Visie

Competition Newsflash – Update Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Vifo)

In onze Competition Newsflash van 2 juni 2023 bespraken wij dat op 1 juni 2023 de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking is getreden. Veel transacties die voorheen aan voorafgaand fusietoezicht ontsnapten worden hierdoor binnen het toepassingsbereik van een nieuw, soms intensief, administratief proces gebracht. Bijna een jaar na de inwerkingtreding, laat de praktijk rondom de Wet Vifo zien dat er nog veel ruimte bestaat voor interpretatieverschillen en onzekerheid over wel of niet melden. In deze Newsflash zetten wij aan de hand van dertien vragen en antwoorden een aantal inzichten uiteen die wij zowel uit publicaties van het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) als uit onze eigen praktijkervaring de afgelopen maanden hebben verworven.*

* De volgende informatie is niet bedoeld als juridisch advies. Als u zeker wilt weten of uw transactie meldplichtig is, neem dan contact op met één van onze advocaten.

Overzicht

Meldplicht

1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie

3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur tot significante invloed?

6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Proces en tijdlijnen

7. Hoe past het BTI de wettelijke behandelingstermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandelingstraject?

Inhoudelijke risicoanalyse

9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Remedies

11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

 


1. Wat is een in Nederland gevestigde doelonderneming?

Voor de vaststelling of de vestigingsplaats van een onderneming in Nederland is, wordt het accent op de feitelijke verbondenheid met Nederland gelegd en niet op de formele, statutaire werkelijkheid. De plaats waar de onderneming economische activiteiten verricht is doorslaggevend. In zijn handleiding ‘actief zijn op’ verduidelijkt het BTI dat de relevante productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten in Nederland moeten worden verricht om binnen het bereik van de Wet Vifo te vallen.

Een in Nederland gevestigde sales office van een verder in het buitenland actieve onderneming die zich bezig houdt met sensitieve technologie zal dus in beginsel niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo. Dit is anders als de sales office beschikt over de mogelijkheid en vereiste juridische rechten om verbeteringen, aanpassingen of wijzigingen te maken in de betreffende technologie. In dat geval valt er eigenlijk al niet meer te spreken over een zuivere sales office. Ook zal een in Nederlandse gevestigde holdingmaatschappij die louter aandelen houdt in een dochtermaatschappij die in het buitenland alle productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten verricht, niet kwalificeren als een doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

terug naar boven


2. Onder welke omstandigheden zijn ketenpartners in de up- en downstreammarkt zelfstandig actief op het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie?

Tijdens de eerste periode na de inwerkingtreding van de Wet Vifo ontstond enige verwarring over wat ‘actief zijn op’ het gebied van sensitieve of zeer sensitieve technologie precies inhoudt. Naar aanleiding daarvan publiceerde het BTI de handleiding ‘actief zijn op’. In beginsel zijn ondernemingen die een halffabricaat produceren dat niet zelfstandig kwalificeert als sensitieve technologie, niet actief op het gebied van sensitieve technologie. Ook ketenpartners in de up- en downstreammarkt, zoals toeleveranciers, eindgebruikers en groot-, tussen- en detailhandelaren, zijn in beginsel niet zelfstandig actief op het gebied van sensitieve technologie.

Dit is volgens het BTI anders wanneer een onderneming een rol speelt in het productieproces van technologieën die in bijlage 2 bij het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie zijn aangewezen als zeer sensitieve technologie: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance-producten. Gelet op de ruime omschrijving van deze technologieën vallen ook ondernemingen die producten, machines, know how of diensten leveren die specifiek zijn toegesneden op het productieproces van deze technologieën zelfstandig onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo.

Ter illustratie: onderneming X produceert machines voor onderneming Y die semiconductortechnologie ontwikkelt. Gezien de noodzaak tot nauwkeurige en onderlinge afstemming van alle stappen in het productieproces van onderneming Y zal onderneming X intensief bij het productieproces van onderneming Y worden betrokken. In dat geval stelt het BTI zich op het standpunt dat ook onderneming X zelf (zelfstandig) actief is op het gebied van semiconductortechnologie en de verwerving van of bepaalde investeringen in onderneming X dus meldplichtig zijn.

Tot slot kunnen ook eindgebruikers van High Assurance-producten zelfstandig actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie. High Assurance-producten zijn software- en/of hardwarematige informatiebeveiligingsproducten die gericht zijn op informatiebescherming volgens de hoogste internationale beveiligingsnormen. Sommige eindgebruikers van High Assurance-producten kunnen het product verder aanpassen aan hun eigen bedrijfsproces, of het product voeden met relevante data waardoor een uniek product ontstaat. Zulke eindgebruikers zijn in beginsel ook zelfstandig actief op het gebied van zeer sensitieve technologie. Voor de verwerving van zulke eindgebruikers geldt dus ook een meldplicht bij het BTI.

terug naar boven


3. Wanneer is er sprake van het verkrijgen van zeggenschap?

Voor het begrip ‘zeggenschap’ wordt aangesloten bij het begrip ‘zeggenschap’ zoals bedoeld in artikel 26 van de Mededingingswet (“Mw”): de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Er is echter een verschil tussen het begrip ‘concentratie’ in het mededingingsrecht en ‘verwervingsactiviteit’ in de Wet Vifo. Anders dan bij het mededingingsrecht (artikel 27 Mw) is voor de Wet Vifo niet vereist dat er sprake is van een duurzame wijziging van zeggenschap. In zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ legt het BTI uit dat bijvoorbeeld een (al dan niet kort) tijdelijk beheer van aandelen door een administratiekantoor, custodian of notaris in een doelonderneming als onderdeel van een herstructureringsproces in beginsel kwalificeert als verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo.

terug naar boven


4. Hoe verhoudt het optreden via een consortium of een overeenkomst tussen aandeelhouders zich tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed?

Voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie zijn drempels opgenomen in artikel 4 Wet Vifo. Beslissend voor die invloed is het aantal stemmen in de algemene vergadering dat door de verwerver kan worden uitgebracht. Als een persoon ten minste 10-, 20- of 25% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan (laten) uitbrengen is er sprake van significante invloed. Dit zijn opeenvolgende drempels, wat betekent dat elke overschrijding van één van de drempels de significante invloed van een verwerver vergroot en dus gemeld moet worden bij het BTI.

Ter illustratie: als onderneming X 15% van de stemgerechtigde aandelen in onderneming Y houdt en tijdens een nieuwe investeringsronde zijn belang in de onderneming vergroot naar 21%, overschrijdt hij de 20% drempel. Dit betekent dat hij zijn significante invloed in onderneming Y vergroot, ondanks dat hij reeds significante invloed in onderneming Y had. Deze vergroting van significante invloed in onderneming Y door onderneming X is meldplichtig bij het BTI als onderneming Y kwalificeert als doelonderneming in de zin van de Wet Vifo.

Het gezamenlijk optreden van meerdere aandeelhouders in een doelonderneming kan ook leiden tot significante invloed. Bij de bepaling van het percentage van de stemmen in de algemene vergadering van een doelonderneming waarover een verwerver na de uitvoering van een verwervingsactiviteit zal beschikken, worden de stemmen van partijen die samenwerken bij elkaar opgeteld. Zo kan een aandeelhouder die individueel niet een bepaalde drempel overschrijdt, alsnog een meldplichtige verwervingsactiviteit uitvoeren, doordat hij via het consortium significante invloed verkrijgt of vergroot.

Ter illustratie: aandeelhouder X, Y en Z hebben respectievelijk 2%, 7% en 10% aandelen in onderneming A. Aandeelhouder X, Y en Z maken deel uit van aan consortium op basis van een samenwerkingsovereenkomst. Gezamenlijk hebben zij 19% van de aandelen in onderneming A. Op het moment dat aandeelhouder X zijn aandelenbelang vergroot van 2% naar 5%, overschrijdt hij niet de grenzen van artikel 4 Wet Vifo. Het consortium overschrijdt daarentegen wel de drempelwaarde, doordat het aandelenbelang van het consortium van 19% naar 22% gaat door de verwervingsactiviteit van aandeelhouder X. Als onderneming A actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie in de zin van de Wet Vifo is het vergroten van X’s aandelenbelang van 2% naar 5% in beginsel meldplichtig.

Net als bij het verkrijgen van zeggenschap, is voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed niet vereist dat dit duurzaam van aard is. Ook het tijdelijk verkrijgen of vergroten van significante invloed is dus meldplichtig onder de Wet Vifo.

terug naar boven


5. In welke gevallen leidt het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het bestuur ook tot significante invloed?

Naast het overschrijden van de 10-, 20- en 25%-drempel, kan ook het uitoefenen van invloed op benoeming en/of ontslag van één of meer bestuurders leiden tot significante invloed. Gelet op de ruime bewoording van artikel 4 lid 1 sub d Wet Vifo hoeft daarbij geen sprake te zijn van een directe mogelijkheid tot benoeming/ontslag, maar kan ook de (gezamenlijke) mogelijkheid om de benoeming/het ontslag van bepaalde individuen te bevorderen, meldplichtig zijn. Het gaat bij significante invloed immers om de invloed die kan worden uitgeoefend op de strategie, bepaalde investeringen en doorontwikkeling van de doelonderneming, hetgeen ook (indirect) kan worden bereikt door iets te kunnen zeggen over de samenstelling van het bestuur.

Waar in het generieke fusiecontrolerecht ook rekening wordt gehouden met de benoeming van niet-uitvoerende bestuurders of commissarissen, heeft het BTI onlangs informeel aangegeven dat er in zijn visie geen sprake is van significante invloed bij het verkrijgen van het recht om een niet-uitvoerende bestuurder te benoemen. Daarbij is wel van belang dat de taken en bevoegdheden daadwerkelijk wijzen op een niet-uitvoerende rol. De benaming van de functionaris is niet leidend. Slechts de beïnvloeding van benoeming en/of ontslag van uitvoerende bestuurders kan dus meldplichtig zijn, aldus het BTI in informele communicatie.

terug naar boven


6. Hoe zit het met tijdelijke belangenverschuivingen in het kader van meerdere financieringsrondes en/of herstructureringsprocessen?

Ook tijdelijke belangenverschuivingen binnen een onderneming die actief is op het gebied van (zeer) sensitieve technologie moet in de gaten worden gehouden. In de praktijk kan dit onder meer voor problemen zorgen bij het aantrekken van kapitaal in meerdere financieringsrondes en gecompliceerde herstructureringsprocessen.

Start-ups en scale-ups zijn, afhankelijk van het ontwikkelingsstadium van het bedrijf, veelal op zoek naar nieuw kapitaal. Als dit in meerdere (al dan niet kort op elkaar volgende) rondes gebeurt, kunnen de aandeelverhoudingen binnen de onderneming meermaals verschuiven. Het BTI stelt zich op het standpunt dat de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo strikt moeten worden gehanteerd, en dat ook het tijdelijk overschrijden van de drempelwaardes meldplichtig is.

Dit betekent ook dat als aandeelhouders onder een bepaalde drempelwaarde zakken tijdens meerdere financieringsrondes die niet kort op elkaar volgen en er vervolgens weer boven komen, de stijging (opnieuw) moet worden gemeld. Het BTI heeft (informeel) aangegeven dat slechts wanneer het belang van een aandeelhouder zeer tijdelijk daalt en vervolgens weer stijgt, omdat de aandelen in meerdere kort op elkaar volgende rondes worden uitgegeven, de daaropvolgende stijging boven een van de drempelwaardes waarschijnlijk niet hoeft te worden gemeld. Daarvoor is wel vereist dat de tijdelijkheid en korte duur vooraf al vaststaan, bijvoorbeeld doordat er al specifieke (contractuele) commitments zijn afgegeven.

Ter illustratie: Onderneming A wil nieuwe financiering aantrekken van zowel nieuwe als zittende investeerders en sluit daartoe reeds alle benodigde overeenkomsten. Doordat de zittende investeerders iets meer tijd nodig hebben om hun financiering rond te krijgen, zullen deze aandelen een paar dagen later worden uitgegeven (closing 2) dan de aandelen voor de nieuwe investeerders (closing 1). Hierdoor verwatert het aandelenbelang van aandeelhouder X op het moment van ‘closing 1’ van 12% naar 9%. Een aantal dagen later stijgt zijn belang daarentegen weer naar 12%. Hij overschrijdt daarmee strikt gezien een drempel. In dit geval lijkt het BTI echter het standpunt te hebben dat dit niet hoeft te worden gemeld.

Ook bij herstructureringsprocessen kan de strikte toepassing door het BTI van de drempelwaardes van artikel 4 Wet Vifo tot complicaties zorgen. Het BTI licht in zijn handleiding ‘Interne herstructureringen’ toe dat (al dan niet tijdelijke) belangenverschuivingen bij een herstructureringsproces kunnen leiden tot de noodzaak van het doen van een melding. Dit is onder meer het geval wanneer in het kader van een herstructureringsproces de doelonderneming in tijdelijk beheer wordt ondergebracht bij bijvoorbeeld een administratiekantoor. Ook het verschuiven van belangen naar een ander beleggingsfonds dat door dezelfde beheerders wordt gecontroleerd kan meldplichtig zijn, aangezien er in het andere fonds mogelijk andere investeerders deelnemen. De toetreding van nieuwe minderheidsaandeelhouders die significante invloed of zeggenschap krijgen over de doelonderneming vormt in ieder geval een meldplichtige verwervingsactiviteit.

terug naar boven


7. Hoe past het BTI de wettelijke behandeltermijn van de Wet Vifo in de praktijk toe?

De minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”)/het BTI heeft na ontvangst van een melding acht weken tijd om mede te delen of een toetsingsbesluit vereist is of niet (de “mededelingsfase”). Deze termijn van acht weken kan worden verlengd met uiterlijk zes maanden, als het BTI nader onderzoek dient te verrichten om een mededeling te kunnen doen. Deze termijn kan met drie extra maanden worden verlengd indien de Europese FDI-screeningsverordening van toepassing is (ingeval van directe investeringen door buitenlandse (i.e. niet-Europese) natuurlijke- of rechtspersonen). In dat geval heeft het BTI extra tijd (nodig) om de relevante EU-lidstaten en de Europese Commissie (“Commissie”) te informeren.

Als de Minister heeft besloten dat een toetsingsbesluit is vereist en een van de meldplichtige partijen een aanvraag voor een toetsingsbesluit heeft ingediend, heeft de Minister acht weken tijd om een toetsingsbesluit te nemen (de “toetsingsbesluitfase”). Deze termijn kan ook met uiterlijk zes maanden worden verlengd, minus de verlenging die het BTI in de mededelingsfase al heeft ingezet. Net als in de eerste fase ‘stopt de klok met lopen’ indien het BTI aanvullende vragen aan partijen stelt, tot het moment waarop het BTI antwoord ontvangt van de betrokken partijen. Al met al kan het traject bij het BTI vanaf de initiële melding tot een toetsingsbesluit al snel bijna een jaar duren.

Opvallend is dat het BTI dus ook al in de mededelingsfase gebruik kan maken van (aanzienlijke) termijnverlengingen. Zelfs als het traject eindigt in de mededeling door de Minister dat er geen toetsingsbesluit nodig is, kan het traject bij het BTI in het uiterste geval toch bijna een jaar duren. Voor de M&A-praktijk kan dit leiden tot meer deal-uncertainty, doordat verwervers bijvoorbeeld onvoorwaardelijke goedkeuring door het BTI als opschortende voorwaarde voor de overeenkomst kunnen opnemen. Anderzijds zullen verkopende partijen mogelijk steeds vaker een breakup fee of andere vorm van compensatie eisen voor het geval dat het BTI een verwervingsactiviteit niet (onvoorwaardelijk) goedkeurt.

Om de behandelingstermijn van een traject bij het BTI terug te brengen doen partijen er goed aan om al vroeg in het traject zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk de betrokken technologie en de economische en niet-economische motieven achter de verwervingsactiviteit uit te leggen aan het BTI. Daarmee kan worden voorkomen dat het BTI veel tijd nodig heeft in de mededelingsfase.

terug naar boven


8. Hoe verzamelt het BTI informatie tijdens het behandeltraject?

Allereerst verkrijgt het BTI informatie via het door partijen ingediende meldingsformulier. Dit formulier is opgenomen in bijlage 1 bij de Regeling veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Nadat partijen de voorgenomen verwervingsactiviteit hebben gemeld bij het BTI, kan het BTI ophelderende vragen aan partijen willen stellen. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk. Indien het BTI een schriftelijk informatieverzoek aan partijen doet, stopt de behandeltermijn met lopen totdat de vragen zijn beantwoord. De vragen die het BTI aan partijen stelt kunnen een indicatie geven van de focus van het onderzoek van het BTI en mogelijke risico’s die het BTI voorziet. Naast schriftelijke vragen kan het BTI ook een (fysieke) bespreking plannen met partijen. Zij kunnen bijvoorbeeld afspreken op locatie van de Nederlandse doelonderneming om meer inzicht te krijgen in de betrokken producten of diensten.

Daarnaast verzamelt het BTI via ketenpartners en overheidsinstellingen informatie om een beeld te kunnen vormen van de doelonderneming, de verwerver en de betrokken technologie. Betrokken partijen krijgen geen inzicht in de input van derden, omdat dit veelal vertrouwelijke informatie betreft.

Tot slot voorziet de FDI-screeningsverordening in een regeling voor de uitwisseling van informatie tussen het BTI, de Commissie en andere nationale autoriteiten (artikel 6(1) FDI-screeningsverordening). Het BTI stelt de Commissie en andere EU-lidstaten in kennis van alle transacties waar een buitenlandse directe investering bij betrokken is. EU-lidstaten kunnen vervolgens informatie delen met of opmerkingen indienen bij het BTI als zij vinden dat de transactie gevolgen kan hebben voor hun nationale veiligheid of openbare orde. De Commissie kan ook een advies uitbrengen aan het BTI als ze van mening is dat de transactie gevolgen heeft voor de veiligheid van meer dan één EU-lidstaat. De Commissie deelt dit advies ook met de andere EU-lidstaten. Tot slot kunnen de EU-lidstaten en de Commissie het BTI verzoeken om aanvullende informatie. Als het BTI zelf niet over deze informatie beschikt, kan dit informatieverzoek bij partijen terecht komen, waarna de behandeltermijn stopt met lopen totdat partijen de vragen hebben beantwoord.

De extra termijnverlenging van drie maanden indien er sprake is van een verwervingsactiviteit die binnen het toepassingsbereik van de FDI-screeningsverordening valt is bedoeld om het BTI de tijd te geven om de bovenstaande procedures te doorlopen zonder tijd te verliezen om de melding zelf te behandelen.

terug naar boven


9. Welke landen kunnen bij het BTI leiden tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid?

Rond de totstandkoming van de Wet Vifo werd de indruk gewekt dat de wet vooral gericht was op landen zoals China, Rusland en Iran. In dat verband werd zowel door de wetgever als door het BTI verwezen naar het door de AIVD, MIVD en NCTV opgestelde rapport Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2  (het “DSA-rapport”). Zo verwijst het DSA-rapport naar Russische entiteiten die voorbereidingshandelingen treffen voor verstoring en sabotage van Nederlandse infrastructuur, de Nederlandse afhankelijkheid van Russische olie en gas, de Iraanse collectiemethoden om Nederlandse technologie te verwerven, en de bedreiging van China voor de Nederlandse kennisveiligheid.

Toch blijkt in de praktijk dat ook andere en zelfs westerse landen, zoals de Verenigde Staten, aanleiding kunnen geven tot zorgen over risico’s voor de nationale veiligheid. Het is ook niet uitgesloten dat een verwervingsactiviteit door een verwerver wiens statutaire zetel is gevestigd in een andere EU-lidstaat of zelfs Nederland kan leiden tot zorgen bij het BTI. Dit zal onder meer afhangen van wie de Ultimate Beneficial Owners (“UBOs”) zijn en wat voor verwervingsactiviteit het betreft.

Er lijkt kort gezegd geen safe harbour onder de Wet Vifo te bestaan voor verwervers uit bepaalde landen. De Wet Vifo kent slechts een uitzondering op de meldplicht indien de verwerver de Staat, een decentrale overheid of ander openbaar lichaam naar Nederlands recht is.

terug naar boven


10. Hoe beoordeelt het BTI of een voorgenomen verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid vormt?

Een voorgenomen verwervingsactiviteit leidt tot een risico voor de nationale veiligheid als het:

  • een bedreiging vormt voor de continuïteit van vitale processen;
  • een negatieve invloed heeft op de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en/of
  • leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Artikelen 19, 20 en 21 Wet Vifo bevatten aanvullende factoren waar het BTI rekening mee houdt bij de beoordeling of een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Deze factoren zien onder meer op de transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen, het strafrechtelijk verleden, het exportbeleid en de veiligheidssituatie van het land van de verwerver. Opmerking verdient dat dit slechts factoren zijn waar rekening mee kan worden gehouden bij de beoordeling van risico’s voor de nationale veiligheid. Uit de praktijk blijkt dat deze factoren geenszins limitatief zijn en dat het BTI hier flexibel mee omgaat.

Uiteindelijk voert het BTI een risicoanalyse uit. Voor deze risicoanalyse geldt geen duidelijke bewijsstandaard, dat wil zeggen: de mate van waarschijnlijkheid dat de risico’s zullen intreden. Uit de wetstekst van artikel 12 Wet Vifo blijkt dat de Minister een toetsingsbesluit vereist indien een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. In het algemeen kan worden aangenomen dat de risicoanalyse relatief is: het daadwerkelijk intreden van het risico hoeft minder waarschijnlijk te zijn, als de gevolgen zeer ernstig zouden zijn. In de toetsingsfase lijkt de bewijsstandaard hoger; volgens artikel 23 en 24 Wet Vifo kan de Minister bepaalde eisen stellen of voorschriften verbinden aan een verwervingsactiviteit indien een verwervingsactiviteit leidt tot risico’s voor de nationale veiligheid.

terug naar boven


11. Op welke momenten mogen partijen input leveren op het onderzoek van het BTI en kunnen zij remedies aanbieden?

Het BTI brengt aan het einde van de mededelingsfase een positief of negatief advies uit aan de Minister. Een negatief advies houdt in dat het BTI de Minister adviseert dat een toetsingsbesluit vereist is voor de verwervingsactiviteit, omdat de verwervingsactiviteit zou kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid.

Indien het BTI voornemens is een negatief advies uit te brengen, legt het eerst een conceptadvies voor aan partijen waarin het BTI uiteenzet welke risico’s voor de nationale veiligheid het heeft gesignaleerd. Partijen worden in staat gesteld om op het conceptadvies van het BTI te reageren door een zienswijze in te dienen. Om alsnog een toetsingsbesluit te vermijden kunnen partijen de geconstateerde risico’s nuanceren. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat het BTI de betrokken technologie verkeerd heeft geïnterpreteerd, of bepaalde aannames over de relevantie van de betrokken technologie voor de Nederlandse veiligheid heeft gedaan die niet gerechtvaardigd zijn. Ook kunnen partijen de zorgen van het BTI mitigeren door bepaalde informele toezeggingen te doen die tegemoet komen aan de geconstateerde risico’s. Partijen kunnen bijvoorbeeld de voortdurende beschikbaarheid van de betrokken producten of diensten verzekeren door bepaalde wijzigingen in de vorm van de transactie aan te brengen. Het BTI kan daarop zijn advies aan de Minister aanpassen.

Als de zienswijzen van partijen niet voldoende tegemoet komen aan de geconstateerde zorgen, zal het BTI de Minister adviseren te beslissen dat een toetsingsbesluit is vereist. Over het algemeen wordt dit advies door de Minister gevolgd.

terug naar boven


12. Hoe verhoudt het BTI zich tot de Minister van Economische Zaken & Klimaat?

Het BTI kijkt slechts naar (mogelijke) risico’s voor de nationale veiligheid ten gevolge van een voorgenomen verwervingsactiviteit. Vervolgens adviseert het BTI de Minister over het te volgen pad. Het is uiteindelijk de Minister die een risicoanalyse, maar ook bredere politieke afweging maakt om te beslissen of een toetsingsbesluit vereist is, en zo ja, om de voorgenomen transactie (onvoorwaardelijk) goed te keuren of niet.

Omdat de Minister breder kijkt dan alleen naar de veiligheidsrisico’s die gepaard gaan met een voorgenomen verwervingsactiviteit, kan het ook andere politieke en economische argumenten meenemen. Dat het BTI risico’s voor de nationale veiligheid heeft gesignaleerd, wil dus ook niet zeggen dat een voorgenomen transactie niet, of slechts onder voorwaarden mag plaatsvinden.

terug naar boven


13. Welke juridische stappen kunnen partijen voor, tijdens en na de procedure bij het BTI zetten?

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming, die volgens de procedures van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) verloopt, staat open tegen besluiten van de Minister. Partijen kunnen bezwaar maken en beroep instellen tegen besluiten van de Minister, en in dat kader ook een verzoek om een voorlopige voorziening doen om een besluit op te schorten. Als het besluit van de Minister onrechtmatig wordt bevonden, kunnen partijen om schadevergoeding verzoeken.

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2024 verzocht een partij (de “verzoekster”) succesvol om een voorlopige voorziening om een besluit van de Minister te schorsen. De Minister had partijen verplicht alsnog een melding te doen van een verwervingsactiviteit uit april 2021 op grond van artikel 58 Wet Vifo, omdat de Minister vermoedde dat de verwervingsactiviteit een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren. Tegen dit besluit stelde verzoekster eerst bezwaar en daarna beroep in. Volgens verzoekster was er geen sprake van het verkrijgen van zeggenschap (en dus geen verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo), omdat er bij de transactie geen stemrechten zijn overgedragen. Die stemrechten zijn altijd bij dezelfde partij gebleven. De rechtbank volgt verzoekster hierin. Aangezien de bevoegdheid in artikel 58 Wet Vifo slechts van toepassing is op verwervingsactiviteiten, en de rechtbank vaststelt dat de Minister evident niet bevoegd was om een melding verplicht te stellen, wijst de rechtbank de voorlopige voorziening toe en schorst de rechtbank het bestreden besluit totdat er in de hoofdprocedure op het beroep is beslist.

terug naar boven

 

Meer weten? Neem contact op met een van onze specialisten.

Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) | Coen Vermeij (Juridisch medewerker) | Joost van Belois (Paralegal)

Visie

Kroniek Privacyrecht 2023

2023 is een bewogen jaar voor privacy. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) laat zich meerdere keren uit over de omvang van begrippen, rechten en verplichtingen. Het recht op schadevergoeding wordt in het zonnetje gezet met twee principiële uitspraken van de hoogste Europese rechter. Verder blijven gepersonaliseerde advertenties en het inzagerecht de gemoederen bezighouden. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) lijkt iets minder actief en wordt zelfs een paar keer flink teruggefloten voor de hoogte van haar boetebedragen. Wel sluit de AP het jaar af met het opleggen van haar hoogste boete ooit. We kijken terug op de belangrijkste ontwikkelingen van het afgelopen jaar en eindigen met een korte vooruitblik.

De Kroniek Privacyrecht 2023 is hier te lezen.

Visie

Join our bB Litigators Sunrise Run in Amsterdam on 18 April 2024

We are very excited to invite you to join our bB Litigators Sunrise Run during the IBA Annual Litigation Forum in Amsterdam! An early morning run with colleagues from all over the world.

Together we will run through the city center of Amsterdam, along the famous Herengracht and Leidseplein, passing through the Vondelpark and more of the most beautiful sites accompanied by professional running tour guides.

Whether you are a casual runner or an Olympic athlete, join us for 5 to 7 km of celebrating health and newfound friendship.

You will be back in time to start your IBA conference day, fully energized!

What:  Guided running tour
When: Thursday 18 April 2024
Time: 07:00 am
Start:  Renaissance Amsterdam Hotel
End: bureau Brandeis
Duration: Approx. one hour, followed by a light garden breakfast

To ensure your spot please RSVP or email us at sunriserun@bureaubrandeis.com

We look forward to seeing you on 18 April in Amsterdam!

Visie

bB in Legal 500-rankings

We are delighted to share that bureau Brandeis has yet again been recommended in this year’s edition of the Legal 500 EMEA Guide. As many as 8 practice groups of our litigation firm are included in the rankings and 16 of our lawyers are individually recognized for their outstanding contributions.

We greatly appreciate this acknowledgement and remain committed to our clients and to the society we are so much a part of. Many thanks again for your support!

Our firm’s rankings:

Banking and finance: Financial services regulatory

Data privacy and data protection

Dispute resolution: Class actions

Dispute resolution: Commercial litigation

EU and competition

Industry focus: Media and entertainment

Industry focus: Telecoms

Intellectual property: trade marks, copyrights and design rights

A big thanks to all our clients and business partners for your continuous trust in our services!

Visie

Ontwikkelingen 5G en vaste netwerken: (nieuwe) strijd om toegang?

Inleiding

De verdere ontwikkeling en uitrol van nieuwe telecommunicatienetwerken staat vandaag de dag nog steeds hoog op de Europese en Nederlandse agenda. Na de veelbesproken veiling van de radiofrequenties, gaan in Nederland in 2024 naar verwachting (eindelijk) de 5G-frequenties onder de hamer. Zoals we in onze eerdere blog reeds aanstipten, zijn er de laatste jaren meerdere juridische procedures geweest die het proces enorm hebben vertraagd. Met het in februari 2024 gepubliceerde definitieve wijzigingsbesluit voor de bestemming van de frequenties, is de 5G-veiling nu daadwerkelijk in zicht.

Naast 5G zijn ook de uitrol van glasvezel en de toegang voor derde-aanbieders tot de vaste netwerken belangrijke agendapunten voor de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). In 2023 publiceerde zij meerdere besluiten voor de toegang van derde-aanbieders tot de vaste koper- en glasvezelnetwerken, waardoor de verschuiving naar verdere deregulering op het gebied van lokale toegang definitief lijkt te zijn ingezet.

In deze blog bespreken wij recente mededingings- en reguleringsontwikkelingen op het gebied van mobiele en vaste telecommunicatienetwerken.


Ontwikkelingen 5G

Uitrol en ontwikkeling van 5G-netwerken

In haar White Paper van februari 2024 omtrent het digitale infrastructuurbeleid vraagt de Europese Commissie (“Commissie”) opnieuw aandacht voor de benodigde (technologische) investeringen om Europe’s Digital Decade in 2030 waar te maken. Het streven is op dit moment om het volledige 5G-netwerk in alle bevolkte gebieden van de EU per 2030 uitgerold te hebben. De kosten die hiermee gepaard gaan worden geschat op ongeveer € 400 miljard. Verschillende mobile network operators (“MNO’s”) uitten in dat kader hun zorgen over de stijgende kosten als gevolg van toenames in het netwerkverkeer, en stellen dat zij niet genoeg middelen hebben om (snel) te investeren in de verdere ontwikkeling en uitrol van hun netwerken. Volgens hen moeten grote online dienstverleners, waaronder sommige Big Tech- en videostreamingbedrijven, een bijdrage betalen voor de kostbare uitrol van de glasvezel- en 5G-netwerken, aangezien zij verantwoordelijk zijn voor een groot deel van het netwerkverkeer.

De Commissie startte vorig jaar derhalve een consultatie over de mogelijkheid een bepaalde ‘internettol’ of ‘fair share’ te heffen. Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“Ministerie”) liet zich in 2023 al negatief uit over dit initiatief. Onder verwijzing naar een rapport van Oxera betoogt het Ministerie dat eventuele heffingen niet effectief zullen leiden tot nieuwe of extra netwerkinvesteringen. Bovendien zullen prijsverhogingen als gevolg van heffingen vooral door de consument gevoeld worden en staan dergelijke tolheffingen (mogelijk) op gespannen voet met de Europese Netneutraliteitsverordening (zie daarover onze eerdere blog). Het belang van de consument – en niet de telecompartijen – dient voorop te staan, aldus het Ministerie.

De ACM heeft zich de laatste jaren in verschillende papers en onderzoeken uitgelaten over het mededingings- en telecomtoezicht op 5G-gerelateerde onderwerpen. In haar paper “5G en de Autoriteit Consument en Markt” van 12 december 2018 nam de ACM reeds het standpunt in dat samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en het delen van mobiele infrastructuur pro-competitief kan zijn als de innovatie en concurrentie niet onnodig worden beperkt. Ook stelt de ACM dat de Netneutraliteitvordering veel ruimte biedt voor de implementatie van nieuwe 5G-technologieën. Verder geeft de ACM aan bewust te zijn van een mogelijke toename in aanvragen rondom nummeruitgifte en toenemende complexiteit van mobiele abonnementen voor consumenten.

Door de toename van 5G-toepassingen verwacht de ACM ook een toename in de vraag naar plaatsen om antennes op te stellen voor mobiele netwerken. In haar marktverkenning van juli 2022 kwam de ACM echter tot de conclusie geen marktbrede risico’s op mogelijke schaarste in het aanbod van antenne-opstelpunten te zien. Daarbij neemt de ACM de uitbreiding van de mogelijkheden tot medegebruik in de Telecommunicatiewet (“Tw”) in ogenschouw, en onderstreept dat redelijke verzoeken tot medegebruik moeten worden ingewilligd. Voor zover dit tot problemen zou kunnen leiden, ziet de ACM haar bevoegdheid tot geschilbeslechting als een middel om hiermee om te gaan.

 

Vrijmaken van frequentieruimte

In de tussentijd wordt in Nederland gewerkt aan het vrijmaken van meer frequentieruimte voor 5G. Reeds in 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) tot een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (“NFP”) waarmee de 3,5 GHz-band per 1 september 2022 vrij zou worden gemaakt voor de ontwikkeling van het 5G-netwerk. Tegen deze beslissing stelde onder andere satellietaanbieder Inmarsat – die tot voor kort gebruik maakte van deze frequentieband – een voorlopige voorziening in. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 30 juni 2021 dat het besluit van de Minister onzorgvuldig was voorbereid door geen rekening te houden met het belang van ongestoorde voortzetting van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie (“NSV-communicatie”) die Inmarsat via het grondstation in Burum waarborgt. De voorzieningenrechter achtte het raadzaam dat de Minister eerst in overleg zou treden met Inmarsat en andere partijen om tot een oplossing te komen die het NSV-verkeer waarborgt, en schorste het wijzigingsbesluit.

Met inachtneming van deze uitspraak verscheen op 23 februari 2023 een tijdelijke NFP-wijziging, waarin de 3,5 GHz-band bestemd werd voor zowel vaste satellietverbindingen als landelijke mobiele communicatie (ook wel: dubbelbestemming). Tegen dit besluit stelden meerdere partijen om verschillende redenen beroep in. Volgens MNO’s VodafoneZiggo, Odido, KPN, maar ook lokale partijen als Schiphol, Havenbedrijf Rotterdam en Europe Container Terminals, biedt het aangepaste beleid van de Minister onvoldoende zekerheden om grootschalige investeringen te doen in 5G. Enkele lokaal actieve bedrijven zoals Venus & Mercury, Greenet Netwerk (aanbieder van private mobiele netwerken) en VSC Observation (camerabewaking) klaagden bovendien over het wegvallen van bescherming voor bestaande vergunninghouders van (private) bedrijfsnetwerken en cameranetwerken. Ook stelden zij dat het veilingbeleid met name gunstig is voor grotere partijen en de MNO’s in het bijzonder. In een Kamerbrief van 3 juli 2023 informeerde de Minister de Tweede Kamer vervolgens over mogelijke scenario’s en eventuele verdere vertraging van het veilingsproces, in afwachting van de beroepsprocedure.

Met zijn uitspraak van 29 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen niet-ontvankelijk dan wel ongegrond. De rechtbank stelde daarbij voorop dat de Minister een ruime beoordelings- en beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van het doelmatig gebruik van frequentieruimte. Volgens de rechtbank heeft de Minister het besluit wel degelijk zorgvuldig voorbereid en zijn afwegingen voldoende gemotiveerd.

Na een consultatie in het derde kwartaal van 2023 verscheen op 8 januari 2024 dan eindelijk een nieuw Besluit tot wijziging van het NFP waarmee de vaste satellietverbindingen voor NSV-communicatie op de 3,5 GHz-band per 1 februari 2024 definitief zijn komen te vervallen. Per 1 februari 2024 zijn de activiteiten van Inmarsat verhuisd van Burum naar Griekenland.

 

Frequentieveiling

Na jarenlange vertraging zal de inmiddels vrijgekomen frequentieruimte binnenkort door de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (“RDI”) – vroeger bekend als het ‘Agentschap Telecom’ – worden geveild. In de Veilingregeling van 14 februari jl. publiceerde de Minister de regels omtrent de opzet en voorwaarden van de veiling en bijvoorbeeld de minimumopbrengst. Daarin wordt onder andere bepaald dat deelnemende marktpartijen over maximaal 40% van het totaal aan beschikbare frequenties kunnen beschikken. Door deze cap zullen er ten minste drie partijen frequentieruimte kunnen verwerven en beoogt het Ministerie een situatie van effectieve concurrentie te behouden. De voorgestelde reserveprijzen voor de vergunningen, oftewel de startprijzen in de veiling, bedragen in totaal ongeveer € 170 miljoen.

Praktisch gezien zullen de vergunningen worden verdeeld door middel van een meerrondenveiling. In de primaire fase zal het totaal aantal vergunningen worden verdeeld onder de deelnemers van de veiling. Daarbij zullen eerst 3 vergunningen van 60 MHz worden geveild (tegen een reserveprijs van € 39,22 miljoen), gevolgd door (in beginsel) 12 vergunningen van 10 MHz (tegen een reserveprijs van € 4,36 miljoen). In de daaropvolgende toewijzingsfase kunnen de ‘winnende’ partijen hun voorkeur uiten over de plaatsing in de spectrumband en zal derhalve worden bepaald welk deel van de frequentieruimte bij welke partij terechtkomt. Na afloop worden de winnende partijen bekend gemaakt en zal de Minister het gehele biedproces openbaar maken.

De inschrijvingen voor de frequentieveiling sloten op 13 maart. De RDI beoordeelt op dit moment de inschrijvingen van de telecombedrijven. Beoogd wordt om de veiling deze zomer van start te laten gaan zodat de geveilde frequenties vanaf augustus in gebruik kunnen worden genomen.

terug naar boven


Algemene lokale toegangsregulering vaste netwerken verleden tijd

Naast de ontwikkelingen op het gebied van 5G stond ook de (her)regulering van (toegang tot) vaste netwerken de laatste tijd hoog op de agenda van de ACM. Nadat het CBb in 2020 het in 2018 vastgestelde Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) van de ACM had vernietigd, startte de ACM een nieuwe marktanalyse. Volgens het CBb had de ACM niet voldoende aannemelijk gemaakt dat KPN en VodafoneZiggo beschikten over gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht (“AMM”). De toegangsverplichtingen voor KPN en VodafoneZiggo kwamen hiermee te vervallen. De ACM startte daaropvolgend een nieuw onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op basis van de Tw en/of de Mededingingswet (“Mw”).

Mede naar aanleiding van het Toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort uit 2022, publiceerde de ACM eind 2023 haar nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang. Daarin concludeert zij dat zij geen noodzaak ziet tot aanvullende regulering. Een en ander hangt zeer waarschijnlijk ook samen met de nieuwe mogelijkheid om een specifiek toegangsverzoek bij de ACM te doen zoals bedoeld in artikel 6.3 Tw (op basis van de Europese Telecomcode). In december 2023 publiceerde de ACM namelijk ook haar eerste besluiten op basis van deze nieuwe bevoegdheid naar aanleiding van een toegangsverzoek van YouCa. Deze drie besluiten zullen achtereenvolgens aan bod komen.

 

Toezeggingenbesluit KPN/Glaspoort

Gelijktijdig met haar onderzoek naar de algemene herregulering van toegang tot lokale netwerken, deed de ACM onderzoek naar de toegangsvoorwaarden van KPN en joint venture Glaspoort op de wholesalemarkt op basis van artikel 24 Mw/102 VWEU. Volgens de ACM maakten zij mogelijk misbruik van hun economische machtspositie op de wholesalemarkt voor lokale toegang (ODF, MDF en VULA) tot hun koper- en glasvezelnetwerken door partijen als Odido geen (effectieve) toegang te bieden. Op 25 augustus 2022 verklaarde de ACM de aangeboden toezeggingen door KPN en Glaspoort bindend. KPN en Glaspoort hebben toegezegd tot en met 2030 toegangsvragers onder betere (tarief)voorwaarden lokale toegang (VULA, ODF en WBT-lokaal) te bieden tot hun bestaande en nieuwe glasvezelnetwerken. Een overzicht van de specifieke voorwaarden en tarieven zijn hier terug te vinden. Gelet op de toenemende verglazing en het migratieaanbod van partijen, acht de ACM het niet noodzakelijk om toezeggingen te vereisen ten aanzien van het kopernetwerk.

Interessant is dat – waar de ACM in het WFA-besluit uitging van één brede wholesalemarkt voor zowel (virtueel) ontbundelde toegang als wholesalebreedbandtoegang (“WBT”) – de ACM in het toezeggingenbesluit oordeelt dat centrale toegangsvormen zoals WBT en WMP in onvoldoende mate een substituut zijn voor lokale toegangsvormen. Voor partijen die bijvoorbeeld reeds hebben geïnvesteerd in de uitrol van backbone en apparatuur naar lokale glasvezelcentrales, is het bieden van WBT of WMP geen alternatief. De ACM benadrukt dat van de markt voor lokale toegang de meeste concurrentiedruk uitgaat, omdat aanbieders daarbij zelf de internetsnelheid, retailprijs en overige productkenmerken in de hand hebben.

 

Marktanalyse lokale toegang

Bij de publicatie van het toezeggingenbesluit liet de ACM reeds weten dat zij in het kader van het nog lopende marktanalyseonderzoek vooralsnog geen aanleiding zag om het gedrag van KPN en Glaspoort aanvullend te reguleren. Na een uitgebreide consultatie publiceerde de ACM in december 2023 haar nieuwe ‘Marktanalysebesluit lokale toegang’, waarin zij dit eerdere voornemen bevestigt.

Naast de markt voor zakelijke netwerkdiensten (deze laten wij hier onbesproken), gaat de ACM in het marktanalysebesluit uit van de retailmarkt voor internettoegang geleverd over een vaste aansluiting (dus zowel koper, glas of kabel). Op basis van de netwerkdekking in verschillende PC-6 postcodegebieden, komt de ACM tot vijf verschillende relevante markten, te weten:

  1. Glasvezelnetwerk KPN/Glaspoort;
  2. Glasvezelnetwerk derden – stedelijk (met zowel kabel als koper als alternatief);
  3. Glasvezelnetwerk derden – buitengebieden (met alleen koper als alternatief);
  4. Kabelnetwerk (met slechts koper als alternatief); en
  5. Kopernetwerk KPN (zonder alternatief).

De ACM concludeert dat op géén van deze relevante markten een risico bestaat op AMM voor een of meer partijen. In de gebieden waar KPN/Glaspoort een glasvezelnetwerk heeft uitgerold (markt 1), biedt het toezeggingenbesluit volgens de ACM voldoende waarborgen voor lokale toegang. Waar derde partijen zoals Delta Fiber en Open Dutch Fiber hun glasvezelnetwerken hebben uitgerold (markten 2 en 3), bieden deze ook wholesaletoegang en kunnen toegangsvragers volgens de ACM effectief concurreren op de retailmarkt. In gebieden waar slechts een kabelnetwerk (markt 4) of een koper- en kabelnetwerk (markt 5) aanwezig is, voorziet de ACM dat eventuele risico’s zullen worden gemitigeerd door de geplande uitrol van glasvezel in die gebieden, waardoor de situatie zal tenderen naar de (niet-problematische) concurrentiesituatie zoals op markten 1 en 2. Alhoewel VodafoneZiggo in markt 4 een stevige positie heeft en er indicaties zijn die duiden op een minder concurrerende markt, verwacht de ACM dat eind 2025 bijna heel Nederland zal zijn verglaasd met één of meer glasvezelnetwerken. Hierdoor zal het marktaandeel van VodafoneZiggo in deze gebieden snel dalen, aldus de ACM.

Nu de retailmarkt in de visie van de ACM gelet op het voorgaande “daadwerkelijk concurrerend is”, bestaat er geen risico op AMM en ziet de ACM geen aanleiding ex ante toegang op wholesaleniveau te reguleren. De ACM geeft daarbij wel aan zowel de retail- als wholesalemarkt nauw te blijven monitoren.

Wel liet de ACM recent weten aanleiding te zien de markt voor vaste en mobiele gespreksafgifte te blijven reguleren. In haar recente ontwerpbesluit concludeert de ACM dat er (nog steeds) een risico bestaat op AMM voor de aanbieders van gespreksafgifte die zowel over een afzonderlijk vast als mobiel netwerk beschikken. Zij stelt daarom voor dat de bestaande toegangs- en transparantieverplichtingen voor KPN, Odido en VodafoneZiggo zullen blijven gelden. Voor KPN wordt voorgesteld ook een aanvullende tariefverplichting op te leggen. Beoogd wordt om voor alle andere aanbieders de verplichtingen in te trekken. Belanghebbenden kunnen tot en met 8 april 2024 hun zienswijze (digitaal) naar voren brengen.

 

Toegangsverzoeken op basis van artikel 6.3 Tw

In dezelfde periode van het marktanalyseonderzoek, behandelde de ACM het verzoek van YouCa tot zogenaamde symmetrische toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam op basis van artikel 6.3 Tw. In onze eerdere blog bespraken we reeds deze relatief nieuwe bevoegdheid van de ACM – voortvloeiend uit de Europese Telecomcode – om toegangsverplichtingen op te leggen indien er sprake is van replicatiebelemmeringen.

De ACM heeft de twee verschillende grondslagen die artikel 6.3 eerste en derde lid Tw bieden voor het opleggen van toegangsverplichtingen in twee separate besluiten behandeld. Ten aanzien van artikel 6.3 eerste lid Tw, kan de ACM toegang gelasten op basis van een redelijk verzoek tot toegang tot gebouwen of het eerste punt van samenkomst (“EPVS”) buiten een gebouw. Alhoewel YouCa de verzochte netwerktoegang volgens de ACM daadwerkelijk nodig heeft, zij reële pogingen heeft ondernomen om via onderhandelingen toegang te krijgen op vrijwillige basis, en replicatie door YouCa zelf economisch inefficiënt is, komt de ACM tot de conclusie dat het onevenredig is om VodafoneZiggo te verplichten tot het verlenen van toegang. Dit heeft ermee te maken dat binnen het netwerk van VodafoneZiggo de straatkasten (ofwel multitap) moeten worden beschouwd als het EPVS. Nu de straatkosten geen ruimte bieden voor toegangsvoorzieningen, zou VodafoneZiggo de huidige locaties moeten uitbreiden. Niet alleen brengt dit hoge kosten mee voor VodafoneZiggo, ook lijkt het niet realistisch voor YouCa om toegang af te nemen bij de multitap-locaties. Zodoende wijst de ACM met verzoek tot toegang op basis van artikel 6.3 eerste lid Tw af.

Ten aanzien van artikel 6.3 derde lid Tw geldt dat toegang tot een hoger punt in het netwerk kan worden afgedwongen, maar alleen indien er sprake is van grote en niet-tijdelijke toetredingsdrempels die de concurrentie op de markt voor consumenten aanzienlijk beperkt. In navolging van het nieuwe Marktanalysebesluit lokale toegang waarin de ACM géén risico op AMM heeft geïdentificeerd, stelt de ACM vast dat (ook) in de regio Amsterdam sprake is van voldoende effectieve concurrentie. In dat kader speelt mee dat KPN en Open Dutch Fiber met de gemeente Amsterdam een convenant hebben gesloten om de uitrol van glasvezel in Amsterdam aanmerkelijk te versnellen. Mede op grond van die prospectieve analyse concludeert de ACM dat de markt in Amsterdam binnen de reguleringsperiode effectief concurrerend is of zal worden, zodat er geen grondslag bestaat voor het opleggen van verplichtingen op basis van artikel 6.3 derde lid Tw. YouCa krijgt onder aan de streep dus geen toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo.

terug naar boven


Conclusie

Door het toezeggingenbesluit inzake KPN/Glaspoort en de nieuwe bevoegdheden van de ACM voor het opleggen van symmetrische toegangsverplichtingen, lijkt de noodzaak voor algemene ex ante lokale toegangsregulering in de visie van de ACM op basis van een marktanalysebesluit te zijn vervaagd. De vraag rijst echter of de ACM deze individuele toegangsverzoeken niet te streng toetst door de concurrentiesituatie te koppelen aan haar marktanalyse. Daarin heeft de ACM immers al geoordeeld dat er door de toenemende verglazing geen risico bestaat op AMM en sprake is (of in ieder geval: zal zijn) van effectieve concurrentie. Hierdoor zal het voor toegangsvragers lastig te bepleiten zijn dat individuele toegang noodzakelijk is om concurrentie op de markt te waarborgen.

Dit jaar zal echter naar verwachting met name in het kader van staan van 5G. De naderende frequentieveiling zal uitwijzen welke partijen een plekje op het spectrum weten te bemachtigen, en of de nieuwe mobiele netwerken de komende jaren ook onderhevig zullen zijn aan een daadwerkelijk concurrerend speelveld.

Visie

bureau Brandeis stijgt in rankings in Chambers Europe Gids

bureau Brandeis is in tien jaar tijd uitgegroeid tot het grootste litigation kantoor van Nederland. Het kantoor van 42 advocaten excelleert als litigation boutique ook in een brede toezichthouderspraktijk. Wij zijn verheugd dat onze unieke positie op de Nederlandse markt wordt erkend in de zojuist verschenen uitgave van de Chambers Europe Gids.

Dit jaar zijn wel vijf verschillende praktijkgroepen van het kantoor in de ranglijst opgenomen: Geschillenbeslechting, Mededingingsrecht/Europees recht, Intellectuele eigendom, Telecom en Media.

Veel dank aan onze cliënten, die ons “pragmatisch en toegankelijk”, “erg goede litigators” en “uitstekende advocaten” noemen. Volgens Chambers zijn de advocaten van bureau Brandeis “in staat om complexe juridische kwesties bondig en overtuigend te distilleren en te verwoorden.”

Wij zijn ook vereerd met de individuele rankings van maar liefst vier van de negen partners.

Christiaan Alberdingk Thijm
Intellectuele eigendom
Media

Bas Braeken
Mededingingsrecht/Europees recht
Telecom

Frank Peters
Geschillenbeslechting

Machteld Robichon
Media
Telecom

Nogmaals dank aan al onze cliënten en zakenpartners voor jullie steun en het vertrouwen in ons kantoor!

Visie

DMA-verplichtingen treden in werking; een globaal overzicht van de (technische) aanpassingen van poortwachters

Vandaag is het zo ver: ‘Compliance Day’. Vanaf vandaag moeten alle door de Europese Commissie (“Commissie”) aangewezen poortwachters voldoen aan de bepalingen van de Digital Markets Act (“DMA”). In de aanloop hiernaartoe zijn de poortwachters bezig geweest met het in lijn brengen van hun kernplatformdiensten (“KPDs”) met de bepalingen van de DMA. Op het moment van het schrijven van deze blog hebben Apple en Meta reeds hun nalevingsrapport gepubliceerd. Naar verwachting zullen er in de loop van de dag nog meer volgen.

Naast het verrichten van de benodigde aanpassingen om aan de DMA te voldoen, zijn er andere interessante ontwikkelingen geweest. In onze eerdere blog bespraken we reeds de beroepen van Apple, Meta en ByteDance tegen de aanwijzing van (een aantal van) hun diensten als KPD. Inmiddels heeft de Commissie ook bepaald dat sommige diensten van poortwachters niet als KPD worden bestempeld, en hebben nieuwe poortwachters zich al bij de Commissie gemeld.

In deze blog geven wij een overzicht van deze recente ontwikkelingen en de aanpassingen die poortwachters zullen invoeren of reeds hebben ingevoerd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.


Overzicht algemene materiële verplichtingen voor poortwachters

Op 6 september 2023 heeft de Commissie de volgende poortwachters en kernplatformdiensten aangewezen.

bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

Sommige verplichtingen uit de DMA zijn enkel relevant voor een bepaalde KPD. De interoperabiliteit van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten is bijvoorbeeld relevant voor WhatsApp en Facebook Messenger, maar niet voor Chrome of iOS. Een aantal verplichtingen uit de DMA is echter van toepassing op en relevant voor elke soort KPD en/of zien op de onderlinge verhouding tussen (het gebruik van) verschillende KPDs. Met name de volgende bepalingen zijn in dat kader noemenswaardig.

  • Artikel 5(2) DMA verbiedt het poortwachters om persoonsgegevens afkomstig zijn verschillende (kernplatform)diensten te combineren zonder toestemming van de eindgebruiker. Poortwachters moeten voortaan voorafgaande toestemming hebben om persoonsgegevens van verschillende diensten te mogen combineren en gebruiken om advertenties en content te personaliseren. Ingevolge artikel 15 van de DMA moeten de poortwachters bovendien een jaarlijks rapport opstellen waarin zij de technieken voor het profileren van consumenten nader beschrijven (zie bijvoorbeeld hier het eerste rapport van Meta).
  • Op grond van artikel 5(4) DMA moet de poortwachters het (kosteloos) toestaan dat zakelijke gebruikers aanbiedingen kenbaar maken aan eindgebruikers die via de KPD of via andere kanalen zijn verworven, en om met die eindgebruikers contracten te sluiten. Een poortwachter mag het dus niet meer verbieden dat zakelijke gebruikers buiten de KPD om contracten sluiten of aanbiedingen doen voor hun diensten jegens eindgebruikers. Ook moet hij volgens artikel 5(5) DMA toegang tot bepaalde inhoud, abonnementen, functies of andere artikelen via de KPD beschikbaar maken, zelfs als de eindgebruiker deze buiten de KPD om van de zakelijke afnemer heeft verkregen.
  • Artikel 5(8) DMA behelst dat poortwachters niet (meer) mogen eisen dat gebruikers zich abonneren op of registreren bij andere kernplatformdiensten, als voorwaarde voor het gebruik van of toegang tot een kernplatformdienst van die poortwachter (een soort ‘koppelverkoop’ of bundeling van producten).
  • Voor consumenten (eindgebruikers) is met name artikel 6(9) DMA Op grond van dit artikel moeten poortwachters het mogelijk maken dat eindgebruikers op verzoek de door hen verstrekte of gegenereerde gegevens over kunnen dragen, en dat de eindgebruikers continu realtimetoegang moeten krijgen tot die gegevens (dataportabiliteit). De evenknie van deze dataportabiliteitsverplichting jegens zakelijke gebruikers is opgenomen in artikel 6(10) DMA.
  • Tot slot geldt in algemene zin nog dat, op grond van artikel 6(6) DMA, poortwachters geen technische of andere beperkingen mogen opleggen aan het overstappen van eindgebruikers naar andere softwareapplicaties en diensten waartoe toegang wordt verkregen via de kernplatformdiensten van de poortwachter. In datzelfde licht geldt op grond van artikel 6(13) DMA dat poortwachters geen onevenredige algemene voorwaarden mogen opleggen voor de opzegging van een kernplatformdienst. Deze opzeggingsvoorwaarden moeten bovendien zonder onnodige moeilijkheden kunnen worden uitgeoefend.

Aangezien deze verplichtingen in elk geval gelden, worden deze in beginsel niet uitgewerkt in de onderstaande overzichten. De relevante bepalingen uit de DMA worden wel besproken wanneer de poortwachter uitdrukkelijk aanpassingen heeft voorgesteld om aan deze verplichtingen te voldoen.

terug naar boven


Alphabet

 

Alphabet is de poortwachter met de meeste KPDs. Als gevolg daarvan, zijn er veel wijzigingen die doorgevoerd moeten worden om aan de DMA te voldoen.

Om aan artikel 5(2) DMA te voldoen, laat Alphabet eindgebruikers voortaan zelf laten bepalen of zij alle KPDs gekoppeld houden. Als de KPDs zijn gekoppeld, kunnen persoonsgegevens van de eindgebruiker worden uitgewisseld. Daarnaast wordt een “consent or pay”-optie – waarbij consumenten toestemming verlenen voor het gebruik en het combineren van hun persoonsgegevens dan wel een (maandelijks) bedrag betalen om van de KPD gebruik te maken – nog besproken met de Commissie.

In het licht van artikel 6(9) DMA, omtrent dataportabiliteit, gebruikt Alphabet al enige tijd Google Takeout. Deze tool zorgt ervoor dat gebruikers kosteloos hun gegevens kunnen downloaden of overdragen naar een ander platform. Om dit proces in lijn te brengen met de bepalingen van de DMA, test Alphabet binnenkort een nieuwe API (‘Application Programming Interface’) om het downloaden en overdragen van gegevens te vergemakkelijken. Zij gaf bovendien aan deze week een dataportabiliteitssoftware te zullen lanceren in Europa, waardoor het gemakkelijker wordt om gebruikersgegevens over te zetten naar een app of dienst van derde partij.

Een andere belangrijke wijziging voor Alphabet is het gevolg van artikel 6(5) DMA, dat kort gezegd zelfbevoordeling bij rangschikkingen verbiedt en de poortwachter verplicht tot het gebruik van transparante, eerlijke en niet-discriminerende voorwaarden voor die rangschikking. Voor Alphabet heeft dit met name gevolgen voor de KPDs Google Search, Google Maps, Google Shopping en Youtube. Voor Google Shopping, Google Maps en Youtube heeft Alphabet aangekondigd dat deze diensten voortaan niet meer standaard zijn gelinkt aan de zoekresultatenpagina van Google Search. Eindgebruikers kunnen er wel voor kiezen om (een van) deze diensten standaard te linken met (de zoekresultaten van) Google Search.

Wat betreft Google Search zelf, geeft Alphabet aan dat zij een tabblad toevoegt aan het zoekscherm. Hierdoor kunnen gebruikers niet alleen filteren op bijvoorbeeld video’s en afbeeldingen, maar ook op vergelijkingsservices. Daarnaast gaat Alphabet haar eigen, gespecialiseerd resultatenvenster voor vluchtzoekopdrachten verwijderen (zie hieronder).


In plaats daarvan, wordt een carrousel getoond waarmee linkjes naar verschillende vergelijkingswebsites worden getoond. Alphabet heeft de volgende mogelijke voorbeelden gedeeld.

Voor categorieën als hotels, begint Alphabet met het testen van een toegewijde ruimte voor vergelijkingssites én directe leveranciers om gedetailleerdere resultaten weer te geven, inclusief afbeeldingen en beoordelingen.

Met betrekking tot Alphabets advertentiedienst, de meest lucratieve (kernplatform)dienst van de techgigant, is Alphabet op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA gehouden om bepaalde gegevens aan adverteerders te verstrekken wanneer zij daar om vragen. De aangekondigde compliance plannen hiervoor worden nog afgestemd met de Commissie.

Voor Google Android en Google Chrome geldt op grond van artikel 6(3) DMA dat eindgebruikers vanaf de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzigen van hun standaardinstellingen. Eindgebruikers moeten op grond van artikel 5(7) DMA ook de mogelijkheid krijgen om van browser te wisselen. Alphabet heeft aangegeven een keuzescherm toe te voegen voor de standaardzoekmachine en -browser tijdens de initiële instelling van een apparaat dat gebruik maakt van Alphabet’s KPDs, zoals hieronder geïllustreerd.

Tot slot moet Alphabet het voortaan ook mogelijk maken om eindgebruikers andere appstores te laten gebruiken op grond van artikel 6(4) DMA. Ten aanzien van de Play Store heeft Alphabet reeds aangekondigd dat appontwikkelaars alternatieve betaalmogelijkheden zullen kunnen gebruiken.

terug naar boven


Amazon

 

Net als bij Alphabet is ook de advertentiedienst van Amazon lucratief. Ook Amazon moet dus op grond van de artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA bepaalde gegevens afkomstig van Amazon Ads aan adverteerders verstrekken op hun verzoek. Amazon heeft aangegeven dat zij vanaf 7 maart 2024 uitgebreide rapporten verstrekt met daarin gedetailleerde gegevens over de kosten voor advertenties die door adverteerders zijn betaald en door uitgevers zijn ontvangen, en die worden weergegeven op websites en applicaties van derden. Volgens Amazon bieden deze rapporten inzicht in de financiële transacties tussen adverteerders en uitgevers. De rapporten zijn toegankelijk voor adverteerders via het ‘Amazon Ads-dashboard’, en voor uitgevers via het ‘Amazon Publisher Services-portaal’. Daarbij kunnen adverteerders en uitgevers kiezen of ze hun kostengegevens bekend willen maken, of dat de gegevens worden opgenomen in standaard geaggregeerde statistieken. Deze flexibiliteit stelt gebruikers in staat om het niveau van transparantie aan te passen op basis van hun voorkeuren en zakelijke behoeften, aldus Amazon.

De belangrijkste verplichting voor Amazon ten aanzien van Amazon Marketplace is terug te vinden in artikel 6(2) DMA. Dit artikel belet poortwachters om niet-openbare gegevens gegenereerd door de zakelijke gebruikers op haar platform te gebruiken voor haar eigen KPD. Artikel 6(5) DMA kent ook een zelfbevoordelingsverbod, maar dan in het kader van de rangschikking van bepaalde concurrerende producten en diensten op de KPD van de poortwachter. In 2022 deed de Commissie reeds onderzoek naar dergelijke praktijken van Amazon inzake haar Buy Box en Prime programma. Het onderzoek eindigde uiteindelijk met toezeggingen vanuit Amazon.

terug naar boven


Apple

 

Apple heeft op 16 november 2023 beroep ingesteld tegen haar aanwijzing als poortwachter, alsook tegen de kwalificatie van de App Store als KPD. Desalniettemin moet Apple vanaf vandaag voldoen aan de verplichtingen uit de DMA. Zij heeft daarom de volgende veranderingen voor haar KPDs aangekondigd. Deze zullen hieronder kort worden besproken. Op 7 maart 2024 publiceerde Apple tevens haar eerste nalevingsrapport. Hierin gaat zij dieper in op de verplichtingen die op haar rusten en de wijzigingen die Apple tot dusver heeft doorgevoerd.

De App Store brengt consumenten en appontwikkelaars samen. Voor ontwikkelaars verandert het volgende. Zij krijgen opties voor het gebruik van (andere) betaaldiensten om in-app aankopen mee te (laten) finaliseren. Hiervoor werd enkel het betaalsysteem van Apple gehanteerd. Daar kreeg Apple ook reeds een last onder dwangsom voor opgelegd door de ACM, die opliep tot het maximale bedrag van €50 miljoen voordat Apple de benodigde aanpassingen verrichte. Daarnaast komen er nieuwe mogelijkheden voor het verwerken van betalingen via doorverwijzingen: eindgebruikers kunnen dan een transactie voor digitale goederen of diensten voltooien op de externe website van de ontwikkelaar, in lijn met artikel 5(7) DMA. Ten aanzien van de (overige) voorwaarden van Apple voor het gebruik van de App Store vindt momenteel nog veel discussie plaats. Zo wenst Apple de ‘Core Technology Fee’ die zij in rekening brengt bij appontwikkelaars om de App Store te gebruiken te blijven hanteren.

Deze mogelijkheden gaan gepaard met een aantal andere veranderingen. Zo introduceert Apple labels op de productpagina van de App Store die gebruikers informeren wanneer een app een alternatieve betalingsverwerking (ten opzichte van die van Apple) gebruikt. Ook komen er zogenoemde in-app ‘openbaarmakingsvensters’ (‘disclosure sheets’), die gebruikers waarschuwen wanneer ze niet langer transacties uitvoeren via Apple, maar aan de hand van een alternatieve betalingsdienst. Daarnaast komt Apple met nieuwe processen om te controleren of ontwikkelaars nauwkeurig informatie aan eindgebruikers communiceren over transacties die alternatieve betalingsdiensten gebruiken. Deze veranderingen worden ingevoerd ter bescherming van de consument, aldus Apple.

Met betrekking tot het besturingssysteem iOS, heeft Apple aangegeven dat er nieuwe opties komen voor het distribueren van iOS-apps vanuit alternatieve app-marktplaatsen. Ook wordt het mogelijk om, met behulp van een nieuw raamwerk en nieuwe APIs, alternatieve appstores en/of browser-engines te ontwikkelen voor iOS. Hiervoor kon enkel gebruik worden gemaakt van WebKit, de browser-engine achter Apple’s Safari.

Wat betreft Safari zelf, introduceert Apple een nieuwe keuzescherm dat verschijnt wanneer gebruikers Safari voor het eerst openen in iOS 17.4 of later. Op dat scherm worden EU-gebruikers gevraagd om een standaardbrowser te kiezen uit een lijst met opties. Hiermee kunnen eindgebruikers hun standaardinstellingen wijzigen en van browser wisselen (artikelen 5(7) en 6(3) DMA).

Bij al deze KPDs komt bovendien de mogelijkheid voor het overdragen/opvragen van gegevens, in lijn met artikel 6(9) DMA. Zo kunnen eindgebruikers op de Data & Privacy-site van Apple nieuwe gegevens over hun gebruik van de App Store kunnen ophalen en exporteren naar een geautoriseerde derde partij. Appontwikkelaars kunnen met een formulier verzoeken indienen voor interoperabiliteit met iPhone en iOS-hard- en softwarefuncties.

Tot slot heeft Apple aangegeven dat zij een aantal aanpassingen introduceert met betrekking tot iMessage, ook al is deze dienst van Apple na een onderzoek van de Commissie niet als KPD aangewezen. Apple heeft toegezegd om de interoperabiliteit van iMessage met andere communicatiediensten te verbeteren door een RCS (‘rich communication services’) systeem te implementeren. RCS bevat functies zoals leesbewijzen en typindicatie, die al worden gebruikt bij bijvoorbeeld WhatsApp. De groene berichten (berichten tussen Apple en bijvoorbeeld Android) krijgen deze functionaliteiten ook. De blauwe berichten zijn de berichten tussen apparaten van iOS-gebruikers.

terug naar boven


ByteDance

 

ByteDance, het bedrijf achter het sociale netwerk TikTok, heeft tevergeefs verzocht om een voorlopige voorziening om haar aanwijzing als poortwachter te schorsen. Kort gezegd oordeelde de president van het Europees Gerecht in zijn beschikking dat ByteDance niet heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat de gestelde financiële schade ernstig en onherstelbaar is. Daarmee ontbreekt de vereiste spoedeisendheid voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Ook ByteDance moet dus vanaf vandaag aan de verplichtingen van de DMA voldoen. Het bedrijf heeft op 4 maart een aantal aanpassingen op haar website gepubliceerd. Deze zien vrijwel uitsluitend op de beschikbaarheid en overdraagbaarheid van persoonsgegevens, zowel voor zakelijke gebruikers als voor eindgebruikers, in lijn met artikel 6(9) en 6(10) DMA. Met de ‘Download Your Data’-tool kunnen eindgebruikers een kopie van hun TikTok-gegevens opvragen en deze gegevens inzien en te exporteren. TikTok heeft tevens een nieuwe Data Portability API gelanceerd. Hiermee kunnen geregistreerde ontwikkelaars toestemming vragen aan eindgebruikers om een kopie van hun TikTok-gegevens over te dragen. Eindgebruikers kunnen toestemming geven voor een eenmalige of terugkerende overdracht van gegevens, en kunnen ook aangeven of zij (enkel) specifieke categorieën gegevens willen overdragen. Tot slot biedt TikTok verschillende in-app en web analytics aan waarmee zakelijke accounts hun prestaties en effectiviteit kunnen monitoren. Dit omvat een ‘Accounts API’ waarmee bedrijven toegang hebben tot gegevens met betrekking tot hun TikTok-accounts.

terug naar boven


Meta

 

Ook Meta heeft beroep ingesteld tegen de kwalificatie van een aantal van haar diensten als KPD. Zo is Meta het oneens met de Commissie dat Facebook, Facebook Messenger en Facebook Marketplace als KPD kwalificeren. Desondanks moet Meta in de tussentijd aan de verplichtingen uit de DMA voldoen.

Meta geeft haar voorgestelde wijzigingen weer op haar website. Op 6 maart 2023 publiceerde zij bovendien haar eerste consumentenprofilerings– en nalevingsrapport, waarin zij de wijzigingen uitgebreid toezicht en afbeeldt.

Allereerst geldt ten aanzien van alle KPDs van Meta dat zij geen persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten mag combineren zonder toestemming van de eindgebruiker (artikel 5(2) DMA). Daarom geeft Meta haar eindgebruikers voortaan de keuze om de data tussen Meta’s verschillende (kernplatform)diensten onderling uit te wisselen. Eindgebruikers die bijvoorbeeld al hebben gekozen om hun Instagram– en Facebook-accounts te koppelen, kunnen er nu voor kiezen om hun accounts verbonden te houden via het ‘Accounts Center’, zodat hun informatie wordt gebruikt tussen hun Instagram- en Facebook-accounts, of om hun Instagram- en Facebook-accounts apart te beheren, zodat hun informatie niet langer wordt uitgewisseld. Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld Facebook Marketplace. Het nalevingsrapport bevat daartoe concrete voorbeelden.

Met betrekking tot Facebook en Instagram, hebben eindgebruikers ook de mogelijkheid om deze sociale netwerken gratis te gebruiken met advertenties, of om zich tegen betaling te abonneren om geen advertenties meer te zien. Als mensen zich abonneren om geen advertenties meer te zien, wordt hun informatie niet (meer) gebruikt voor advertenties. Dit was al eerder ingevoerd door Meta als gevolg van de inwerkingtreding van de Digital Services Act. De Commissie heeft nu, weliswaar onder de Digital Services Act, een formeel informatieverzoek aan Meta gestuurd naar aanleiding van deze advertentie-vrije abonnementen.

Voor WhatsApp is met name artikel 7(1) DMA relevant. Dit artikel vereist interoperabiliteit tussen nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten. Dat houdt, simpel gezegd, in dat eindgebruikers elkaar via bijvoorbeeld WhatsApp en Facebook Messenger, of het hierboven besproken iMessage van Apple, onderling kunnen berichten. Meta heeft de Commissie verzocht om 6 maanden uitstel om WhatsApp interoperabel te maken.

Om hieraan te voldoen, is Meta voornemens een sectie toe te voegen aan de berichtenservice van WhatsApp. Als de eindgebruiker naar deze sectie gaat, komen zij bij chatdiensten van derden uit (‘third party chats’). WhatsApp is deze functie nu aan het testen op iOS en Android. De voorbeelden hieronder laat zien hoe dit eruit kan zien.

 

Meta heeft over de interoperabiliteit van Facebook Messenger met andere nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten vooralsnog geen concrete veranderingen aangekondigd.

Tot slot moet Meta met betrekking tot haar advertentiediensten, Meta Ads, verplicht gegevens verstrekken aan adverteerders op grond van artikelen 5(9), 5(10) en 6(8) DMA. Het nalevingsrapport bevat daartoe de eerste voorstellen.

terug naar boven


 Microsoft

Microsoft heeft al haar geplande wijzigingen voor Windows weergegeven en toegelicht op haar website en in een afzonderlijke blogpost.

Het is Microsoft op grond van artikel 5(2) DMA verboden om persoonsgegevens van verschillende (kernplatform)diensten te combineren. Dit geldt voor zowel Windows als LinkedIn. Microsoft vraagt gebruikers voortaan of ze hun Microsoft-account willen synchroniseren met Windows, zodat de hun gegevens beschikbaar zijn op andere Windows-apparaten en in Microsoft-producten waar gebruikers zich aanmelden (zie ook de afbeelding hieronder). De informatie die is opgeslagen in het Microsoft-account van een eindgebruiker die ook andere Microsoft-producten gebruikt, is dan ook beschikbaar in Windows. Dit maakt het voor een eindgebruiker mogelijk om instellingen, apps en wachtwoorden van een ander apparaat te herstellen, alsook om ingestelde voorkeuren tussen apparaten te synchroniseren.

Voor Windows geldt daarnaast op grond van de artikelen 6(3) en 6(4) DMA dat eindgebruikers de mogelijkheid moeten krijgen tot het wijzingen van hun standaardinstellingen. Microsoft geeft aan dat eindgebruikers in staat worden gesteld om de Microsoft Edge-browser te verwijderen. Daarnaast worden er nieuwe ‘integratiepunten’ toegevoegd voor applicaties in Windows, waardoor eindgebruikers bijvoorbeeld een zoektoepassing kunnen toevoegen aan de zoekbalk op de Windows-taakbalk. Op deze manier kunnen eindgebruikers overschakelen van de zoekmachine Bing naar een andere zoekmachine naar keuze.

Ook stopt Microsoft met het geven van aanbevelingen om Edge als standaardbrowser in te stellen, inclusief tijdens het configuratieproces wanneer gebruikers Windows voor het eerst instellen of bijwerken.

Tot slot kunnen alle (standaard)apps in Windows worden verwijderd, zoals de camera en foto-app, Cortana (virtuele assistent), de zoekmachine Bing, en Microsoft Edge.

terug naar boven


Mogelijk nieuwe poortwachters en KPDs: Booking.com, X en ByteDance

Vlak voor Compliance Day hebben Booking.com en X (voorheen Twitter) bij de Commissie gemeld dat zij voldoen aan de kwantitatieve drempels om als poortwachter te worden aangemerkt. ByteDance, dat al is aangewezen als poortwachter met TikTok als KPD, heeft haar advertentiediensten, TikTok Ads, inmiddels ook gemeld bij de Commissie.

De onlinetussenhandelsdienst Booking.com gaf aan dat zij verwacht vanaf eind 2023 aan de omzetdrempel van de DMA te voldoen en daarmee als poortwachter te kwalificeren. De reden dat Booking niet eerder is aangemeld is hoogstwaarschijnlijk ingegeven door de (nasleep van de) COVID-19 pandemie, hetgeen een zware druk op de reis- en hotelsector heeft gelegd.

Voor Booking.com wordt in het bijzonder artikel 5(3) DMA van belang, op grond waarvan zij geen (enge of brede) pariteitsclausules mag opleggen aan zakelijke gebruikers. Dit gebruik is de afgelopen jaren op nationaal niveau al onderzocht en beboet, en ligt nu voor het HvJEU na een prejudiciële verwijzing van de rechtbank Amsterdam (zie onze eerdere blog voor een verdere toelichting op pariteitsclausules). Voor X is de meest relevante verplichting terug te vinden in artikel 6(12) DMA op grond waarvan zij FRAND-voorwaarden moet toepassen voor toegang tot haar sociale netwerk.

De Commissie heeft nu 45 werkdagen om de bedrijven aan te wijzen als poortwachter. Indien de Commissie hen als poortwachter aanmerkt, hebben de kersverse poortwachters zes maanden de tijd om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.

 

Slot

Met de inwerkingtreding van de verplichtingen voor de zes aangewezen poortwachters zal de Commissie zich de komende maanden hoogstwaarschijnlijk veel bezig houden met de door hen voorgestelde en/of geïmplementeerde aanpassingen. Met name de aanpassingen van Meta en Apple hebben tot dusver relatief veel kritiek ontvangen. De komende periode zal uitwijzen in hoeverre er nog ruimte is voor een ‘regulatory dialogue’, of dat de Commissie de deur zal sluiten en daadwerkelijk over zal gaan tot handhaving. Daarnaast maken de nieuwe regels het ook mogelijk voor derde partijen om (private) handhaving te initiëren basis van (vermeende) schendingen van de DMA.

terug naar boven

Visie

Private equity onder de loep van (mededingings) autoriteiten

Grote private equity-bedrijven zijn aan het kralen rijgen” zei Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, recentelijk tijdens een radio-interview met BNR. Snoep doelde hiermee op het fenomeen van roll-up overnames, waarbij private investeringsmaatschappijen (“private equity-bedrijven”) achtereenvolgens meerdere kleinere ondernemingen binnen een bepaalde sector overnemen. Lange tijd schonken mededingingsautoriteiten weinig aandacht aan private equity-bedrijven. Dat is echter veranderd. Zowel de ACM als buitenlandse mededingingsautoriteiten kondigden aan kritisch(er) te gaan kijken naar de rol van private equity bij overnames. Ook buiten het concentratietoezicht moeten private equity-bedrijven rekening houden met belangrijke ontwikkelingen, waaronder Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningswetgeving en met publieke en private aansprakelijkheid bij kartelovertredingen van portfoliobedrijven

In deze overzichtsblog zoomen we in op vier recente mededingingsrechtelijke en regulatoire ontwikkelingen waarmee private equity-bedrijven en institutionele beleggers rekening moeten houden, namelijk:


Strenger concentratietoezicht op ‘roll-up’-overnames en gun-jumping

Op het gebied van concentratiecontrole zijn er belangrijke ontwikkelingen die relevant zijn voor private equity-bedrijven. Wij belichten hieronder twee van deze ontwikkelingen: roll-up overnames en gun-jumping.

Roll-up overnames

Recentelijk hebben mededingingsautoriteiten hun aandacht gericht op private equity-bedrijven die opeenvolgend kleine ondernemingen binnen een specifieke sector overnemen. Deze roll-up overnames kunnen volgens de mededingingsautoriteiten (lokale) dominante posities creëren of versterken, wat kan leiden tot hogere prijzen, verminderde kwaliteit en/of beperktere keuzemogelijkheden voor consumenten. Op dit moment bestaan bij sommige partijen in Nederland zorgen over een consolidatieslag door private equity in de kinderopvang, dierenklinieken en gespecialiseerde klinieken in de gezondheidszorg (zie bijvoorbeeld de Kamervragen over de groeiende rol van private equity in de zorg en kinderopvang).

Hoewel de ACM wenst op te treden tegen roll-up overnames zijn haar handhavingsmogelijkheden vooralsnog beperkt. Het Nederlands concentratietoezicht biedt weinig tot geen soelaas. Veel overnames door private equity-bedrijven vallen niet onder de meldingsplicht omdat de omzetdrempels uit de Nederlandse Mededingingswet niet worden overschreden. De ACM heeft in theorie wel de mogelijkheid om transacties die in Nederland niet-meldingsplichtig zijn door te verwijzen naar de Europese Commissie (“Commissie”). Op grond van nieuw beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 EU Concentratieverordening (“CoVo”) kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer de transactie (i) de handel tussen lidstaten beïnvloedt en (ii) de mededinging op het grondgebied van de lidstaat die het verzoek doet in significante mate dreigt te beïnvloeden.

In de praktijk biedt artikel 22 CoVo echter beperkt uitkomst voor de ACM om roll- up overnames aan te pakken. Veel van de bedrijven die in een roll up worden overgenomen zijn namelijk lokaal actief. Indien de koper of de target niet actief zijn rondom grensgebieden zal de transactie de handel tussen de lidstaten doorgaans niet beïnvloeden. Dergelijke overnames komen dan niet voor verwijzing in aanmerking.

Ook indien de handel tussen lidstaten wel wordt beïnvloed omdat een betrokken onderneming bijvoorbeeld actief is rondom het grensgebied, is het nog maar de vraag of de Commissie bereid is dergelijke transacties te beoordelen. De Commissie heeft eerder aangegeven dat een verwijzing onder artikel 22 CoVo in het bijzonder bedoeld is voor overnames van veelbelovende start-ups waarbij de omzet van de start-up geen accuraat beeld geeft van het huidige of toekomstige potentieel van de onderneming. Bovendien lijkt de Commissie tot nu toe vooral geïnteresseerd in verwijzingen van transacties in de farma-sector en digitale markten. De kans is relatief klein dat de Commissie kleine en (zeer) lokale roll-up overnames zal gaan beoordelen onder artikel 22 CoVo. Dit lijkt ook in lijn met het standpunt van de ACM. Zo zei de bestuursvoorzitter van de ACM afgelopen jaar in een speech: “At the moment we cannot do anything about small transactions that fall below notification thresholds, but that do lead to local competition issues (…) we cannot send a merger-to-monopoly in a small town to Brussels.”

Op dit moment hebben private equity-bedrijven die kleine overnames doen dus nog niet veel te vrezen voor de ACM. Hier kan echter snel verandering in komen door twee wetswijzigingen waar de ACM op aan lijkt te dringen:

  • Het schrappen van artikel 24 lid 2 Mw. In het Towercast-arrest oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) dat een niet-meldingsplichtige concentratie misbruik van machtspositie kan opleveren. De Mededingingswet bepaalt op dit moment echter nog dat het tot stand brengen van een concentratie niet kan worden aangemerkt als misbruik van machtspositie (artikel 24 lid 2 Mw). Dit wijkt af van de Europese jurisprudentie waardoor de Mededingingswet waarschijnlijk wordt gewijzigd.
  • De introductie van een ‘call-in bevoegdheid’. Daarnaast pleit de ACM om een zogenaamde ‘call-in bevoegdheid’ in de wet op te nemen waarbij de ACM de bevoegdheid krijgt om binnen een bepaalde periode aan te geven dat een overname gemeld moet worden ondanks dat de omzetdrempels niet worden gehaald. De mededingingsautoriteiten in Zweden, IJsland, Noorwegen, Italië en Ierland hebben deze bevoegdheid al. Deze wetswijziging is een stuk ingrijpender en daarmee controversiëler dan de eerst genoemde wetswijzing en zal vermoedelijk niet op korte termijn plaatsvinden.
Gun-jumping door private equity

Concentraties die bepaalde omzetdrempels overschrijden mogen pas worden uitgevoerd nadat goedkeuring is verkregen door de relevante mededingingsautoriteit. Mededingingsautoriteiten handhaven de laatste jaren streng op schending van de meld- en standstillverplichtingen uit het (Europees) concentratietoezicht, het zogeheten ‘gun-jumping’. Op grond van de laatste jurisprudentie moeten private equity-bedrijven met de volgende punten rekening houden (zie voor een uitvoerig overzicht onze blog over gun-jumping):

  • Indien een overname meldingsplichtig is mogen partijen pas na goedkeuring van de ACM zeggenschap uitoefenen over de doelvennootschap/target. De koper en verkoper mogen wel afspraken maken die nodig zijn om de waarde van de target te beschermen. Telecombedrijf Altice hield zich niet aan deze regels en kreeg een boete opgelegd van € 124,5 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU. Vóór de goedkeuring door de Commissie oefende Altice al beslissende invloed uit op PT Portugal. Altice kreeg namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management bij PT Portugal, het prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.
  • Een zogenaamde warehousing-structuur brengt grote mededingingsrisico’s mee. Een warehousing-structuur houdt in dat de doelonderneming tijdelijk ‘geparkeerd’ wordt bij een tussentijdse koper met het oog op doorverkoop aan de uiteindelijke koper wanneer goedkeuring van de mededingingsautoriteit is verkregen. Warehousing-structuren worden regelmatig gebruikt door private equity-bedrijven om de tijd tussen signing en closing zo kort mogelijk te houden. Canon maakte eerder gebruik van een dergelijke warehousing-structuur bij de aankoop van TMSC (een dochteronderneming van Toshiba). Volgens de Commissie vormden beide stappen één concentratie in de zin van het Europees mededingingsrecht. De uitvoering van de eerste stap van de warehousing-structuur leidde daarom al tot de gedeeltelijke totstandkoming van de concentratie. Dit was volgens de Commissie in strijd met de standstill-verplichting uit de Concentratieverordening. Canon kreeg een boete opgelegd van € 28 miljoen die inmiddels is bevestigd door het Gerecht van de Europese Unie.
  • Het verkrijgen van de facto zeggenschap leidt ook tot een meld- en standstillverplichting. De Commissie beboette de Noorse zalmkwekerij Marine Harvest voor het uitvoeren van een concentratie zonder voorafgaande goedkeuring. Marine Harvest verwierf een belang van 48,5% in Morpol. Vervolgens deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol en meldde de transactie bij de Commissie. De Commissie oordeelde echter dat Marine Harvest bij het verwerven van een belang van 48,5% al de facto zeggenschap had verkregen. Gelet op de versnippering van de overige aandelen en de opkomstcijfers bij eerdere aandeelhoudervergaderingen had Marine Harvest al een meerderheid tijdens deze vergadering, aldus de Commissie. Marine Harvest kreeg een boete van € 20 miljoen die werd bevestigd door het HvJEU.

Private equity-bedrijven die actief zijn in de gezondheidssector moeten er bovendien rekening mee houden dat er op grond van artikel 49a lid 1 Wet marktordening en gezondheidszorg een meldingsplicht geldt bij de NZa indien bij de concentratie een zorgaanbieder betrokken is die door 50 personen of meer zorg doet verlenen. In november 2023 kregen een aantal bedrijven van het Nederlands Farmaceutisch Apothekersfonds een boete opgelegd omdat zij meerdere concentraties niet gemeld hadden bij de NZa.

terug naar boven


Steeds meer FDI-screening

Steeds meer landen hebben de laatste jaren FDI-wetgeving geïntroduceerd. Op 1 juni 2023 trad de Nederlandse FDI-screeningswet (Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”)) in werking. Deze wet introduceert een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Hieronder volgt een beknopte toelichting op wat de gevolgen zijn van de Wet Vifo voor private equity-bedrijven en andere investeerders (zie voor een uitgebreide beschrijving van de Wet Vifo onze blog).

Op basis van de Wet Vifo geldt een meldplicht bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, ten aanzien van verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologieën. Dit geldt ook wanneer de verwerver gevestigd is in Nederland.

Indien een meldplicht geldt toetst het BTI of de verwervingsactiviteit leidt tot ongewenste strategische afhankelijkheden, een aantasting van de continuïteit van vitale processen of een aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie. Het onderzoek van het BTI richt zich niet alleen op de (directe) verwerver maar ook op de eigendomsstructuur en verhoudingen van andere partijen in de verwerver. Indien een private equity-bedrijf betrokken is bij een transactie die onder de meldplicht valt vraagt het BTI onder meer specifiek naar gedetailleerde informatie over stille vennoten (in het Engels: limited partners) van wie de betrokkenheid bij een investering vaak beperkt is tot het verstrekken van kapitaal aan het bedrijf. Het BTI wil achterhalen wat de invloed van deze stille vennoten is en wat hun daadwerkelijke motieven zijn. Soms blijkt dat zij een grotere invloed hebben dan gebruikelijk bij limited partners en hebben zij bijvoorbeeld een strategisch oogmerk om de technologie van één onderneming te combineren met die van een andere ondernemingen waar zij ook in geïnvesteerd hebben. Het BTI neemt dit mee in haar beoordeling .

Het BTI kan vervolgens besluiten dat de verwervingsactiviteit geen risico vormt voor de nationale veiligheid of wel een risico vaststellen. In het laatste geval kan zij bepaalde eisen stellen aan de transactie of, als ultieme maatregel, de verwervingsactiviteit zelfs algeheel verbieden.

De Wet Vifo heeft een grote impact op private equity-bedrijven, waaronder investeerders in durfkapitaal (venture capitalism), omdat juist bij ondernemingen die innovatieve technologieën ontwikkelingen er een grote vraag is naar risicodragend kapitaal dat vaak verstrekt wordt door private equity-bedrijven en durfkapitaalverstrekkers. De Wet Vifo is van toepassing bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’. In het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie van 4 mei 2023 worden onder meer bepaalde dual-use en militaire producten als zeer sensitief aangemerkt. In aanvulling daarop wijst het besluit (i) kwantumtechnologie, (ii) fotonicatechnologie, (iii) semiconductortechnologie en (iv) bepaalde High Assuranceproducten (bijvoorbeeld informatiebeveiligingsoftware) aan als zeer sensitieve technologieën. Van significante invloed is al sprake als de verwervende partij 10% van de stemmen van de algemene vergadering in een doelonderneming kan uitbrengen. Vervolgens moet er weer een melding worden gedaan als de stemrechten van de verwevende partijen toenemen tot 20% en tot 25% van de stemmen, en vervolgens bij zeggenschap (doorgaans >50%). Kortom, slecht een relatief kleine investering in bijvoorbeeld een start-up of scale-up die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie kan al tot een meldplicht leiden.

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

  • Controleer van tevoren of er een meldplicht geldt op grond van de Wet Vifo. Het is niet altijd even evident of er een meldplicht geldt en soms blijkt dit pas na een uitgebreide analyse. Het is belangrijk om hier van tevoren advies over in te winnen. Partijen die nalaten om een transactie te melden lopen het risico op een boete van € 900.000 of een boete van 10% van de jaaromzet.
  • Houd rekening met langere doorlooptijden van de beoogde transactie/investering. Een transactie kan tot wel negen maanden vertraging oplopen als gevolg van een onderzoek van het BTI. De transactie mag pas worden geeffectueerd nadat goedkeuring is verkregen. Ook zullen private equity-bedrijven (en vanzelfsprekend ook de targets) rekening moeten houden met deze termijnen bij het kiezen van een long stop date in de transactiedocumenten.
  • De uitkomst van het onderzoek door het BTI is soms lastig te voorspellen. De beoordeling door het BTI omvat geen strikt afgebakende onderzoeksvragen en wordt bovendien beïnvloed door (geo-)politieke afwegingen. Partijen moeten er rekening mee houden dat er een uitgebreid onderzoek kan plaatsvinden met als eindoordeel dat de transactie slechts onder bepaalde voorwaarden mag plaatsvinden of zelfs algeheel verboden wordt.

terug naar boven


Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

Naast de concentratiecontroleregels en FDI-wetgeving, moeten private equity-bedrijven sinds 12 oktober 2023 ook rekening houden met een meldingsplicht van concentraties of deelnames aan openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden (“buitenlandse overheden”). Deze meldingsplicht is vastgelegd in de Foreign Subsidies Regulation (Verordening Buitenlandse Subsidies, “FSR”), en geldt indien aan bepaalde financiële drempels wordt voldaan (zie voor een uitgebreide bespreking van FSR onze blog). Voor private equity-bedrijven zijn de volgende drempels relevant:

  1. ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture  is gevestigd in de Europese Unie én heeft een totale EU-omzet van minstens € 500 miljoen;
  2. de betrokken ondernemingen hebben gedurende de drie jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gezamenlijk meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen van derde landen ontvangen. Bij fusies betreffen de betrokken ondernemingen de fuserende partijen; bij overnames zijn dit zowel de koper(s) als de target; en bij joint ventures zijn dit de joint-venture partners en de joint venture zelf.

Naast deze specifieke ‘triggers’ heeft de Commissie ook een ex officio (ambtshalve) bevoegdheid om bepaalde buitenlandse financiële bijdragen te onderzoeken (lees hier meer).

Private equity-bedrijven doen er dan ook goed aan om met de volgende punten rekening te houden:

  • Hoewel de meeste meldingen van de FSR geen problemen zullen opleveren en in de eerste fase van een Commissieonderzoek worden goedgekeurd, moeten private equity-bedrijven er wel rekening mee houden dat de FSR de voorgenomen concentratie kan vertragen. Bij concentraties heeft de Commissie 25 werkdagen na de melding om te beslissen of ze een diepgaand onderzoek start. Dit onderzoek kan 90 werkdagen (welke termijn kan worden verlengd met 15 werkdagen) duren. Het M&A-proces kan dus in sommige gevallen met 130 werkdagen worden vertraagd.
  • Het is veel werk om alle gegevens over buitenlandse subsidies te verzamelen en te beoordelen of een melding vereist is. Het is daarom raadzaam voor bedrijven om hun administratie met betrekking tot buitenlandse financiële bijdragen op orde te krijgen, zodat snel kan worden getoetst of een melding vereist is en de vereiste informatie voor meldingen snel kan worden verzameld. Buitenlandse financiële bijdragen worden immers ruim gedefinieerd en kunnen ook de levering of aankoop van goederen of diensten betreffen.
  • Indien een meldingsplicht geldt onder de FSR, zullen hier ook bepalingen over moeten worden opgenomen in de koopovereenkomst.

terug naar boven


Aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding portfoliobedrijf

Private equity-bedrijven zijn niet alleen onderworpen aan ex-ante concentratiecontroletoezicht en FDI-wetgeving, maar kunnen ook steeds vaker geconfronteerd worden met zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor kartelovertredingen door portfoliobedrijven.

Publiekrechtelijke aansprakelijkheid kartelovertreding

Het stond al geruime tijd vast dat een moederonderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor een kartelovertreding van haar dochteronderneming, zelfs als de moederonderneming niet betrokken was bij het kartel. Dit wordt ook wel het toerekeningleerstuk genoemd. Zo bepaalde het HvJEU in 2009 in het AkzoNobel-arrest dat er een vermoeden bestaat van (indirect) beslissende invloed van een moederonderneming over een dochteronderneming en dus aansprakelijkheid voor een kartelovertreding van haar 100% dochteronderneming. Het was lange tijd echter onduidelijk of het investeringsmaatschappijen en private equity-bedrijven ook aansprakelijk konden worden gehouden voor een kartelovertreding van een portfoliobedrijf. In veel gevallen staan private equity-bedrijven relatief ver af van de (dagelijkse) bedrijfsvoering van portfoliobedrijf. In 2021 bevestigde HvJEU in het Goldman Sachs-arrest dat de doctrine van de aansprakelijkheid van een moederonderneming voor een overtreding van het kartelverbod van een dochter ook onverkort geldt voor investeringen via een beleggingsfonds (en dus ook voor private equity).

Volgens het HvJEU in het Goldman Sachs-arrest bevindt een onderneming die alle stemrechten van de aandelen van de dochteronderneming bezit, zich in een vergelijkbare positie als een vennootschap die (bijna) 100% van het aandelenkapitaal bezit. In beide gevallen bestaat er een vermoeden dat de moederonderneming beslissende invloed kan uitoefenen over de dochteronderneming, aldus het HvJEU. De Amerikaanse investeringsbank Goldman Sachs hield 100% van de stemrechten in een indirect portfoliobedrijf dat aan het zogenaamde Stroomkabelkartel had deelgenomen. Bij de start van de kartelovertreding hield Goldman Sachs initieel 100% van het aandelenkapitaal maar gedurende de inbreukperiode daalde haar belang tot uiteindelijk slechts 33%. Zelfs in de periode dat Goldman Sachs slechts 33% van het aandelenkapitaal in handen had bleef zij, gelet op haar stemrechten van 100%, volgens het HvJEU beslissende invloed uitoefenen over de dochteronderneming. Om tot die conclusie te komen achtte het HvJEU het onder meer van belang dat de moedervennootschap het bestuur kon benoemen en ontslaan en de aandeelhoudersvergadering bijeen kon roepen. De Commissie legde een boete op van € 37 miljoen.

In Nederland werd het toerekeningsleerstuk al eerder ook toegepast op investeringsmaatschappijen. In 2017 bevestigde de Rechtbank Rotterdam een boete die werd opgelegd aan private equity investeerder Bencis voor deelname van diens dochteronderneming in het zogenaamde meelkartel.

Private kartelschadeclaims

De uitbreiding van het toerekeningsleerstuk heeft niet alleen invloed op de aansprakelijkheid van de moedervennootschap in het kader van de publieke handhaving (d.w.z. de kartelboete) maar ook op de aansprakelijkheid voor private kartelschadeclaims. In het Skanska-arrest bepaalde het HvJEU dat het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU een autonoom Unierechtelijk begrip is dat bij een inbreuk op het EU mededingingsrecht bepaalt welke entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. Dit betekent dat een private equity-bedrijf dat onderdeel is van een onderneming die aansprakelijk wordt gehouden op grond van een inbreukbesluit van de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit, ook civiel aansprakelijk kan worden gesteld in follow-on kartelschadeprocedures.

Belangrijkste take-aways aansprakelijkheid private equity voor kartelovertreding

Gelet op het toerekeningsleerstuk doen private equity-bedrijven er goed aan om al tijdens het due diligence-onderzoek specifiek te onderzoeken of de target mogelijk betrokken is (geweest) bij een mededingingsinbreuk. De kans is echter groot dat een eventuele inbreuk op de mededingingsregels niet tijdens een due diligence aan het licht komt. Het is daarom altijd aan te bevelen voldoende garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst op te nemen. Aangezien zowel mededingingsautoriteiten als private partijen een zekere discretie hebben welke entiteit zij aanspreken voor een overtreding – en er dus ook voor kunnen kiezen om enkel de groep van de koper aan te spreken en niet een entiteit binnen de groep van de verkoper – is het verstandig om hier met de formulering van eventuele vrijwaringen rekening mee te houden.

terug naar boven


Afsluiting

Private equity-bedrijven staan volop het vizier van de mededingingsautoriteiten. Belangrijke ontwikkelingen op het gebied van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en aansprakelijkheid van private equity-bedrijven bij kartelovertredingen benadrukken het belang voor private equity-bedrijven om bij een investering rekening te houden met de mededingingsregels. Hoewel de ACM op basis van de huidige concentratietoezichtregels nog weinig mogelijkheden heeft om zich te kunnen wapenen tegen roll-up overnames, wordt er gelobbyd door de ACM voor wetswijzigingen waardoor dit (snel) kan veranderen. Daarnaast dwingen nationale FDI-screeningswetten private equity-bedrijven om rekening te houden met (extra) meldingsplichten en strategische risico’s bij investeringen in kritieke sectoren. De recente jurisprudentie bevestigt dat private equity-bedrijven aansprakelijk kunnen worden gehouden voor kartelovertredingen van portfoliobedrijven.

Gelet op deze ontwikkelingen is het raadzaam om bij een toekomstige investering grondig te onderzoeken of er een meldingsplicht geldt op grond van het concentratietoezicht, FDI-wetgeving en/of de nieuwe FSR, en om onderzoek te doen naar mogelijke mededingingsrisico’s, inclusief passende garanties en vrijwaringen in de transactiedocumenten.

Visie

Financial Litigation Update – Januari 2024

Deze Financial Litigation Update bundelt enkele recente besprekingen van rechterlijke uitspraken die relevante inzichten bevatten voor spelers op de financiële markten.

Niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap: AFM legt boete van 5 miljoen euro op aan vastgoedonderneming

Rechtspraak over boetes vanwege niet tijdige openbaarmaking van voorwetenschap is relatief zeldzaam.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft zich nu gebogen over twee bestuurlijke sancties van samen € 5 miljoen. Volgens de AFM liet beursgenoteerde vastgoedonderneming N.V. Bever Holding na belangrijke informatie rond de verkoop van 10 percelen zo snel mogelijk én correct openbaar te maken.

Hoewel de zaak draait om schorsing van de publicatie van het boetebesluit, gaat de rechter na of boeteoplegging in essentie stand zal kunnen houden. Die voorvraag wordt bevestigend beantwoord en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

In de uitspraak passeren nog eens de criteria de revue die maken dat informatie als voorwetenschap kan worden aangemerkt en dat openbaarmaking van voorwetenschap al dan niet kan worden uitgesteld.

  • Het akkoord tot verkoop geldt volgens de rechter als concrete informatie. Het is een bestaande situatie of plaatsgevonden gebeurtenis en specifiek genoeg om er conclusies uit te trekken over mogelijke invloed ervan op de aandelenkoers. Onzekerheid over het doorgaan van een volgende stap in een proces, betekent niet dat de huidige stap onvoldoende concreet is.
  • Ook is het hoofdlijnenakkoord informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zou maken voor beleggingsbeslissingen. Vooraf bezien betekende het een ingrijpende wijziging van de kernactiviteit en ook achteraf blijkt dat vlak na een krantenartikel erover veel meer in het aandeel is gehandeld dan ervoor.
  • Het bedrijf heeft geen rechtmatige belangen gesteld die geschaad zouden kunnen worden door directe publicatie. Het heeft de vertrouwelijkheid van het akkoord ook niet kunnen garanderen. Het FD publiceerde eerder dan de onderneming zelf. Aan gronden voor uitstel is niet voldaan, aldus de rechtbank.

De AFM heeft buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake was van voorwetenschap en dat deze te laat is openbaar gemaakt, oordeelt de rechter. Ook is aangetoond dat met de informatie die wel werd gepubliceerd, het verbod op marktmanipulatie is overtreden.

Voor schorsing van openbaarmaking kan nog reden zijn bij een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en de draagkracht van het bedrijf. Deze ziet de voorzieningenrechter nu niet.

De uitspraak bevestigt nog maar eens het belang voor uitgevende instellingen om bij elke stap in onderhandelingen over koopovereenkomsten, herfinancieringen en andere contracten te checken of sprake is van koersgevoelige informatie en in hoeverre publicatie kan worden uitgesteld of meteen moet gebeuren.

Lees hier de uitspraak van 7 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11495.

Berekening boetes is plussen en minnen: rechtbank schrapt boeteverhoging van 12,5% door DNB

Hoe wordt een boete berekend? De rechtbank Rotterdam geeft nog eens een inkijk in de stapsgewijze boetetoemeting door DNB.

Het vertrekpunt is het basisbedrag dat de wetgever per categorie overtreding van o.a. Wft, Wwft en Sw heeft vastgesteld. Vervolgens wordt er geplust en gemind naargelang de handelwijze van de betrokken financiële onderneming maar ook de aanpak van de toezichthouder.

Conform haar boetetoemetingsbeleid verlaagt of verhoogt DNB het basisbedrag met max. 50% indien de ernst en/of duur van de overtreding dit rechtvaardigt. Hetzelfde geldt voor de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. Daarnaast kan in het geval van bijzondere omstandigheden verlaging passend zijn.

Ook wordt zo nodig gelet op de financiële omstandigheden van de overtreder. Zeker bij natuurlijke personen is dit een belangrijk aandachtspunt. DNB past voor individuen in beginsel een boetepercentage van 10% toe op het basisbedrag. Bij de AFM leidt draagkracht eveneens vaak tot sterke vermindering.

In deze zaak had DNB het basisbedrag van toen €500.000 met 12,5% verhoogd vanwege een veronderstelde verhoogde ernst van de overtredingen. Deze verhoging draait de rechtbank terug. Volgens de rechtbank heeft DNB de poortwachtersrol voor de betaaldienstverlener in kwestie te zwaar aangezet. De betaaldiensten worden verleend aan partijen die al toegang tot het betalingssysteem hebben en zien alleen op giraal geld en relatief kleine bedragen.

De rechter matigt de boetes met nog eens 5% vanwege overschrijding van de termijn waarbinnen een toezichthouder over het al dan niet opleggen van een boete moet beslissen. Die 13 weken-termijn vanaf de datum van het boeterapport was fors overschreden, namelijk met 1 jaar en 3 maanden.

DNB had zelf ook al een aantal matigingen toegepast. Omdat verschillende overtredingen onderling samenhangen had de toezichthouder één van de boetes met 25% gematigd. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen had DNB een korting van 10% toegepast. Voor het uit eigen beweging melden van de door de auditor geconstateerde non-compliance en het opstellen van een plan van aanpak werd al een korting van 5% toegepast. Dit acht de rechtbank allemaal voldoende.

Gezien een recente uitspraak waarin een boete niet puur op een incidentmelding gebaseerd mocht worden, valt in te denken dat bij een melding uit eigen beweging een boetematiging in grotere stappen passend kan zijn of soms zelfs tot verval van de boete kan leiden.

Dat gezegd hebbende, als de toezichthouder eenmaal een voorzet heeft gegeven voor matiging met een bepaald percentage, lijkt de kans dat een rechter dit percentage verder aanpast beperkt.

Lees hier de uitspraak van 21 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2022:12285.

Betaaldienstverlener vormt essentiële schakel in betalingsverkeer: opzegging contractuele relatie ongeoorloofd 

Casper Rooijakkers & Simone Peek

Betaaldienstverleners die een essentiële schakel vormen in het betalingsverkeer moeten in bepaalde gevallen hun dienstverlening (voorlopig) voortzetten aan klanten waar zij eigenlijk afscheid van willen nemen.

Dat banken vanwege hun maatschappelijke positie verplicht kunnen worden om (tijdelijk) een betaalrekening aan te (blijven) bieden aan bedrijven was al langer bekend (zie onder meer ECLI:NL:HR:2021:1652). Zonder betaalrekening is het immers vrijwel onmogelijk om een bedrijf te exploiteren.

Nieuw is dat ook betaaldienstverleners volgens het Hof Amsterdam een essentiële schakel in het betalingsverkeer kunnen vormen die maakt dat zij vanwege die positie een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben om dienstverlening niet lichtzinnig te beëindigen.

In deze zaak ging het om een betaaldienstverlener, een zogenaamde 𝘢𝘤𝘲𝘶𝘪𝘳𝘦𝘳, die stelde dat de Wwft haar noopte tot opzegging van de gebruikersovereenkomst omdat sprake zou zijn van een te hoog risico op witwassen en terrorismefinanciering. Daarnaast beriep de acquirer zich op de (standaard) opzegclausule van één maand. De acquirer betoogde dat zij geen bank is en dat het haar vrij staat om (subjectief) te bepalen in welke gevallen zij een gebruikersovereenkomst vanwege onacceptabele risico’s kan beëindigen.

Volgens het hof miskent de acquirer daarmee dat zij als betaalinstelling met DNB-vergunning essentiële diensten aanbiedt voor een bepaalde zeer gangbare betalingswijze (online betalingen via iDEAL) en zij een eventuele opzegging daarom zorgvuldig moet onderbouwen, rekening houdend met de belangen van de betreffende gebruiker.

In dit geval had de acquirer volgens het gerechtshof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering, zodat opzegging daar niet op kon worden gebaseerd. De vraag was daarom of de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

In dat verband speelt dat de betaaldienstgebruiker in hoge mate afhankelijk was van de acquirer, aangezien deze 99% van haar online betalingen afhandelde en haar bedrijfsvoering technisch was afgestemd op deze acquirer. Een overstap naar een andere payment service provider was (technisch) niet eenvoudig, er waren weinig concurrenten en onboarding bij een nieuwe betaaldienstverlener zou maanden in beslag nemen. Daarbij hielp het niet dat deze gebruiker een smetje had omdat de acquirer meende dat sprake was van een (te) hoog Wwft-risico.

Gelet op het voorgaande meent het Hof Amsterdam dat de beslissing van de voorzieningenrechter om de acquirer te veroordelen om de dienstverlening tijdelijk voort te zetten, in stand kan blijven.

Lees hier het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 24 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3304.

Vragen over deze of andere financieel-rechtelijke kwesties? Zie voor meer informatie bureau Brandeis – Financial Services Litigation of neem contact op met Simone Peek via simone.peek@bureaubrandeis.com of telefoonnummer 06-27086201.

Visie

MaaS: een (digitale) revolutie in de mobiliteitssector

Het mededingingsrecht vindt steeds vaker haar weg richting de mobiliteitssector. In onze eerdere Competition Flashback en blog werd geschreven over de afwikkeling van het vrachtwagenkartel en de strijd om de liberalisering van de spoormarkt. Een andere ontwikkeling in de mobiliteitssector waarbij het mededingingsrecht een hoofdrol speelt, is de EU-brede ontwikkeling van Mobility as a Service (“MaaS’’).

MaaS draait om het plannen, boeken en betalen van een ‘multimodale’ reis via één app of website. Een multimodale reis kan bijvoorbeeld bestaan uit een combinatie van openbaar vervoer, een deelfiets, -scooter of -auto, taxi of ander vervoer. Ook bijkomende diensten zoals parkeren, tanken en opladen kunnen via MaaS beschikbaar worden gesteld. Reizigers hebben steeds meer behoefte aan gemak en ontzorging van de gehele reis door middel van een gepersonaliseerd, actueel en geoptimaliseerd aanbod.

MaaS-diensten fungeren in feite als een meerzijdig digitaal platform, waar mobiliteitsdiensten in de breedste zin van het woord, betaaldiensten en reizigers samen worden gebracht. Deze ontwikkeling raakt, net zoals andere aspecten van de digitale economie, aan het mededingingsrecht. De combinatie van verticaal geïntegreerde en vaak dominante (vervoers)bedrijven, toegang en interoperabiliteit van platforms, en het delen van commercieel gevoelige informatie, zijn allemaal aspecten die MaaS interessant maken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief. In deze blog bespreken we enkele aandachtspunten.

 

De essentie van MaaS

Zoals gezegd, draait MaaS om het aanbieden van een gepersonaliseerde reis waarin verschillende (vervoers)diensten zijn geïntegreerd. Dit gebeurt via een digitaal platform (“MaaS-platform”) waarop reizigers een reis volledig kunnen plannen, boeken en betalen. Een MaaS-platform neemt vaak de vorm aan van een app of website, zoals 9292.nl. Het platform bestaat uit een ‘frontend’ – de gebruikersinterface – en een ‘backend’ – het technische gedeelte. De technische koppeling maakt het mogelijk alle beschikbare diensten en producten, alsmede (real-time) informatie over deze diensten en producten samen te brengen (“mobiliteitsdata”). Reizigers krijgen zo een breed scala aan reisopties aangeboden.

Indien MaaS goed functioneert, kan het de marktwerking in de mobiliteitssector verbeteren door vraag en aanbod direct te koppelen en meer concurrentie te creëren. Door variabiliteit aan de aanbodzijde van de mobiliteitsdiensten toe te voegen, kan MaaS een rigide transportsysteem efficiënter maken. Naast de meer gebruikelijke markt-gerelateerde voordelen, brengt MaaS ook andere voordelen mee. Zo kan het leiden tot betere bereikbaarheid van landelijke gebieden, vermindering van congestie en tot duurzamere mobiliteit. De European Green Deal noemt multimodaal transport dan ook als één van de belangrijkste speerpunten op het gebied van groen vervoer.

Aanbieders van MaaS-diensten (“MaaS-aanbieders”) zijn afhankelijk van aanbieders van mobiliteitsdiensten, en in het bijzonder van vervoersbedrijven, zoals aanbieders van openbaar vervoer en deelvervoer (“vervoersbedrijven”). MaaS-aanbieders kunnen slechts een geïntegreerd aanbod van reisopties doen indien vervoersbedrijven toestemming geven om hun vervoersdiensten en -producten beschikbaar te stellen op het MaaS-platform. Daarnaast is het voor een goede werking van MaaS ook essentieel dat vervoersbedrijven relevante mobiliteitsdata verstrekken, zoals actuele reistijden, wijzigingen, drukte in de trein of op de weg en live beschikbaarheid van bijvoorbeeld deelvervoer of laadpalen. Zonder dergelijke belangrijke input kunnen MaaS-aanbieders geen (competitieve) multimodale reizen aanbieden.

 

Mogelijke misbruiken van MaaS-aanbieders in Spanje, Duitsland en Italië

Vanwege verticaal geïntegreerde, dominante vervoersbedrijven met een duale rol op het gebied van MaaS, staat MaaS sinds enkele jaren op de radar van mededingingsautoriteiten in Europa. De zorgen op mededingingsrechtelijk vlak zien vooral op uitsluitingsmisbruiken, zoals het ontzeggen van (effectieve) toegang tot vervoersdiensten en bijbehorende mobiliteitsdata door dominante vervoersbedrijven.


Commissie dwingt toezeggingen af van Renfe

Zo sloot de Europese Commissie (“Commissie”) op 17 januari 2024 een onderzoek naar de nationale treinvervoerder van Spanje, Renfe, met toezeggingen af. Renfe is niet alleen actief als treinvervoerder, maar fungeert ook als MaaS-aanbieder. Het bedrijf verkoopt zijn treintickets onder meer via het eigen MaaS-platform (dōcō mobility). Daarnaast worden Renfe’s tickets ook aangeboden op andere MaaS-platforms in Spanje, zoals Omio.nl.

De bezwaren van de Commissie die aanleiding gaven tot het onderzoek zagen op de weigering van Renfe om concurrerende ticketverkopers – waaronder MaaS-platforms – toegang te geven tot het volledige ticketaanbod en (real-time) mobiliteitsdata. Dit aanbod en deze mobiliteitsdata was wel beschikbaar voor Renfe’s eigen verkoopkanalen. De Commissie stelde vast dat Renfe hiermee mogelijk misbruik maakt van haar dominante positie op de markten voor treinpassagiersvervoerdiensten en online distributie van treinpassagierstickets.

Renfe deed in juni 2023 een aantal toezeggingen om de zorgen van de Commissie weg te nemen, die inmiddels bindend zijn verklaard. Op grond hiervan zal Renfe vanaf 29 februari 2024 concurrerende ticketverkopers toegang moeten geven tot het volledige, huidige en toekomstige ticketaanbod en alle (real-time) mobiliteitsdata die Renfe ook op haar eigen platforms weergeeft. Renfe mag ook geen oneerlijke, onredelijke of discriminatoire commerciële of technische voorwaarden stellen die de toegang tot haar content en data bemoeilijken. Nieuwe content en data, en veranderingen in technische specificaties moeten bovendien minimaal 4 respectievelijk 2 maanden voor implementatie worden aangekondigd. Daarnaast geldt dat Renfe een minder strenge ‘Look-To-Book’ (“L2B”) ratio voor concurrerende ticketverkopers dient te hanteren. De L2B ratio geeft de verhouding weer tussen het aantal aanvragen voor beschikbaarheid van tickets binnen het verkoopsysteem van Renfe (‘look’) en het aantal daadwerkelijke boekingen (‘book’). Tot slot is Renfe gebonden aan een maximale foutmarge (‘error rate’, “ER”) en maximale marges voor de niet-beschikbaarheid van tickets (‘unavailability rate’, “UR”). Maximalisering van de ER en UR van Renfe leiden tot een hogere betrouwbaarheid van verkoop via platforms van derden. Alle toezeggingen gelden voor onbepaalde tijd en worden elke tien jaar geëvalueerd.

 

Bundeskartellamt legt maatregelen op aan Deutsche Bahn

In Duitsland heeft het Bundeskartellamt (“Bka”) de Duitse nationale treinvervoerder, Deutsche Bahn (“DB”), in de zomer van 2023 op de vingers getikt. Naast het aanbieden van treinreizen biedt DB zelf ook MaaS-diensten aan via onder meer haar app (DB Navigator). Uit het onderzoek van het Bka – waar zij in 2019 mee begon – blijkt dat DB haar sleutelpositie op de mobiliteitsmarkt gebruikt om de concurrentie van andere MaaS-aanbieders te beperken. DB gaf concurrerende MaaS-aanbieders geen doorlopende, niet-discriminerende toegang tot (real-time) essentiële informatie rondom haar treindiensten. Hierdoor hadden haar concurrenten geen toegang tot actuele informatie over vertragingen, annuleringen, werkzaamheden, etc. Verder legde DB in contracten met concurrerende MaaS-aanbieders reclameverboden en verticale prijsbinding op, en weigerde zij commissies te betalen aan derden voor het uitvoeren van (de bemiddeling bij) een boeking en betaling van een DB-ticket.

Het Bka heeft DB – na langdurige onderhandelingen – bij besluit opgelegd het concurrentiebeperkende gedrag te stoppen aan de hand van vier maatregelen. Zo mag DB niet langer reclame- en kortingsverboden opleggen en moet commissies betalen aan partijen die het boekings-, betaal-, of bemiddelingsproces voor haar regelen. Ook eist het Bka, om te garanderen dat concurrenten toegang hebben tot essentiële mobiliteitsdata, dat DB binnen een bepaalde termijn eerlijke – zowel technische als commerciële – voorwaarden gaat hanteren voor het verstrekken van deze data. DB en haar partners behouden de vrijheid om de precieze voorwaarden vast te stellen, aldus het Bka. Deze termijn is nog niet gaan lopen omdat DB in beroep is gegaan tegen het besluit van het Bka. DB stelt dat het besluit haaks op de vrijheid van ondernemerschap staat.

 

Trenitalia doet toezeggingen aan Italiaanse mededingingsautoriteit

De Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) sloot in mei 2023 een mededingingsonderzoek naar Trenitalia met toezeggingen af. Trenitalia heeft een wettelijk monopolie op de markt voor regionale (“RG”) en interstedelijke (“IC”) treinreizen in Italië, en is tevens actief als MaaS-aanbieder. Na ontvangst van een klacht in maart 2022 over de praktijken van Trenitalia, opende de AGCM in juli 2022 een officieel onderzoek.

Hieruit bleek dat Trenitalia haar dominante positie op de markt voor RG- en IC-treinreizen gebruikte om ook invloed uit te oefenen op de markt voor hogesnelheidstreinreizen (“HStreinreizen”). Op die markt concurreert Trenitalia met Italo, de enige andere aanbieder van HS-treinreizen in Italië. Italo is bovendien eveneens actief als MaaS-aanbieder. Trenitalia weigerde om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over RG- en IC-treinreizen. Hierdoor kon Italo de treinreizen van Trenitalia niet aanbieden in combinatie met haar eigen HS-treinreizen.

Hoewel Trenitalia en Italo tijdens het AGCM-onderzoek een overeenkomst sloten om de belemmeringen weg te nemen, bleef Trenitalia volgens de AGCM de concurrentie tussen de twee verticaal geïntegreerde treinvervoerders verstoren. Uiteindelijk zegde Trenitalia toe om Italo toegang te geven tot essentiële informatie over haar RG- en IC-tickets. Hierdoor kan Italo een multimodaal reisaanbod bieden door de tickets van Trenitalia te combineren met haar eigen HS-diensten. In mei 2023 werden deze toezeggingen bindend verklaard door de AGCM, waarmee het onderzoek nu af is gesloten.

 

MaaS in Nederland 

De hierboven besproken recente voorbeelden illustreren hoe dominante vervoersbedrijven – hoofdzakelijk nationale treinvervoerders – in Europa met enige regelmaat concurrentiebeperkend gedrag vertonen richting concurrerende MaaS-aanbieders die afhankelijk zijn van hen.

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) is zich ook bewust van deze risico’s. Zo blijkt uit haar Marktstudie MaaS van 8 mei 2021 (“Markstudie”) dat zij bezorgd is over een ongewenst ‘winner-takes-all’ scenario waarbij een dominant (tech-)bedrijf – zoals een verticaal geïntegreerd OV-bedrijf – te veel macht naar zich toetrekt. Dit biedt kans om andere bedrijven uit te sluiten of -buiten, wat een rem zet op verdere innovatie en tot hogere prijzen leidt. De ACM uitte deze zorgen al eerder in enkele fusiebesluiten, namelijk in NS/Pon en NS/Gemeentelijke vervoersbedrijven. Daarbij hebben verschillende OV-bedrijven aangegeven dat zij inkomstenderving vrezen als hun diensten worden aangeboden op concurrerende MaaS-platformen. Dit versterkt de prikkel om (concurrerende) MaaS-aanbieders toegang tot hun diensten te beperken, of concurrentie op andere manieren te belemmeren.

Onlangs heeft de ACM in opdracht van de regering onderzoek gedaan naar het wholesalebeleid van NS om te beoordelen of deze een gelijk speelveld toelaat tussen de activiteiten van NS en derde-bedrijvenkaartaanbieders (BKA’s). In het rapport, zoals gepubliceerd in oktober 2023, concludeert de ACM dat het beleid van NS in de basis geschikt is om een gelijk speelveld te borgen. NS hanteert een marge-toets waarbij zij een distributiekorting hanteert op haar wholesaletarieven voor NS-treinproducten. Hierdoor kunnen BKA’s die even efficiënt zijn als NS het retailaanbod van NS matchen, en hun (variabele) verkoopkosten terugverdienen. Wel ziet de ACM ruimte voor verbetering bij de methode voor het vaststellen van de distributiekosten zodat BKA’s ook hun vaste verkoopkosten kunnen terugverdienen en er daadwerkelijk een gelijk speelveld ontstaat. Het onderzoek van de ACM is geen mededingingsrechtelijke analyse, en de vraag rijst dan ook of dit mededingingsrechtelijk de juiste maatstaf is. Eén en ander zal een rol kunnen gaan spelen bij de aanstaande verlening van de hoofdrailnetconceesie (2025-2033) waaraan MaaS-waardigheidseisen zijn verbonden (zie onze eerdere blog).

In 2022 heeft het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie van IenW”) het MaaS-programma na een looptijd van vijf jaar afgerond. Via zeven MaaS-pilots is het MaaS-concept in Nederland getest. Uit het evaluatierapport blijkt dat verschillende uitdagingen voor de ontwikkeling en implementatie van MaaS in Nederland bestaan. Zo wordt aangegeven dat het huidige concessiebeleid moet worden aangepast, de uitwisseling van mobiliteitsdata moet worden gestandaardiseerd en het concept van MaaS in Nederland in lijn moet worden gebracht met (toekomstige) Europese regelgeving.

 

Specifieke MaaS-regelgeving

Bedrijven actief in de mobiliteitssector dienen niet alleen rekening te houden met mededingingsregels, maar ook met sectorspecifieke regulering. Op Europees niveau is de laatste jaren veel regelgeving gemaakt of herzien die raakt aan MaaS. Hieronder bespreken we de meest relevante regelgeving.

De herziening van de Richtlijn Intelligente Transportsystemen (“ITS-richtlijn”) uit 2010 is op 24 oktober 2023 goedgekeurd door het Europees Parlement en de Europese Raad. Intelligente transportsystemen (“ITS”) vormen de technologische ruggengraat van MaaS en spelen daarom een cruciale rol bij het naadloos integreren van verschillende vervoerswijzen. Aan de hand van ITS kunnen MaaS-aanbieders (actuele) informatie over beschikbaarheid, routes en tarieven delen. De herziene richtlijn legt verplichtingen op voor lidstaten, zoals het bevorderen van de interoperabiliteit van diensten, de samenwerking tussen bedrijven actief in de MaaS-sector en de beschikbaarheid van bepaalde gegevens. De ITS-richtlijn legt geen verplichtingen op aan MaaS-aanbieders of vervoersbedrijven zelf, maar overheden kunnen op grond van deze richtlijn wel verplichtingen gaan stellen aan vervoersbedrijven.  Aangezien de richtlijn nog niet is gepubliceerd en dus nog niet in werking is getreden, is de tweejarige implementatietermijn nog niet gaan lopen.

Sinds de inwerkingtreding van de ITS-richtlijn in 2010 heeft de Commissie verschillende gedelegeerde verordeningen aangenomen om de specifieke doelstellingen van de ITS-richtlijn verder te verduidelijken en te verwezenlijken. Voorbeelden hiervan zijn de Multimodal Travel Information services-verordening (“MMTIS-verordening”) en de onlangs herziene Real-time traffic information services-verordening (“RTTI-verordening”). Deze verplichten overheden en private partijen om reisinformatie beschikbaar te maken via een Nationaal Toegangspunt (“NTM”).  Momenteel geldt deze verplichting alleen voor niet-actuele informatie die gemakkelijk door een computer te verwerken is. Vanaf 2025 zal ook real-time informatie beschikbaar moeten worden gesteld. De MMTIS-verordening wordt op dit moment herzien. Na deze herziening zullen de verplichtingen worden uitgebreid, zowel wat betreft het soort reisinformatie dat beschikbaar moet worden gemaakt via het NAP, als de wijze waarop die informatie aangeleverd moet worden.

Om de versnippering van deze gegevens binnen de EU te verminderen, heeft de Commissie een voorstel gedaan voor de oprichting van de European mobility data space (“EMDS”). De EMDS beoogt een kader te bieden voor interoperabiliteit tussen diverse bronnen van mobiliteitsdata.

De Commissie was voornemens om in het najaar van 2023 (na herhaaldelijk uitstel) met een voorstel te komen voor de ‘Multimodal Digital Mobility Services’-verordening (“MDMS-verordening”). Verwacht wordt dat de MDMS-verordening een Europees kader zal vaststellen voor het reserveren, boeken, betalen en uitgeven van tickets voor multimodale reizen. Ondanks het verstrijken van de zelfopgelegde deadline en het aandringen van het BEUC en enkele Europese reisorganisaties, heeft de Commissie nog geen voorstel ingediend.

 

Conclusie

Al met al zal het waarborgen van eerlijke concurrentie, data- en platformtoegankelijkheid in de digitaliserende mobiliteitssector de nodige aandacht vergen van mededingingsautoriteiten. Het bevorderen van multimodale mobiliteit – en daarmee het concept van MaaS – is een belangrijk actiepunt voor de Europese Commissie, zoals ook blijkt uit haar beleidsdoelen (zoals de Green Deal). Vanwege de sterke verbondenheid met nationale vervoerssystemen, zullen ook nationale mededingingsautoriteiten, zoals de ACM en het Bka, waarschijnlijk een belangrijke rol blijven spelen in het schapen van het MaaS-landschap in de verschillende lidstaten.

Visie

Regelgeving rondom finfluencers

Het huidige landschap en een blik op de toekomst

Activiteiten van financiële influencers (‘finfluencers’) liggen steeds meer onder het vergrootglas van de AFM. Dat heeft ook gevolgen voor beleggingsondernemingen en andere vergunninghouders die finfluencers inschakelen.

Nadat in oktober 2022 duidelijk werd dat de AFM bepaalde finfluencers die betrokken waren bij de Grinta-fraude[i] op de korrel heeft, werd in de loop van vorig jaar duidelijk dat de AFM verschillende onderzoeken naar finfluencers is gestart.[ii]

Beleggingsondernemingen die samenwerken met finfluencers lopen ook het risico op handhaving door de financiële toezichthouder. Daarnaast kunnen zij op basis van huidige regelgeving mogelijk civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Het risico op publiekrechtelijke handhaving tegen beleggingsondernemingen wordt waarschijnlijk groter door aankomende Europese regelgeving waarin beleggingsondernemingen verantwoordelijk worden voor marketingcommunicatie die zij via finfluencers of andere derden verspreiden.

In deze blog bespreken wij het huidige regelgevend kader voor beleggingsondernemingen die doen aan finfluencer-marketing en kijken we vooruit naar aankomende Europese regelgeving (EU Retail Package).

Huidige regelgeving ten aanzien van finfluencers is versplinterd

De wet- en regelgeving die van toepassing kan zijn op beleggingsondernemingen en/of finfluencers is op dit moment versplinterd. Het hangt sterk af van wat finfluencers precies doen en hoe hun samenwerking met een beleggingsonderneming is ingericht, of bepaalde regels van toepassing zijn. Hieronder volgt een beknopt overzicht van wet- regelgeving die van toepassing kan zijn op de dienstverlening van finfluencers en/of beleggingsondernemingen.

Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen (Art. 168a BGfo)

Beleggingsondernemingen mogen geen provisie verstrekken of ontvangen met betrekking tot het aanbieden van beleggingsdiensten aan retailklanten (i.e. niet-professionele beleggers). Indirect vallen daarmee ook finfluencers onder dit verbod omdat zij deze provisie op hun beurt niet mogen ontvangen van beleggingsondernemingen. De normadressant bij overtreding van dit verbod blijft wel de beleggingsonderneming omdat deze de provisie niet mag betalen.

Het begrip provisie wordt in principe ruim uitgelegd. Dit betreft geld, maar ook andere op geld waardeerbare voordelen (bijv. aandelen, bonussen of andere materiële voordelen). Als een beleggingsonderneming een cursus met luxe catering verzorgt voor finfluencers in verband met de lancering van een nieuw financieel product, dan zou dit kunnen worden gezien als provisie als een bijkomend doel is dat de finfluencers uiteindelijk nieuwe klanten voor dat product aanbrengen.

In de praktijk komt het voor dat partijen werken met zogenaamde referral fee’s waarbij een finfluencer geld of andere voordelen ontvangt per nieuwe aangebrachte klant. Als deze referral fees worden betaald voor het aanbrengen van retailklanten, dan is dat niet toegestaan. Een algemene vergoeding die niet concreet tot doel heeft om nieuwe klanten te werven, bijvoorbeeld voor een brand-partnership, is in beginsel wel toegestaan.

Finfluencers verlenen mogelijk beleggingsadvies (Art. 1:1 en 2:96 Wft)

Indien een finfluencer een belegger persoonlijk advies geeft om ten aanzien van een financieel instrument (zoals een aandeel) een transactie te verrichten (e.g. aankopen/verkopen) dan kan er sprake zijn van beleggingsadvies. Het is in Nederland verboden om zonder vergunning beleggingsadvies te geven.

Het maakt daarbij niet uit of het advies eenmalig of doorlopend wordt gegeven. Wel moet het in principe gaan om advies dat is toegesneden op de financiële situatie en doelstellingen van de retailklant. Ook moet de finfluencer zijn diensten beroeps- of bedrijfsmatig aanbieden. Dit laatste zal al snel het geval zijn als de finfluencer op enige manier een vergoeding ontvangt voor zijn advisering, maar kan ook het geval zijn als het advies gratis wordt gegeven met als doel dat iemand zich voor een cursus inschrijft.

Naast een vergunningplicht voor persoonlijk beleggingsadvies, gelden er ook regels voor partijen die algemene beleggingsaanbevelingen doen aan het publiek.

Finfluencers doen mogelijk beleggingsaanbevelingen (Art. 20 MAR)

Finfluencers doen in de praktijk regelmatig aanbevelingen op sociale media of videoplatforms over beleggingsstrategieën, bijvoorbeeld over de huidige of toekomstige waarde van een aandeel. Wanneer die aanbeveling ziet op een financieel instrument of de uitgever daarvan, is in principe sprake van een beleggingsaanbeveling aan het publiek.

Op dergelijke aanbevelingen is de Market Abuse Regulation (MAR) van toepassing. Deze Europese verordening bepaalt dat informatie die ten grondslag ligt aan een beleggingsaanbeveling zorgvuldig moet worden verzameld en openbaar gemaakt. Ook moet degene die de aanbeveling doet eventuele achterliggende belangen openbaar maken, zoals bijvoorbeeld het feit dat de uitgevende instelling vergoedingen betaalt aan de finfluencer voor het doen van de aanbeveling.

Ook geldt het verbod op marktmanipulatie (art. 12 jo. 15 MAR). Dit speelt in de praktijk onder meer bij zogenaamde pump-and-dump-schemes. Hierbij wordt de waarde of prijs van een aandeel kunstmatig opgepompt met fanatieke promotie door personen die een flink aantal aandelen voor een lage prijs hebben gekocht (de zogeheten pump). Nadat de prijs vervolgens is gestegen doordat veel nieuwe beleggers zijn ingestapt, stappen de ‘oude beleggers’ weer uit (de dump). Het gevolg is dat door die verkoop het aandeel weer in waarde daalt waardoor nieuwe beleggers soms grote verliezen lijden. Een recent internationaal voorbeeld is de pump-and-dump van Gamestop-aandelen.[iii]

Overigens regelt de aankomende Markets in Crypto Asset Regulation (MiCA) soortgelijke verplichtingen op het gebied van zorgvuldigheid en het voorkomen van marktmisbruik ten aanzien van crypto-activa

Civiele aansprakelijkheid of publieke handhaving bij oneerlijke handelspraktijken (6:193b BW e.v.).

Wanneer beleggers schade lijden door oneerlijke handelspraktijken van finfluencers, dan kunnen zij proberen die schade bij de rechter te verhalen op de beleggingsonderneming en/of de finfluencers. Bij oneerlijke handelspraktijken kan ook de relevante toezichthouder, eventueel op verzoek van benadeelden, handhavend optreden en bijvoorbeeld boetes opleggen.

Iedere handeling, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering aan consumenten kan worden gezien als handelspraktijk. Het begrip handelspraktijk kent aldus een ruime toepassing.[iv]

Uitlatingen die finfluencers in de uitoefening van beroep of bedrijf doen, veronderstellen een bepaalde mate van professionele toewijding. Het vermogen van een gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over de aanschaf van een (financieel) product mag niet worden beperkt door uitlatingen die zij doen. Het is dus belangrijk dat uitlatingen van finfluencers over een (financieel) product correct, volledig en actueel zijn. Het risico bestaat namelijk dat onjuiste of onvolledige uitlatingen anders worden gezien als oneerlijke handelspraktijk, wat kan leiden tot civiele (massa)aansprakelijkheidsclaims en handhaving door de AFM of ACM.

Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als deze agressief of misleidend is. Een handelspraktijk is agressief als bijvoorbeeld de verkoop tot stand is gekomen door (fysieke) dwang. De consument wordt misleid als er bijvoorbeeld een verkeerde voorstelling van zaken wordt gedaan wat betreft het product, diens karakteristieken en de risico’s.

Op basis van vaste jurisprudentie heeft de handelaar een zorgplicht waaruit volgt dat deze op de hoogte moet zijn van de geldende wet- en regelgeving en zich gedegen dient te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen.[v]

Beleggingsondernemingen moeten zich realiseren dat zij aansprakelijk kunnen zijn voor oneerlijke handelspraktijken van finfluencers die zij inschakelen. Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam nog dat een handelaar aansprakelijk was voor oneerlijke handelspraktijken die deze handelaar niet zelf had verricht, maar die wel uit zijn naam waren verricht door callcentermedewerkers die via een intermediair waren ingeschakeld.[vi]

Aankomende regelgeving: meer verantwoordelijkheid voor beleggingsondernemingen?

Op 24 mei 2023 publiceerde de Europese Commissie (EC) een voorstel voor de zogenaamde Retail Investment Strategy package.[vii] Dit pakket wijzigt verschillende Europese regels en beoogt het vertrouwen van retailbeleggers in de Europese kapitaalmarkt te vergroten. Het pakket bevat verschillende wijzigingen op het gebied van transparantie en informatieverstrekking aan retailbeleggers. Uit de gepubliceerde Q&A volgt dat de EC onder andere finfluencerpromotie beter wil reguleren.

Alhoewel de nieuwe regels nog niet zijn vastgesteld en de inhoud nog kan wijzingen, zijn ten aanzien van beleggingsondernemingen die voor hun marketing gebruik maken van finfluencers in ieder geval de volgende voorgestelde wijzigingen relevant:

  • De introductie van een brede definitie van ‘marketingcommunicatie’. Dit omvat alle informatie-uitingen die direct of indirect financiële instrumenten of het gebruik van beleggingsdiensten promoot.
  • Marketingcommunicatie moet eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn en de voor- en nadelen moeten gebalanceerd worden weergegeven met inachtneming van de productkarakteristieken (voornaamste risico’s, liquiditeit, etc.).
  • Beleggingsondernemingen worden expliciet verantwoordelijk voor de namens hen verrichte marketingcommunicatie.
  • Om ervoor te zorgen dat toezichthouders deze marketingregels goed kunnen handhaven, moeten beleggingsondernemingen een dossier aanhouden met alle marketingstrategieën en – communicatie over voorgaande vijf jaar. Ook wordt het management van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk voor de marketingactiviteiten.
  • Toezichthouders krijgen de bevoegdheid om bepaalde marketingcommunicatie te verbieden, op te schorten, of verzoeken om toegang te verbieden en/of online content te verwijderen.
  • Naar aanleiding van de consultatiefase is voorgesteld om beleggingsondernemingen te verplichten een contract af te sluiten met finfluencers waarmee transparantie en verantwoordelijkheid wordt gewaarborgd.

Vooruitblik: oude wijn in nieuwe zakken?  

Op dit moment is er al de nodige wet- en regelgeving die het handelen van finfluencers en beleggingsondernemingen reguleert en het mogelijk maakt om civielrechtelijk of publiekrechtelijk tegen hen op te treden. Dit zit deels in bijzondere financiële wetgeving en deels in wetgeving op het gebied van algemene consumentenbescherming.

De aankomende wet- en regelgeving voegt in onze ogen wel iets toe, maar niet heel veel. Het lijkt vooral bedoeld om bepaalde normen toe te spitsen voor beleggingsondernemingen. Ook onder huidige wet- en regelgeving is marketingcommunicatie immers al een breed begrip en schrijft de wet voor dat handelspraktijken (waaronder marketingcommunicatie) eerlijk, duidelijk en niet misleidend mogen zijn.

Daarnaast spreekt het voor zich dat beleggingsondernemingen hun afspraken met finfluencers schriftelijk vastleggen en gedegen onderzoek doe naar de finfluencer om mogelijke risico’s op reputatieschade te beperken. De meeste beleggingsondernemingen zullen dat ook nu al doen zonder dat de wetgever dit expliciet eist.

Wat dat betreft lijken de finfluencer regels in de aankomende Retail Investment Strategy Package een beetje op oude wijn in nieuwe zakken.

Tegelijkertijd zien we ook enkele noviteiten, zoals de verplichting om een dossier bij te houden van alle marketingactiviteiten en het feit dat het bestuur van beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk wordt voor marketingactiviteiten. Vooral dit laatste past in een trend van de afgelopen jaren waarbij toezichthouders het senior management van bedrijven aansprakelijk houden. Het is dus zeker aan te bevelen om deze ontwikkelingen scherp in de gaten te houden en waar nodig de bedrijfsvoering op af te stemmen.

Indien u van gedachten wilt wisselen over dit onderwerp, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation.

[i] Het Financieele Dagblad, ‘Hoe honderden beleggers via finfluencers instapten bij het verdwenen Grinta Invest, 31 mei 2023, link.

[ii] BNR, ‘AFM onderzoekt ‘finfluencers’ na miljoenenverlies beleggers’, 23 mei 2023, link.

[iii] Zie bijvoorbeeld: Het Financieele Dagblad, ‘Bij hypefonds Gamestop stroomt het geld eruit’, 9 december 2021, link.

[iv] Zie onder meer: HvJ EU 9 november 2010 C-540/08 (Mediaprint).

[v] Zie: College van Beroep voor het bedrijfsleven 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:419, r.o. 6.2.

[vi] Zie: Rechtbank Rotterdam 23 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7534.

[vii] Europese Commissie, ‘General Publications: Retail investment strategy, 24 mei 2023, link; Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlementen de Raad tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2009/65/EG, 2009/138/EG, 2011/61/EU, 2014/65/EU en (EU) 2016/97 wat de Unieregels inzake de bescherming van retailbeleggers betreft, COM (2023) 279 final.

Visie

Benadeeld door fraude: loont het om te voegen in een strafproces?

Voeging als benadeelde partij in een strafzaak is in onze ervaring vaker opportuun dan soms gedacht. Het kan namelijk een (kosten)efficiënt alternatief zijn voor een civiele procedure om toch schade vergoed te krijgen. Wij zien een trend dat deze wijze van schadeverhaal ook steeds vaker in meer omvangrijke fraudekwesties leidt tot compensatie voor slachtoffers van misdrijven, niet alleen voor gedupeerde personen maar ook voor ondernemingen die schade zijn berokkend. In deze blog belichten wij verschillende aandachtspunten bij voeging in een strafproces.

Meer centrale rol voor de benadeelde partij in het strafproces

Het slachtoffer, ook wel de benadeelde partij, krijgt een steeds centralere rol binnen het strafproces. Zo kondigde de Europese Commissie (‘EC’) dit jaar aan om de toegang tot schadevergoedingsmogelijkheden te vergemakkelijken en de toegang tot informatie voor de benadeelde partij te verbeteren.[1] Die ontwikkeling juichen wij toe.[2]

In Nederland heeft een slachtoffer van een misdrijf, die als gevolg daarvan ook schade lijdt, de mogelijkheid om die schade direct in het strafproces op de dader te proberen verhalen.[3] Op die manier kunnen zij dus direct een vordering tot schadevergoeding op de verdachte als die ook daadwerkelijk wordt veroordeeld, proberen te verhalen, zonder dat daarvoor steeds een separate civiele procedure moet worden gestart.

De mogelijkheid van voeging in het strafproces is in het leven geroepen om de benadeelde partij een meer efficiënte en laagdrempelige manier te bieden om schade vergoed te krijgen. Deze mogelijkheid kent wel beperkingen. Zo moet onder meer sprake zijn van een strafrechtelijke veroordeling en moet het (bewezen) delict de oorzaak van de gevorderde schade zijn. In bijvoorbeeld het geval van fraude door een medewerker kan de voormalig medewerker bijvoorbeeld direct worden veroordeeld om de schade aan de onderneming te vergoeden.

Daarnaast kan voeging op zichzelf lonen, zelfs zonder toewijzing van een schadevergoeding. Al is het maar om meer informatie of bewijs te verkrijgen over het strafbaar feit in kwestie. De benadeelde partij die zich in een strafproces voegt heeft namelijk in beginsel recht op afschrift van (delen van) het strafdossier en informatie van het Openbaar Ministerie (‘OM’) en/of de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (‘FIOD’). Dat kan informatie zijn die zij anders mogelijk niet heeft of krijgt. Deze documenten kunnen helpen om een vordering tot schadevergoeding (nader) te onderbouwen, ook voor het geval dat achteraf blijkt dat toch een civiele procedure moet worden gestart.

Uiteraard kan alleen daadwerkelijk schade worden verhaald in die gevallen waarin ook tot een strafrechtelijk veroordeling wordt gekomen. In die zin ben je als benadeelde partij in grote mate afhankelijk van het OM, als ook het moment waarop een zaak wordt gestart. Dat kan soms lang duren.

Schadevorderingen in het strafproces worden steeds vaker toegewezen

Wij zien in de praktijk dat steeds vaker vorderingen tot schadevergoeding in strafzaken worden behandeld en ook vaker (gedeeltelijk) worden toegewezen.

Bij meer ‘simpele’ recht-toe-recht-aan strafzaken, ligt voeging daarom snel in de rede.

Deze trend is ogenschijnlijk ook aanwezig in meer complexe strafzaken, waarbij bijvoorbeeld meerdere medewerkers of derde partijen voor langere tijd fraude hebben gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade omvangrijk is.

Zo zien wij in de rechtspraak steeds vaker (succesvolle) voegingszaken van bijvoorbeeld financiële instellingen[4] of ondernemingen in de bouwsector[5] die geconfronteerd zijn met fraude. Niet zelden spelen daarbij delicten als witwassen en of valsheid in geschrifte een rol.[6]

Tegen deze achtergrond en ontwikkelingen zullen wij hierna stilstaan bij enkele aspecten die aandacht verdienen als men zich daadwerkelijk als benadeelde partij wenst te voegen in een strafproces.

Bewijsregels, in het bijzonder ten aanzien van de hoogte van de schade

Op de vordering van een benadeelde partij in een strafprocedure is het materiële burgerlijke recht van toepassing. Dit betekent onder andere dat de strafrechter de civielrechtelijke regels moet hanteren bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding, voornamelijk in het kader van bewijs en de schade.[7]

Zo gelden onverkort de civielrechtelijke (bewijs)regels zoals neergelegd in Boek 6 van het Burgerlijk wetboek (‘BW’) en ook de artikelen 149 en art. 150 uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (‘Rv’).[8]

Het is dus niet zo dat de benadeelde partij geen bewijs (meer) hoeft te leveren en bijvoorbeeld blind kan varen op het dossier van het OM. Wel leert de ervaring dat het strafdossier doorgaans een goede bron is om uit te putten.

De crux zal veelal zitten in het leveren van bewijs ten aanzien van de omvang van de schade en/of het causaal verband tussen de schade en het delict in kwestie. De schadeveroorzakende gedraging zelf zal veelal met het bewezenverklaarde delict samenhangen, hoewel daar ook nog debat over kan plaatsvinden.

Als de benadeelde partij geen of weinig bewijs heeft om de omvang van door haar geleden schade daarvan te onderbouwen, staat dat niet per definitie aan toewijzing van de vordering in het strafproces in de weg. Boek 6 BW biedt namelijk ook een alternatieve wijze van schadebegroting (zoals winstafdracht in de zin van art. 6:104 BW) die kunnen worden ingezet indien de bewijspositie omtrent de hoogte van de schade lastig is. De rechter kan ook de hoogte van de schade schattenderwijs begroten in de zin van art. 6:97 BW. Dit levert op zichzelf geen onredelijke belasting van het strafproces op, althans dat zou niet mogen.

Het is belangrijk om de concrete hoogte van de gevorderde schade zo snel mogelijk aan te voeren en niet in een later of te laat stadium van de procedure (dus niet ‘pro memorie’). De strafrechter kan dan namelijk in een later stadium oordelen dat de verdachte mogelijk in de verdediging wordt geschaad. Het risico op niet-ontvankelijkheid van de vordering wordt daardoor groter. Het is in een strafproces overigens niet mogelijk te vorderen om de schadevergoeding nader op te laten maken bij staat. Dat wordt als een te zware belasting van het strafproces gezien.

De benadeelde partij heeft niet het recht om zelf getuigen of deskundigen aan te brengen in het strafproces.[9] Dat wordt ook geacht een te zware belasting te zijn van het strafproces. Daarom is het raadzaam om in het vooronderzoek al zoveel mogelijk het OM/FIOD te verzoeken om dergelijke verhoren af te (laten) nemen.

Rechtstreeks verband tussen (bewezen) strafbaar feit en geleden schade

De wet vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het (bewezenverklaarde) strafbaar feit (het delict) en de gevorderde schade.[10] In eerste instantie wordt op basis van deze toets beoordeeld of de benadeelde partij zich überhaupt kan voegen in het strafproces. In tweede instantie vormt dezelfde toets een afbakening van de mogelijke schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

In feite komt deze strafrechtelijke toets neer op het aantonen dat er een voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde feit en de geleden schade. Er is in ieder geval sprake van rechtstreekse schade als de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In de rechtspraak is bepaald dat dit criterium ruim moet worden uitgelegd.[11]

Of er sprake is van rechtstreekse schade moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[12] Enkele voorbeelden uit de rechtspraak waarbij sprake was van rechtstreekse schade zijn de reparatiekosten van de fiets die het slachtoffer had laten vallen bij een mishandeling of gederfde loon door het opnemen van een vrije dag na een woninginbraak.[13]

Bij rechtstreekse schade moet worden aangetoond dat er voldoende verband bestaat tussen de schade en de strafbare feiten. Dat maakt dat de strafrechtelijke toetsing van rechtstreekse schade naar onze mening niet strikter is, of mag zijn, dan het causaal verband-vereiste zoals neergelegd in het civiele recht.

Een voorbeeld uit onze eigen praktijk zag op schade die was geleden door zogenoemde kickbackbetalingen, zoals die ook aan de orde waren bij de grote bouwfraude die rond de eeuwwisseling bij verschillende overheidsprojecten speelde. Tijdens de bouwfraude verdeelden aannemers onder elkaar opdrachten, die aanbesteed moesten worden. Hierbij werden de offertes kunstmatig opgehoogd. De verkrijger van de order vergoedde dan vervolgens aan haar concurrenten door middel van kickback facturen. Dat was feitelijk ook aan de orde in het door ons behandelde geval, waarin wij optraden voor de opdrachtgever, die als gevolg van die handelwijze jarenlang was benadeeld omdat zij structureel te veel heeft betaald voor de afgenomen diensten. De rechtbank kwam in deze zaak tot de slotsom dat er sprake was van rechtstreekse schade omdat voldoende aannemelijk was dat de te veel betaalde kosten uiteindelijk ten laste kwamen van de opdrachtgever.

Onevenredige belasting van de strafzaak

Zoals hiervoor al even aan de orde kwam, de strafrechter moet ook beoordelen of het behandelen van de schadevordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (artikel 361 lid 3 Wetboek van Strafvordering (‘Sv’)).

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces in 2011 is het zogenaamde eenvoudcriterium vervangen voor het huidige ontvankelijkheidscriterium.[14] Hiermee werd beoogd dat minder vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk zouden worden verklaard.

Met de huidige toets maakt de strafrechter een inschatting of een beoordeling van de civiele vordering ten koste gaat van een vlotte afhandeling dan wel vertraging van de strafzaak oplevert. Een van de doelen van het strafgeding is namelijk een efficiënte en tijdige afdoening van de strafzaak. Dit uitgangspunt moet worden afgewogen tegen het belang van de benadeelde partij bij een inhoudelijke beoordeling van haar schadevordering. Uiteindelijk is dit een afweging van de rechter waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen.

Factoren die een rol kunnen spelen zijn onder meer gelegen in de onderbouwing van de schadevordering, zoals bijvoorbeeld het kunnen aantonen van de geleden schade en de hoogte daarvan. Daarnaast kan het toelaten van nadere bewijslevering leiden tot een onevenredige belasting van de strafzaak als de strafzaak daardoor moet worden aangehouden.[15]

Als de strafrechter tot het oordeel komt dat de behandeling van de vordering tot schadevergoeding een te zware belasting van het proces oplevert, dan zal de rechtbank de schadevordering in het geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaren. In dat geval kan de benadeelde partij nog steeds zijn/haar (gedeeltelijke) vordering aan de burgerlijke rechter voorleggen.

In dat geval wordt er geen instantie gemist, maar levert de poging om schade te verhalen an sich wel vertraging op. Het eerder of parallel met een strafzaak instellen van dezelfde schadevordering in een civiele leidt in veel gevallen tot niet-ontvankelijkheid van de schadevordering in het strafproces.

Tenuitvoerlegging, hoger beroep en beslaglegging

Het is verder ook goed om voor ogen te blijven houden dat er wezenlijke verschillen zijn tussen het strafrechtelijke en civielrechtelijke vonnis. Zo heeft het hoger beroep in strafzaken een schorsende werking, waardoor de straf niet direct ten uitvoer kan worden gelegd. Dit houdt voor de (gedeeltelijk) toegewezen civiele vordering concreet in dat de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en het hoger beroep moet worden afgewacht. Dat kan soms een nadeel zijn ten opzichte van een civiele procedure waarin een uitspraak doorgaans of desgevraagd uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat bij een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering de benadeelde partij voor het overige deel wordt verwezen naar de civiele rechter om dat deel van de vordering in rechte te verhalen. De strafrechter laat zich in dat geval niet inhoudelijk uit over dat onderdeel.

Voeging kan ook als eis in de hoofdzaak dienen na conservatoire beslaglegging

Voor het geval de benadeelde partij ter zekerheid van verhaal beslag wil leggen bij de verdachte, dan is een voordeel dat de voeging in de strafzaak kwalificeert als eis in de hoofdzaak na het leggen van een conservatoir (derden)beslag.[16] Hierdoor hoeft er niet alsnog een (civiele) eis in de hoofdzaak aanhangig te worden gemaakt ten behoeve van het gelegde beslag.

Strategisch nadenken maakt voeging als benadeelde partij opportuun

Wij menen dat voeging in een strafprocedure vaker als alternatief voor een civiele procedure kan worden ingezet om schade te verhalen. Voeging kan (kosten)efficiënt zijn, bijvoorbeeld wat betreft juridische kosten omdat er voorafgaand en gedurende de procedure veelal aangehaakt kan worden bij de strafvervolging van het OM en de FIOD.

Het risico blijft wel bestaan dat de strafrechter tot het oordeel komt dat de vordering niet-ontvankelijk is, bijvoorbeeld doordat de behandeling hiervan een onevenredige belasting oplevert voor het strafproces. Zelfs in deze gevallen wanneer voeging niet tot schadeverhaal leidt, kan de verkregen inzage in het strafdossier echter alsnog behulpzaam zijn in een daaropvolgende civiele procedure.

Als de mogelijkheid zich voordoet dan denken wij dat voeging in een strafprocedure als benadeelde partij in meerdere scenario’s opportuun kan zijn. Hierbij blijft het belangrijk om strategisch vooruit te denken en om het uiteindelijke doel voor ogen te houden (schadeverhaal en/of verkrijging van informatie).

Indien u vragen heeft over het voegen als benadeelde partij in een strafzaak of andere wijze van schadeverhaal na te zijn geconfronteerd met fraude of een ander misdrijf, of uiteraard vrijblijvend van gedachten wil wisselen, neem dan vooral contact met ons op.

Joris Viellevoije, Wesley Vader en Simone Peek

*********************************************************

 

[1] Zie ook het volledige persbericht van de Europese Commissie van 12 juli 2023.

[2] Er zijn overigens ook meer omstreden ontwikkelingen op dit punt. Zo bestaat er nog een discussie over het al dan niet toekennen van appelrecht door de benadeelde partij. In onze blog zullen wij niet nader ingaan op andere ontwikkelingen.

[3] Artikel 51f van het Wetboek van Strafrecht (‘Sr’) biedt aan natuurlijke personen of rechtspersonen, die rechtstreeks schade hebben geleden door een strafbaar feit, de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces.

[4] Zie onder meer: Rechtbank Amsterdam 24 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:989; Rechtbank Oost-Brabant 8 augustus 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:3643, Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:58:83 en Rechtbank Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:661.

[5] Zie bijvoorbeeld: Hof Den Bosch 14 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3189 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[6] Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Overijssel 27 december 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4857 en Rechtbank Den Haag 9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1228.

[7] Afdeling 10 van Boek 6 BW.

[8] Hoge Raad 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8755.

[9] Art. 334 lid 1 Sv.

[10] Art. 51f Sv en art. 361 lid 2 onder b Sv.

[11] Parket bij de Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:626.

[12] Zie ook het overzichtsarrest: Hoge Raad 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522 en Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793.

[13] Zie ook andere voorbeelden in het overzichtsarrest: Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, r.o. 2.3.2.

[14] Kamerstukken II 2004/05, 30143 nr. 3.

[15] Bijvoorbeeld: Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6814, r.o. 10.4.

[16] In de zin van art. 700 lid 3 Rv.

Visie

De DMA in zeven vragen en antwoorden: een nieuwe fase in de regulering van Big Tech

Op 6 september 2023 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft en ByteDance (het moederbedrijf van TikTok) aangewezen als poortwachters onder de Digitalemarktenverordening (ook wel: Digital Markets Act, DMA”). De DMA introduceert aanvullende regels voor online platforms die vanwege hun aanzienlijke economische macht voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers vormen (zie ook onze eerdere blog over de DMA). Voor de aangewezen poortwachters gaan de inhoudelijke verplichtingen van de DMA in maart 2024 gelden. In de tussentijd hebben Apple, Meta en ByteDance reeds beroep ingesteld tegen hun aanwijzingen bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) en doet de Commissie onderzoek naar mogelijke aanvullende aanwijzingen. ByteDance heeft daarenboven een verzoek tot schorsing van haar aanwijzing ingediend bij de President van het Gerecht. In deze blog bespreken wij aan de hand van zeven vragen en antwoorden de reikwijdte van, en verplichtingen in, de DMA. Ook behandelen wij recente ontwikkelingen omtrent de aanwijzingen, handhaving en de mogelijke rol van derden.

  1. Wat is de DMA?
  2. Op wie is de DMA van toepassing?
  3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?
  4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?
  5. Wanneer geldt de informatieplicht bij concentraties?
  6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?
  7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

1. Wat is de DMA?

De DMA is een Europese verordening met als voornaamste doel het eerlijk en betwistbaar houden van digitale markten. Sommige online platforms zijn inmiddels zo groot en machtig dat bestaande of nieuwe marktdeelnemers stelselmatig ernstige moeilijkheden ondervinden wanneer zij de confrontatie met die poortwachters aangaan. Grote online platforms beschikken bovendien vaak over een omvangrijke online infrastructuur die voordelen verschaft in het bereiken van eindgebruikers en het weren van andere marktdeelnemers. Ook genereren zij enorme hoeveelheden data, die het gat tussen deze aanbieders en nieuwkomers alleen maar verder vergroten. Hierdoor bestaan significante toetredings- en uitbreidingsdrempels voor nieuwe bedrijven en wordt kwaliteit en innovatie niet altijd gewaarborgd.

Het inzetten van het mededingingsrecht is de laatste jaren niet altijd even effectief gebleken om deze structurele problemen tegen te gaan. Alhoewel zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten de laatste jaren meerdere onderzoeken hebben afgerond in digitale markten (denk aan Amazon Buy Box en de drie Google-zaken), zijn deze onderzoeken vaak complex en tijdrovend. Zo lopen momenteel ook nog steeds de in zomer 2020 gestarte onderzoeken van de Commissie naar Apple Pay en Apple’s App Store (muziekdiensten). Ex post handhavend optreden op basis van artikelen 101 en/of 102 VWEU kan – in de visie van de Europees wetgever – in sommige gevallen al te laat zijn om de schade aan de concurrentie op de markt te herstellen. De DMA beoogt deze leemte op te vullen door te voorzien in ex ante regulering van grote online platforms (zie hierover ook onze eerdere blog). Hiermee kunnen maatregelen worden getroffen voordat een inbreuk wordt gepleegd en kunnen inbreuken gemakkelijker worden gehandhaafd.

 

2. Op wie is de DMA van toepassing?

De DMA is van toepassing op poortwachters. Een poortwachter biedt één of meerdere zogenaamde ‘kernplatformdiensten’ aan. De DMA onderscheidt de volgende kernplatformdiensten:

Een aanbieder van een kernplatformdienst kwalificeert vervolgens als poortwachter als aan een aantal kwalitatieve eisen wordt voldaan. Poortwachters zijn niet noodzakelijkerwijs dominant in de zin van het mededingingsrecht. Een onderneming wordt door de Commissie aangemerkt als poortwachter als het (i) een aanzienlijke impact heeft op de interne markt, (ii) een belangrijke toegangspoort vormt voor zakelijke gebruikers om eindgebruikers te bereiken, en (iii) deze positie duurzaam en bestendig heeft of naar verwachting zal hebben. Een bedrijf wordt vermoed aan deze eisen te voldoen als het aan de volgende kwantitatieve criteria voldoet:

Ondernemingen die aan deze drempels voldoen dienen de Commissie daarvan binnen twee maanden in kennis te stellen. Zij hebben vervolgens de mogelijkheid om dit bewijsvermoeden te weerleggen. Tot nu toe hebben Alphabet, Microsoft en Samsung reeds – met succes – aangevoerd dat hun Gmail, Outlook en Samsung Internet Browser weliswaar aan de kwantitatieve drempels voldoen, maar niet als belangrijke toegangspoort fungeren. De Commissie besloot daarop deze diensten niet aan te wijzen als kernplatformdiensten onder de DMA, zonder marktonderzoek.

Indien de argumenten het bewijsvermoeden voldoende in twijfel trekken maar niet overtuigend genoeg zijn, kan de Commissie een marktonderzoek instellen. Momenteel voert de Commissie een dergelijk marktonderzoek uit voor de aanwijzing van Microsoft Bing, Microsoft Edge, Microsoft Advertising, en Apple’s iMessage.

Andersom geldt dat de Commissie op basis van een marktonderzoek ook bedrijven als poortwachter kan aanwijzen indien zij niet aan bovengenoemde kwantitatieve vereisten voldoet.

De aanwijzing van poortwachters kent geen tijdsbeperking. Wel kan de Commissie op verzoek of op eigen initiatief, te allen tijde een aanwijzingsbesluit heroverwegen, wijzigen of intrekken als er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het aanwijzingsbesluit berust of als het aanwijzingsbesluit berust op onvolledige, onjuiste of misleidende informatie. De Commissie kan later ook nieuwe poortwachters aanwijzen. Zo wordt in de media reeds gesproken over een mogelijke toekomstige aanwijzing van Booking.com, die vanwege de gevolgen van de COVID-19 pandemie momenteel nog niet aan de hierboven genoemde drempels voldoet.

 

3. Welke poortwachters zijn tot nu toe aangewezen?

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter ten aanzien van tweeëntwintig kernplatformdiensten. Onderstaande afbeelding biedt een overzicht.

Bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/qanda_20_2349

De deadline om beroep in te stellen tegen de aanwijzingsbesluiten verstreek op 16 november. Microsoft, Amazon en Alphabet (Google) hebben laten weten geen beroep in te stellen. Apple, ByteDance en Meta hebben wel beroep ingesteld tegen hun aanwijzingsbesluiten bij het Gerecht. ByteDance voert in beroep onder andere aan dat TikTok geen verankerde en duurzame positie inneemt en dat zij als enige poortwachter niet aan zowel de omzet- als kapitalisatiedrempel voldoet. Meta richt zich specifiek tot de aanwijzing van Facebook Marketplace en Facebook Messenger. Apple stelt op haar beurt beroep in tegen alle aanwijzingen en klaagt ook over de beslissing van de Commissie om een marktonderzoek in te stellen naar de mogelijke aanvullende aanwijzing van Apple’s iMessage. Deze beroepen zullen naar waarschijnlijkheid volgend jaar worden behandeld.

Derde partijen kunnen zich voegen in de beroepsprocedure bij het Gerecht als zij aannemelijk kunnen maken belang te hebben bij de beslissing van het Gerecht. De lopende procedures zullen uitwijzen of bijvoorbeeld concurrenten of afnemers van de poortwachters voldoende belang hebben bij de aanwijzing van de poortwachters, of dat pas een belang ontstaat bij niet-naleving van de verplichtingen uit de DMA.

 

4. Aan welke regels moeten poortwachters zich houden?

De DMA introduceert in artikel 5, 6 en 7 een breed scala aan verplichtingen voor poortwachters. Een groot deel daarvan ziet op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens. Zo mag de poortwachter zonder toestemming geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen met het doel om die gegevens te gebruiken om te adverteren. De poortwachter mag ook geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt en/of diensten van derden, en vice versa. Daarbij mag de poortwachter ook geen eindgebruikers aanmelden op andere diensten van de poortwachter met als doel om persoonsgegevens wel te combineren. Eindgebruikers moeten op hun beurt in staat worden gesteld de door hen gegenereerde gegevens effectief over te dragen (ook wel: dataportabiliteit).

De DMA bevat ook verplichtingen om zakelijke gebruikers, adverteerders en uitgevers inzicht te geven in de door en/of voor hen gegeneerde gegevens. De poortwachter mag de niet-openbare gegevens die de zakelijke gebruikers genereren niet gebruiken in concurrentie met deze gebruikers op de downstreammarkt. Ten aanzien van adverteerders en uitgevers bestaat bovendien de verplichting om op hun verzoek dagelijks en kosteloos informatie te verstrekken over de geplaatste advertenties. Voor online zoekmachines (vooralsnog dus alleen Google Search) geldt bovendien de verplichting om derde-zoekmachines op verzoek onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden (ook wel: “FRAND-voorwaarden”) toegang te verlenen tot geanonimiseerde gegevens over rangschikkingen, zoekopdrachten, kliks en weergaven.

Naast deze regels over het verwerken van en de toegang tot data, moet de poortwachter zich aan veel uiteenlopende verplichtingen houden die in de kern zien op de interactie tussen verschillende diensten en het hanteren van eerlijke voorwaarden. Daartoe bevat de DMA zowel bepaalde do’s – bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit van bepaalde hardware en communicatiediensten – als don’ts (denk aan het verbod op zelfbevoordeling en het verplicht gebruik van bepaalde identificatie- of (in-app) betalingsdiensten). Ook mag de poortwachter het gebruik van haar kernplatformdienst niet afhankelijk maken van registratie of een abonnement bij een andere kernplatformdienst (koppelverkoop of bundeling). De poortwachter dient eindgebruikers in staat te stellen op eenvoudige wijze softwareapplicaties en appstores te installeren en verwijderen en standaardinstellingen te wijzigen. Eindgebruikers mogen niet (technisch) worden belet tot het overstappen naar of aanvullend gebruik maken van andere softwareapplicaties of diensten, en moeten zonder onnodige moeilijkheden hun dienst bij de poortwachter kunnen opzeggen.

Verder mag de poortwachter zakelijke gebruikers niet verhinderen in het aanbieden van dezelfde producten of diensten tegen andere prijzen of voorwaarden via een andere weg dan de kernplatformdienst van de poortwachter (ook wel pariteitsclausules genoemd). Meer in zijn algemeenheid dient de poortwachter er niet aan in de weg te staan dat zakelijke gebruikers en eindgebruikers buiten de poortwachter om met elkaar in zee gaan (bijvoorbeeld ook indirect door in dat geval de toegang tot bepaalde content of functies te ontzeggen). Specifiek ten aanzien van appstores, onlinezoekmachines en onlinesocialenetwerkdiensten bevat de DMA nog een verplichting om algemene FRAND-toegangsvoorwaarden toe te passen voor zakelijke gebruikers met daarin een mechanisme voor alternatieve geschillenbeslechting.

Om effectieve handhaving te stimuleren schrijft de DMA tot slot expliciet voor dat de poortwachter zakelijke gebruikers en eindgebruikers niet mag beperken of beletten om inbreuken op de DMA of andere Unierechtelijke regels te melden bij de bevoegde overheidsinstantie. Een volledig overzicht van alle verplichtingen is te vinden in artikelen 5 tot en met 7 van de DMA.

De recentelijk aangewezen bedrijven hebben tot maart 2024 om hun bedrijfsvoering aan te passen en aan deze verplichtingen te voldoen. Poortwachters moeten daartoe een nalevingsverslag indienen bij de Commissie en bovendien een onafhankelijke compliancefunctie instellen.

 

5. Wanneer geldt de informatieplicht voor concentraties?

Een ander unicum van de DMA dat tot nu toe weinig aandacht heeft gekregen is de informatieplicht inzake concentraties. Poortwachters moeten de Commissie ‘informeren’ over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht sluit aan bij de toegenomen aandacht van de Commissie voor zogenaamde killer acquisitions, die recentelijk met name worden opgepakt op basis van artikel 22 van de Concentratieverordening (lees hier meer). Ook bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie recentelijk in het Towercast-arrest dat bepaalde niet-meldingsplichtige concentraties misbruik van een machtspositie kunnen opleveren, zodat ook dit soort concentraties toch kunnen worden beoordeeld.

De DMA schept slechts een ‘informatieplicht’ en geen extra bevoegdheid voor de Commissie om concentraties daadwerkelijk te beoordelen (en daarmee: tegen te houden). De poortwachter is gehouden een beschrijving van de concentratie en de activiteiten van de betrokken ondernemingen te bieden, alsmede van de jaarlijkse omzet in de EU, de waarde en rationale van de transactie, het aantal jaarlijks actieve gebruikers en het aantal maandelijkse eindgebruikers. Op deze manier kan de Commissie monitoren of er mogelijk nieuwe kernplatformdiensten moeten worden aangewezen. Ook stelt de DMA expliciet dat deze informatie mogelijk gebruikt kan worden voor een daaropvolgende artikel 22-verwijzing.

 

6. Hoe worden de verplichtingen uit de DMA gehandhaafd?

De verantwoordelijkheid voor handhaving van de DMA ligt primair bij de Commissie. Naast het hiervoor genoemde marktonderzoek verstrekt de DMA de Commissie verschillende onderzoeksbevoegdheden, zoals het verzoek om inlichtingen en het verrichten van inspecties (vergelijkbaar met die uit Verordening 1/2003). Daarbij kan de Commissie ook voorlopige maatregelen nemen. Bij een schending van de DMA kan de Commissie (na het uitbrengen van haar voorlopige bevindingen) naast gedragsmaatregelen ook aanzienlijke geldboetes en dwangsommen opleggen. Deze sancties kunnen oplopen tot boetes van 10% van de wereldwijde omzet en zelfs meer dan 20% voor recidivisten. In geval van systemische niet-naleving (meer dan drie inbreukbesluiten in acht jaar), kan de Commissie na een marktonderzoek ook structurele maatregelen opleggen (waaronder bijvoorbeeld een tijdelijk verbod op nieuwe concentraties).

Er is (slechts) een ondersteunende rol weggelegd voor nationale autoriteiten om toe te zien op de naleving van de DMA. In de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening is de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aangewezen als de bevoegde nationale autoriteit in Nederland. De ACM heeft daarbij verschillende toezichtsbevoegdheden en kan op eigen initiatief onderzoek doen, maar brengt uiteindelijk verslag uit aan de Commissie. Alleen de Commissie kan vervolgens een handhavingsprocedure starten. De toezichtsbevoegdheden van de ACM stoppen daar waar het onderzoek van de Commissie begint. Dit onderscheid is daarentegen mogelijk lastig te maken, aangezien er overlap kan bestaan tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en nationale bevoegde autoriteiten. Zo wees de Raad van State in zijn advies over de DMA reeds op de mogelijke overlap tussen de toezichtsbevoegdheden van de Commissie en de ACM en de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) op grond van bijvoorbeeld de Platform-to-Business Verordening en het toezicht op de Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”). Ook vertonen veel verplichtingen uit de DMA gelijkenissen met eerdere zaken die op basis van het reguliere mededingingsrecht zijn afgedaan (denk aan het specifieke verbod op self-preferencing in de DMA naar aanleiding van de Google Shopping-zaak). Tegelijkertijd schrijft de DMA voor dat nationale autoriteiten geen besluiten nemen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Het onderscheid is daarentegen dus niet zwart-wit. De Raad van State adviseert de Nederlandse wetgever daarom om de toelichting op de Uitvoeringswet Digitalemarktenverordening op deze punten aan te vullen.

Publiekrechtelijke handhaving kan ook worden geïnitieerd door middel van klachten/signalen van derden, waaronder bijvoorbeeld zakelijke gebruikers, concurrenten of eindgebruikers van kernplatformdiensten. Onder artikel 27 van de DMA kunnen zij nationale bevoegde autoriteiten of de Commissie rechtstreeks in kennis stellen van praktijken of gedragingen van poortwachters die onder het toepassingsgebied van de DMA vallen. Derden kunnen dus zowel terecht bij de Commissie als bij de ACM als ze vermoeden dat de poortwachter inbreuk maakt op de DMA. Ook worden klokkenluiders aangemoedigd om inbreuken door poortwachters te melden bij de bevoegde autoriteiten. Klokkenluiders kunnen volgens de Commissie de aandacht van de bevoegde autoriteiten vestigen op nieuwe informatie waarmee zij inbreuken op de DMA beter kunnen opsporen en beter kunnen handhaven. Om dit aan te moedigen dienen klokkenluiders wel beschermd te worden tegen represailles. De Klokkenluidersrichtlijn is daarom ook van toepassing op de DMA.

 

7. Hoe zit het met privaatrechtelijke handhaving van de DMA?

Over de privaatrechtelijke handhaving van de DMA is nog niet veel bekend. Verordeningen (zoals de DMA) hebben ingevolge artikel 288 VWEU rechtstreekse werking in de lidstaten. Voor zover de bepalingen uit een verordening voldoende duidelijk, nauwkeurig en relevant zijn voor de situatie van een individuele klager, kan hij deze rechtstreeks inroepen in een civiel geschil. Gelet op de specifiek geformuleerde verplichtingen uit de DMA lijkt daarvan over het algemeen sprake te zijn (zie ook het standpunt van de Commissie), alhoewel artikel 6 van de DMA verplichtingen bevat die mogelijk “nader kunnen worden gespecificeerd”.

Indien een zakelijke gebruiker of eindgebruiker schade lijdt als gevolg van een inbreuk van een poortwachter op de DMA, staat de weg naar de civiele rechter open. Artikel 39 van de DMA voorziet in de samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie bij de toepassing van de DMA. Zo kan een nationale rechter de Commissie verzoeken om informatie te verschaffen en advies te verstrekken in verband met het toepassen van de DMA in nationale procedures. De Commissie kan ook op eigen initiatief interveniëren indien de coherente toepassing van de DMA dat vereist. Lidstaten worden bovendien verplicht de Commissie afschriften van nationale rechterlijke uitspraken omtrent de DMA toe te sturen.

Tijdens het wetgevingsproces is steeds benadrukt dat de DMA géén mededingingsinstrument betreft. Mede gelet op de rechtsgrondslag van de DMA zijn Verordening 1/2003 en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichtingen voor nationale instanties en rechtbanken dan ook niet van toepassing. Ook de aansprakelijkheidsregels en bewijsvermoedens uit de Kartelschaderichtlijn zijn dus niet van toepassing. De DMA schrijft wel expliciet voor dat nationale rechterlijke instanties geen beslissingen wijzen in strijd met een door de Commissie vastgesteld besluit op basis van de DMA. Hieruit valt dus af te leiden dat de onrechtmatigheid (als één van de elementen binnen de onrechtmatige daad) na een Commissiebesluit vaststaat voor een nationale rechter (net zoals op basis van artikel 16 van Verordening 1/2003). Dit zal een follow-on schadeclaim naar aanleiding van een niet-nalevingsbesluit op basis van de DMA vergemakkelijken.

 

Conclusie

Na jaren aan onderhandelingen en voorbereidingen is de praktische inwerkingtreding van de DMA bijna in zicht. De eerste poortwachters zijn inmiddels aangewezen en de eerste procedures zijn reeds aanhangig voor het Gerecht. In de tussentijd doet de Commissie marktonderzoek naar mogelijke aanvullende kernplatformdiensten en stomen de reeds aangewezen poortwachters zich klaar om hun bedrijfsvoering per maart 2024 in overeenstemming te brengen met de DMA. Gelet op de dunne scheidslijn tussen de DMA enerzijds en de Europese en nationale mededingingsregels anderzijds, zullen nationale autoriteiten te rade moeten gaan hoe zij de samenwerking onderling en met de Commissie zo effectief mogelijk kunnen vormgeven. Derde partijen zoals concurrenten en afnemers kunnen zich in de tussentijd ook alvast voorbereiden op de nieuwe regelgeving die binnenkort voor hun concurrenten/contractspartners zal gelden. Gedurende het wetgevingsproces is hun rol bij de handhaving van de DMA uitgebreid met zowel een expliciete klachtmogelijkheid als aanvullende regels voor nationale civiele procedures. Derde partijen zullen naar verwachting dan ook een belangrijke schakel zijn bij het toezicht op en handhaving van de DMA.

 

Meer weten over de DMA? Neem contact op met een van onze mededingingsspecialisten.

Visie

The game is on: meer toezicht en handhaving mededingingsrecht in gaming-industrie

Het spelen van videogames is de afgelopen jaren steeds populairder geworden. Hoewel dit mede komt door de lockdowns tijdens de COVID-19 pandemie, lijkt de groei in populariteit zich voorlopig voort te zetten. Naar verwachting gamet in 2024 zeker de helft van de wereldpopulatie. Deze trend is ook terug te zien in de waarde van de gaming-industrie. Waar deze in 2021 al ongeveer € 160 miljard bedroeg, wordt dit verwacht nog verder te groeien tot bijna € 300 miljard in 2027. Met name mobiele games zijn verantwoordelijk voor deze groei, nu vrijwel iedereen ter wereld tegenwoordig een smartphone bezit.

Deze groei leidt niet alleen tot nieuwe technologische ontwikkelingen en een breder aanbod aan games, maar ook tot zowel publiek- als privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Deze blog geeft een overzicht van de actoren op de gaming-markten alsook de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de handhaving van het mededingingsrecht in de gaming-industrie.

Spelers op de markt

Binnen de gaming-industrie kan onderscheid worden gemaakt tussen (i) PC games, (ii) console-games en (iii) mobiele games. Op deze markten dragen verschillende marktspelers bij aan het brengen van een game naar de gebruiker.

Een game wordt ontwikkeld door een game-ontwikkelaar (‘developer’) die verantwoordelijk is voor alle aspecten van het creëren van de game, zoals de software en het design. Vervolgens wordt de game uitgegeven door een game-uitgeverij (‘publisher’). Vaak financiert de game-uitgever het ontwikkelingsproces en investeert deze bovendien in de marketing van de game. Het is ook mogelijk dat ontwikkelaars hun games zelfstandig op de markt brengen, zoals Supergiant Games doet. De Europese Commissie beschouwt de markt voor het ontwikkelen en uitgeven van PC en console games als afzonderlijke markt ten opzichte van het ontwikkelen en uitgeven van mobiele games. Of dit verder gesegmenteerd moet worden, bijvoorbeeld per type console (zoals de PlayStation (Sony), de Xbox (Microsoft) en de Switch (Nintendo)) omdat er mogelijk veel aan ‘single-homing’ van consoles wordt gedaan waarbij gebruikers slechts één console gebruiken, heeft de Europese Commissie nog in het midden gelaten.

De gebruiker heeft uiteindelijk toegang tot de game via de gamedistributeur. Dit kan een fysieke winkel zijn, maar is steeds vaker een digitaal verkooppunt. Bekende voorbeelden hiervan zijn – afhankelijk van het apparaat dat de gebruiker kiest om de game mee te spelen (PC, console of mobiele telefoon) – Steam, Microsoft Store, Epic Games Store of de Apple App Store. Via deze platforms kan een game worden gekocht en/of gedownload. Ook de markten voor de distributie van games zijn te onderscheiden in de distributie van (i) PC en console games, en (ii) mobiele games.

Vaak is ook de (aanpalende) markt voor besturingssystemen relevant. Daarbinnen worden de markten voor besturingssystemen van PCs (bijvoorbeeld Windows), servers (bijvoorbeeld Linux), en mobiele apparaten (bijvoorbeeld Android) onderscheiden.

Sommige grote gaming-ondernemingen zijn verticaal geïntegreerd: zij zijn actief op meerdere niveaus in de distributieketen – van het ontwikkelen en uitgeven tot het distribueren van games. Zo is Microsoft actief als ontwikkelaar (bijvoorbeeld via dochteronderneming Obsidian Entertainment), uitgever (via Xbox Game Studios) en distributeur (via Microsoft Store), en heeft zij haar eigen PC besturingssysteem (Windows). Daarnaast heeft Microsoft ook nog haar eigen console, de Xbox. Een ander voorbeeld van een verticaal geïntegreerde onderneming is Sony, producent van de Playstation en eigenaar van meerdere game-ontwikkelaars (zoals Insomniac Games) en uitgevers (‘publishers’) van games via Sony Interactive Entertainment.

Toezicht op overnames in de gamewereld

Deze verticale integratie van bedrijven als Microsoft en Sony is deels het gevolg van grote acquisities, zoals de overname van Activision Blizzard (bekend van Call of Duty) door Microsoft, de overname van Zynga (bekend van FarmVille) door Take-Two Interactive en die van Bungie (bekend van Halo) door Sony.

Dit heeft geleid tot een aanzienlijke toename in het aantal fusiecontrole-meldingen bij de Europese Commissie. Sinds 2010 is het aantal meldingen van overnames in de gaming-industrie dat is ingediend bij de Europese Commissie verdrievoudigd. Het concurrentielandschap op gaming-markten is over de jaren heen ook veranderd. Tot kort geleden leidden overnames in de gaming-industrie doorgaans niet tot mededingingsbeperkende gevolgen. Dit had met name te maken met het grote aantal game-ontwikkelaars en distributeurs dat actief was op de markt alsook door de grote variatie in het aanbod van games. Dit maakt de gaming-markt een diverse en dynamische markt.

Zo werd de overname van King door Activision Blizzard in 2016 door de Europese Commissie goedgekeurd omdat er voldoende (andere) marktspelers actief waren op de markt om de mededinging te waarborgen. Activision Blizzard was toen zelf al het gevolg van een overname van Activision door mediagroep Vivendi – de moedermaatschappij van gamebedrijf Blizzard. De Europese Commissie had ook deze overname onvoorwaardelijk goedgekeurd.

Mededingingsautoriteiten worden de laatste jaren steeds kritischer ten aanzien van overnames in de gaming-industrie. Dit heeft te maken met de sterk toegenomen concentratiegraad van de verschillende markten en de (verdere) verticale integratie van gaming-ondernemingen, waardoor de risico’s op mededingingsbeperkende gevolgen in de regel groter zijn. Zo keurde de Europese Commissie in 2021 de overname van game-ontwikkelaar en uitgever ZeniMax door Microsoft pas goed na een tweedefaseonderzoek. Dit onderzoek was nodig om met zekerheid vast te stellen dat de partijen geen uitsluitingsstrategieën konden hanteren.

De meest spraakmakende overname van de afgelopen jaren is zonder meer die van Activision Blizzard door Microsoft. Activision Blizzard is de ontwikkelaar en uitgever van onder meer de populaire games Call of Duty, Guitar Hero en World of Warcraft. Ook met betrekking tot deze melding heeft de Europese Commissie een tweedefaseonderzoek ingesteld. Pas na dit diepgaande onderzoek, werd de overname onder voorwaarden goedgekeurd.

De bezwaren van de Europese Commissie zagen onder meer op ‘cloud gaming’, een recente ontwikkeling in de gaming-industrie. Bij cloud gaming worden games gestreamd van een server (‘cloud’), die vervolgens op elk soort apparaat gespeeld kunnen worden, van mobiele apparaten tot PC’s en consoles. Hoewel cloud gaming momenteel slechts 1% van de wereldwijde verkoop van games omvat, wordt het gezien als de toekomst van het gamen. Microsoft is met haar ‘Xbox Cloud’ niet de enige die actief is als cloud gamingdienst: het Amerikaanse Nvidia ontwikkelde Geforce Now, Amazon is actief met cloud gamingdienst Luna, en Sony lanceerde de dienst PlayStation Plus. De toetredingsdrempels voor cloud gaming zijn echter erg hoog, benadrukt ook Sony’s CEO, Kenichiro Yoshida: “I think cloud itself is an amazing business model, but when it comes to games, the technical difficulties are high”. Niet iedere poging om die markt te betreden is dan ook even succesvol, zoals blijkt uit het stopzetten van Google’s cloud gamingdienst Stadia in januari 2023.

De Europese Commissie vreesde dat Microsoft na de overname de games van Activision Blizzard exclusief op Xbox Cloud beschikbaar zou maken, waardoor concurrerende cloud gamingdiensten al in een vroeg stadium op grote achterstand raken van Microsoft. Microsoft heeft daarom toegezegd om (i) gebruikers de komende tien jaar een licentie te geven waarmee zij op elke cloud gamingdienst – dus niet alleen die van Microsoft – toegang krijgen tot de games van Microsoft’s Activision Blizzard, en (ii) voor diezelfde periode een overeenkomstige licentie te verlenen aan alle aanbieders van cloudgamingdiensten zodat zij deze games beschikbaar kunnen stellen voor gebruikers. Hiermee belooft Microsoft de games van Activision Blizzard niet exclusief op haar eigen cloud gamingdienst beschikbaar te maken, waarmee de vrees van de Europese Commissie is weggenomen.

Opmerkelijk is dat de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk, de Competition & Markets Authority (“CMA”), deze toezeggingen onvoldoende achtte en de overname in april 2023 verbood. Ook de CMA voorzag een ‘substantial lessening of competition’ op de markt voor cloudgamingdiensten als gevolg van de overname, ondanks dat Microsoft dezelfde gedragsremedies voorstelde als zij bij de Europese Commissie heeft gedaan. In tegenstelling tot de Europese Commissie achtte de CMA de remedies echter onvoldoende, onder meer omdat deze lastig te monitoren zouden zijn en omdat hiermee de games alsnog enkel via het Windowsbesturingssysteem konden worden gespeeld. In reactie daarop heeft Microsoft in augustus 2023 besloten de streamingrechten voor Activision Blizzards huidige en toekomstige games (voor de komende 15 jaar) te verkopen aan Ubisoft. Hierdoor zijn de games van Activision Blizzard in ieder geval te streamen op de diensten van Ubisoft, en is het verder aan Ubisoft om – overal buiten de EU – te bepalen aan wie zij deze streamingrechten verder licentieert. Vervolgens deed Microsoft een nieuwe melding van de overname bij de CMA. De overname is nu, na deze aanpassing, wél goedgekeurd door de Britse toezichthouder.

Ook in de Verenigde Staten mag Microsoft de overname van Activision Blizzard doorvoeren, ondanks het eerdere verbod van de US Federal Trade Commission (“FTC”) uit december 2022. De FTC heeft ongelijk gekregen bij de Amerikaanse rechter, die oordeelde dat Microsoft de deal mocht ‘closen’, waarop de FTC haar verlies nam. Nu de overname van Activision Blizzard overal volledig is afgerond, is Microsoft het op twee na grootste gamebedrijf ter wereld, achter Tencent en Sony.

Gedragstoezicht door zowel toezichthouders als concurrenten en gebruikers

Naast het (ex ante) toezicht op fusies en overnames, heeft de Europese Commissie evenmin stilgezeten wat betreft de (ex post) handhaving van de mededinging op de gamemarkt. Zo ontving Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars in 2021 een boete van in totaal bijna € 8 miljoen omdat zij zich schuldig maakten aan geoblocking. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Valve verleende activeringssleutels aan deze game-ontwikkelaars waarmee games die buiten Steam waren gekocht toch op Steam te spelen waren. Op verzoek van de uitgevers bevatten deze activeringssleutels een geografische locatiebeperking, waardoor de sleutel alleen gebruikt kon worden in de lidstaat waar de game gekocht werd. Op deze manier probeerden Valve en de ontwikkelaars te voorkomen dat gebruikers games goedkoper zouden aanschaffen in de ene lidstaat om die vervolgens te spelen in een andere (ofwel: hun eigen) lidstaat. Valve betoogde in de daarop volgende beroepsprocedure dat dit bedoeld was om de auteursrechten van de ontwikkelaars te beschermen en dat het ook positieve gevolgen zou hebben voor de concurrentie. Dit beroep is echter in september 2023 door het Gerecht ongegrond verklaard.

Ook de private handhaving in de gaming-industrie neemt toe. Zo is Epic Games Store – bekend van Fortnite – in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen Apple over de 30% commissie die Apple vraagt voor in-app aankopen en de verplichting om Apple’s betaalsysteem te hanteren. Een vergelijkbare zaak heeft Epic aangespannen tegen Google ten aanzien van de Google Play Store.

Een vergelijkbare zaak doet zich in Nederland voor, waarbij een drietal stichtingen collectieve acties heeft ingesteld tegen Apple. Zij verwijten Apple te handelen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU wegens de hoge commissiepercentages voor betaalde apps en in-app aankopen in de Apple App Store en het feit dat deze betalingen enkel via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. De stichtingen leunen in dit kader deels op een recent besluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). De Nederlandse toezichthouder achtte het onredelijk dat klanten van datingapps alleen in-app aankopen konden verrichten met de betaalmethode die Apple oplegde. De ACM dwong Apple vervolgens om haar onredelijke voorwaarden aan te passen, wat de techgigant eenmaal na het verbeuren van € 50 miljoen aan dwangsommen uiteindelijk ook deed. Hoewel dit besluit van de ACM niet direct de gaming-industrie betreft, lijkt het wel de aanleiding geweest voor het instellen van collectieve acties door deze stichtingen.

Deze zaken illustreren dat ook de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht op de gaming-markt toeneemt. Gelet op de vele ontwikkelingen en het aangescherpte toezicht op deze markt, is het een kwestie van tijd tot er meer van dit soort (follow-on) zaken beginnen te lopen.

Conclusie

De ontwikkelingen in de gaming-wereld nemen in een rap tempo toe en de groeiende populariteit lijkt voorlopig niet te stoppen. Deze ontwikkelingen blijven ook voor toezichthouders niet onopgemerkt. De toename in het aantal overnames alsook de waarde daarvan – en de gevolgen die dit heeft voor het concurrentiespeelveld – zijn de laatste jaren al reden geweest voor een scherper concentratietoezicht. Daarnaast neemt nu ook de handhaving op artikelen 101 en 102 VWEU toe. Al met al zal de gaming-markt zich steeds verder ontwikkelen, en daarmee ook de handhaving van het mededingingsrecht daarop.

Visie

Join our bB Litigators Sunrise Run in Paris on 1 November 2023

We are very excited to invite you to join our bB Litigators Sunrise Run during the IBA in Paris. An early morning run with colleagues from all over the world.

Together we will run through the city center of Paris, passing the Louvre, the Tuileries Gardens, the Musée d’Orsay, Place de La Concorde and le Grand Palais and more of the most beautiful sites accompanied by professional running tour guides.

Whether you are a casual runner or an Olympic athlete, join us for 5 to 7 km of celebrating health and newfound friendship.

You will be back in time to start your IBA conference day, fully energized!

 

What:  Guided running tour
When: Wednesday 1 November 2023
Start/end: (Petit) Arc de Triomphe du Carrousel in front of the Louvre 
Time: 7:00 AM
Duration: Approx. one hour with coffee and croissants afterwards

 

To ensure your spot please RSVP or send an email to sunriserun@bureaubrandeis.com

We look forward to seeing you on 1 November 2023 in Paris!

 

Visie

Landmark case in the UK: standard third party funding agreements in collective actions appear to be unenforceable

On 26 July 2023, the UK Supreme Court rendered a landmark decision on third party funding agreements in collective actions proceedings. This case concerned follow-on damages proceedings in the renowned truck cartel case. In this decision, the Supreme Court qualified the (standard) funding agreements that the claimants use as “damages-based agreements” (“DBAs”), which is a type of contingency fee arrangement in UK law for ‘representatives and those providing other services in relation to the making of the claim’.  The Supreme Court now decided that funders offer such services and therefore should follow DBA regulations.

Under UK law, DBAs are regulated, especially in cases before the Competition Appeal Tribunal (“CAT”). Claim vehicles are not allowed to use DBAs at all in opt-out proceedings (where a claim vehicle starts proceedings on behalf of a defined group, but group members may opt-out) and they can only use them when they comply with a specific regulatory regime in opt-in proceedings (proceedings that parties should actively join). By qualifying standard third party funding agreements as DBAs, the agreements cannot be used to fund opt-out proceedings and should be changed in order to comply with the regime for opt-in proceedings.

Effect on the current funding practice in the UK

This decision therefore has far-reaching effects for all current and future cartel damages proceedings in the UK. At this moment, 31 collective action cases are pending before the CAT. Most, if not all, of these cases are funded by a third-party funder using such agreements. Claimants and funders of these cases should now reconsider their funding agreements. They might have to renegotiate the funding agreements or even find new ways to fund class action litigation.

The impact of this decision is therefore enormous, as funders face difficulties in recouping their investment after a settlement or an award. That might lead to difficulties for claimants to find funding for their cases. That is acknowledged by the Supreme Court, but it does not change the decision. Lord Sales notes that the Court has been informed that “the likely consequence in practice would be that most third party litigation funding agreements would (…) be unenforceable as the law currently stands”. However, the fact that claimants and funders were under the impression that such agreements did not fall within the definition of a DBA when they concluded these agreements “would not justify the court in changing or distorting the meaning of ‘claims management service’”.

As for the current collective action proceedings, it cannot be ruled out that some opportunistic claimants at the end of proceedings with enough money in the bank will try to conclude the case without paying their funders. UK class action proceedings can cost up to several million pounds, which is normally paid by these funders in advance, so that can save a lot of money.

On the other hand, we need to add some nuance. Since proceedings are so expensive, it is unlikely that the current practice of third party funding will stop at all. However, if the UK parliament will not change the law – and funders are probably lobbying for that already – it might be more difficult to invest in such cases and it is well possible that funders shift their focus to more funder-friendly countries, such as the Netherlands.

What are the Dutch rules?

Under Dutch law, there are only rules on financing opt-out cases, which aim to protect damaged parties (often consumers) that cannot instruct the claim vehicle representing them. These damaged parties are possibly not even aware of the case. These rules, however, do not apply to opt-in cases, for example when claimants litigate on the basis of assignments. This was confirmed in one of the trucks cases in July 2022. The Dutch Court of Amsterdam ruled that the opt-out regulations are not applicable to opt-in proceedings started by claim vehicles, as they claim on behalf of professional parties that made a free choice to join the proceedings and who may instruct the claim vehicle. They don’t need the legal protection that is provided for the opt-out cases.

Visie

bureau Brandeis versterkt Corporate & Commercial litigation praktijk met benoeming Wesley Vader tot partner

Wesley Vader is per 1 april 2023 tot partner van bureau Brandeis benoemd. Als litigator behandelt Wesley complexe ondernemingsrechtelijke en commerciële geschillen. Wesley is veelvuldig betrokken bij class actions. Zo procedeert hij in meerdere collectieve acties in het sjoemeldieselschandaal. Daarnaast staat Wesley binnen- en buitenlandse cliënten bij in onder meer aansprakelijkheidszaken, aandeelhouders- en contractuele geschillen en fraude gerelateerde kwesties.

Wesley Vader: “Ik ben zeer verheugd met mijn benoeming tot partner bij bureau Brandeis. Bij bureau Brandeis werken zeer gedreven en getalenteerde mensen. Daarnaast neemt het een unieke positie in als hét grootste stand alone litigation kantoor van Nederland en gaat het een challengers rol niet uit de weg. Dat spreekt mij enorm aan. Het is voor mij dan ook de plek bij uitstek om mij professioneel door te ontwikkelen en tegelijkertijd bij te dragen aan de verdere groei van kantoor.”

Wesley Vader is in 2007 als advocaat beëdigd en heeft inmiddels ruim 15 jaar ervaring als litigator. Sinds 2019 is hij als advocaat aan bureau Brandeis verbonden.

Louis Berger: “Per 1 april jl. is Wesley toegetreden tot de partnergroep van bureau Brandeis. Wesley kwam vier jaar geleden bij ons binnen met het doel om onze praktijk verder uit te bouwen. Daarin is hij meer dan geslaagd. Sinds zijn komst heeft de praktijk van collectieve acties eenzelfde vlucht genomen. Met zijn benoeming tot partner versterkt bureau Brandeis haar positie op het gebied van corporate & commercial litigation, en in het bijzonder het collectieve actierecht. Wij feliciteren Wesley met zijn benoeming en wensen hem veel succes.”

Christiaan Alberdingk Thijm: “bureau Brandeis groeit momenteel sterk, mede door toegenomen principiële, complexe en grensoverschrijdende procedures, zoals class actions. De benoeming van Wesley tot partner bij bureau Brandeis past binnen de doelstelling van kantoor om verder te specialiseren in de behandeling van dat type zaken.”

 

 

 

 

 

 

 

 

Visie

bureau Brandeis benoemt Jana Penkoski tot COO als lid van dagelijks bestuur

bureau Brandeis heeft Jana Penkoski benoemd tot Chief Operating Officer.
Jana Penkoski is sinds 2018 werkzaam bij bureau Brandeis. In haar nieuwe rol als COO is Jana onder meer eindverantwoordelijk voor het niet-juridisch personeel van bureau Brandeis. Daarnaast is Jana Penkoski lid van het Dagelijks Bestuur van kantoor, dat verder bestaat uit Christiaan Alberdingk Thijm (partner, media en tech) en Bas Braeken (partner, mededingingsrecht en economische regulering).

Christiaan Alberdingk Thijm: “De benoeming van Jana tot COO vloeit logisch voort uit haar enorme inzet en de snelle groei van bureau Brandeis.

Jana Penkoski: “Ik zie er naar uit in mijn nieuwe rol te werken  aan de verdere ontwikkeling van ons prachtige kantoor.

bureau Brandeis is het grootste litigation kantoor van Nederland. bureau Brandeis telt op dit moment 40 advocaten waarvan acht partners.

Visie

Implementatie Klokkenluidersrichtlijn – een goed begin, maar we zijn er nog niet

Bekende klokkenluiders zijn Edward Snowden over de NSA, Frances Haugen over Facebook en Ad Bos over de bouwfraude. Vaak dient een melding het algemeen belang, maar wordt het de melder niet in dank afgenomen. Hoe worden melders eigenlijk beschermd?

Sinds 1 juli 2016 geldt in Nederland de Wet Huis voor Klokkenluiders. In 2019 kwam daar vanuit de EU een Klokkenluidersrichtlijn bij. De Nederlandse en Europese wetgever vinden het belangrijk dat personen die kennis hebben van misstanden die het publieke belang schaden hiervan veilig melding kunnen maken. Maar: wat houdt de huidige wet in, wat gaat er veranderen en is dat voldoende? Dat bespreken wij in deze blog.

Wet Huis voor Klokkenluiders

Sinds 2016 verplicht de Wet Huis voor Klokkenluiders (“WHK”) iedere werkgever die 50 werknemers of meer in dienst heeft om een interne procedure te hebben voor het melden van misstanden binnen de organisatie van de werkgever. Ook is een nationale toezichthouder ingesteld: het huis voor klokkenluiders (“HvK”). Het HvK kan onderzoek doen en adviseren. Werknemers kunnen daartoe melding doen bij het HvK, indien zij gebruik hebben gemaakt van de interne procedure en hun klacht (naar hun mening) onvoldoende is afgehandeld. Opvallend is dat het HvK geen handhavende bevoegdheden heeft. Het HvK kan slechts een rapport publiceren dat een werkgever een melder ten onrechte heeft benadeeld, maar meer kan zij niet doen.

Klokkenluidersrichtlijn

In veel EU-landen biedt de wet geen bescherming voor personen die misstanden melden. Vanuit de EU wordt dit als onwenselijk gezien. Er moest een geharmoniseerd minimum niveau van bescherming komen. Daarom werd op 23 oktober 2019 een Klokkenluidersrichtlijn (2019/1937) vastgesteld. De richtlijn bevat een uitgebreider en enigszins ander beschermingsregime dan de WHK. Daarom moet de WHK worden gewijzigd. Dat had voor 17 december 2021 moeten gebeuren, maar de nieuwe wet is momenteel nog in behandeling bij de Eerste Kamer. Sinds die datum moeten grote werkgevers en werkgevers in de publieke sector al voldoen aan de verplichtingen die uit de richtlijn volgen. Werkgevers in de private sector met minder dan 250 werknemers krijgen tot 17 december 2023 de tijd om aan de nieuwe verplichtingen te voldoen.

Wat verandert er?

De Klokkenluidersrichtlijn houdt onder meer het volgende in:

  • Werkgevers met 50 werknemers of meer moeten een intern meldkanaal en bijbehorende procedure hebben en zorgen voor opvolging van meldingen (deze verplichting is vergelijkbaar met die onder de WHK). Werkgevers die moeten voldoen aan bepaalde regels, zoals die ter voorkoming van witwassen, moeten voldoen aan deze verplichting ongeacht hun grootte.
  • De richtlijn bevat uitgebreidere bepalingen waaraan de interne procedure moet voldoen, zoals met betrekking tot het aanwijzen van een onpartijdige persoon of afdeling die meldingen opvolgt en met betrekking tot de zorgvuldige afhandeling van meldingen.
  • De richtlijn bevat verplichtingen met betrekking tot het aanwijzen van externe meldkanalen door de lidstaten. Voor Nederland zal dit het HvK zijn en daarnaast een aantal toezichthouders op specifieke gebieden. Zo is het externe meldkanaal voor misstanden op het gebied van onder meer mededinging en consumentenrecht de Autoriteit Consument & Markt. Wanneer een melding wordt verricht bij de verkeerde instantie, geldt een doorzendplicht.
  • Op grond van de richtlijn is het niet langer verplicht om eerst intern te melden en daarna pas extern.
  • De richtlijn bevat bepalingen ter bescherming van de melder. Zo geldt wanneer een melder na een melding benadeeld wordt (bijv. ontslagen) een bewijsvermoeden dat dit door de melding komt.
  • Met de richtlijn worden de gronden op basis waarvan een beschermde melding kan worden gedaan uitgebreid van misstanden naar schendingen van Unierecht.
  • De melder wordt ook beschermd als hij ervoor kiest de publiciteit te zoeken over een misstand, indien hij/zij aan bepaalde voorwaarden voldoet.

Daarnaast zal de naam van de Nederlandse wet wijzigen van Wet Huis voor Klokkenluiders naar Wet Bescherming Klokkenluiders (“WBK”).

Waarom zijn klokkenluidersregelingen belangrijk?

Het melden van misstanden dient het maatschappelijk belang, maar kan ook commerciële belangen dienen. Zo kunnen werkgevers er baat bij hebben om geïnformeerd te worden over mogelijke problemen binnen hun organisatie. Door de discussie over misstanden binnen de werkomgeving open en laagdrempelig te houden kunnen signalen besproken en geadresseerd worden voordat escalatie nodig is. Alleen dan kunnen werkgevers, indien nodig, actie ondernemen en grotere problemen voorkomen. We zien dit echter maar al te vaak mis gaan. Er zijn geen betrouwbare meldkanalen of meldingen worden niet serieus genomen en daardoor zoeken melders de media op, waarna een organisatie of een persoon in de media al wordt veroordeeld zonder dat enig onderzoek is verricht. De melders worden daarbij zelden adequaat beschermd, worden ontslagen en komen soms zelfs niet meer aan het werk. Ook de persoon ten aanzien van wie de melding wordt gedaan en de organisatie waarbinnen hij/zij werkzaam is lopen veelal schade op. Maar al te vaak wordt in reacties gewezen op interne procedures die gevolgd hadden moeten worden. Daarvoor is echter wel nodig dat werknemers op de hoogte zijn van de mogelijkheden om te melden, dat meldingen adequaat worden afgehandeld, waarbij ook onderscheid gemaakt moet worden tussen verschillende soorten meldingen (in ernst en aard), en dat melders naar voren durven te stappen en niet hoeven te vrezen voor de voor mogelijke consequenties van hun melding.

Voorkomen is beter dan genezen. Een goed geïmplementeerde procedure en laagdrempelige signaleringscultuur kan schade voorkomen voor alle betrokkenen. Als een organisatie vroegtijdig op de hoogte raakt, kan zij onderzoek instellen en passende actie ondernemen. Daarmee bescherm je de maatschappij, werknemers, de melder, de organisatie en zelfs personen die beschuldigd worden van  een misstand.

Een goed werkende klokkenluidersregeling is dus meer dan een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk. Het gaat ook om het beschermen van integriteit en reputatie. Die van de melder, de beschuldigde en de organisatie.

Is dit voldoende?

De hoop is uiteraard dat de richtlijn en de Nederlandse implementatie daarvan bijdragen aan de beschikbaarheid en het gebruik van klokkenluidersregelingen en het beschermen van melders en andere betrokkenen. Het is echter maar de vraag of dat daadwerkelijk zal gebeuren. Zo is opvallend dat het HvK ook onder de WBK geen handhavingsbevoegdheden krijgt. Een werknemer kan naar de kantonrechter stappen als een werkgever geen interne regeling heeft, maar die kan dan slechts gebod opleggen, geen sanctie. Ook het HvK kan dat niet. Het HvK kan ook geen sancties opleggen wanneer een werkgever werknemers benadeeld. Het HvK heeft daar al over geklaagd, maar zelfs de derde versie van het voorstel van de implementatiewet bevat geen extra bevoegdheden voor het HvK. De kans is daarmee groot dat organisaties dit vooralsnog zullen blijven zien als een compliance en aansprakelijkheidsvraagstuk en niet meer doen dan strikt noodzakelijk. Een gemiste kans wat ons betreft. De maatschappij heeft belang bij laagdrempelige melding van misstanden en goede afhandeling daarvan en organisaties zouden hun verantwoordelijkheid daarin moeten nemen. Dat is bovendien ook in hun eigen belang.

Wat nu?

Hoewel de richtlijn nog niet voor iedereen geldt, is de oude wet al van toepassing. Ook is er, zoals hiervoor uitgelegd, een breder belang bij een goed werkende klokkenluidersregeling. Wij raden aan om niet alleen te kijken naar de wettelijke verplichtingen maar ook na te denken over het belang van de organisatie. Wat zijn de grootste risico’s? Waar wil je als organisatie van op de hoogte zijn en hoe handel je (ook minder belangrijke) meldingen af? Hoe zorg je dat dit zorgvuldig gebeurt? Denk daarbij ook aan andere regelgeving zoals die op het gebied van privacy. Hoe goed werken de bestaande procedures? Hoe zorg je ervoor dat werknemers de juiste kanalen weten te vinden en zich daadwerkelijk vrij voelen om dingen te melden? Het is naar onze mening tijd dat organisaties hier werk van maken.

Vragen?

Vragen over – of hulp nodig bij – het opstellen of updaten van een klokkenluidersregeling, het verrichten van een melding of word je onterecht beschuldigd van een misstand?

Neem gerust contact op met Silvia van Schaik of Alexander van Lunteren.

Visie

Competition Flashback Q3 2022

Dit is de Competition Flashback Q3 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q3 2022


Fusiecontrole

Kartelverbod en verticale afspraken

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Consumentenrecht

 


Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 13 juli 2022; Europese Commissie, besluit van 6 september 2022 en persbericht van 19 juli 2022

Er zijn de nodige ontwikkelingen geweest rondom de spraakmakende overname van Grail door Illumina.  Allereerst heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) op 13 juli 2022 zich voor het eerst uitgelaten over de bevoegdheid van de Europese Commissie (“Commissie”) om onderzoek te doen naar een overname na ontvangst van verwijzingsverzoeken van nationale mededingingsautoriteiten op basis van artikel 22 van de Fusieverordening. De procedure voor een dergelijke verwijzing lichtte de Commissie vorig jaar nader toe in haar artikel 22-Richtsnoeren (zie onze eerdere blog). Hoewel dit artikel primair fungeerde als vangnet voor lidstaten zonder fusiecontroleregime, concludeert het Gerecht dat artikel 22 een bredere reikwijdte heeft en bijdraagt aan het doel van de Fusieverordening. Volgens het Gerecht doet deze interpretatie geen afbreuk aan het beginsel van rechtszekerheid. Wel merkt het Gerecht op dat de Commissie een redelijke termijn in acht dient te nemen. Een periode van 47 dagen tussen het moment dat de Commissie voor het eerst kennis neemt van de overname (middels een klacht) en het versturen van een uitnodiging aan de lidstaten om een verwijzingsverzoek in te dienen, is volgens het Gerecht onredelijk lang. Dit schaadde Illumina echter niet in haar verdediging en kan daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit. Het arrest van het Gerecht laat daarmee een behoorlijk grote mate van (beoordelings)vrijheid voor de Commissie.

De Commissie mocht dus een onderzoek starten naar de Illumina/Grail-transactie en heeft, na een diepgaand onderzoek, op 6 september 2022 de overname verboden. Grail is een van de partijen die bloedtesten ontwikkelt op basis waarvan in een vroeg stadium kanker kan worden gedetecteerd. Illumina is de enige geloofwaardige aanbieder van zogenaamde NGS-systemen die een noodzakelijke input vormen voor de productie van deze bloedtesten. Volgens de Commissie zou Illumina post-transactie de mogelijkheid en prikkel krijgen om concurrenten van Grail uit te sluiten van de markt en zo de innovatiestrijd aanzienlijk belemmeren. Aangezien Illumina reeds in augustus 2021 de overname had geïmplementeerd, beraadt de Commissie zich momenteel op maatregelen om de concentratie ongedaan te maken.

Parallel aan dit traject is de Commissie een onderzoek gestart naar een mogelijke inbreuk door Illumina van de standstill-verplichting. Op 29 oktober 2021 legde de Commissie voorlopige maatregelen op aan Illumina om de concurrentievoorwaarden op de markt te herstellen/te behouden ondanks de implementatie van de overname. Op 19 juli 2022 heeft de Commissie Illumina haar formele punten van bezwaar toegezonden. Een eventuele inbreuk kan uitmonden in een fikse boete (maximaal 10% van de jaarlijkse omzet).

Illumina/Grail vormt een bijzondere testcase van artikel 22 Fusieverordening waarbij zich allerlei noviteiten rondom fusiecontrole voordoen. Niet alleen wat betreft toepassing van het verwijzingsregime zelf, maar ook over de beoordeling van mogelijke schending van de standstill-verplichting (in afwezigheid van een meldingsplicht) en het ongedaan maken van een reeds geïmplementeerde transactie.

 

terug naar boven


CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 12 juli 2022

De rechterlijke beoordeling van het tweedefasebesluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) inzake de overname door schoolboekenuitgever Malmberg (Sanoma) van aanbieder van de elektronische leeromgeving (“ELO”) Magister (Iddink) kreeg onlangs een nieuwe wending. Terwijl de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het beroep van concurrerende schoolboekenuitgever Noordhoff tot een vernietiging van het besluit kwam, draait het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) die uitspraak nu terug en oordeelt dat het besluit niet onrechtmatig is.

Aanvankelijk oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM niet voldoende had onderzocht of de fuserende partijen door middel van bundeling van de ELO en leermiddelen concurrerende uitgevers (zoals Noordhoff) de toegang tot scholen zouden kunnen ontnemen. Het besluit van de ACM was op dit punt volgens de rechtbank niet voldoende gemotiveerd, nu de ACM op basis van een enquête onder scholen niet zonder meer had mogen concluderen dat bij hen geen behoefte bestond aan bundeling.

Het CBb is het met rechtbank Rotterdam eens dat de ACM de onderzoeksresultaten onder scholen niet zorgvuldig heeft weergegeven, maar oordeelt dat hiermee geen sprake is van een motiveringsgebrek dat tot vernietiging kan leiden. De behoefte van scholen is namelijk slechts één van de factoren die de ACM in diens beoordeling van de bundelstrategie van Iddink en Sanoma heeft meegewogen. Ook wat betreft de overige onderdelen van het fusiebesluit en het remedievoorstel, ziet het CBb geen tekortkomingen. Zo heeft de ACM de keuze voor gedragsremedies – in plaats van structurele remedies – voldoende onderbouwd. Ook zijn de verbintenissen ondanks het reactieve karakter op passende wijze vormgegeven en acht het CBb de controlemechanismen (externe accountant, spoedarbitrage en auditmogelijkheden) voldoende effectief en handhaafbaar.

Het initiële fusiebesluit van de ACM komt dus te herleven en het herstelbesluit – zie onze eerdere Competition Flashback Q3 2021 – volgend op de uitspraak van de rechtbank, wordt vernietigd.

 

terug naar boven


Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden

Europese Commissie, besluit van 30 juni 2022

Op 30 juni 2022 nam de Commissie een toezeggingenbesluit inzake Insurance Ireland, een brancheorganisatie voor de verzekeringssector in Ierland. Centraal in deze procedure stond de toegang tot het door Insurance Ireland beheerde informatie-uitwisselingssysteem Insurance Link, een databank die opsporing van fraude door verzekeringsnemers vergemakkelijkt.

De Commissie opende in 2019 een formeel onderzoek naar de voorwaarden die Insurance Ireland hanteerde voor het toelaten van aanbieders van verzekeringsdiensten tot Insurance Link. In haar punten van bezwaar nam de Commissie onder meer het standpunt in dat Insurance Ireland ten onrechte de toegang tot Insurance Link voorbehield aan leden van de branchevereniging. Ook waren de voorwaarden om lid te worden volgens de Commissie discriminatoir en niet voldoende duidelijk, transparant, en objectief. Daarbij kwam nog dat lidmaatschapsaanvragen niet op een adequate wijze werden behandeld. De Commissie concludeerde dat Insurance Ireland de toegang tot de database vertraagde of zelfs de facto ontzegde aan ondernemingen die een rechtmatig belang hadden om toegelaten te worden tot Insurance Link. Hierdoor werden zij op een concurrentieachterstand gezet.

Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Insurance Ireland toegezegd de toegang tot zijn databank los te koppelen van het lidmaatschap van de branchevereniging, het toelatingsproces tot Insurance Link te verbeteren en de toelatingscriteria tot de branchevereniging zelf aan te passen. Daarnaast wordt het bij weigering mogelijk beroep in te stellen bij een onafhankelijk comité van toezicht. Tot slot zal de vergoedingsstructuur van het informatiesysteem niet gebruikt worden als middel om de toegang te belemmeren. De Commissie zal gedurende tien jaar toezicht houden op de uitvoering en naleving van deze toezeggingen.

 

terug naar boven


ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers

ACM, persbericht van 26 juli 2022

Aan de hand van de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken liet de ACM deze zomer weten een gezamenlijke afspraak tussen frisdrankleveranciers toe te staan. Dit is de vierde keer dat de ACM zich publiekelijk positief uitlaat over een duurzaamheidsinitiatief uit de markt en deze toetst aan haar concept Leidraad (zie eerder twee initiatieven in de energiesector en de samenwerking tussen Shell en TotalEnergies).

Het initiatief van Coca-Cola, Vrumona, Albert Heijn en Jumbo heeft tot doel de plastic handgreep bij multipacks frisdranken af te schaffen. De ACM is van mening dat deze afspraak de concurrentie niet negatief beïnvloedt en/of nadelig is voor de consument, bijvoorbeeld door hogere prijzen of een kwalitatief slechter aanbod. Zo gaat de ACM mee in het standpunt boete van de leveranciers dat de handgreep in het concurrentieproces geen rol speelt. Het initiatief levert een positieve (niet-verplichte) bijdrage aan een duurzaamheidsdoel en/of een kwaliteitsverbetering van de producten. Wel benadrukt de ACM met verwijzing naar haar Leidraad Duurzaamheidsclaims dat de leveranciers alleen duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidsclaims mogen gebruiken, bijvoorbeeld in reclame-uitingen hieromtrent.

 

terug naar boven


Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 juli 2022

Op 7 juli 2022 deed de rechtbank Rotterdam opnieuw uitspraak in de zaak omtrent H&S Coldstores na een terugverwijzing door het CBb. In 2015 legde de ACM een boete op wegens het uitwisselen van bedrijfsgevoelige informatie over de opslag van vis in vrieshuizen. Dit was volgens de ACM in strijd met het kartelverbod. In beroep vernietigde de rechtbank Rotterdam het boetebesluit, onder andere omdat er volgens haar onvoldoende bewijs was waaruit bleek dat de contacten deel uitmaakten van een totaalplan en daarmee een enkele voortdurende inbreuk vormden.

In hoger beroep oordeelde het CBb echter dat er wel sprake was van een totaalplan en daarmee ook van een enkele voortdurende inbreuk. Het CBb verwees vervolgens de zaak terug naar de rechtbank om de overige beroepsgronden te behandelen. In deze (tweede) uitspraak ging de rechtbank onder andere nader in op de rechtmatigheid van de bedrijfsbezoeken in het vooronderzoek. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de ACM met het gebruik van de woorden “de exploitatie van koel- en vrieshuizen” in samenhang met de onderliggende stukken het door de ACM gehanteerde onderzoeksdoel voldoende duidelijk had omschreven. Ook is de hoogte van de boete correct vastgesteld, aangezien er volgens de rechter veelvuldige afstemming heeft plaatsgevonden over offertes die de concurrentie op prijs heeft uitgeschakeld. Het beroep wordt geheel ongegrond verklaard, waardoor de boete van €694.000 alsnog herleeft.

 

terug naar boven


ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 25 augustus 2022

In een drietal (vrijwel identieke) uitspraken deed de rechtbank Rotterdam uitspraak over de beslistermijn van de ACM in (kartel)boetezaken en de mogelijkheid tot het aanvullen van het onderzoeksrapport. In totaal vijftien partijen stelden beroep in wegens het uitblijven van een beslissing op het rapport waarin de ACM een overtreding van het kartelverbod vaststelt. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht dient de ACM binnen dertien weken na dagtekening van het rapport een besluit nemen over het opleggen van een bestuurlijke boete. Nu de ACM een dataroomprocedure heeft aangeboden, meerdere partijen een civiel kort geding hebben aangespannen (en vervolgens een spoedappel) en zij nadere zienswijzen hebben ingediend, is de ACM echter van mening dat eerst nog een aanvullend onderzoek nodig is voordat zij een besluit kan nemen.

De rechtbank constateert dat de wettelijke beslistermijn van dertien weken een termijn van orde is en dat overschrijding daarvan niet tot gevolg heeft dat geen boete meer kan worden opgelegd. Gelet op de complexiteit, omvang en bewerkelijkheid van de zaak ziet de rechtbank bovendien aanleiding het verweer van de ACM te honoreren. De ACM krijgt van de rechtbank de gelegenheid om tot en met 31 december 2022 om alsnog een beslissing te nemen. De rechtbank laat zich hiermee (nog) niet uit over de vraag of de ACM daadwerkelijk bevoegd is een aanvullend rapport uit te brengen en/of sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Dit zal aan de orde kunnen komen in een eventuele procedure indien een boete wordt opgelegd, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven


Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow

 Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam bepaalde in een vonnis van 27 juli 2022 dat een tussen Multicopy en één van diens franchisenemers overeengekomen non-concurrentiebeding niet in strijd was met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding verbood het de franchisenemer om binnen één jaar na beëindiging van de overeenkomst in hetzelfde vestigingspunt een winkel uit te baten die concurreert met Multicopy.

In geschil was de vraag of Multicopy relevante en beschermingswaardige knowhow had verschaft aan een franchisenemer die een postcontractueel non-concurrentiebeding rechtvaardigt (Pronuptia-arrest). Volgens de rechtbank moet bij beantwoording van deze vraag worden aangesloten bij de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet franchise. Die wet spreekt over “het geheel van […] praktische informatie […] welke geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”. De door Multicopy verstrekte documenten en trainingen zijn naar het oordeel van de rechtbank weliswaar van algemene strekking, maar in samenhang bezien zodanig toegespitst op grafisch dienstverlenende bedrijven dat sprake is van beschermingswaardige knowhow. Dat een zelfstandig ondernemer in de branche ook langs andere weg aan dergelijke informatie kan komen, doet niet af aan het geheime karakter van de door Multicopy verschafte informatie.

Mede met het oog op de zowel in duur als in geografische omvang beperkte reikwijdte van het non-concurrentiebeding, is deze niet in strijd met het mededingingsrecht noch onredelijk bezwarend, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven


Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten

Gerecht van de Europese Unie, uitspraak van 14 september 2022

Op 14 september deed het Gerecht uitspraak in de zaak Google Android. De Commissie legde Google in 2018 de hoogste boete ooit op (ruim €4,3 miljard) wegens het hanteren van meerdere contractuele beperkingen aan toestelfabrikanten en mobiele netwerkoperators. Fabrikanten moesten de apps Google Search en Google Chrome pre-installeren om een licentie voor de Google Play Store te verkrijgen, en mochten geen toestellen verkopen met Android-versies die niet door Google waren goedgekeurd indien zij op enig apparaat apps van Google wilden pre-installeren. Ook bood Google fabrikanten en operators een financiële prikkel om uitsluitend Google Search te pre-installeren (exclusiviteitsbetalingen). Volgens de Commissie behelsden deze beperkingen één algemene strategie om Google’s dominante positie op de markt voor algemene zoekdiensten te verankeren in de periode van de opkomst van mobiel internet.

Het Gerecht laat het besluit van de Commissie grotendeels in stand. Het bevestigt het oordeel van de Commissie dat Google een machtspositie geniet op de markten voor (i) algemene zoekdiensten (Google Search), (ii) Android app stores (Play Store) en (iii) licentieerbare besturingssystemen (Android). Het Gerecht verwerpt het uitvoerig onderbouwde argument van Google dat zij veel concurrentiedruk ervaart van Apple. Wel concludeert het Gerecht dat onvoldoende is gebleken dat de exclusiviteitsbetalingen op zichzelf leidden tot misbruik. Zo heeft de Commissie niet voldoende aangetoond dat een aanzienlijk deel van de markt voor algemene zoekdiensten is geraakt, en dat een hypothetisch even efficiënte concurrent van Google de voordelen niet zou kunnen compenseren. Gelet op de tekortkomingen in deze as efficient competitor test, en het feit dat de Commissie Google niet heeft willen horen over de aanvullende letter of facts die zij hierover verstuurde, brengt het Gerecht de boete terug tot ongeveer €4,1 miljard.

 

terug naar boven


Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 2 augustus 2022

Op 2 augustus 2022 wees  het gerechtshof Amsterdam arrest in de zaak Blendle tegen DPG Media.* In deze kort gedingprocedure betoogt Blendle dat DPG misbruik maakt van haar machtspositie door krantenartikelen (uit bijvoorbeeld het AD, Trouw, de Volkskrant en het Parool) niet langer beschikbaar te stellen ten behoeve van haar digitale kiosk. Aangezien de kranten van DPG essentiële input vormen om het Blendle-platform in de markt te zetten, leidt dit in Blendle’s visie tot een verboden licentieweigering. Verder voerde Blendle aan dat DPG zich schuldig maakte aan self-preferencing nu de weigering ertoe strekt Blendle van de digitale kioskenmarkt te weren en daardoor ruimte te creëren voor eigen initiatieven van DPG, waaronder Topics en tijdschrift.nl.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter het verzoek van Blendle af, onder meer omdat  onvoldoende was gebleken dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor digitale kiosken. In hoger beroep gooit het gerechtshof het over een andere boeg. Het hof overweegt ten eerste dat niet aannemelijk is geworden dat DPG haar platform Topics daadwerkelijk aan het uitbouwen is tot een digitale nieuwskiosk. Dit behoeft in ieder geval nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent. Ten aanzien van de misbruikelijke licentieweigering stelt het gerechtshof voorop dat DPG op zichzelf bereid is om haar kranten beschikbaar te stellen, maar slechts op basis van een zogenaamd micropayment model (betalen per artikel). Zelfs al zou dus worden aangenomen dat Blendle een innovatief product behelst dat de consument meerwaarde biedt, en dat de toegang tot de content van DPG daarvoor onmisbaar is, is geen sprake van een absolute weigering en bestaat er voor de weigering een objectieve rechtvaardiging, aldus het Hof.

Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik, behoeft het Hof zich niet uit te laten over de dominantie van DPG en de afbakening van de relevante markt. De kwalificatie van het door Blendle aangedragen marktaandeel van DPG van 63% op de Nederlandse dagbladenmarkt blijft dus onbesproken. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam.

* Bas Braeken en Demi van den Berg hebben Blendle bijgestaan in deze procedure

terug naar boven


Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad, conclusie van 7 augustus 2022; rechtbank Rotterdam, uitspraak van 17 augustus 2022

In zijn conclusie van 7 augustus 2022 bevestigt advocaat-generaal (“AG”) Drijber het arrest van gerechtshof Amsterdam in de zaak MTB/Heineken en AB. In deze zaak gaat het om een Griekse bierbrouwerij, Macedonian Thrace Brewery (“MTB”), die van haar concurrent Athenian Brewery (“AB”) evenals diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken schadevergoeding vordert wegens misbruik van machtspositie door AB op de Griekse biermarkt. De voorliggende vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens het Griekse AB, wegens het bestaan van een voldoende nauwe band met de vorderingen jegens de ankergedaagde, Heineken. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend.

AG Drijber komt tot dezelfde conclusie: de Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen jegens AB omdat de vorderingen ingesteld tegen zowel AB als Heineken een voldoende nauwe band hebben. Volgens AG Drijber is daarbij van belang dat linksom of rechtsom de Nederlandse rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB, omdat Heineken alleen aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade indien is vastgesteld dat AB aansprakelijk is. Van misbruik van procesrecht is volgens Drijber slechts sprake indien kunstmatig bevoegdheid wordt gecreëerd, zoals door het instellen van een kansloze vordering om een verweerder van de eigen rechter af te houden.

In een kartelschadeclaim, naar aanleidingen van het bitumenkartel, paste de rechtbank Rotterdam ditzelfde toetsingskader toe. De Nederlandse Staat stelde schade te hebben geleden als gevolg van dat kartel en dagvaardde daarom Shell, Kuwait Petroleum en Total. Deze kartellisten hebben vervolgens onder andere het Duitse olie- en gasbedrijf Wintershall in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank Rotterdam bevestigde het arrest van het gerechtshof Amsterdam in MTB/Heineken en AB en oordeelde dat slechts grond kan bestaan voor onbevoegdverklaring van de rechtbank als voldoende aannemelijk wordt dat de vorderingen slechts zijn ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van diens nationale rechter. Daarvan was hier geen sprake.

 

terug naar boven


Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam deed op 27 juli 2022 uitspraak over het toepasselijk recht in zaken waar vorderingen zijn gebundeld in een claimvehikel en over de mogelijkheid de vorderingen van slachtoffers door middel van cessie over te dragen aan een claimvehikel, zoals een stichting. In deze zaak ging het om de ontvankelijkheid van claimvehikels die schadevergoeding vorderen als gevolg van het truckskartel.

Bij de beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van de eiseressen (ofwel: het conflictenrecht), stelt de rechtbank voorop dat de bundeling van vorderingen tot gevolg heeft dat een veelheid aan rechtsstelsels van toepassing zou zijn. Hiermee zou het conflictenrecht zijn doel voorbij schieten. De Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad biedt bovendien geen uniforme oplossing voor een situatie waarbij een mededingingsinbreuk meerdere lidstaten beïnvloedt.

In lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de Aircargo-zaak, is de rechtbank daarom van oordeel dat met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel het toepasselijke recht op de gebundelde vorderingen dient te worden vastgesteld op een wijze die overeenkomt met de eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid (lex fori) van de Rome II-Verordening. Op basis daarvan kunnen eisende partijen een rechtskeuze maken waarbij in dit geval werd gekozen voor het Nederlands recht. Nu onder andere de Nederlandse markt is beïnvloed door het truckskartel, was de toepasselijkheid van het  Nederlands recht voor de truckfabrikanten voorzienbaar. Mede gelet op het doeltreffendheidsbeginsel is het Nederlands recht volgens de rechtbank van toepassing op alle gebundelde vorderingen.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de cessies van de vorderingen aan de claimvehikels rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. De stelplicht van eiseressen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessies strekt ertoe dat gedaagden, in dit geval de truckfabrikanten, op basis van de ingebrachte documentatie moeten kunnen vaststellen dat de cedent en cessionaris daadwerkelijk hun vordering(en) hebben overgedragen. Daaraan is voldaan wanneer per achterliggende partij de cessieovereenkomst en de akte van cessie wordt verstrekt, waarvan duidelijk is dat die zijn getekend/verstrekt door de (vertegenwoordigingsbevoegde) cedent. Gedaagden kunnen daartegen concrete aanwijzingen aandragen waaruit zou blijken dat desondanks geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

 

terug naar boven


Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel

ACM, besluit van 4 juli 2022

De ACM beboette op 4 juli 2022 de eigenaar van een webwinkel in accessoires voor mobiele telefoons wegens het belemmeren van het onderzoek van de ACM. De ACM deed onderzoek naar een mogelijke overtreding van het consumentenrecht en heeft daartoe meermaals schriftelijk informatie gevorderd. Bedrijven en personen zijn verplicht om mee te werken aan een onderzoek van de ACM. De ACM dreigt wel vaker met een boete voor het niet meewerken aan een onderzoek, maar komt zelden tot het daadwerkelijk opleggen van een boete.

De desbetreffende webwinkeleigenaar gaf geen gehoor aan meerdere informatieverzoeken. De ACM kon daarom niet vaststellen of haar vermoeden van een overtreding van het consumentenrecht juist was. Hierdoor werd volgens de ACM haar toezicht op de naleving van de consumentenregelgeving ernstig bemoeilijkt en werd het gezag van de ACM als toezichthouder ondermijnd. Daarom legde de ACM op grond van artikel 12m van de Instellingswet een boete op van €10.000,-.

 

terug naar boven


Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

 

ACM, besluiten van 19 augustus 2022 en 29 augustus 2022

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de kledingbranche. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien grote kledingbedrijven gecontroleerd en is naar zes bedrijven een vervolgonderzoek gestart. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Decathlon en H&M hun producten aanbieden met algemene termen zoals ‘Ecodesign’ en ‘Conscious’ zonder het duurzaamheidsvoordeel duidelijk te benoemen.

Hoewel de ACM geen overtreding heeft vastgesteld, hebben Decathlon en H&M de toezegging gedaan de duurzaamheidsclaims op hun kleding en/of websites aan te passen of niet meer te gebruiken. Beide bedrijven zeggen toe consumenten duidelijker te informeren om zo het risico op misleiding over duurzaamheid te voorkomen. Daarnaast doneren zij respectievelijk €400.000 en €500.000 aan goede doelen die bijdragen aan duurzaamheid en kleding.

De toezeggingenbesluiten inzake H&M en Decathlon betreffen de eerste waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims. In deze leidraad geeft de ACM vuistregels en praktische voorbeelden om bedrijven te helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. De ACM onderzoekt momenteel ook nog andere sectoren op het juiste gebruik van duurzaamheidsclaims. Zo startte de ACM in januari een vervolgonderzoek naar misleidende duurzaamheidsclaims van twee energieleveranciers.

Lees hier over recente ontwikkelingen in het consumentenrecht.

 

terug naar boven


 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

10 questions about the Digital Services Act

On 4 October 2022, the European Council adopted the final version of the Digital Services Act (“DSA”).Together with the so-called Digital Markets Act (“DMA“, see here), the DSA forms the basis of new European legislation for the digital economy.

The DSA contains EU-wide rules for online intermediaries, including online platforms and search engines. The DSA intends to update the more than 20-year-old E-Commerce Directive. Indeed, since 2000, digital technologies, business models and services have changed significantly.

The DSA contains important new rules for virtually all online services. However, some platforms and search engines operators are regulated more heavily. The aim of the DSA is, among others, to ensure that illegal online content is addressed quickly and that the fundamental rights of internet users are protected. The DSA aims to combat current digital challenges, such as illegal products, hate speech, disinformation and fake news.

For that purpose, the DSA contains rules, inter alia, on:

  • The liability of intermediary services;
  • Notice and action mechanisms;
  • Content moderation practices;
  • Online advertising, profiling and targeting;
  • The use of algorithms and recommender systems;
  • The traceability of traders; and
  • Systemic risks of very large online platforms and very large online search engines.

The DSA also introduces a new oversight mechanism.

Enough reason, therefore, to take a closer look at this important new regulation, which comprises over 300 pages. What will change with the DSA – and what won’t? What obligations apply to which services? A Q&A on the DSA.

 1)            What services are covered by the DSA?

The DSA contains new rules on the responsibilities and liability of “intermediary services“, or internet intermediaries. The DSA distinguishes between the following four different types of services:

  • Intermediary services, which can either be (i) mere conduit (transmission) services, (ii) caching (temporary storage) services or (iii) hosting services. According to the recitals of the DSA, these services may, inter alia, include online search engines, local wireless networks, DNS services, domain name registers, virtual private networks, cloud services, proxies and webhosting services;
  • Hosting services: services that consist of the storage of information provided by end users;
  • Online platforms: hosting services that, at the request of the user, not only store, but also disseminate information to the public. The latter means that the information, at the request of the user, is made available to a potentially unlimited number of third parties. Online platforms include, inter alia, online market places, social media services, and app stores.
  • Very large online platforms and search engines: online platforms and search engines with more than 45 million monthly active users in the EU. In other words: the Facebooks and Googles of this world.

The obligations with which these services must comply increase gradually. The very large online platforms are therefore subject to the heaviest due diligence obligations.

 2)           What happens to the liability safeguards contained in the E-Commerce Directive?

The liability framework in the E-Commerce Directive remain largely intact. This framework stipulates when an intermediary service cannot be held liable in relation to illegal content provided by the recipients of the service.

The existing liability exemptions for “mere conduit”, “caching” and “hosting” services are incorporated in full in articles 4-6 of the DSA. The prohibition on general monitoring (article 8) also remains in place.

This also means that the existing case law of the Court of Justice of the European Union (“CJEU”) concerning the liability exemptions and the measures that can be imposed on intermediaries, remains guiding. The cases L’Oréal/eBay, Scarlet/SABAM, UPC/Telekabel, McFadden, Eva Glawischnig and YouTube & Cyando thus remain relevant in practice.

At the same time, the DSA clarifies certain elements of the existing framework. One of these clarifications is the introduction of a so-called “Good Samaritan” clause. The fact that a service carries out voluntary own-initiative investigations or takes others measures to combat illegal content, does not lead to that service being ineligible for the exemptions from liability (article 7).

The DSA also makes it explicit that providers of intermediary services must comply with orders issued by judicial or administrative authorities to act against one or more specific items of illegal content (article 9) and to provide information about one or more specific individual recipients of the service (article 10). The service provider must inform the authority issuing the order of the effect given thereto, after which the authority shall transmit the order to the Digital Services Coordinator (see Question 8) from the Member State of the issuing authority. The order will then be shared with all other Digital Services Coordinators.

It is not entirely clear from the DSA whether these orders– stemming from inter alia law enforcement authorities (recital 32)– differ from the orders that can be issued to terminate or prevent an infringement pursuant to the relevant liability clauses, although it looks like they do. Indeed, the DSA stipulates that these orders “shall be without prejudice to national civil and criminal procedural law”.

 3)           What obligations will apply to all intermediary services?

The DSA contains a number of “due diligence” obligations that digital services must comply with. These requirements are proportionate to the size and risks of the service: the greater the service, the greater the responsibilities.

The DSA contains a number of obligations that all intermediary services must comply with, including the obligation to:

  • designate points of contact, both for supervisors and end users (article 11-12). Services established outside the EU must appoint legal representatives (article 13);
  • include information on content moderation, algorithmic decision-making and complaint handling systems in their terms and conditions (article 14);
  • publish public transparency reports with information on content moderation measures taken and the number of orders received from authorities (article 15). Additional reporting obligations apply to hosting providers and (very large) online platforms.

4)           What is “Notice and Action”? And how does it differ from Notice and Takedown?

The E-Commerce Directive dictates that hosting providers must have a so-called Notice and Takedown (NTD) system in place: upon receipt of a notice, there are obligated to remove (takedown) illegal information.

The DSA prescribes “notice and action mechanisms”, meaning that hosting providers should “act” when the receive a notice. Other than under the E-Commerce Directive, the DSA spells out what information a notice must contain. This includes a sufficiently substantiated explanation of reasons, the exact electronic location of the illegal information, and a statement confirming that the notice is made in good faith (Article 16). This system very much resembles the current DMCA-system in the U.S.

From article 17 of the DSA, it can inferred what the required “action” may entail, namely:

  • a restriction on the visibility of specific information, including the removal, disabling access or demotion of content;
  • a suspension, termination or restriction of payments;
  • a suspension or termination of the service; or
  • a suspension or termination of the account of the (alleged) infringer.

The hosting provider is obliged to notify both the user requesting the measures and the affected users of the decision it takes and the reasons therefore (article 17).

What is noteworthy is that the DSA does not contain a specific staydown obligation. In other words, it does not specifically require a hosting provider to prevent the same illegal content from reappearing again, although this may be inferred from the case law of the CJEU.

On the whole, Notice and Action resembles Notice and Takedown, be it that the procedure is made much more administrative under the DSA.

5)           What additional obligations apply to online platforms?

In addition to Notice and Action mechanisms, online platforms must:

  • have in place an effective internal complaint-handling system through which users can lodge complaints following a decision taken with regard to illegal content (article 20);
  • give priority to notices submitted by so-called “trusted flaggers” (article 22): entities with particular expertise and competence for the purposes of detecting, identifying and notifying illegal content. The status of trusted flaggers can be awarded by the Digital Services Coordinator (see Question 8);
  • take measures against repeat infringers (article 23), meaning users that frequently provide manifestly illegal content or frequently submit notices that are manifestly unfounded;
  • refrain from using so-called “dark patterns”: user interfaces that have been crafted to (subtly) trick or manipulate users into doing certain things (article 25);
  • provide transparency regarding online advertising (article 26, also see Question 6 below);
  • ensure that recipients of their service are informed about how recommender systems impact the way information is displayed, and how users can influence how information is presented to them. Platforms should clearly present the parameters used for such recommender systems, including the most important criteria in determining the information suggested to the recipient of the service and the reasons for their respective importance, including where information is prioritised based on profiling and users’ online behaviour (article 27). Very large platforms must offer an option for recommendations that is not based on profiling (article 38);
  • Vet the credentials of business users (article 29), in case the platform allows consumers to conclude distance contracts with traders (KYBC – “know your business customer”). Online platforms must further organize their online interfaces in a way that allows traders to comply with their information obligations towards consumers.

 6)           How does the DSA regulate online advertising?

Online advertising plays an important role in the online environment. The provision of online services is often wholly or in part remunerated though advertising revenues. Indeed, ads are Meta’s and Google’s main source of income.

Online advertising also poses significant risks, ranging from ads that are themselves illegal to the discriminatory presentation of ads with an impact on society (recital 68). For that reason, the DSA contains very important new provisions relating to online advertising, aiming to give online users more control and understanding over the ads they see online. For this purpose the DSA stipulates that:

  • Commercial communication must be clearly identifiable as such (though clear markers) and users will have to be clearly informed, for each specific ad, on whose behalf the advertisement is presented and who paid for the ad (article 26). Moreover, providers of online platforms that present advertisements must also provide “meaningful information” about the main parameters used to determine the recipient(s) to whom the ad is shown and. This includes information on the logic used and information about profiling techniques. This means that services should elaborate on the nature of their advertising activities: is it contextual, what profiling criteria are used? Services should also inform their users about any means available for them to change such criteria.
  • Targeted advertising based on profiling using special categories of personal data, such as sexual orientation or religious or political beliefs, is prohibited (article 26 paragraph 3). This provision thus significant limits services in using targeting techniques to optimize ads to match a user’s interests and potentially appeal to their vulnerabilities.
  • Providers of online platforms should not present advertisements based on profiling using personal data of the recipient of the service when they are aware with reasonable certainty that the recipient of the service is a minor (article 28).

For very large online platforms, the DSA prescribes additional measures to mitigate risks and enable oversight. These services will have to maintain and provide access to ad repositories, allowing researchers, civilians and authorities to inspect how ads were displayed and how they were targeted. Very large online platforms and search engines also need to assess whether and how their advertising systems are manipulated or otherwise contribute to societal risks, and take measures to mitigate these risks (see Question 7).

 7)           Which obligations apply to very large online platforms- and search engines?

Due to the particular risks tech giants such as Facebook, TikTok and Google pose in the dissemination of illegal content and societal harms, these parties are subject to the most stringent due diligence obligations.

  • They must conduct risk assessments to identify systemic risks stemming from the design and use of their services (article 34). Systemic risks include issues such as disinformation, illegal content, election manipulation, manipulation during pandemics and harms to vulnerable groups. In conducting the risk assessment, account must be had to all aspects of the service, including content moderation, advertisement and algorithmic systems.
  • They must prevent abuse of their systems by taking risk-based action, including oversight through independent audits (article 35, 37). These measures must be carefully balanced against restrictions of freedom of expression;
  • They must comply with a new crisis response mechanism, forcing them to act upon instruction of the Commission in cases of serious threat for public health and security crises, such as a pandemic or a war (article 36);
  • When Big Tech platforms recommend content, users must be able to modify the criteria used and be given the option to choose not to receive personalized recommendations (article 38).
  • They must comply with additional online advertising transparency obligations (see Question 6 above), including by offering a publicly available and searchable online register (article 39). This register must in any case include the following information per advertisement: (i) the content of the advertisement, (ii) the advertiser on whose behalf the ad was presented, (iii) the (legal) person who paid for the ad, (iv) the period during which the ad was presented, (v) whether the ad was specifically intended for a particular group of recipients and, if so, the parameters used to define that group and (vi) the number of recipients of the advertisements, broken down by Member State.

 8)           How will the DSA be supervised and enforced?

The DSA foresees in a unique oversight structure. Each Member State will need to appoint a Digital Services Coordinator, an independent authority which will be responsible for supervising the intermediary services established in their territory.

The European Commission will be the primary regulator for very large online platforms and search engines. In the most serious cases, it can impose fines of up to 6% of the global turnover of a service provider.

An EU-wide cooperation mechanism will be established between national regulators and the Commission.

The Digital Services Coordinators will cooperate within an independent advisory group, called the European Board for Digital Services, which shall provide advise to the Digital Services Coordinators and the Commission on matters covered by the Regulation.

 9)           When does the DSA apply?

All online intermediaries offering their services in the EU must comply with the new rules. This is regardless of whether they are established in the EU or not. A provider offers services in the EU if a “substantial connection” to the Union exists. This is the case when a service provider has an establishment in the Union or, in the absence thereof, when the number of recipients of the service in one or more Member States is significant in relation to the population thereof. A substantial connection can also exist on the basis of the targeting of activities towards one or more Member States. This may be derived, for example, from the availability of an application in the national application store, from the provision of local advertising or advertising in a language used in that Member State, or from providing customer service in a language generally used in that Member State.

The mere fact that a website is accessible from the EU, on the other hand, cannot in itself be considered as establishing a substantial connection to the Union.

 10)         When will the DSA enter into force?

Today, the Council formally adopted the DSA, which will now be published in the Official Journal of the EU. The DSA will be directly applicable across the EU after entry into force.

Very large online platforms and search engines will have to comply with the new rules within four months after their designated as such by the Commission.

All the other digital services will be obliged to comply with the DSA by 1 January 2024, or fifteen months and 20 days after the date on which the DSA is published in the Official Journal of the EU, whichever is later.

Visie

Cryptotransacties en sanctieregelgeving: toezichthouder deelt good practices

Aanbieders van cryptodiensten zijn aangewezen als instelling met een poortwachtersfunctie als het gaat om de naleving van sanctieregelgeving. Zij zijn verplicht hun relaties te screenen ter voorkoming dat financiële middelen ter beschikking worden gesteld aan gesanctioneerde partijen. Met de recente pakketten aan sanctiemaatregelen tegen Rusland is sanctiescreening een steeds actueler thema. Hoe cryptobedrijven daaraan invulling dienen te geven is al lange tijd onzeker.

Op 16 september 2022 heeft DNB een Q&A gepubliceerd waarin de toezichthouder aanbevelingen doet voor de wijze waarop cryptodienstverleners uitvoering kunnen geven aan de sanctiescreening bij cryptotransacties. Hoewel de toezichthouder nog tamelijk op de vlakte blijft, bevat de publicatie relevante aandachtspunten. Dit niet alleen ter beheersing van het risico op schending van sanctieregels maar ook voor het managen van gerelateerde risico’s zoals die rond registratie, handhaving alsook commerciële en reputationele risico’s.

Sanctieregels gelden in principe voor iedereen

Met het oog op internationale vrede en veiligheid worden sancties ten aanzien van regio’s, personen, entiteiten en activiteiten ingezet. De sancties die in Nederland gelden worden doorgaans door de Raad van de Europese Unie opgelegd door middel van Europese sanctieverordeningen. Middels de Sanctiewet 1977 (Sw) en daarop gebaseerde sanctiebesluiten en -regelingen wordt aan de verordeningen nadere uitvoering gegeven. De Sanctiewet is van toepassing op iedereen die zich in Nederland bevindt, op alle Nederlandse (rechts)personen en alle Nederlanders buiten Nederland.

Met betrekking tot het financieel verkeer zijn de AFM en DNB belast met het toezicht op de naleving van de Sw. Daartoe hebben de beide toezichthouders gezamenlijk de Regeling toezichthouders Sanctiewet 1977 (RtSw) vastgesteld. Voor aangewezen ondernemingen die actief zijn in de financiële sector gelden uit hoofde van artikel 10 lid 2 Sw en de RtSw specifieke vereisten, in aanvulling op de voor iedereen geldende ge- en verboden uit de sanctieverordeningen.

Zo geldt voor aangewezen ondernemingen de verplichting maatregelen te treffen om te controleren of nieuwe en bestaande relaties van de instelling voorkomen op één of meerdere sanctielijsten. Bij een ‘hit’ moet onverwijld melding worden gemaakt aan de relevante toezichthouder en mogen de betreffende transacties niet worden gefaciliteerd. Tegoeden moeten bevroren worden en blijven totdat de desbetreffende sanctieregeling gewijzigd wordt en de verplichting om te bevriezen ophoudt te bestaan of ontheffing wordt verleend.

Het belang van ieder van ons – maar in het bijzonder van financiële ondernemingen – om de sanctieregelgeving op de juiste manier na te leven, is groot. Een schending van naleving van de RtSw kan door de financiële toezichthouders worden beboet. Afhankelijk van factoren zoals de ernst en duur van de overtreding, het verkregen voordeel van de overtreder, de gevolgen voor het financiële stelsel en de verwijtbaarheid, kunnen bestuurlijke boetes worden opgelegd met een basisbedrag van EUR 500.000 en een maximumbedrag van EUR 1.000.000.

Cryptobedrijven hebben extra poortwachtersrol gekregen

Met de implementatie van de Vijfde Anti-witwasrichtlijn (AMLD5) in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) zijn aanbieders van cryptodiensten, te weten crypto-fiat wisselbedrijven en aanbieders van crypto-bewaarportemonnees, verplicht zich bij DNB te registreren. Op grond van de Sw staan de uit hoofde van de Wwft geregistreerde aanbieders voor naleving van de sanctieregelgeving onder toezicht van de financiële toezichthouder en dienen zij maatregelen te treffen voor adequate controle van de administratie ter naleving van de sanctieregelgeving.

Over de rechtmatigheid van de sanctiescreening die het registratievereiste voor aanbieders van cryptodiensten meebrengt op grond van de Wwft en over de reikwijdte van de screeningsplicht, spande cryptobedrijf Bitonic eerder een zaak aan tegen DNB (zie Rb. Rotterdam 7 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2021:2968).

DNB stelde dat aanbieders van cryptodiensten op grond van de Wwft en de Sw een poortwachtersfunctie hebben en in voldoende mate zeker moeten stellen dat geen gelden of crypto’s aan gesanctioneerden ter beschikking worden gesteld. Volgens Bitonic had de koppeling in de Wwft van de eis van gegevensverstrekking over de naleving van de Sw aan de registratie voor cryptodienstverleners, geen deugdelijke wettelijke basis. Bitonic viel met name over de door DNB opgelegde verificatieverplichting om screenshots te nemen van wallets om de opgegeven identiteit te controleren.

De voorzieningenrechter vroeg zich af of de invulling die DNB geeft aan de vereiste sanctiemaatregelen (bij elke transactie controleren of het wallet-adres bij de klant hoort) wel proportioneel en noodzakelijk is. Toch betekende het feit dat twijfels bestaan over de rechtmatigheid van het gestelde registratievereiste volgens de voorzieningenrechter niet dat op voorhand moet worden geoordeeld dat het vereiste evident onjuist of onrechtmatig is.

Met de onlangs gepubliceerde Q&A beoogt DNB meer duidelijkheid te geven over de naleving van de sanctieregels bij cryptotransacties en de invulling van de maatregelen in de zin van artikel 2 RtSw.

1. Onder te screenen ‘relaties’ vallen ook tegenpartijen en begunstigden van een transactie

De Q&A bespreekt allereerst dat de sanctiescreeningsplicht, met het oog op het bevriezen van financiële middelen van gesanctioneerden en het voorkomen dat deze ter beschikking worden gesteld, niet alleen geldt ten aanzien van cliënten (zoals bedoeld in de Wwft) maar voor alle relaties, te weten een ieder die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie.

Onder relaties vallen onder andere: cliënten, vertegenwoordigers of gemachtigden, UBO’s van de cliënten, begunstigden van een product (bijvoorbeeld bij een uitkering op een levensverzekering) of (internationale) overboeking van gelden, de wederpartij bij een financiële transactie/product (bijvoorbeeld bij uitkering van een schadeverzekering), betrokkene(n) bij een financiële transactie waarbij een doelvennootschap van een trustkantoor partij is en bestuurders van cliënten en aan cliënten gerelateerde partijen.

Specifiek ten aanzien van aanbieders van cryptodiensten geeft DNB nu aan dat alle bij de cryptotransactie betrokken partijen moeten worden gezien als een relatie in de zin van de Sw. Naast cliënten van de aanbieder betreft dit bij cryptotransacties ook de tegenpartijen en begunstigden, zoals andere aanbieders van cryptodiensten, derde (rechts)personen of entiteiten. Deze relaties vallen onder de screeningplicht voor aanbieders bij een cryptotransactie, aldus DNB.

2. Een crypto-aanbieder moet risicogeoriënteerde en adequate screeningsmaatregelen nemen

Om schending van de sanctieregelgeving te voorkomen moeten aanbieders van cryptodiensten de bij cryptotransacties betrokken partijen screenen tegen één of meerdere sanctielijsten. Hiervoor is het van belang dat zij de identiteit van de relatie vaststellen.

In de Q&A geeft DNB aan dat de maatregelen om de identiteit te controleren risicogeoriënteerd kunnen worden ingevuld. Op welke wijze de aanbieder deze invult is vormvrij, mits hiermee het doel van de sanctieregelgeving bereikt wordt.

Volgens DNB zijn, ondanks dat de wet geen specifieke maatregel voorschrijft, in ieder geval de naam, geboortedatum, woonplaats en/of vestigingsadres van belang om de relatie effectief te kunnen screenen.

Een aanbieder moet nagaan of er een (hoog) risico bestaat dat de opgegeven identiteit niet overeenkomt met de werkelijke identiteit, of dat iemand anders de daadwerkelijke zeggenschap heeft over de wallet. Om de risico’s te controleren verricht de aanbieder een risicoanalyse.

Als de aanbieder van oordeel is dat er een risico bestaat dat de opgegeven identiteit niet overeenkomt, dan moet zij maatregelen treffen om dit risico weg te nemen. Als het nemen van maatregelen niet mogelijk lijkt, te veel inspanning vergt, of als er een minimaal risico blijft bestaan, dan wordt verwacht dat de relatie niet wordt aangegaan. In dit geval betekent dat dat de transactie niet wordt verricht.

Bij binnenkomende transacties geeft DNB de suggestie om een zogenaamde ‘omnibus-wallet’ te hanteren waar het transactietegoed wordt vastgehouden totdat de sanctiescreening van de relatie(s) is voltooid.

3. De risicoanalyse moet de verschillende risico’s die kleven aan cryptotransacties meewegen

Uit de Q&A volgt voorts dat vanwege de anonimiteit die gepaard gaat met cryptocurrencies en de bewaarportemonnees transacties met cryptocurrencies door DNB worden gezien als ‘hoog risico’ op sanctieschendingen. Hierdoor verwacht DNB van de aanbieders een hogere mate van risicomitigatie.

DNB maakt daarbij onderscheid tussen zogenaamde hosted wallets die door relaties worden gehouden bij soortgelijke aanbieders en zogenaamde unhosted wallets/private wallets waarvan niet duidelijk is aan wie het cryptoadres toebehoort. Aanbieders moeten bij transacties naar unhosted wallets een inschatting van de risico’s maken en adequate mitigerende maatregelen nemen om risico’s op schending van de sanctieregels weg te nemen.

Om het risiconiveau vast te stellen moeten aanbieders een risicoanalyse uitvoeren ten aanzien van de relaties. DNB noemt enkele voorbeelden van risico’s die in een dergelijke analyse meegewogen kunnen worden, waaronder het specifieke bedrijfsmodel van de relatie, de geografische risico’s, de toezichtstatus van de cliënten waar de aanbieder zich op richt en het transactieprofiel van de cliënt.

Suggesties voor succesvolle sanctiescreening in de cryptopraktijk

De publicatie van DNB bevat tot slot praktijkvoorbeelden van maatregelen die volgens de toezichthouder bijdragen aan beheersing van sanctierisico’s. Het betreft onder meer stappen die cryptoaanbieders in de praktijk hebben ondernomen ten aanzien van clientacceptatie, contractuele bepalingen, blokkering bij sanctionering, vormen van doorlopende controle en risicoanalyse.

Hoewel de Q&A een indicatie biedt, vraagt de concrete invulling van sanctiescreening in de cryptopraktijk mogelijk verdere afstemming tussen DNB en de betreffende cryptobedrijven. Veelgebruikte methoden van financiële instellingen als banken en beleggingsinstellingen die DNB gewend is te zien, zullen niet per se passen op cryptodienstverleners. Cryptodienstverleners zullen eigen methoden hebben ontwikkeld of aan het ontwikkelen zijn om screening in te richten naar hun bedrijfsmodel, waarin DNB zich weer zal moeten verdiepen om deze goed te kunnen toetsen.

Daar komt bij dat de impact van sanctieregels met name sinds de inval in Oekraïne voor iedereen een vlucht heeft genomen. Compliance met sanctieregels vraagt meer en meer aandacht van zowel marktpartijen als toezichthouders. Gezien het doel van de sancties is niet ondenkbaar dat markt en toezicht erbij gebaat kunnen zijn bij de concrete invulling daarvan ook meer samen op te trekken.

Voor aanbieders van cryptodiensten is het in ieder geval van belang om beheersing van sanctierisico’s bij cryptotransacties in te bedden in het compliance-framework. De Q&A en good practices zijn een eerste interpretatie van DNB van de goede invulling van sanctieverplichtingen. Er kan ook een andere manier worden gekozen om aan de wet te voldoen. Toch kunnen DNB’s suggesties een nuttige leidraad vormen hoe met sanctiescreening om te gaan.

Indien u hierbij hulp nodig heeft, andere vragen heeft of van gedachten wilt wisselen, neem dan contact met ons op: bureau Brandeis – Financial Service Litigation

Voor nadere achtergrond  over sancties zie ook graag: Sanctieregelgeving en handhavingsrisico: Toenemende aandacht voor sanctieregelgeving vraagt effectieve compliance van financiële ondernemingen, Peek, S.M., TFR 2022, nr. 7/8, juli 2022

Visie

bureau Brandeis versterkt privacy-praktijk met benoeming Vita Zwaan tot partner

Per 1 september 2022 benoemt bureau Brandeis Vita Zwaan tot partner. Vita’s praktijk richt zich op privacy- en gegevensbeschermingsrecht. Zij adviseert over compliancevragen in diverse sectoren, staat cliënten bij in onderzoeken van de Autoriteit Persoonsgegevens en procedeert in collectieve acties met betrekking tot privacy.

 

Vita Zwaan: “Voor mij is dit een logische stap. Mijn cliënten ben ik dankbaar dat ik de afgelopen jaren de privacy- en gegevensbeschermingspraktijk en ons gespecialiseerde team zo fors heb kunnen uitbouwen. Ook kijk ik ernaar uit om vanuit mijn nieuwe rol een bijdrage te leveren aan de verdere groei van bureau Brandeis.”

Vita Zwaan is advocaat sinds 2005 en al sinds de oprichting werkzaam als advocaat bij bureau Brandeis, de afgelopen jaren als senior counsel.

Partner Christiaan Alberdingk Thijm: “We zijn heel blij dat Vita de partnergroep versterkt. Met deze benoeming bevestigen we niet alleen dat Vita een belangrijke pijler van ons kantoor is, we benadrukken ook dat privacy en gegevensbescherming onlosmakelijk met bureau Brandeis verbonden zijn.”

Partner Bas Braeken: “Met de benoeming van Vita erkennen we ook het almaar toenemende belang van de toezichthouderspraktijken voor ons kantoor. Vita’s privacy-praktijk past naadloos bij de marktreguleringspraktijken van Simone Peek (financieel recht), Machteld Robichon (kansspelen, media en telecom) en mijzelf (mededingingsrecht).”

Visie

Competition Flashback Q2 2022

Dit is de Competition Flashback Q2 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2022

  • Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten;
  • Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping;
  • HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade;
  • Wet Vifo: binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie;
  • Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken;
  • Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie;
  • HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken;
  • Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee;
  • ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet;
  • Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL;
  • Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten;
  • Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter;
  • Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Op 1 juni 2022 trad de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten in werking. De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen.

Lees hier onze eerdere update.

 

Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping

ACM, besluiten van 11 mei 2022 en 17 maart 2022; Gerecht van de EU, uitspraak van 18 mei 2022

Afgelopen kwartaal heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een tweetal boetes opgelegd aan ondernemingen wegens gun-jumping. Op 17 maart 2022 beboette de ACM de Verenigde Nederlandse Apotheken (“VNA”) wegens het niet tijdig melden van de overname van vier apotheken. Nog voor de overname gaf VNA aan bij de ACM dat bepaalde activiteiten van één van de apotheken binnen een jaar zouden worden afgesplitst. Hierdoor zouden de omzetdrempels om een concentratie te melden niet worden gehaald. Een jaar later had de afsplitsing daarentegen nog steeds niet plaatsgevonden en heeft VNA de concentratie (alsnog) gemeld. Daarop legde de ACM een boete ter hoogte van € 350.000 op voor het niet tijdig melden van een concentratie. Volgens de ACM mag de omzet van nog af te splitsen activiteiten alleen worden afgetrokken van de omzet van de doelonderneming als onvoorwaardelijk en juridisch bindend vaststaat dat deze activiteiten binnen een jaar worden doorverkocht.

Op 11 mei 2022 heeft de ACM bovendien een boete van ruim € 1,8 miljoen opgelegd aan Modulaire voor het niet tijdig melden van de overname van BUKO HV Holding B.V. De overname vond plaats op 31 oktober 2019, maar werd pas op 7 mei 2021 bij de ACM gemeld. Reden voor de tardieve melding was dat Modulaire bij het berekenen van de relevante omzet geen rekening had gehouden met haar groepsomzet. Hierdoor meende zij (ten onrechte) dat zij de omzetdrempels voor een meldingsplicht niet haalde.

Ook de Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen gun-jumping en schendingen van de standstillverplichting. In mei 2022 bevestigde het Gerecht van de EU (“Gerecht”) de boete van € 28 miljoen die de Commissie had opgelegd aan Canon wegens het voortijdig tot stand brengen van de concentratie met Toshiba. Het Gerecht volgde de Commissie in haar standpunt dat tussentijdse transacties van Canon waarbij (nog) geen zeggenschap werd verkregen, maar die wel noodzakelijk waren voor de uiteindelijke zeggenschapsverwerving, samen met de zeggenschapsverwerving als één concentratie dienen te worden beschouwd. Indien al transacties plaatsvinden die zelfs gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdragen aan de later geplande zeggenschapswijziging, is melding vóór die handeling vereist, aldus het Gerecht.

Het vaststellen van de meldingsplicht en de timing van het indienen van een melding luisteren nauw. Lees hier onze eerdere blog over gun-jumping en de ­standstillverplichting.

 

HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade

Hof van Justitie van de EU, arrest van 22 juni 2022 (Volvo en DAF Trucks)

In zijn uitspraak inzake Volvo en DAF Trucks verduidelijkte het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn. In deze zaak ging het om het Spaanse bedrijf RM dat compensatie zocht van Volvo en DAF voor de geleden schade als gevolg van het trucks-kartel. Dat kartel vond plaats van 1997 tot 2011; de procedure voor schadevergoeding werd op 1 april 2018 aanhangig gemaakt. Een Spaanse rechter vroeg het HvJ welke bepalingen van de Kartelschaderichtlijn van toepassing zijn op dit geschil.

Het HvJ herhaalt dat uit artikel 22(1) van de Kartelschaderichtlijn volgt dat materiële bepalingen van deze richtlijn niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn. Dergelijke bepalingen zijn dus niet van toepassing op schadevorderingen ingesteld wegens kartels die hebben plaatsgevonden vóórdat de Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd, oftewel uiterlijk 27 december 2016.

De verjaringstermijn (artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn), alsook artikel 17(2) van de Kartelschaderichtlijn, waarin de presumptie is opgenomen dat kartels schade veroorzaken, zijn volgens het HvJ materiële bepalingen. Deze bepalingen mogen dan ook niet worden toegepast op de schadevordering als gevolg van het trucks-kartel. Dit betekent dat RM zich niet kan beroepen op het in de Kartelschaderichtlijn neergelegde bewijsvermoeden.

De procedurele bepalingen zijn op grond van artikel 22(2) van de Kartelschaderichtlijn slechts van toepassing op geschillen die aanhangig zijn gemaakt ná de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn, oftewel na 26 december 2014. Artikel 17(1) van de Kartelschaderichtlijn is een dergelijke procedurele bepaling, aldus het HvJ. Dit artikel staat nationale rechters toe de schade die voortvloeit uit een kartel te ramen wanneer een nauwkeurige, concrete begroting van de schade praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is. Deze bepaling is derhalve wél van toepassing op de schadevordering van RM, nu deze na de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn (2018) was ingesteld.

 

Wet Vifo: Binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie

Tweede Kamer, Wetsvoorstel van 30 juni 2021

Het Wetsvoorstel Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is op 19 april 2022 met een grote meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en op 17 mei 2022 als hamerstuk afgedaan in de Eerste Kamer. De Wet Vifo volgt op de in 2019 aangenomen Europese Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening (lees hier onze eerdere blog over dit onderwerp). De Wet Vifo beoogt de nationale veiligheid te beschermen door een verplichte melding en investeringstoets te introduceren voor wervingsactiviteiten van vitale aanbieders en aanbieders van sensitieve technologie. Zo moeten onder bepaalde voorwaarden overnames van vitale ondernemingen die actief zijn op het gebied van onder meer warmtetransport, luchtvervoer, havengebied, bankwezen en winbare energie of gasopslag verplicht gemeld worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Ten aanzien van ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, zoals dual-use producten (producten die zowel geschikt zijn voor civiele als voor militaire producten) geldt een meldplicht bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed.

Het BTI verricht vervolgens een risicoanalyse op basis van nationale veiligheid en bepaalt dan of de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit. In het toetsingsbesluit kan de Minister bepaalde eisen stellen aan de verwevingsactiviteiten om de geconstateerde risico’s weg te nemen.

De verwachting is dat de Wet Vifo halverwege 2022 in werking zal treden. De wet is echter nu al relevant voor bedrijven omdat de Wet Vifo terugwerkende kracht heeft. Dit houdt in dat voor risicovolle wervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar voor de inwerkingtreding van de Wet Vifo, de minister tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de wervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld.

 

Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 19 april 2022 (Duinzigt)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) oordeelde op 19 maart 2022 dat de ACM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen aan verhuurmakelaar Duinzigt omdat geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Na een onderzoek naar de huurbemiddelingsbranche kwam de ACM tot de conclusie dat Duinzigt het dubbele loonverbod uit artikel 4:417, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) had overtreden. Duinzigt bracht namelijk niet alleen kosten in rekening aan verhuurders, maar ook aan consument-huurders. Consument-huurders moesten zowel inschrijfgeld van € 40 per jaar als administratiekosten van € 75 betalen.

De ACM meende dat de verhuurmakelaar hiermee in strijd handelde met de vereisten van professionele toewijding. Het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen werd beperkt, waardoor de consument een besluit neemt of kan nemen over een overeenkomst dat hij anders niet had genomen. De toezichthouder legde daarom een last onder dwangsom op aan Duinzigt. Onze eerdere blog geeft een nader overzicht van de handhavingspraktijk van de ACM in het consumentenrecht.

Hoewel het vragen van zowel inschrijf- als administratiekosten aan de consument-huurder inderdaad in strijd is met het dubbele loonverbod, concludeerde het CBb, in tegenstelling tot de rechtbank, dat dit geen oneerlijke handelspraktijk vormde. Doorslaggevend hierbij was dat Duinzigt transparant was geweest over de kosten die zij aan consument-huurders vroeg, waardoor zij wel degelijk een geïnformeerd besluit konden nemen. Zo werden de kosten inzichtelijk gemaakt in de algemene voorwaarden – die tevens werden ondertekend door de consument-huurder – en bij het intakegesprek. Nu er geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk, was de ACM evenmin bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

 

Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie

Hof Amsterdam, arrest van 24 mei 2022 (Buma Stemra/ABMD)

Op 24 mei 2022 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (het “Hof”) dat Buma/Stemra misbruik maakt van haar economische machtspositie. Volgens het Hof beschikken Buma en Stemra over een gezamenlijke machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiering voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (bijvoorbeeld in winkels). Op deze markt fungeren muziekstreamingsdiensten en ABMD-leden als aanbieders. Zij betalen een vergoeding aan Buma/Stemra voor de licentie om muziek te distribueren aan zakelijke afnemers. Muziekstreamingsdiensten, zoals Spotify, beschikken daarentegen niet over een dergelijke licentie en hoeven dus ook geen vergoeding te betalen. In de praktijk worden hun diensten daarentegen vaak gebruikt om bedrijfsmatig muziek af te spelen.

Het Hof oordeelde dat Buma/Stemra hiermee voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert, wat onder het bereik van artikel 102 sub c van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) valt. Daarbij komt dat streamingsdiensten ook zelf niet optraden tegen het zakelijk gebruik van hun streamingsdiensten. De ABMD-leden hebben Buma/Stemra reeds in 2010 gewezen op het concurrentienadeel dat zij ondervonden van het oneerlijke beleid. Hier gaf Buma/Stemra geen opvolging aan. Het Hof oordeelt dat Buma/Stemra, door dit systeem te blijven hanteren ondanks de klachten van de ABMD-leden,  voor lief heeft genomen dat door haar  opstelling de concurrentie tussen de ABMD-leden en de muziekstreamingsdiensten zou worden verstoord. Buma/Stemra was en is de enige partij die een eind kon maken aan deze verstoring. Door dit na te laten heeft Buma/Stemra misbruik gemaakt van haar machtspositie, aldus het Hof.

 

HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken

Hof van Justitie van de EU, arrest van 12 mei 2022 (ENEL)

Op 12 mei 2022 wees het HvJ een arrest naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter over uitsluitingsmisbruik door het Italiaanse energiebedrijf ENEL. Het arrest is in het bijzonder van belang voor de interpretatie van het begrip ‘competition on the merits’ (concurrentie op basis van verdienste) door voormalige staatsmonopolisten.

ENEL kreeg in 2018 een boete van € 93 miljoen van de Italiaanse mededingingsautoriteit wegens misbruik van machtspositie. ENEL was via haar dochteronderneming SEN actief op de beschermde markt voor energie en beschikte daardoor over (contact)gegevens van klanten. ENEL deed deze klanten commerciële aanbiedingen om hen er toe te verleiden over te stappen naar dochteronderneming EE, die op de geliberaliseerde markt actief is. De Italiaanse mededingingsautoriteit was mening dat het gedrag van ENEL erop gericht was om concurrenten uit te sluiten op de geliberaliseerde markt. De hoogste Italiaanse bestuursrechter legde vervolgens een aantal prejudiciële vragen voor aan het HvJ.

Het HvJ herhaalt dat ondernemingen met een machtspositie enkel mogen concurreren op basis van verdienste (‘competition on the merits’). Voor de vraag of daar sprake van is, moet ook bij machtsmisbruik dat geen betrekking heeft op prijsstelling gekeken worden of  een even efficiënte concurrent hetzelfde gedrag kan toepassen. Het HvJ oordeelt dat dit hier niet het geval is. Het benadrukt dat een onderneming met een machtspositie zich bij de liberalisering van de markt moet onthouden van het gebruik van gegevens waartoe zij toegang had op grond van haar wettelijke monopolie, om zo haar marktpositie op een aanpalende markt te versterken of als hefboom te gebruiken.

Verder bevestigt het HvJ het door haar in Sumal geformuleerde ondernemingsbegrip in het kader van misbruikzaken: het is de economische eenheid als zodanig die aansprakelijk is voor een inbreuk op het mededingingsrecht. De entiteiten waaruit die economische eenheid bestaat, zoals dochter- en zustermaatschappijen, zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk, mits sprake is van economische, organisatorische en juridische banden tussen de inbreukmakende en aangesproken entiteit(en). Zie hier onze eerdere blog over het ondernemingsbegrip en aansprakelijkheid.

 

Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee

ACM, informele zienswijze van 27 juni 2022

In een informele zienswijze van 27 juni 2022 stelt de ACM vast dat Shell en TotalEnergies mogen samenwerken bij de CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee. Het initiatief is onderdeel van het project ‘Aramis’ waarbij ook de overheid, Gasunie en Energie Beheer Nederland betrokken zijn. Door het vervoeren van CO2 door buizen en in oude gasvelden op te slaan, komt het broeikasgas niet in de atmosfeer terecht. Volgens de ACM draagt het initiatief daarmee bij aan legitieme klimaatdoelstellingen.

De ACM onderzocht daarbij of de samenwerking noodzakelijk is om het initiatief van de grond te krijgen en daarmee de klimaatvoordelen te realiseren. Om het project op gang te krijgen moeten Shell en TotalEnergies gezamenlijk de CO2-opslag aanbieden en daarvoor gezamenlijk de prijs bepalen met het oog op de ingebruikname van de eerste 20% van de capaciteit van de pijplijn. Er worden geen afspraken gemaakt voor de overige 80%. De ACM heeft bij de beoordeling onder meer haar (inmiddels tweede concept van de) Leidraad Duurzaamheidsafspraken toegepast. De ACM constateert dat de voordelen voor de consument en de maatschappij de nadelen van de beperking voor concurrentie overstijgen. Hiermee hanteert de ACM een ruimere toets dan de Commissie, die enkel kijkt naar de voordelen voor de directe consumenten. Gelet op het innoverende karakter van het project zal de Commissie waarschijnlijk ook groen licht hebben gegeven.

Dit is pas derde keer dat de ACM haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken toepast. Eerder toetste de ACM een prijsafspraak voor CO2 om duurzame investeringen te stimuleren en een gezamenlijke afspraak voor de inkoop van elektriciteit uit een windmolenpark aan de leidraad.

 

ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet

ACM, besluit van 15 april 2022; Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 31 maart 2022

Op 15 april publiceerde de ACM haar Ontwerpbesluit inzake de toezeggingen van KPN en Glaspoort voor toegang tot hun glasvezelnetwerken. Sinds de vernietiging van het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access door het CBb in 2020, geven KPN en Glaspoort vrijwillige toegang tot hun glasvezelnetwerken. Medio 2020 startte de ACM een onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op grond van de Telecommunicatiewet (“Tw”) en/of ingrijpen nodig is op basis van de Mededingingswet (“Mw”).

Door de hoogte van de huidige wholesaletarieven van KPN voorziet de ACM onder andere dat toegangsvragers van KPN en Glaspoort op retailniveau minder hoge snelheden zullen aanbieden en/of hogere prijzen zullen hanteren. Met KPN’s toezeggingen om de wholesaletarieven voor toegang tot glasvezelnetwerken (ODF-access (FttH)) te verlagen, meent de ACM deze marktrisico’s te ondervangen. Verschillende derde partijen, zoals T-Mobile, vinden de tarieven nog steeds te hoog. Ook zien de toezeggingen slechts op de voorwaarden die KPN en Glaspoort centraal (hoog) in het netwerk stellen, en niet specifiek op de te hanteren wholesaletarieven voor breedbandtoegang. Het is nog niet duidelijk of met het al dan niet volledig overnemen van KPN’s toezeggingen de ACM zal afzien van het nemen van een nieuw marktanalysebesluit op basis van hoofdstuk 6a Tw.

Eerder dit jaar ging T-Mobile al in beroep tegen het concentratiebesluit van de ACM inzake joint venture Glaspoort. T-Mobile stelde primair dat geen sprake was van een concentratie nu KPN en APG geen gezamenlijke zeggenschap over Glaspoort uitoefenen. In plaats daarvan lag de zeggenschap uitsluitend bij KPN, aldus T-Mobile. Dit zou ertoe leiden dat de regelgeving die op de KPN-groep van toepassing is, ook automatisch van toepassing is op Glaspoort. In het kader van relativiteit overwoog de rechtbank Rotterdam dat het concentratietoezicht geen bescherming biedt voor het strategisch belang van T-Mobile om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Concurrenten hebben er immers juist belang bij dat hun positie op de mogelijk beïnvloede markt wordt beschermd en dat de ACM de concentratie inhoudelijk beoordeelt. Daarnaast heeft de ACM terecht geen aanknopingspunten gezien voor een ernstige belemmering van de mededinging door de komst van Glaspoort. Het door T-Mobile aangevoerde argument van de (versnelde) uitfasering van koper en het risico van ‘strategic overbuild’ op glasvezelnetwerken zijn onzekere omstandigheden en bovendien geen (direct) gevolg van de concentratie, aldus de rechtbank.

 

Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 2 juni 2022 (PostNL/Sandd)

Het hoogste bestuursrechtelijk college heeft op 2 juni 2022 definitief de ministeriële vergunning voor de totstandkoming van de concentratie tussen PostNL en Sandd, vernietigd.

In het concentratiebesluit inzake PostNL/Sandd weigerde de ACM in de tweede fase de aanvraag om een vergunning, na vaststelling dat de overname van Sandd door PostNL de economische machtspositie van PostNL zou versterken en tot een prijsstijging van 30 – 40% voor zakelijke verzenders van post zou leiden. Het marktonderzoek van de ACM wees bovendien uit dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven. Zonder de overname zou Sandd naar verwachting van ACM actief blijven en zou PostNL de universele postdienst (UPD) rendabel kunnen blijven uitvoeren.

PostNL diende vervolgens een vergunningsaanvraag in bij de minister op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw, en stelde tevens beroep in tegen het tweedefasebesluit van de ACM. De behandeling van dat beroep is opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de minister onherroepelijk is beslist (‘voorrangsregel’ ex artikel 47 lid 3 Mw).

Op de aanvraag heeft de minister een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die zwaarder wegen dan de te verwachte belemmeringen van de mededinging zoals vastgesteld door de ACM. Drie van deze vier redenen zijn gebaseerd op aannames en stellingen over (de toekomst op) de postmarkt, die haaks staan op het onderzoek van de ACM. Zo verwacht de minister dat de voortdurende volumekrimp ertoe zal leiden dat de postmarkt gaat verdwijnen en dat de UPD niet langer bedrijfseconomisch kan worden uitgevoerd.

In het beroep bij de rechtbank Rotterdam tegen het besluit van de minister oordeelde de rechter dat de minister zijn van de ACM afwijkende aannames en instellingen onvoldoende heeft onderbouwd en vernietigde daarom het besluit. In hoger beroep gooit het CBb het over een andere boeg en gaat in op de systematiek van de Mw. Naar het oordeel van het College blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47 Mw niet alleen is gebonden aan de door de ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar ook aan de gehele feitelijke en mededingingsrechtelijke beoordeling van de ACM die daaraan ten grondslag ligt (nu deze een onverbrekelijk geheel vormen). Ook volgt volgens het CBb uit de ‘voorrangsregeling’ uit het derde lid van artikel 47 Mw dat de minister geen eigen oordeel mag vormen over de door de ACM vastgestelde feiten, aannames, analyses en conclusies.

Nu de minister het tweedefasebesluit van de ACM integraal tot uitgangspunt had moeten nemen, kunnen de drie redenen van de minister die indruisen tegen de beoordeling van de ACM niet als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld in artikel 47 lid 1 en 2 Mw in aanmerking worden genomen. De resterende gewichtige reden, te weten: de bescherming van werknemers, leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachte (significante) belemmeringen van de mededinging. Om die reden vernietigt het College het besluit van de minister (en het vervangingsbesluit dat op dezelfde gewichtige redenen is gebaseerd) en voorziet zelf in de zaak door de aanvraag om een vergunning af te wijzen.

Dit leidt tot de bijzondere situatie dat de allang voltrokken concentratie tussen PostNL en Sandd noch van de ACM noch van de minister een vergunning heeft. De PostNL/Sandd-saga is echter nog niet afgerond: nu is de rechtbank Rotterdam opnieuw aan zet om te oordelen over het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van de ACM.

 

Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten

Gerecht van de EU, uitspraak van 15 juni 2022 (Qualcomm); Hof van Justitie van de EU, uitspraak van 16 juni 2022 (Optische diskdrives)

Op 15 juni 2022 vernietigde het Gerecht de boete van bijna € 1 miljard die de Commissie aan chipsetontwikkelaar Qualcomm had opgelegd. In 2018 bepaalde de Commissie dat Qualcomm misbruik maakte van haar machtspositie door het doen van stimulerende betalingen aan Apple wanneer zij de benodigde LTE-chipsets uitsluitend van Qualcomm zou afnemen (exclusiviteitsbetalingen).

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betalingen in kwestie de mededinging hadden beperkt. Alhoewel de betalingen mogelijk stimuleerden dat Apple niet zou overstappen naar concurrerende aanbieders, erkende de Commissie in het besluit dat Apple voor haar iPhones – het overgrote deel van haar output – geen technisch alternatief had voor de LTE-chipsets. Het feit dat er op de relevante markt geen technisch alternatief is, is een relevante omstandigheid die voor de beoordeling van de marktafschermende effecten in acht moet worden genomen. Het feit dat in Apple’s interne documenten wel werd gesproken over een verminderde prikkel voor een specifieke, beperkte groep iPadmodellen, volstaat niet om de marktafschermingseffecten voor (zowel iPhones als) iPads te dragen. De Commissie heeft derhalve niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij de beoordeling van het gedrag van Qualcomm.

Daarnaast brengt het Gerecht een aantal procedurele onregelmatigheden aan het licht. Het benadrukt dat de Commissie de precieze inhoud van alle afgenomen gesprekken op dient te nemen wanneer zij informatie ten behoeve van het onderzoek verzamelt. In dit geval had de Commissie ten onrechte nagelaten ook de vergaderingen en conference calls gehouden met derde partijen op te nemen. Bovendien merkt het Gerecht op dat het uiteindelijke boetebesluit slechts ziet op één relevante markt, terwijl de uitgebrachte Statement of Objections (“SO”) meerdere relevante markten bestreek. Alhoewel dit in beginsel geen procedurele fout oplevert, tastte de wijziging van de punten van bezwaar in dit geval de relevantie van de door Qualcomm ingebrachte economische analyse en data (mogelijk) aan. De Commissie had Qualcomm dus in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, en haar analyse zo nodig aan te passen. Door deze twee procedurele missers zijn Qualcomms rechten van verdediging geschonden, aldus het Gerecht. Het besluit werd volledig vernietigd.

Ook het HvJ onderstreept het belang van de inhoud van de SO. Ten aanzien van het optische diskdrives-kartel oordeelde het HvJ op 16 juni over het belang van een juiste voorbereiding in de administratieve procedure. In het kartelbesluit – gericht aan Sony, Quanta en de twee joint ventures van Toshiba en Samsung – stelde de Commissie vast dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk alsook van een aantal afzonderlijke inbreuken op het mededingingsrecht. De vaststelling van het bestaan van afzonderlijke inbreuken betrof echter een aanvulling op de SO die de Commissie eerder had gedeeld met de kartellisten. In tegenstelling tot het Gerecht concludeerde het HvJ dat hiermee de verdedigingsrechten van de kartellisten waren geschonden, nu deze afzonderlijke inbreuken in de punten van bezwaar onvoldoende waren onderzocht en gekwalificeerd.

 

Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 20 april 2022 (Midac/ACM)

De vernietiging van de kartelboete die de ACM had opgelegd aan Midac wegens deelname aan het tractiebatterijenkartel door de rechtbank Rotterdam (20 juni 2019), kreeg onlangs nog een civielrechtelijk staartje. Midac vorderde bij de civiele rechter vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand alsmede interne kosten in de voorbereidingsprocedure, bezwaar en beroep. Ook claimde zij een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van het niet (tijdig) verwijderen van de naam van Midac in de publieke persberichten van de ACM over het tractiebatterijenkartel.

De rechtbank Den Haag overweegt ten aanzien van de kosten die Midac heeft gemaakt in de voorbereidingsprocedure, dat het onderzoek van de ACM niet onrechtmatig was. Er waren immers voldoende redenen voor de ACM om de mogelijke betrokkenheid van Midac bij het kartel te onderzoeken. Dat met de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de ACM heeft nagelaten hoger beroep in te stellen) het onrechtmatig handelen van de Staat vast is komen te staan, maakt dit niet anders. Ten aanzien van de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, oordeelt de rechtbank dat uitsluitend de bestuursrechter bevoegd is om hierover te oordelen (op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht). Midac is in zoverre niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Tot slot overweegt de rechtbank dat, hoewel publicatie van het boetebesluit als zodanig niet onrechtmatig is (geworden) bij vernietiging van het boetebesluit, de ACM binnen korte termijn na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit eigen beweging had moeten overgaan tot aanpassing van de inhoud van de publicaties. Nu dit pas later – en op verzoek van Midac – had plaatsgevonden, veroordeelt de rechtbank de Staat tot vergoeding van immateriële schade van € 2.500.

 

Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet

ACM, Marktimpactanalyse van 8 februari 2022 (NPO Luister)

Op 8 februari bracht de ACM haar advies uit aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over de nieuwe podcast app van NPO (NPO Luister) waarin alle podcasts van de NPO via één kanaal zullen worden aangeboden. De ACM verwacht dat het effect van het nieuwe aanbodkanaal op de Nederlandse markt gering gaat zijn, in de eerste plaats omdat de markt voor podcasts volop in ontwikkeling is. Bovendien zal NPO Luister uitsluitend reeds bestaande content op gebundelde wijze aanbieden en blijft de content ook beschikbaar voor andere (commerciële) aanbodkanalen waardoor de situatie op de markt met NPO Luister nauwelijks af zal wijken van een situatie zonder het nieuwe aanbodkanaal.

De ACM adviseert de minister om in de gaten te houden of NPO de content in de toekomst wel exclusief gaat aanbieden, en om effectieve concurrentie op het gebied van distributie van audio on demand te waarborgen.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas BraekenJade VersteegLara ElzasTimo Hieselaar, Demi van den Berg en Diederik Simons

 

 

Visie

Healthcare Litigation Update

Over the past months, we have seen some interesting regulatory and enforcement developments that may impact healthcare and life sciences business in the Netherlands. This Healthcare Litigation Update sets out the implementation in the Dutch supervisory system of two new European Regulations that came into force, the In-Vitro Diagnostics Regulation and the Clinical Trials Regulation. Furthermore, several enforcement actions of Dutch health authorities are discussed, such as IGJ’s warnings against misleading COVID-test offers, NVWA’s enforcement action against an online drugstore for unlawful health claims, and NZa’s first administrative fine imposed on a de facto director.

New European Regulation on in-vitro diagnostics entered into force

Following the European Regulation on Medical Devices (Regulation (EU) 2017/745) that entered into force in May 2021, in May 2022 the Regulation on In-Vitro Diagnostics (Regulation (EU) 2017/746) entered into force. With the new IVD-Regulation entering into effect, IVD’s must comply with stricter rules before they are allowed on the European market.

The IVD-Regulation implements a complete revision of the current classification system of IVD’s. From now on IVD’s will be classified into four classes: class A, B, C and D. IVD’s from risk class B onwards must be certified by a notified body. It is estimated that more than 80% of IVD’s will fall into classes B, C and D, requiring the involvement of a notified body in the conformity assessment procedure. This is in contrast to the current classification system, where approximately 80% of IVD’s are classified in the low risk, self-certified category, according to the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”).

IVD’s that are newly marketed after 26 May 2022 must immediately comply with the new requirements. For existing IVD’s, the requirements of the new regulation will apply in stages and this depends on the risk class in which the IVD falls. In 5 years’ time, all IVD’s must fully comply with the IVD-Regulation.

With the coming into effect of the IVD-Regulation, the Dutch In Vitro Diagnostic Medical Devices Decree (Besluit in-vitro diagnostica) is no longer in force. Pursuant to the amended Medical Devices Act (Wet medische hulpmiddelen) the IGJ is the supervisory and enforcing authority to ensure compliance with the new MD and IVD-Regulations.

The Regulations increase the enforcement power of the IGJ. For example, the IGJ from now on has more options for ensuring that a manufacturer or other market participant remedies a possible non-conformity. In most cases the IGJ will grant a term to remedy such a non-conformity before imposing enforcement measures.

As these are administrative-law interventions, the market participant may lodge an objection with the regulator or appeal proceedings before the administrative court against the intervention.

IGJ takes action against 73 websites for misleading offers of antigen rapid tests

The Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”) carried out extensive supervision over the past two years regarding rapid antigen testing and self-tests for the COVID-19-virus. One of the results is that 73 websites have been tracked down for unlawfully selling rapid antigen tests as self-tests, says the regulator.

Since mid-2020, antigen rapid tests for the COVID-19-virus have been available on the European market. According to the IGJ, rapid antigen tests play an increasingly important role in the testing landscape and the fight against the COVID-19-pandemic, especially in the latest stage of the pandemic. More than 200 different antigen rapid tests have been sold on the European market. The test may only be sold if they comply with the applicable product regulations for IVD’s.

With the new IVD-Regulation entering into force, stricter requirements will also apply to these tests from May 2022. For example, on the basis of the old Directive, manufacturers could examine themselves whether a rapid antigen test complied with European legislation, including whether the test was safe to use and performed as described in the instructions for use.

The new IVD-Regulation sets stricter requirements. It requires, for example, that antigen rapid tests intended for professional use must be assessed by a notified body. Also for self-tests intended for home use, a notified body must carry out checks on the performance and interpretation of the tests.

Self-tests are easy to use and the results come quicker, however the sensitivity in self-tests is less than a PCR-test, which causes the chance of a false negative result to be higher. Therefore, the IGJ reports that it is important in the context of the fight against the COVID-19-virus that rapid antigen tests are not sold as self-tests.

According to it’s website, the IGJ traced 73 websites that wrongfully offered COVID-19-antigen rapid tests as self-tests. The providers have been reached out to and requested to urgently comply with the applicable regulation, subject to possible consequences. After the requests, the providers have ceased the sale entirely or adjusted their offer. The IGJ has indicated it will remain vigilant in the coming period.

European Clinical Trial Regulation and new European Information System

In January, the European Clinical Trial Regulation (CTR) (Regulation (EU) no 536/2014) came into effect, together with the Clinical Trials Information System (CTIS) of the European Medicines Agency (EMA). A transitional period of three years will apply. During the first year, initial application according to both the former Directive 2001/20/EC and the new CTR is allowed.

Seeing its preamble, the CTR aims to provide a competitive legal environment for the development of new medicines, especially for special treatments and medicines for rare diseases. The purpose is to simplify and accelerate clinical trials within the European Union by establishing one single framework for authorization of clinical trials, in order to make new treatment options available sooner and to keep the European Union attractive for sponsors of clinical trials.

Prior to the CTR, clinical trial sponsors had to submit clinical trial applications to the various national competent authorities and ethics committees in each country in order to gain regulatory approval to run a clinical trial.

The CTR changes the process for clinical trials and thus has consequences for everyone who is involved in this type of research. The CTR focusses on different areas, including:

  • The maximum turnaround time of the testing process will be the same for all member states, meaning that medical centers in participating countries can start recruiting test subjects at the same time.
  • The submission of research protocols and other study-related documents will take place centrally and digitally throughout the European Union via CTIS. The publication of study data will be made public through this portal.
  • The assessment of safety reports will take place per product instead of per study. For each investigational medicinal product a member state will be responsible for this reporting.

The Dutch Central Committee on Research Involving Human Subjects, the Dutch Clinical Research Foundation and the Ministry of Health, Welfare and Sport are jointly responsible for implementing the CTR in the Netherlands.

Although the CTR is directly applicable in the Netherlands, the Dutch Act on Research Involving Human Subjects (Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen “WMO”) has also been amended as a result of the CTR coming into force. One of the most important changes is that the WMO now includes administrative law enforcement. Previously, the WMO only contained criminal sanctions. This means that the IGJ, the appointed supervisory body for clinical trials, can impose an administrative fine or order a subject to a penalty for violation of the WMO, both when it regards devices, medicinal products and other clinical trials.

Healthcare authority NZa fines “de facto” director for the first time

On 5 May 2022, the Dutch Healthcare authority (Nederlandse Zorg autoriteit “NZa”) imposed an administrative fine of € 220,000 on a healthcare provider for violating the Health Care (Market Regulation) Act (Wet marktordening gezondheidszorg “Wmg”) and the Regulation Nursing and Care (Regeling verpleging en verzorging). The fine was imposed for unlawful invoices and for incomplete, incorrect and outdated administration.

Pursuant to Article 35 of the Wmg, a healthcare provider is not allowed to charge a fee other than the fees that are determined in accordance with the Wmg. The healthcare provider in question had charged a higher amount than the statutory maximum rates set by the NZa to a large proportion of the clients.

The incorrect, incomplete and outdated administration and the fact that consequently no audit trail was available, also led to a violation of Articles 4.1 and 4.2 of the Regulation Nursing and Care aimed at fraud, the clarity and accessibility of the administration as well as fixing rates.

As discussed in a previous Healthcare Litigation Update, administrative fines in the medical sector are set with a view to the statutory maximum fining policy rules and the general principles of good governance. The amount of the fine is based on the gravity of the offence, the context of the offence and the financial capacity of the offender.

Interesting about this case is the fact that the director of this healthcare provider also received a personal fine of € 66,000 due to the violations. It is the first time that the NZa has imposed a separate fine for a de facto director in addition to a fine for the healthcare provider.

Pursuant to Article 5:1 of the General Administrative Law Act (Algemene wet bestuursrecht) in combination with Article 51 of the Dutch Penal Code (Wetboek van Strafrecht), if a violation has been committed by a legal person or entity, the administrative sanction may, in addition or instead, also be imposed on the person or persons who gave the order to commit the violation or who actually led or controlled the violation. This person is also called the de facto director.

A person can be fined as a de facto leader if he/she:

  • was aware of the prohibited conduct by the legal person or consciously accepted a significant probability that it would occur; and
  • had the power and the reasonable obligation to prevent or cease the prohibited conduct;
  • failed to take measures to that effect.

Briefly, it concerns situations in which someone in particular can be personally blamed for the violation of the healthcare provider.

In the case of the fined director, NZa emphasises the importance of correct invoices and maintaining complete and correct administration, as otherwise it is difficult or impossible to verify whether healthcare money has been spent lawfully. Incomplete records encourage the misuse of healthcare funds. NZa is therefore of the opinion that the director concerned should have taken measures to prevent or end the violations.

NVWA imposes fine for repeated unlawful health claims

The Dutch Food and Consumer Product Safety Authority (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit ‘’NVWA’’) recently imposed a fine of over € 73,000,- on an online drugstore. In the past two years the company sold products using health claims in violation of European legislation. The online drugstore continued to use the claims despite warnings, administrative fines and re-inspections by the NVWA.

Claims are generally considered a voluntary form of food information. Under Regulation (EU) No 1169/2011, voluntary food information can never be misleading, confusing or ambiguous.

A nutrition claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a food has certain beneficial nutritional properties. A health claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a positive link exists between a food (or one of its constituents) and health.

The rules on the use of nutrition and health claims are laid down in the EU Claims Regulation (EU) No 1924/2006. The European Claims Register is a tool providing further details on which nutrition and/or health claims are allowed and under which conditions. The Register also mentions which claims have been rejected.

In the Netherlands, the Inspection Board of Health Products (de Keuringsraad Kennis en Advies gezondheidsreclame) has drawn up a Guideline Document for the Use of Health Claims with an accompanying Claims Database in cooperation with various market parties (Neprofarm, NPN and FNLI).

If health claims are used, additional labelling requirements apply, e.g. a mandatory statement of the importance of a varied and balanced diet and a healthy lifestyle. Reference to general, non-specific benefits of a nutrient or food for overall health is permitted only if accompanied by a specific, related, authorized health claim.

In this case, the online drugstore continued to offer products on its website suggesting that it was good for muscles and tendons. After the company was placed under intensive supervision, the NVWA considered a turnover-related fine of over €73,000 for the repeated violations appropriate.

The NVWA is the designated authority for the enforcement of rules regarding health and nutrition claims. When assessing a violation and determining the appropriate intervention, according to its intervention policy, the NVWA takes into account:

  • the possible consequences of the infringement;
  • the circumstances under which the offence has been committed;
  • the behaviour of the offender;
  • the history of the offender; and
  • the principles of subsidiarity and proportionality.

The basic principle for the enforcement is that infringements are dealt with under administrative law, based on the Commodities Act and subordinate regulations.

Naar
boven