog haar eigen console, de Xbox. Een ander voorbeeld van een verticaal geïntegreerde onderneming is Sony, producent van de Playstation en eigenaar van meerdere game-ontwikkelaars (zoals Insomniac Games) en uitgevers (‘publishers’) van games via Sony Interactive Entertainment.

Toezicht op overnames in de gamewereld

Deze verticale integratie van bedrijven als Microsoft en Sony is deels het gevolg van grote acquisities, zoals de overname van Activision Blizzard (bekend van Call of Duty) door Microsoft, de overname van Zynga (bekend van FarmVille) door Take-Two Interactive en die van Bungie (bekend van Halo) door Sony.

Dit heeft geleid tot een aanzienlijke toename in het aantal fusiecontrole-meldingen bij de Europese Commissie. Sinds 2010 is het aantal meldingen van overnames in de gaming-industrie dat is ingediend bij de Europese Commissie verdrievoudigd. Het concurrentielandschap op gaming-markten is over de jaren heen ook veranderd. Tot kort geleden leidden overnames in de gaming-industrie doorgaans niet tot mededingingsbeperkende gevolgen. Dit had met name te maken met het grote aantal game-ontwikkelaars en distributeurs dat actief was op de markt alsook door de grote variatie in het aanbod van games. Dit maakt de gaming-markt een diverse en dynamische markt.

Zo werd de overname van King door Activision Blizzard in 2016 door de Europese Commissie goedgekeurd omdat er voldoende (andere) marktspelers actief waren op de markt om de mededinging te waarborgen. Activision Blizzard was toen zelf al het gevolg van een overname van Activision door mediagroep Vivendi – de moedermaatschappij van gamebedrijf Blizzard. De Europese Commissie had ook deze overname onvoorwaardelijk goedgekeurd.

Mededingingsautoriteiten worden de laatste jaren steeds kritischer ten aanzien van overnames in de gaming-industrie. Dit heeft te maken met de sterk toegenomen concentratiegraad van de verschillende markten en de (verdere) verticale integratie van gaming-ondernemingen, waardoor de risico’s op mededingingsbeperkende gevolgen in de regel groter zijn. Zo keurde de Europese Commissie in 2021 de overname van game-ontwikkelaar en uitgever ZeniMax door Microsoft pas goed na een tweedefaseonderzoek. Dit onderzoek was nodig om met zekerheid vast te stellen dat de partijen geen uitsluitingsstrategieën konden hanteren.

De meest spraakmakende overname van de afgelopen jaren is zonder meer die van Activision Blizzard door Microsoft. Activision Blizzard is de ontwikkelaar en uitgever van onder meer de populaire games Call of Duty, Guitar Hero en World of Warcraft. Ook met betrekking tot deze melding heeft de Europese Commissie een tweedefaseonderzoek ingesteld. Pas na dit diepgaande onderzoek, werd de overname onder voorwaarden goedgekeurd.

De bezwaren van de Europese Commissie zagen onder meer op ‘cloud gaming’, een recente ontwikkeling in de gaming-industrie. Bij cloud gaming worden games gestreamd van een server (‘cloud’), die vervolgens op elk soort apparaat gespeeld kunnen worden, van mobiele apparaten tot PC’s en consoles. Hoewel cloud gaming momenteel slechts 1% van de wereldwijde verkoop van games omvat, wordt het gezien als de toekomst van het gamen. Microsoft is met haar ‘Xbox Cloud’ niet de enige die actief is als cloud gamingdienst: het Amerikaanse Nvidia ontwikkelde Geforce Now, Amazon is actief met cloud gamingdienst Luna, en Sony lanceerde de dienst PlayStation Plus. De toetredingsdrempels voor cloud gaming zijn echter erg hoog, benadrukt ook Sony’s CEO, Kenichiro Yoshida: “I think cloud itself is an amazing business model, but when it comes to games, the technical difficulties are high”. Niet iedere poging om die markt te betreden is dan ook even succesvol, zoals blijkt uit het stopzetten van Google’s cloud gamingdienst Stadia in januari 2023.

De Europese Commissie vreesde dat Microsoft na de overname de games van Activision Blizzard exclusief op Xbox Cloud beschikbaar zou maken, waardoor concurrerende cloud gamingdiensten al in een vroeg stadium op grote achterstand raken van Microsoft. Microsoft heeft daarom toegezegd om (i) gebruikers de komende tien jaar een licentie te geven waarmee zij op elke cloud gamingdienst – dus niet alleen die van Microsoft – toegang krijgen tot de games van Microsoft’s Activision Blizzard, en (ii) voor diezelfde periode een overeenkomstige licentie te verlenen aan alle aanbieders van cloudgamingdiensten zodat zij deze games beschikbaar kunnen stellen voor gebruikers. Hiermee belooft Microsoft de games van Activision Blizzard niet exclusief op haar eigen cloud gamingdienst beschikbaar te maken, waarmee de vrees van de Europese Commissie is weggenomen.

Opmerkelijk is dat de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk, de Competition & Markets Authority (“CMA”), deze toezeggingen onvoldoende achtte en de overname in april 2023 verbood. Ook de CMA voorzag een ‘substantial lessening of competition’ op de markt voor cloudgamingdiensten als gevolg van de overname, ondanks dat Microsoft dezelfde gedragsremedies voorstelde als zij bij de Europese Commissie heeft gedaan. In tegenstelling tot de Europese Commissie achtte de CMA de remedies echter onvoldoende, onder meer omdat deze lastig te monitoren zouden zijn en omdat hiermee de games alsnog enkel via het Windowsbesturingssysteem konden worden gespeeld. In reactie daarop heeft Microsoft in augustus 2023 besloten de streamingrechten voor Activision Blizzards huidige en toekomstige games (voor de komende 15 jaar) te verkopen aan Ubisoft. Hierdoor zijn de games van Activision Blizzard in ieder geval te streamen op de diensten van Ubisoft, en is het verder aan Ubisoft om – overal buiten de EU – te bepalen aan wie zij deze streamingrechten verder licentieert. Vervolgens deed Microsoft een nieuwe melding van de overname bij de CMA. De overname is nu, na deze aanpassing, wél goedgekeurd door de Britse toezichthouder.

Ook in de Verenigde Staten mag Microsoft de overname van Activision Blizzard doorvoeren, ondanks het eerdere verbod van de US Federal Trade Commission (“FTC”) uit december 2022. De FTC heeft ongelijk gekregen bij de Amerikaanse rechter, die oordeelde dat Microsoft de deal mocht ‘closen’, waarop de FTC haar verlies nam. Nu de overname van Activision Blizzard overal volledig is afgerond, is Microsoft het op twee na grootste gamebedrijf ter wereld, achter Tencent en Sony.

Gedragstoezicht door zowel toezichthouders als concurrenten en gebruikers

Naast het (ex ante) toezicht op fusies en overnames, heeft de Europese Commissie evenmin stilgezeten wat betreft de (ex post) handhaving van de mededinging op de gamemarkt. Zo ontving Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars in 2021 een boete van in totaal bijna € 8 miljoen omdat zij zich schuldig maakten aan geoblocking. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Valve verleende activeringssleutels aan deze game-ontwikkelaars waarmee games die buiten Steam waren gekocht toch op Steam te spelen waren. Op verzoek van de uitgevers bevatten deze activeringssleutels een geografische locatiebeperking, waardoor de sleutel alleen gebruikt kon worden in de lidstaat waar de game gekocht werd. Op deze manier probeerden Valve en de ontwikkelaars te voorkomen dat gebruikers games goedkoper zouden aanschaffen in de ene lidstaat om die vervolgens te spelen in een andere (ofwel: hun eigen) lidstaat. Valve betoogde in de daarop volgende beroepsprocedure dat dit bedoeld was om de auteursrechten van de ontwikkelaars te beschermen en dat het ook positieve gevolgen zou hebben voor de concurrentie. Dit beroep is echter in september 2023 door het Gerecht ongegrond verklaard.

Ook de private handhaving in de gaming-industrie neemt toe. Zo is Epic Games Store – bekend van Fortnite – in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen Apple over de 30% commissie die Apple vraagt voor in-app aankopen en de verplichting om Apple’s betaalsysteem te hanteren. Een vergelijkbare zaak heeft Epic aangespannen tegen Google ten aanzien van de Google Play Store.

Een vergelijkbare zaak doet zich in Nederland voor, waarbij een drietal stichtingen collectieve acties heeft ingesteld tegen Apple. Zij verwijten Apple te handelen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU wegens de hoge commissiepercentages voor betaalde apps en in-app aankopen in de Apple App Store en het feit dat deze betalingen enkel via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. De stichtingen leunen in dit kader deels op een recent besluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). De Nederlandse toezichthouder achtte het onredelijk dat klanten van datingapps alleen in-app aankopen konden verrichten met de betaalmethode die Apple oplegde. De ACM dwong Apple vervolgens om haar onredelijke voorwaarden aan te passen, wat de techgigant eenmaal na het verbeuren van € 50 miljoen aan dwangsommen uiteindelijk ook deed. Hoewel dit besluit van de ACM niet direct de gaming-industrie betreft, lijkt het wel de aanleiding geweest voor het instellen van collectieve acties door deze stichtingen.

Deze zaken illustreren dat ook de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht op de gaming-markt toeneemt. Gelet op de vele ontwikkelingen en het aangescherpte toezicht op deze markt, is het een kwestie van tijd tot er meer van dit soort (follow-on) zaken beginnen te lopen.

Conclusie

De ontwikkelingen in de gaming-wereld nemen in een rap tempo toe en de groeiende populariteit lijkt voorlopig niet te stoppen. Deze ontwikkelingen blijven ook voor toezichthouders niet onopgemerkt. De toename in het aantal overnames alsook de waarde daarvan – en de gevolgen die dit heeft voor het concurrentiespeelveld – zijn de laatste jaren al reden geweest voor een scherper concentratietoezicht. Daarnaast neemt nu ook de handhaving op artikelen 101 en 102 VWEU toe. Al met al zal de gaming-markt zich steeds verder ontwikkelen, en daarmee ook de handhaving van het mededingingsrecht daarop.

Visie

Join our bB Litigators Sunrise Run in Paris on 1 November 2023

We are very excited to invite you to join our bB Litigators Sunrise Run during the IBA in Paris. An early morning run with colleagues from all over the world.

Together we will run through the city center of Paris, passing the Louvre, the Tuileries Gardens, the Musée d’Orsay, Place de La Concorde and le Grand Palais and more of the most beautiful sites accompanied by professional running tour guides.

Whether you are a casual runner or an Olympic athlete, join us for 5 to 7 km of celebrating health and newfound friendship.

You will be back in time to start your IBA conference day, fully energized!

 

What:  Guided running tour
When: Wednesday 1 November 2023
Start/end: (Petit) Arc de Triomphe du Carrousel in front of the Louvre 
Time: 7:00 AM
Duration: Approx. one hour with coffee and croissants afterwards

 

To ensure your spot please RSVP or send an email to sunriserun@bureaubrandeis.com

We look forward to seeing you on 1 November 2023 in Paris!

 

Visie

Landmark case in the UK: standard third party funding agreements in collective actions appear to be unenforceable

On 26 July 2023, the UK Supreme Court rendered a landmark decision on third party funding agreements in collective actions proceedings. This case concerned follow-on damages proceedings in the renowned truck cartel case. In this decision, the Supreme Court qualified the (standard) funding agreements that the claimants use as “damages-based agreements” (“DBAs”), which is a type of contingency fee arrangement in UK law for ‘representatives and those providing other services in relation to the making of the claim’.  The Supreme Court now decided that funders offer such services and therefore should follow DBA regulations.

Under UK law, DBAs are regulated, especially in cases before the Competition Appeal Tribunal (“CAT”). Claim vehicles are not allowed to use DBAs at all in opt-out proceedings (where a claim vehicle starts proceedings on behalf of a defined group, but group members may opt-out) and they can only use them when they comply with a specific regulatory regime in opt-in proceedings (proceedings that parties should actively join). By qualifying standard third party funding agreements as DBAs, the agreements cannot be used to fund opt-out proceedings and should be changed in order to comply with the regime for opt-in proceedings.

Effect on the current funding practice in the UK

This decision therefore has far-reaching effects for all current and future cartel damages proceedings in the UK. At this moment, 31 collective action cases are pending before the CAT. Most, if not all, of these cases are funded by a third-party funder using such agreements. Claimants and funders of these cases should now reconsider their funding agreements. They might have to renegotiate the funding agreements or even find new ways to fund class action litigation.

The impact of this decision is therefore enormous, as funders face difficulties in recouping their investment after a settlement or an award. That might lead to difficulties for claimants to find funding for their cases. That is acknowledged by the Supreme Court, but it does not change the decision. Lord Sales notes that the Court has been informed that “the likely consequence in practice would be that most third party litigation funding agreements would (…) be unenforceable as the law currently stands”. However, the fact that claimants and funders were under the impression that such agreements did not fall within the definition of a DBA when they concluded these agreements “would not justify the court in changing or distorting the meaning of ‘claims management service’”.

As for the current collective action proceedings, it cannot be ruled out that some opportunistic claimants at the end of proceedings with enough money in the bank will try to conclude the case without paying their funders. UK class action proceedings can cost up to several million pounds, which is normally paid by these funders in advance, so that can save a lot of money.

On the other hand, we need to add some nuance. Since proceedings are so expensive, it is unlikely that the current practice of third party funding will stop at all. However, if the UK parliament will not change the law – and funders are probably lobbying for that already – it might be more difficult to invest in such cases and it is well possible that funders shift their focus to more funder-friendly countries, such as the Netherlands.

What are the Dutch rules?

Under Dutch law, there are only rules on financing opt-out cases, which aim to protect damaged parties (often consumers) that cannot instruct the claim vehicle representing them. These damaged parties are possibly not even aware of the case. These rules, however, do not apply to opt-in cases, for example when claimants litigate on the basis of assignments. This was confirmed in one of the trucks cases in July 2022. The Dutch Court of Amsterdam ruled that the opt-out regulations are not applicable to opt-in proceedings started by claim vehicles, as they claim on behalf of professional parties that made a free choice to join the proceedings and who may instruct the claim vehicle. They don’t need the legal protection that is provided for the opt-out cases.

Visie

bureau Brandeis versterkt Corporate & Commercial litigation praktijk met benoeming Wesley Vader tot partner

Wesley Vader is per 1 april 2023 tot partner van bureau Brandeis benoemd. Als litigator behandelt Wesley complexe ondernemingsrechtelijke en commerciële geschillen. Wesley is veelvuldig betrokken bij class actions. Zo procedeert hij in meerdere collectieve acties in het sjoemeldieselschandaal. Daarnaast staat Wesley binnen- en buitenlandse cliënten bij in onder meer aansprakelijkheidszaken, aandeelhouders- en contractuele geschillen en fraude gerelateerde kwesties.

Wesley Vader: “Ik ben zeer verheugd met mijn benoeming tot partner bij bureau Brandeis. Bij bureau Brandeis werken zeer gedreven en getalenteerde mensen. Daarnaast neemt het een unieke positie in als hét grootste stand alone litigation kantoor van Nederland en gaat het een challengers rol niet uit de weg. Dat spreekt mij enorm aan. Het is voor mij dan ook de plek bij uitstek om mij professioneel door te ontwikkelen en tegelijkertijd bij te dragen aan de verdere groei van kantoor.”

Wesley Vader is in 2007 als advocaat beëdigd en heeft inmiddels ruim 15 jaar ervaring als litigator. Sinds 2019 is hij als advocaat aan bureau Brandeis verbonden.

Louis Berger: “Per 1 april jl. is Wesley toegetreden tot de partnergroep van bureau Brandeis. Wesley kwam vier jaar geleden bij ons binnen met het doel om onze praktijk verder uit te bouwen. Daarin is hij meer dan geslaagd. Sinds zijn komst heeft de praktijk van collectieve acties eenzelfde vlucht genomen. Met zijn benoeming tot partner versterkt bureau Brandeis haar positie op het gebied van corporate & commercial litigation, en in het bijzonder het collectieve actierecht. Wij feliciteren Wesley met zijn benoeming en wensen hem veel succes.”

Christiaan Alberdingk Thijm: “bureau Brandeis groeit momenteel sterk, mede door toegenomen principiële, complexe en grensoverschrijdende procedures, zoals class actions. De benoeming van Wesley tot partner bij bureau Brandeis past binnen de doelstelling van kantoor om verder te specialiseren in de behandeling van dat type zaken.”

 

 

 

 

 

 

 

 

Visie

bureau Brandeis benoemt Jana Penkoski tot COO als lid van dagelijks bestuur

bureau Brandeis heeft Jana Penkoski benoemd tot Chief Operating Officer.
Jana Penkoski is sinds 2018 werkzaam bij bureau Brandeis. In haar nieuwe rol als COO is Jana onder meer eindverantwoordelijk voor het niet-juridisch personeel van bureau Brandeis. Daarnaast is Jana Penkoski lid van het Dagelijks Bestuur van kantoor, dat verder bestaat uit Christiaan Alberdingk Thijm (partner, media en tech) en Bas Braeken (partner, mededingingsrecht en economische regulering).

Christiaan Alberdingk Thijm: “De benoeming van Jana tot COO vloeit logisch voort uit haar enorme inzet en de snelle groei van bureau Brandeis.

Jana Penkoski: “Ik zie er naar uit in mijn nieuwe rol te werken  aan de verdere ontwikkeling van ons prachtige kantoor.

bureau Brandeis is het grootste litigation kantoor van Nederland. bureau Brandeis telt op dit moment 40 advocaten waarvan acht partners.

Visie

Implementatie Klokkenluidersrichtlijn – een goed begin, maar we zijn er nog niet

Bekende klokkenluiders zijn Edward Snowden over de NSA, Frances Haugen over Facebook en Ad Bos over de bouwfraude. Vaak dient een melding het algemeen belang, maar wordt het de melder niet in dank afgenomen. Hoe worden melders eigenlijk beschermd?

Sinds 1 juli 2016 geldt in Nederland de Wet Huis voor Klokkenluiders. In 2019 kwam daar vanuit de EU een Klokkenluidersrichtlijn bij. De Nederlandse en Europese wetgever vinden het belangrijk dat personen die kennis hebben van misstanden die het publieke belang schaden hiervan veilig melding kunnen maken. Maar: wat houdt de huidige wet in, wat gaat er veranderen en is dat voldoende? Dat bespreken wij in deze blog.

Wet Huis voor Klokkenluiders

Sinds 2016 verplicht de Wet Huis voor Klokkenluiders (“WHK”) iedere werkgever die 50 werknemers of meer in dienst heeft om een interne procedure te hebben voor het melden van misstanden binnen de organisatie van de werkgever. Ook is een nationale toezichthouder ingesteld: het huis voor klokkenluiders (“HvK”). Het HvK kan onderzoek doen en adviseren. Werknemers kunnen daartoe melding doen bij het HvK, indien zij gebruik hebben gemaakt van de interne procedure en hun klacht (naar hun mening) onvoldoende is afgehandeld. Opvallend is dat het HvK geen handhavende bevoegdheden heeft. Het HvK kan slechts een rapport publiceren dat een werkgever een melder ten onrechte heeft benadeeld, maar meer kan zij niet doen.

Klokkenluidersrichtlijn

In veel EU-landen biedt de wet geen bescherming voor personen die misstanden melden. Vanuit de EU wordt dit als onwenselijk gezien. Er moest een geharmoniseerd minimum niveau van bescherming komen. Daarom werd op 23 oktober 2019 een Klokkenluidersrichtlijn (2019/1937) vastgesteld. De richtlijn bevat een uitgebreider en enigszins ander beschermingsregime dan de WHK. Daarom moet de WHK worden gewijzigd. Dat had voor 17 december 2021 moeten gebeuren, maar de nieuwe wet is momenteel nog in behandeling bij de Eerste Kamer. Sinds die datum moeten grote werkgevers en werkgevers in de publieke sector al voldoen aan de verplichtingen die uit de richtlijn volgen. Werkgevers in de private sector met minder dan 250 werknemers krijgen tot 17 december 2023 de tijd om aan de nieuwe verplichtingen te voldoen.

Wat verandert er?

De Klokkenluidersrichtlijn houdt onder meer het volgende in:

  • Werkgevers met 50 werknemers of meer moeten een intern meldkanaal en bijbehorende procedure hebben en zorgen voor opvolging van meldingen (deze verplichting is vergelijkbaar met die onder de WHK). Werkgevers die moeten voldoen aan bepaalde regels, zoals die ter voorkoming van witwassen, moeten voldoen aan deze verplichting ongeacht hun grootte.
  • De richtlijn bevat uitgebreidere bepalingen waaraan de interne procedure moet voldoen, zoals met betrekking tot het aanwijzen van een onpartijdige persoon of afdeling die meldingen opvolgt en met betrekking tot de zorgvuldige afhandeling van meldingen.
  • De richtlijn bevat verplichtingen met betrekking tot het aanwijzen van externe meldkanalen door de lidstaten. Voor Nederland zal dit het HvK zijn en daarnaast een aantal toezichthouders op specifieke gebieden. Zo is het externe meldkanaal voor misstanden op het gebied van onder meer mededinging en consumentenrecht de Autoriteit Consument & Markt. Wanneer een melding wordt verricht bij de verkeerde instantie, geldt een doorzendplicht.
  • Op grond van de richtlijn is het niet langer verplicht om eerst intern te melden en daarna pas extern.
  • De richtlijn bevat bepalingen ter bescherming van de melder. Zo geldt wanneer een melder na een melding benadeeld wordt (bijv. ontslagen) een bewijsvermoeden dat dit door de melding komt.
  • Met de richtlijn worden de gronden op basis waarvan een beschermde melding kan worden gedaan uitgebreid van misstanden naar schendingen van Unierecht.
  • De melder wordt ook beschermd als hij ervoor kiest de publiciteit te zoeken over een misstand, indien hij/zij aan bepaalde voorwaarden voldoet.

Daarnaast zal de naam van de Nederlandse wet wijzigen van Wet Huis voor Klokkenluiders naar Wet Bescherming Klokkenluiders (“WBK”).

Waarom zijn klokkenluidersregelingen belangrijk?

Het melden van misstanden dient het maatschappelijk belang, maar kan ook commerciële belangen dienen. Zo kunnen werkgevers er baat bij hebben om geïnformeerd te worden over mogelijke problemen binnen hun organisatie. Door de discussie over misstanden binnen de werkomgeving open en laagdrempelig te houden kunnen signalen besproken en geadresseerd worden voordat escalatie nodig is. Alleen dan kunnen werkgevers, indien nodig, actie ondernemen en grotere problemen voorkomen. We zien dit echter maar al te vaak mis gaan. Er zijn geen betrouwbare meldkanalen of meldingen worden niet serieus genomen en daardoor zoeken melders de media op, waarna een organisatie of een persoon in de media al wordt veroordeeld zonder dat enig onderzoek is verricht. De melders worden daarbij zelden adequaat beschermd, worden ontslagen en komen soms zelfs niet meer aan het werk. Ook de persoon ten aanzien van wie de melding wordt gedaan en de organisatie waarbinnen hij/zij werkzaam is lopen veelal schade op. Maar al te vaak wordt in reacties gewezen op interne procedures die gevolgd hadden moeten worden. Daarvoor is echter wel nodig dat werknemers op de hoogte zijn van de mogelijkheden om te melden, dat meldingen adequaat worden afgehandeld, waarbij ook onderscheid gemaakt moet worden tussen verschillende soorten meldingen (in ernst en aard), en dat melders naar voren durven te stappen en niet hoeven te vrezen voor de voor mogelijke consequenties van hun melding.

Voorkomen is beter dan genezen. Een goed geïmplementeerde procedure en laagdrempelige signaleringscultuur kan schade voorkomen voor alle betrokkenen. Als een organisatie vroegtijdig op de hoogte raakt, kan zij onderzoek instellen en passende actie ondernemen. Daarmee bescherm je de maatschappij, werknemers, de melder, de organisatie en zelfs personen die beschuldigd worden van  een misstand.

Een goed werkende klokkenluidersregeling is dus meer dan een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk. Het gaat ook om het beschermen van integriteit en reputatie. Die van de melder, de beschuldigde en de organisatie.

Is dit voldoende?

De hoop is uiteraard dat de richtlijn en de Nederlandse implementatie daarvan bijdragen aan de beschikbaarheid en het gebruik van klokkenluidersregelingen en het beschermen van melders en andere betrokkenen. Het is echter maar de vraag of dat daadwerkelijk zal gebeuren. Zo is opvallend dat het HvK ook onder de WBK geen handhavingsbevoegdheden krijgt. Een werknemer kan naar de kantonrechter stappen als een werkgever geen interne regeling heeft, maar die kan dan slechts gebod opleggen, geen sanctie. Ook het HvK kan dat niet. Het HvK kan ook geen sancties opleggen wanneer een werkgever werknemers benadeeld. Het HvK heeft daar al over geklaagd, maar zelfs de derde versie van het voorstel van de implementatiewet bevat geen extra bevoegdheden voor het HvK. De kans is daarmee groot dat organisaties dit vooralsnog zullen blijven zien als een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk en niet meer doen dan strikt noodzakelijk. Een gemiste kans wat ons betreft. De maatschappij heeft belang bij laagdrempelige melding van misstanden en goede afhandeling daarvan en organisaties zouden hun verantwoordelijkheid daarin moeten nemen. Dat is bovendien ook in hun eigen belang.

Wat nu?

Hoewel de richtlijn nog niet voor iedereen geldt, is de oude wet al van toepassing. Ook is er, zoals hiervoor uitgelegd, een breder belang bij een goed werkende klokkenluidersregeling. Wij raden aan om niet alleen te kijken naar de wettelijke verplichtingen maar ook na te denken over het belang van de organisatie. Wat zijn de grootste risico’s? Waar wil je als organisatie van op de hoogte zijn en hoe handel je (ook minder belangrijke) meldingen af? Hoe zorg je dat dit zorgvuldig gebeurt? Denk daarbij ook aan andere regelgeving zoals die op het gebied van privacy. Hoe goed werken de bestaande procedures? Hoe zorg je ervoor dat werknemers de juiste kanalen weten te vinden en zich daadwerkelijk vrij voelen om dingen te melden? Het is naar onze mening tijd dat organisaties hier werk van maken.

Vragen?

Vragen over – of hulp nodig bij – het opstellen of updaten van een klokkenluidersregeling, het verrichten van een melding of word je onterecht beschuldigd van een misstand?

Neem gerust contact op met Silvia van Schaik of Alexander van Lunteren.

Naar
boven