Inleiding

Door de meeste makers van artistiek werk zal dit werk niet alleen worden gezien als object waaruit men geld kan slaan, zij zien in hun werk ook de uitdrukking van hun persoonlijkheid. Het werk draagt het persoonlijk stempel van de maker; het werk is het geesteskind van de maker. Daarom kent de wet aan de maker niet alleen exploitatierechten toe zodat hij met zijn werk geld kan verdienen, maar ook persoonlijkheidsrechten. Deze laatste rechten, ook wel – naar het Frans – morele rechten genoemd, staan niet limitatief opgesomd in art. 25 Auteurswet (Aw). De maker behoudt deze rechten ook nadat hij zijn auteursrecht (in de zin van exploitatierecht) aan een ander heeft overgedragen.

De in art. 25 Aw genoemde persoonlijkheidsrechten

Op grond van art. 25 lid 1 Aw kan de maker van een werk zich verzetten tegen:

1. openbaarmaking zonder zijn naam, tenzij het verzet onredelijk zou zijn (sub a);
2. openbaarmaking onder een andere naam dan de zijne alsmede wijziging in de benaming van het werk of in de aanduiding van de maker (sub b);
3. wijziging in het werk zelf, tenzij die wijziging zodanig is dat verzet daartegen onredelijk zou zijn (sub c);
4. misvorming, verminking of andere aantasting die nadeel toebrengt aan de naam of eer van de maker (sub d).

sub a. Het recht op naamsvermelding is in art. 25 lid 1 sub a Aw negatief geformuleerd als het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk zonder vermelding van zijn naam of andere aanduiding als maker. Dit verzet wordt niet gehonoreerd indien het in strijd is met de redelijkheid.

 sub b. Volgens art. 25 lid 1 sub b Aw heeft de maker het recht zich te verzetten tegen de openbaarmaking van zijn werk onder een andere naam dan de zijne. Indien de aanduiding van de maker (dat kan ook een schuilnaam zijn) op of in het werk voorkomt of in verband daarmee openbaar is gemaakt (bijvoorbeeld in programma’s of op aanplakbiljetten), behoeft de maker een verandering daarvan niet te dulden. Hetzelfde geldt voor de titel of benaming van het werk zelf.

sub c en d. Het recht van de maker om zich te verzetten tegen wijziging, misvorming, verminking of aantasting van zijn werk (art. 25 lid 1 sub c en d Aw), wordt ook wel aangeduid als het droit au-respect. De grens tussen de subonderdelen c en d is overigens niet eenvoudig te trekken. De begrippen misvorming en verminking (sub d) kunnen immers gezien worden als wijzigingen in de zin van subonderdeel c. Of een ‘wijziging’ onder sub c of d valt maakt wel uit. Zo kan een beroep op subonderdeel c afstuiten omdat het onredelijk is, terwijl het subonderdeel d zo’n redelijkheidstoets niet kent. Dat onderdeel vereist daarentegen dat de maker pas met succes kan optreden indien hij door de wijziging in zijn eer en goede naam wordt aangetast. Het subonderdeel d heeft vooral zelfstandige betekenis doordat het ook een verzetsmogelijkheid biedt tegen elke andere aantasting van het werk. Van een aantasting van een werk kan sprake zijn zonder dat het werk ‘an sich’ wordt gewijzigd. Het gaat dan meer om de context waarin het werk wordt geplaatst. Zo is bijvoorbeeld beslist dat het vervangen van rode vloerbedekking door blauwe een aantasting van de in de betreffende zaal aanwezige plafondschildering oplevert, omdat deze was afgestemd op de rode vloerbedekking. Zie Vzr. Rb. Groningen 10 september 2004, AMI 2004/21 (Plafondschildering Stadsschouwburg Groningen).

Als voorbeelden van wijzigingen van het werk waartegen het (ex art. 25 lid 1 sub c) wellicht niet redelijk is zich te verzetten, kunnen worden genoemd het overbrengen van een boek in een nieuwe spelling, het renoveren van een huis en dergelijke. Problemen rijzen vooral daar waar het werk niet louter sier is, maar ook een gebruiksfunctie heeft. In dergelijke gevallen kan het voor de eigenaar of gebruiker van het werk (in de zin van de materiële drager) van belang zijn dat de maker (eventueel binnen zekere grenzen) afstand doet van zijn persoonlijkheidsrecht. Problemen kunnen ook ontstaan daar waar de maker toestemming geeft voor de adaptatie van zijn werk (bijvoorbeeld de verfilming van zijn boek). Wie zo’n toestemming geeft kan zich in redelijkheid niet verzetten tegen wijzigingen die noodzakelijkerwijs uit de verandering van het medium voortvloeien.

Vernietiging van het werk

Algehele vernietiging van het werk (de sloop van een gebouw) kan niet als een aantasting van het werk in de zin van art. 25 lid 1 sub d Aw worden aangemerkt; HR 6 februari 2004, AMI 2004/12 (Jelles/Zwolle). Wel kan de vernietiging van het (unieke) exemplaar misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW opleveren, dan wel anderszins onrechtmatig jegens de maker zijn.

Recht van de maker om zelf wijzigingen aan te brengen

Art. 25 Aw kent de maker niet zonder meer het recht toe zijn werk uit de openbaarheid terug te halen of te vernietigen (geen onbegrensd ‘recht op spijt’). Wel mag de maker binnen grenzen wijzigingen aanbrengen. Dat laat art. 25 lid lid 4 Aw toe. De grens van lid 4 (‘naar regels van het maatschappelijk verkeer, te goeder trouw’) is redelijk vaag wat ook niet anders kan, gelet op de veelheid aan denkbare gevallen. Een voorbeeld bij uitstek is de bevoegdheid van de schrijver van een wetenschappelijk werk om bij een nieuwe druk recente ontwikkelingen te verwerken en fouten te herstellen.

Uitoefening van de persoonlijkheidsrechten na het overlijden van de maker

Anders dan de exploitatierechten vererven de persoonlijkheidsrechten niet zonder meer. De wetgever is er – waarschijnlijk terecht – van uitgegaan dat niet iedere erfgenaam zonder meer een goede graalbewaarder is. De maker kan zijn persoonlijkheidsrechten na zijn dood doen uitoefenen door iemand die bij testament of codicil is aangewezen (art. 25 lid 2 Aw). Heeft hij iemand aangewezen, dan vervallen de persoonlijkheidsrechten tegelijk met het verval van het auteursrecht. Is niemand aangewezen dan vervallen de persoonlijkheidsrechten bij het overlijden van de maker.

Handhaving

Bij schending van de persoonlijkheidsrechten komen de volgende handhavingsmiddelen in beeld: het verbod, schadevergoeding, vergoeding van niet in vermogensschade bestaand nadeel en andere handhavingsmiddelen volgens het gewone recht, onder omstandigheden ook recall en rectificatie.

Stelt u zich voor. U bent auteur en u heeft een modelovereenkomst gesloten met een Nederlandse uitgever. Het boek komt uit en is een groot succes. Tevreden incasseert u de stroom royalty’s en gaat een weekje uitblazen op Curaçao. Tot uw verbazing vindt u uw boek in de boekwinkel in Curaçao op grote stapels liggen. Hè, ik had toch een deal met een Nederlandse uitgever? Dat klopt, maar het modelcontract zegt niets over het territorium waarvoor de licentie geldt.

Doorgaans wordt bepaald dat het boek in de Nederlandse taal mag worden uitgegeven en worden al dan niet meteen de rechten op een vertaling in licentie gegeven, maar dat betekent niet dat het boek niet in Timboektoe op de markt mag worden gebracht. Zo lang het maar in de taal verschijnt die je bent overeen gekomen. Dat is een beetje merkwaardig. De meeste licentie overeenkomsten buiten het boekenvak kennen een uitdrukkelijke bepaling over het territorium waar de licentie werkt. De reden daarachter is dat je per territorium dan de beste partij kunt zoeken. En dan kan die partij de exclusieve rechten verkrijgen. Immers wat weet de gemiddelde Nederlandse uitgever van publiceren in Zuid-Amerika, om maar eens een dwarsstraat te noemen.

Duur van de overeenkomst

Een andere bepaling die je niet terug vindt in het Modelcontract is die over de duur van de overeenkomst. Ook dat is ongebruikelijk. Immers het is handig om te weten hoe lang je met elkaar contracteert. Zo zien we soms nog de rechtenverlening voor eeuwig, dat is onjuist. Immers het auteursrecht is niet eeuwigdurend, dus die rechten kun je dus ook niet voor eeuwig verlenen. Moeilijker wordt het als er staat dat de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Wat betekent dat? Dat betekent eigenlijk dat je daarover niets hebt afgesproken en dat ieder van de partijen de overeenkomst in principe mag opzeggen. Mijn ervaring is dat de overgrote meerderheid van partijen die contracteren zich dat niet realiseren. Bij onbepaalde tijd denkt de leek aan eeuwig.

Opzeggen van de overeenkomst

In het Modelcontract staat er niets over, mag je dat dan zo maar opzeggen? Nee, waarschijnlijk niet. In artikel 15 van het contract zien we een aantal redenen staan waarom de auteur mag opzeggen. Kort samengevat, als de uitgever zijn boek niet uitgeeft en als de loop uit het boek is. Daarnaast mag er worden opgezegd als er sprake is van een ernstige tekortkoming van de andere partij. Over die toverformule wordt nogal eens een robbertje gevochten in boekenland. Immers wat is een ernstige tekortkoming? Als de uitgever niet meteen terug belt? Als je boek niet de aandacht krijgt die jij vindt dat het verdient? Als de auteur zijn manuscript een half jaar te laat inlevert? U kunt zich voorstellen dat je hier over van mening kunt verschillen. In lid 5 vinden we dan ten slotte nog de bepaling dat je kunt opzeggen als je na tien jaar zwaarwegende redenen hebt om op te zeggen.

En uit al deze bepalingen moet je dan maar afleiden dat je niet om een andere reden kunt opzeggen dan hierboven genoemd. Handiger en duidelijker zou zijn geweest als er staat, de auteur kan uitsluitend opzeggen als….dan weet je tenminste waar je aan toe bent. En dan weet je ook dat je alleen om die redenen kan beëindigen. Dus als je op dag 1 merkt dat je redacteur je niet ligt en de uitgever weigert die te vervangen, dan zit je mooi aan de uitgever vast.

Verlagen / opheffen van de prijs

Tot slot, als uitsmijter van deze korte serie over contracteren in het boekenvak, nog even uw aandacht voor artikel 16 van het Modelcontract. Daarin staat een ongeldige bepaling. Artikel 16 schrijft voor dat de uitgever bevoegd is om de prijs van het werk na twee jaar te verlagen of op te heffen. Bedoeld wordt blijkbaar dat de uitgever voor het verstrijken van die twee jaar die bevoegdheid niet heeft en dat is onzin. Immers de wet op de vaste boekenprijs (Wvbp) schrijft voor dat na een half jaar de prijs mag worden aangepast en na een jaar mag worden opgegeven.

Als partijen in afwijking van de wet dus met elkaar afspreken dat de prijs twee jaar lang niet mag worden verlaagd of opgeheven, dan gaat dat verder dan de wet toe staat. En dus is daar sprake van een verboden prijsafspraak. Ik zal het niet aan de ACM verklappen, maar raad ondertussen iedereen aan bij gebruik van het Modelcontract uitdrukkelijk te verwijzen naar de Wvbp en die termijnen aan te houden.

Waarover gaat een licentie overeenkomst eigenlijk? Die gaat over een werk. En met een werk bedoelen we in het boekenvak een boek. Zo noemen we het eigenlijk nog steeds, maar eigenlijk hebben we het over een verzameling rechten op een tekst. Wat voor rechten dat kunnen zijn besprak ik al in (1). En toch blijf ik het maar even gewoon een boek noemen.

Nu is het eenvoudig als er al een werk ligt met betrekking waartoe de uitgever en auteur een overeenkomst sluiten. Maar o zo vaak is er nog geen werk. Er is een auteur en die auteur heeft een idee en dat idee dat zou zo maar eens een boek kunnen zijn en dan gaat de fictie in boekenland haar gang. We doen net alsof een idee gewoon een boek wordt. Elke uitgever kent voorbeelden van ideeën die nooit een boek worden, maar we gaan er nu maar even van uit dat er op een gegeven moment een voldragen manuscript op het bureau ligt. Is dat dan het manuscript waar het contract over is gesloten? Je zou zeggen van wel. Maar toch is dat ook niet altijd zo. Immers bij nog te verschijnen boeken wordt vaak gewerkt met een “werktitel” en die titel kan in de loop van het schrijfproces nog veranderen. En zodra die titel gaat veranderen wordt het al mistig of we het nog wel over het zelfde manuscript hebben. Nog mistiger wordt het als de auteur braaf blijft volhouden een boek te schrijven met de overeen gekomen werktitel, maar ondertussen het boek waaraan hij schreef onder een andere titel uit brengt bij een andere uitgever.

Mag dat dan? Ja strikt genomen mag dat. Er is immers alleen een deal gesloten over het te schrijven werk met die titel. Kijk maar in het Modelcontract, daar staat in artikel 1: “De auteur verleent de uitgever met uitsluiting van zichzelf en alle anderen een licentie om het door de auteur vervaardigde / te vervaardigen werk, waarvan te titel luidt / voorlopig is vastgesteld op… te exploiteren…”. Doordat hier het woord “het” staat gaat het dus alleen over het boek met die titel. En dat is ook de bedoeling. Stel je maar voor dat je het woord “een” opneemt in plaats van “het”. Dan spreek je eigenlijk met elkaar af dat een volgend boek dat de auteur oplevert het boek is waarvoor je het contract sluit. Vertrouw je je auteur niet helemaal, maak er dan vooral “een” van in plaats van “het”.

Als we alle hobbels hebben genomen dan komt er het moment dat er persklare kopij wordt ingeleverd. Iedere uitgever zal met me eens zijn, dat in dat proces in de overgrote meerderheid van de gevallen door de auteur contractbreuk wordt gepleegd. Immers in het modelcontract staat opgenomen dat de auteur zich verbindt om de volledig persklare kopij uiterlijk op een bepaalde datum in handen van de uitgever te stellen. Uit de praktijk ken ik een voorbeeld van een vertaler die de deadline met 8 jaar overschreed. In theorie mag de uitgever de overeenkomst beëindigen als de auteur de deadline niet haalt, dat zie je in de praktijk echter maar zelden.

Tot slot komt in dit deel van het feuilleton dan nog de vraag aan de orde of de uitgever alles maar moet publiceren dat de auteur oplevert. Oei dat is een gevaarlijke. In het modelcontract staat de mogelijkheid opgenomen voor de uitgever om niet tot uitgave over te gaan, maar alleen dan als het werk “niet aan de redelijke verwachtingen” voldoet. En ja, zo komt het in de praktijk dus voor (zij het sporadisch) dat een uitgever een boek moet uitgeven dat hij eigenlijk niet (meer) wil uitgeven, op last van de rechter, die dan in zijn wijsheid heeft bepaald dat het in dat geval redelijk is om de uitgever te verplichten het boek uit te geven.

Indien een partij het niet eens is met het oordeel van de rechter in eerste aanleg kan er in veel gevallen hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof. Het hoger beroep heeft verschillende functies zoals rechtsbescherming, het realiseren en concretiseren van materieel recht, bewaking rechtseenheid en het waarborgen van de kwaliteit van de rechtspraak. Op verzoek van de directie Wetgeving en Juridische Zaken van het ministerie van Veiligheid en Justitie heeft het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum in kaart gebracht in wat voor zaken hoger beroep wordt ingesteld, door wie dit wordt gedaan, waarom dat gebeurt en hoe die zaken vervolgens verlopen. Hieronder worden de meest opvallende onderzoeksresultaten uiteengezet.

15.000 keer per jaar

Er is in de jaren 2009 t/m 2014 rond de 15.000 keer (per jaar) hoger beroep ingesteld. Hiervan heeft ruim 60% van de gevallen betrekking op handelszaken. In deze periode van zes jaar is er een licht dalende trend zichtbaar. Het totale appelpercentage voor handelszaken, sector kanton – exclusief verstek zaken – bedroeg over de periode 2009 t/m 2013 8 tot 9%. Bij handelszaken, sector civiel nam het percentage daarentegen toe van 18% in de periode 2009-2011 naar 30% in de periode 2011-2013. Deze stijging wordt in het onderzoek verklaard door de competentiewijziging van de kantonrechter. Het gemiddelde belang van de zaak in de betreffende categorie en de bereidheid verder te procederen nam sterk toe vanwege de competentiewijziging. Bij kortgedingen was het appelpercentage overigens 17 tot 18%. Een kenmerk van de bij de procedure betrokken partijen is dat meer dan de helft van deze appelzaken is ingesteld door de eiser/verzoeker in eerste aanleg, te weten 65% in handelszaken.

Vaststelling van feiten

Er is ook onderzoek gedaan naar de gronden voor het hoger beroep. In de meeste gevallen betreffen de vermelde grieven in het dossier feiten, namelijk 32% van alle gevallen. Het gaat hierbij vooral om de vaststelling van de feiten in eerste aanleg. Op de tweede plek staan vorderingen/verzoeken met 19%, waarbij het vooral gaat om toe- of afwijzing daarvan in eerste aanleg. Vervolgens met 17% het materieel recht, waarbij het vooral gaat om de toepassing van een rechtsregel of onderbouwing van bewijs. Weinig gevallen hebben betrekking op formeel rechtelijke kwesties en de ontvankelijkheid, namelijk slechts 6% en 2%. Ter aanvulling: persoonlijke of tactische overwegingen die een rol kunnen spelen zijn niet in het onderzoek vastgesteld.

De bijzondere overeenkomst

De grootste groep hoger beroepzaken binnen handelszaken vormt de categorie ‘bijzondere overeenkomsten’ (bijv. arbeidsovereenkomst, agentuur, verzekering), namelijk 39%. Vervolgens de zaken betreffende het verbintenissenrecht met 20% (o.a. onrechtmatige daad), het faillissementsrecht 18%, exclusieve vermogensrechten 6% en overige handelszaken 17%. Het intrekken/royeren van een zaak komt maar in 8% van alle zaken voor. Andere wellicht interessante kenmerken: in 8% van de hoger beroepzaken is een deskundigenbericht gegeven en in 4% is een getuigenverklaring gegeven. In veruit de meeste zaken (73%) blijft de procedure in appel beperkt tot één memorie per partij en worden verder geen akten genomen. In slechts 17% van de zaken is er pleidooi gehouden.

Doorlooptijd

Natuurlijk is de doorlooptijd afhankelijk van wat er in een zaak allemaal gebeurt. Het onderzoek geeft echter een gemiddelde doorlooptijd van 42 weken aan (bij de in 2014 uitgestroomde zaken). Handelszaken hebben veelal een langere doorlooptijd, namelijk 63 (!) weken in 2014. Een significant langere doorlooptijd is er ook voor zaken waarin een deskundigenbericht of getuigenverklaring heeft plaatsgevonden. Dit geldt ook voor zaken waarin aanvullend bewijs is ingebracht en zaken waarin één of meerdere tussenvonnissen of tussenbeschikkingen zijn gewezen. Het houden van een zitting lijkt geen verschil te maken voor de doorlooptijd. Ook deze zaken worden gemiddeld binnen een jaar afgedaan. Zaken waarin meerdere zittingen worden gehouden duren in bijna alle gevallen wel langer dan een jaar. Overigens is de doorlooptijd, in 2016, veel langer als pleidooi gehouden wordt, door enorme achterstanden bij de gerechtshoven.

De uiteindelijke uitkomst

In handelszaken leidt 42% van de gevallen tot bekrachtiging en 38% tot vernietiging van het oorspronkelijke vonnis. Noemenswaardig is nog de ‘differential attitude hypothese’. Uit het onderzoek volgt dat bij handelszaken het hoger beroep dat werd ingesteld door de partij die in eerste aanleg gedaagde/verweerder was, een wat grotere slagingskans heeft dan het hoger beroep dat werd ingesteld door de eiser/verzoeker in eerste aanleg. Er wordt echter wel gewezen op het feit dat veel factoren een rol spelen en dat hier voorzichtigheid geboden is. Interessant is dat in de helft van de zaken het oordeel in hoger beroep niet wijzigt ten opzichte van het oordeel in eerste aanleg. De andere helft van de zaken veranderde op één punt, of twee en vaker op drie of zelfs meer punten. De meeste veranderingen zitten in het oordeel over de onderbouwing van de toe- of afwijzing, gevolgd door het oordeel over de feiten, daarna het oordeel over de toe- of afwijzing en het bewijs. Er zijn weinig veranderingen te zien met betrekking tot het oordeel over de toepasselijkheid van het recht, de hoogte van de vordering of het verzoek en de toepassing of uitleg van een rechtsregel.
Ook komt het voor dat de geïntimeerde zelf ook in hoger beroep gaat, namelijk in 12% van de zaken. Dat heet ‘‘incidenteel appel’’. In 24% van de zaken is het incidenteel appel geslaagd, in 16% van de zaken faalt het appel en in de overige gevallen zijn de grieven van de appellant in het incidenteel appel helemaal niet behandeld. Terugverwijzing naar de rechtbank komt slechts weinig voor, in 2009 en 2010 namelijk minder dan 1%. De gerechtshoven geven zelf dus een geheel nieuwe beslissing.

Een lange adem

Het onderzoek heeft ons meer inzicht gegeven in de stand van zaken in het civielrechtelijk hoger beroep in Nederland. Dit leidt meer tot opgesomde aantallen en getallen dan tot inhoudelijke conclusies over de huidige praktijk, ook omdat de hoven regelmatig wijzigingen doorvoeren in hun procedures en reglementen. Conclusie van het onderzoek is dat in een substantieel aantal zaken hoger beroep tot een andere uitspraak leidt dan in eerste aanleg. Dit geldt iets minder voor handelszaken. Daarnaast is de gemiddelde doorlooptijd in hoger beroepzaken enigszins afgenomen, maar een uitzondering zijn de handelszaken, waar toch vaker een lange adem nodig is.

Voor de exploitatie van hun werk zijn makers (en uitvoerende kunstenaars) veelal afhankelijk van daarin gespecialiseerde derden zoals uitgevers, platenmaatschappijen en filmproducenten. Makers die met deze professioneel georganiseerde ondernemers afspraken moeten maken over de exploitatie van hun werk bevinden zich over het algemeen in een zwakke onderhandelingspositie. Met de invoering op 1 juli 2015 van de Wet auteurscontractenrecht (art. 25b-h Auteurswet (Aw)) heeft de wetgever hun positie willen versterken.

Art. 25b Aw regelt het toepassingsgebied van het auteurscontractenrecht. Het auteurscontractenrecht is, met uitzondering van art. 25f Aw dat de onredelijk bezwarende bedingen regelt (zie hierna), van toepassing op overeenkomsten die de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht op een werk van de maker aan de wederpartij tot hoofddoel heeft, en waarop art. 3.28 Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) niet van toepassing is; art. 25b lid 1 Aw. Door te spreken van het verlenen van exploitatiebevoegdheden vallen onder de overeenkomsten zowel de overeenkomst van overdracht als de licentieovereenkomst. Het dient te gaan om overeenkomsten waarbij de maker zijn auteursrecht primair ter exploitatie overdraagt of in licentie geeft aan een intermediair (zoals meestal het geval is bij literaire en muzikale werken) of waarbij het gebruik van in opdracht gemaakte werken primair gericht is op exploitatie en art. 3.28 BVIE niet van toepassing is (zoals bij werken gemaakt door freelance journalisten). Het auteurscontractenrecht is derhalve niet van toepassing op in opdracht gemaakte werken die primair bedoeld zijn voor gebruik door de opdrachtgever (zoals bij logo’s en websites). In de gevallen waar samenloop is van auteursrecht en tekeningen- of modellenrecht (art. 3.28 BVIE), is het auteurscontractenrecht ook niet van toepassing.[1] Het auteurscontractenrecht is evenmin van toepassing op licenties met of overdrachten aan eindgebruikers, dat wil zeggen licenties of overdracht die een eindgebruiker, of dit nu een bedrijf of een consument betreft, enkel toestaan het desbetreffende werk te gebruiken. Hierbij kan bij wijze van voorbeeld gedacht worden aan logo’s, huisstijlen, websites of op maat gemaakte software.[2]

De bescherming van het auteurscontractenrecht komt alleen toe aan makers (en hun erfgenamen; art. 25b lid 4 Aw) die natuurlijk persoon zijn. Dat betekent dat het auteurscontractenrecht niet van toepassing is op overeenkomsten die door de fictieve makers van art. 7 en 8 Aw worden gesloten; art. 25b lid 3 Aw. Dit laat onverlet dat fictieve makers zich in voorkomende gevallen kunnen beroepen op het commune overeenkomstenrecht en dat er onder omstandigheden sprake zal kunnen zijn van een reflexwerking van het auteurscontractenrecht op overeenkomsten gesloten door fictieve makers die zich in een vergelijkbare positie bevinden als natuurlijke makers.[3]

Art. 25c lid 1 Aw bevat een van de kernprincipes van het auteurscontractenrecht: het recht van de maker op een (in de overeenkomst te bepalen) billijke vergoeding voor iedere exploitatievorm. Het maakt daarbij dus niet uit of sprake is van een overdracht of van een licentie. De hamvraag is vervolgens wat precies onder een billijke vergoeding verstaan moet worden. Daarover bestaat nog veel onduidelijkheid. Over de invulling van deze open norm is tijdens de parlementaire behandeling uitvoerig gedebatteerd. Heel veel verder dan het intrappen van enkele open deuren is men niet gekomen, wat overigens ook niet zo heel verwonderlijk is. Zo leest men bijvoorbeeld: “Bij de beoordeling van de billijkheid van de vergoeding zal gekeken moeten worden naar de omstandigheden van het geval. Dit brengt met zich dat onder meer gekeken zal moeten worden naar de aard en de omvang van de verleende exploitatiebevoegdheden (wat mag de exploitant met het werk doen), de marktverhoudingen en de exploitatierisico’s. Uiteindelijk is het aan de rechter en – als het in de sector tot het instellen van een geschillencommissie komt – de geschillencommissie om te beoordelen of een vergoeding in de gegeven omstandigheden billijk is. Het zal in eerste instantie aan de maker zijn om te onderbouwen dat een vergoeding gegeven de omstandigheden niet billijk is. Het is dus aan hem om de omstandigheden aan te voeren die zijns inziens tot die conclusie leiden. De jurisprudentie die hieruit voortvloeit, zal voor concretisering zorgen van de begrippen en normen uit de wet”.[4] Daarnaast is in de MvT (p. 13) opgemerkt dat de billijke vergoeding ook nihil kan zijn, in natura kan worden betaald of in het honorarium kan zijn inbegrepen.

Art. 25c lid 2 Aw biedt de Minister van OCW de mogelijkheid om bij AMvB de hoogte van een billijke vergoeding vast te stellen voor een specifieke branche en voor een bepaalde periode. De Minister kan daar alleen toe overgaan indien een branchevereniging van makers en een exploitant of een vereniging van exploitanten daartoe gezamenlijk verzoeken (lid 3). Na ontvangst van een dergelijk gezamenlijk verzoek wint de Minister van OCW het advies in van een (nog op te richten) adviesorgaan en overlegt hij met de Minister van VenJ (lid 2). De Minister van OCW zal steeds een zelfstandige afweging moeten maken, met inachtneming van het belang van behoud van de culturele diversiteit, de toegankelijkheid van cultuur, een doelstelling van sociaal beleid en het belang van de consument (lid 2). Voor deze constructie is om mededingingsrechtelijke redenen gekozen. Immers, zou de billijke vergoeding louter berusten op de afspraken van verenigingen van makers en exploitanten dan zou het kartelverbod van art. 6 Mw en art. 101 VWEU worden overtreden. Vandaar dat de wetgever aanvullende voorwaarden heeft gesteld die erop gericht zijn strijd met het mededingingsrecht te voorkomen.[5] De verwachting is overigens dat van deze door art. 25c lid 2 Aw geboden mogelijkheid niet veel gebruik zal worden gemaakt.

Art. 25c lid 6 Aw bepaalt dat de maker die exploitatiebevoegdheden heeft verleend ten aanzien van een exploitatie op een ten tijde van sluiting van de overeenkomst nog onbekende exploitatievormen, recht heeft op een aanvullende billijke vergoeding. Ratio hierachter is dat de maker dient te kunnen delen in de opbrengst van de exploitatie terwijl de exploitant, indien partijen dit zijn overeengekomen, geen onnodige belemmering moet ondervinden in het ontplooien van een nieuwe exploitatiewijze doordat onduidelijk is of toestemming is verleend.

Over het antwoord op de vraag tot welk moment er nog gesproken kan worden van een onbekende exploitatievorm en wat een nieuwe zelfstandige exploitatievorm is, lezen wij in de parlementaire geschiedenis: “Een antwoord op dergelijke vragen is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechter is beter toegerust dan de wetgever om zich over een dergelijke feitelijke vraag uit te laten. Ingevolge artikel 2 Aw zal de akte in beginsel een opsomming bevatten van de bevoegdheden die worden overgedragen of gelicentieerd. Binnen bepaalde grenzen zullen ook toekomstige vormen van exploitatie onder de in de akte vermelde bevoegdheden kunnen vallen, voor zover deze nog als – in technisch en economisch opzicht – onzelfstandige varianten van de ten tijde van de contractsluiting bestaande bevoegdheid kunnen worden opgevat. Hierbij zal bijvoorbeeld de uiterlijke verschijningsvorm van het nieuwe medium betrokken kunnen worden, alsmede de vraag of er nieuwe gebruiksmogelijkheden ontstaan of dat het enkel om een substituut gaat. Andere relevante overwegingen kunnen zijn of er sprake is van een nieuwe of grotere gebruikersgroep en of de nieuwe exploitatiewijze een nieuwe economisch te exploiteren waarde vertegenwoordigt. Voor zover een nieuwe exploitatiewijze als onzelfstandige variant van de in de akte genoemde bevoegdheid wordt aangemerkt, is de nieuwe bevoegdheid overgegaan op grond van de vermelding in de akte. Hiervoor is geen bepaling inzake toekomstige exploitatiewijzen noodzakelijk”.[6] In dezelfde nota naar aanleiding van het verslag lezen wij voorts dat er van een in technisch en economisch opzicht zelfstandig, afgrensbaar nieuw medium sprake is wanneer de maker zich er bij de overdracht geen voorstelling van heeft kunnen maken.

Heeft de wederpartij van de maker de exploitatiebevoegdheid overgedragen aan een derde die tot de bedoelde nieuwe exploitatie overgaat, dan kan de maker de aanvullende billijke vergoeding van die derde vorderen. Aan de rechter de schone taak om nader invulling te geven aan al deze nieuwe regels.

Art. 25d Aw voorziet in een disproportionaliteitsregel, ook wel bestsellerbepaling genoemd. Op grond van het eerste lid kan de maker van een werk die zijn auteursrecht ter exploitatie heeft overgedragen of gelicentieerd, in rechte een aanvullende billijke vergoeding vorderen. Voorwaarde voor toewijzing van een dergelijke vordering is dat de vergoeding die hij ontvangt, gelet op de wederzijdse prestaties, een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het werk. De bepaling stelt de maker in de gelegenheid mee te delen in de opbrengst van de exploitatie van zijn werk, mocht die exploitatie een, al dan niet onverwacht, groot commercieel succes zijn. De maker moet van het doorslaande succes ook een graantje meepikken. Met name in het geval zijn rechten voor een lumpsum zijn afgekocht zal een beroep op de bestsellerbepaling in beeld komen. Is hij een royaltyvergoeding overeen gekomen die gerelateerd is aan de opbrengsten van de exploitatie van zijn werk dan zal er veel minder snel een beroep gedaan kunnen worden op een aanvullende billijke vergoeding. Niet in iedere onevenredigheid is meteen een grond gelegen om de exploitatieovereenkomst door de rechter aan te laten passen; er moet sprake zijn van een ernstige onevenredigheid. Deze voorwaarde beoogt te verzekeren dat een exploitant genoegzaam in de gelegenheid is om de gedane investeringen terug te verdienen.

Bij het berekenen van de opbrengsten van het werk mag de exploitant rekening houden met verliezen die hij heeft geleden bij de exploitatie van (eerdere) werken van dezelfde maker. Een uitgever die vier boeken van een auteur uitgeeft en het vierde boek is een doorslaand succes, dan mag hij de verliezen die hij heeft geleden bij de uitgave van de eerste drie boeken betrekken bij de vraag of er sprake is van een ernstige onevenredigheid tussen de opbrengsten van de exploitatie en de met de maker overeengekomen vergoeding.[7]

Over de hoogte van de aanvullende vergoeding valt in zijn algemeenheid weinig te zeggen. Dat hangt sterk af van de omstandigheden van elk concreet geval. Het is de rechter die daar het beste over kan oordelen. Bij het vaststellen van de aanvullende billijke vergoeding dient hij in ieder geval rekening te houden met de wederzijdse prestaties. Dat betekent bijvoorbeeld dat een romanschrijver eerder een geslaagd beroep zal kunnen doen op de disproportionaliteitsregel dan de maker van een krantenartikel.[8]

De maker kan de bestsellerbepaling inroepen jegens zijn contractuele wederpartij. Om te voorkomen dat hij met lege handen komt te staan in het geval het auteursrecht door zijn wederpartij is overgedragen aan een derde, bepaalt art. 25d lid 2 Aw dat de maker die derde kan aanspreken om een aanvullende billijke vergoeding te verkrijgen indien de ernstige onevenredigheid tussen de vergoeding van de maker en de opbrengst van de exploitatie van het werk is ontstaan nadat het auteursrecht door de wederpartij van de maker aan die derde is overgedragen. Er is sprake van een kwalitatieve plicht van degene die het auteursrecht exploiteert jegens de maker; het recht van de maker op een billijke aanvullende vergoeding volgt het auteursrecht. De regeling zal ertoe leiden dat een derde/verkrijger van een auteursrecht die dit wenst te exploiteren tevens zicht zal moeten hebben op de afspraken die door de eerdere rechthebbende met de maker van het werk zijn gemaakt indien hij duidelijkheid wil hebben met welke verplichtingen hij mogelijk te maken krijgt.[9]

De kwalitatieve plicht is alleen verbonden aan de persoon van auteursrechthebbende. Degene die op basis van een licentie exploiteert, is niet gehouden tot deze verplichting. Een licentienemer beschikt niet over het auteursrecht als zodanig: hij exploiteert enkel op basis van toestemming van de auteursrechthebbende. De maker kan in een dergelijk geval de licentiegever aanspreken of – indien hijzelf licentiegever is – zelf de licentienemer aanspreken op basis van de licentieovereenkomst.[10]

In aanvulling op de algemene ontbindingsregels (art. 6:265 e.v. BW) voorziet art. 25e Aw in een herroepingsrecht wegens non usus: de maker kan de overeenkomst met zijn exploitant geheel of gedeeltelijk ontbinden wanneer de exploitant het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst in voldoende mate exploiteert, of niet langer in voldoende mate exploiteert. Op de exploitant rust gedurende de duur van het auteursrecht een voortdurende inspanningsverplichting. Laat hij die inspanning na, dan kan de maker hem op grond van deze bepaling aansporen alsnog tot exploitatie over te gaan of het auteursrecht weer aan de maker te doen toekomen zodat deze het auteursrecht zelf kan exploiteren of een andere exploitant kan inschakelen. De wet voorziet niet in een specifieke termijn waarbinnen het werk geëxploiteerd moet worden omdat dit per soort werk sterk zal kunnen verschillen. Door een open norm te hanteren wordt maatwerk mogelijk. Als stelregel lijkt bruikbaar: dat wat gebruikelijk is, is ook redelijk.

Art. 25e lid 1 Aw bepaalt verder dat de bevoegdheid de exploitatieovereenkomst te ontbinden niet geldt, wanneer het aan de maker is toe te rekenen dat de rechten niet binnen een redelijke termijn zijn uitgeoefend. Dit is gemodelleerd naar art. 6:266 BW inzake schuldeisersverzuim. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de maker er niet of niet tijdig in is geslaagd om een voor exploitatie geschikt werk aan de exploitant beschikbaar te stellen. Voorts geldt de bevoegdheid niet indien de wederpartij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomst dat het belang van de maker daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Deze zinsnede geldt als een inkleuring en specificering van het bepaalde in het licht van art. 3:13 BW op grond waarvan degene die een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt.[11]

Is sprake van een gemeenschappelijk (onscheidbaar) werk dan kan de maker de overeenkomst alleen ontbinden met instemming van de overige makers. Weigert een maker medewerking te verlenen aan het inroepen van het non usus-recht waardoor de andere makers onevenredig worden benadeeld, dan kunnen de andere makers zich op grond van art. 25e lid 2 Aw tot de rechter wenden om de overeenkomst alsnog te ontbinden. Hier geldt dezelfde maatstaf als bedoeld in art. 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid).

De bevoegdheid tot ontbinding ontstaat pas nadat de maker aan degene aan wie de rechten zijn verleend schriftelijk een redelijke termijn heeft gegund deze alsnog of opnieuw uit te oefenen en die uitoefening binnen deze termijn uitblijft; art. 25e lid 3 Aw. Indien de wederpartij de rechten aan een derde heeft verleend, is het aan de wederpartij om de derde zo spoedig mogelijk te berichten dat de maker zich na ommekomst van de termijn mogelijk beroept op de non usus-bepaling. De wet voorziet andermaal bewust niet in een termijn, omdat dit per soort werk sterk zal kunnen verschillen (zie hierboven).

De maker zal moeten aantonen dat zijn werk onvoldoende wordt geëxploiteerd. Art. 25e lid 4 Aw helpt hem daarbij een handje: op verzoek van de maker dient de wederpartij een specificatie te overleggen van de omvang van de exploitatie. De specificatie dient zodanig specifieke informatie te bevatten dat de maker een goed beeld krijgt van de omvang van de exploitatie en de verschillende distributiekanalen die de exploitant heeft benut. Uit de specificatie van de omvang van de exploitatie zal ook dienen te blijken of er sublicenties zijn verleend en/of het auteursrecht geheel dan wel gedeeltelijk is overgedragen aan derden.[12]

Welhaast overbodig (zie art. 6:267 BW) bepaalt art. 25e lid 5 Aw dat de overeenkomst buiten rechte kan worden ontbonden door een schriftelijke verklaring en door een uitspraak van de rechter. Omdat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft blijft in het geval de exploitatiebevoegdheden zijn verleend door middel van overdracht, de wederpartij ook na ontbinding rechthebbende. Voor de maker is het dus nodig dat zijn wederpartij meewerkt aan een retro-overdracht aan de maker om goederenrechtelijk effect te sorteren. Een maker kan weliswaar schadevergoeding vorderen indien de wederpartij zijn medewerking aan de teruglevering weigert maar het kan voor de maker lastig zijn om schade aan te tonen in het geval er niet wordt geëxploiteerd. Om die reden is in art. 25e lid 7 Aw een civielrechtelijke boeteclausule opgenomen. Naast de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding die reeds uit de art. 6:74 en 6:277 BW volgt, kan de maker de rechter dus vragen hem een aanvullende vergoeding toe te kennen indien de wederpartij medewerking aan teruglevering weigert. De hoogte van het bedrag dient door de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. De hoogte van het bedrag moet dusdanig zijn dat het een reële aansporing vormt voor de wederpartij of de derde om alsnog tot nakoming over te gaan.[13]

In art. 25e lid 6 Aw is de regel ‘koop breekt geen exploitatieplicht’ neergelegd: heeft de contractuele wederpartij van de maker het auteursrecht aan een derde overgedragen, dan kan de maker het herroepingsrecht wegens non usus ook jegens die derde geldend maken. Dit stelt auteurs in staat elke verkrijger in de keten van opeenvolgende overdrachten te houden aan de exploitatieplicht. Uiteraard dient de derde wel op de hoogte te zijn van het feit dat de maker gebruik heeft gemaakt van zijn ontbindingsbevoegdheid. De maker dient dus ook de derde schriftelijk te berichten alvorens hij de uit de ontbinding voortvloeiende rechten – waaronder het recht op teruglevering – tegen de derde geldend kan maken. Het door art. 25e lid 6 Aw geboden drukmiddel kan ook tegen de derde geldend gemaakt worden.

Art. 25f Aw beschermt de maker tegen onredelijke bedingen. Het artikel is alleen van toepassing op overeenkomsten waarbij de maker het auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdraagt of op overeenkomsten waarbij door de maker een exclusieve licentie wordt verleend; art. 25b lid 2 Aw. Art. 25f lid 1 Aw ziet op opties op toekomstige werken. Wanneer dergelijke contractsbepalingen voor een onredelijk lange, of onvoldoende bepaalde termijn gelden, kan de maker ze laten vernietigen. Met een onvoldoende bepaalde termijn wordt gedoeld op een termijn die een maker niet in staat stelt de periode te bepalen waarin de exploitant aanspraak kan maken op exploitatie van toekomstige werken van de maker. Wat onder een onredelijk lange termijn wordt verstaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechter kan bijvoorbeeld rekening houden met de leeftijd van de maker op het moment van aangaan van de overeenkomst, de duur van de exploitatieovereenkomst en de tegenprestatie die de maker van de exploitant ontvangt.[14]

Art. 25f lid 2 Aw ziet op bedingen die voor de maker onredelijk bezwarend zijn. Ook dergelijke bedingen zijn vernietigbaar. Volgens de wetgever moet de rechter bij toepassing van deze bepaling geen zwaardere toets hanteren dan thans reeds op grond van artikel 6:2 BW geldt. Integendeel: ‘door een aparte bepaling op te nemen inzake de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bepalingen in de Auteurswet geeft de wetgever het signaal af dat een lichtere toets op zijn plaats is’.[15] Diezelfde MvT noemt als voorbeeld van een onredelijke bezwarende bepaling de zogeheten kickbackregeling op grond waarvan een maker verplicht is zijn van een collectieve beheersorganisatie ontvangen makersvergoeding gedeeltelijk terug te betalen aan de opdrachtgever. Een dergelijke afspraak omzeilt het systeem van collectief beheer terwijl het collectief beheer nu juist mede beoogt makers een sterkere positie te geven in de onderhandelingen over auteursrechtvergoeding met gebruikers.

Art. 25f lid 3 Aw bepaalt tenslotte dat, indien een wederpartij de mogelijkheid van tussentijdse opzegging heeft bedongen, deze bevoegdheid onder gelijke voorwaarden tevens bestaat voor de maker. De tussentijdse opzeggingsbevoegdheid ontstaat voor de maker dan op grond van de wet. Dit betekent dat eenzijdige opzegclausules ten faveure van de exploitant niet meer mogelijk zijn.

Art. 25fa Aw geeft invulling aan de groeiende behoefte om wetenschappelijk werk in de vorm van open access beschikbaar te stellen. De aanduiding ‘kort werk’ in dit artikel houdt in dat het gaat om artikelen en niet om boeken. Korte bijdragen aan (congres)bundels kunnen er ook onder vallen. Door deze bepaling behoudt de auteur het recht om zijn wetenschappelijk werk dat met (Nederlandse) openbare middelen is gefinancierd gratis via internet in open access beschikbaar te stellen. Werk van personen in dienst van een universiteit of andere door de overheid gefinancierde onderzoeksinstelling wordt geacht geheel of gedeeltelijk met openbare middelen te zijn bekostigd. Voorwaarden zijn dat de beschikbaarstelling geschiedt om niet, hetgeen een wezenskenmerk is van open access, en dat de bron van de eerste openbaarmaking, bijvoorbeeld het wetenschappelijke tijdschrift waarin het werk voor het eerst is gepubliceerd, wordt vermeld. Om tegemoet te komen aan de belangen van de uitgevers van wetenschappelijke tijdschriften die hun investeringen moeten kunnen terugverdienen, dient een redelijke termijn in acht te worden genomen alvorens de beschikbaarstelling in open access plaatsvindt. De duur van deze redelijke termijn zal per publicatievorm verschillen.[16]

Art. 25g Aw bevat een regeling voor de instelling van een onafhankelijke geschillencommissie voor geschillen inzake het auteurscontractenrecht. Deze  geschillencommissie oordeelt over geschillen over de billijke vergoeding waarop de maker jegens de wederpartij bij een exploitatieovereenkomst recht heeft (art. 25c lid 1 en 6 Aw), de disproportionaliteitsregel (art. 25d Aw), de non-usus (art. 25e Aw) en de voor de maker onredelijk bezwarende bepalingen (art. 25f Aw). De geschillencommissie heeft het levenslicht nog niet gezien.

Het auteurscontractenrecht is van dwingend recht; de maker kan daar geen afstand van doen (art. 25h lid 1 Aw). Om het dwingendrechtelijke karakter van het auteurscontractenrecht te benadrukken bepaalt het tweede lid van art. 25h Aw dat ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst, de bepalingen uit het hoofdstuk auteurscontractenrecht van toepassing zijn, indien (a) de overeenkomst bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door Nederlands recht, of (b) de exploitatiehandelingen geheel of in overwegende mate in Nederland plaatsvinden of dienen plaats te vinden.

Overgangsrecht: uitgangspunt is dat het auteurscontractenrecht van toepassing is op overeenkomsten die na 1 juli 2015 zijn gesloten. Art. 25e leden 1 t/m 5 en lid 7 Aw, art. 25f Aw en art. 25fa Aw zijn daarentegen ook van toepassing op overeenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn gesloten. Zie art. III Wet auteurscontractenrecht (Stb. 2015, 257).

[1] MvT, Kamerstukken II 33 308, nr. 3, p. 11-12.

[2] MvT, Kamerstukken II 33 308, nr. 3, p. 5-6.

[3] MvT, Kamerstukken II 33 308, nr. 3, p. 12.

[4] NV II, Kamerstukken II 2012/2013, 33 308, nr. 6, p. 6.

[5] Zie uitvoerig MvT, Kamerstukken II 33 308, nr. 3, p. 13-17.

[6] NV II, Kamerstukken II 2012/2013, 33 308, nr. 6, p. 17-18.

[7] NV II, Kamerstukken II 2012/2013, 33 308, nr. 6, p. 21.

[8] NV II, Kamerstukken II 2012/2013, 33 308, nr. 6, p. 21.

[9] MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 18.

[10] MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 18.

[11] MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 19.

[12] MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 20.

[13] MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 21.

[14] MvA, Kamerstukken I 2014/15, 33 308, nr. C, p. 11.

[15] MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 21.

[16] Kamerstukken II 2013/142, 33 308, nr. 8, p. 2.

Partijen. Maar al te vaak opent een overeenkomst met het woord “partijen”. En dan wordt daaronder vervolgens uitgelegd wie er dan met die partijen bedoeld wordt. Ja logisch zou u denken, en dat is het ook. En toch geeft de hoedanigheid van partijen regelmatig aanleiding tot enige verwarring. Ik geef een paar voorbeelden.

Aan de kant van de uitgeverij tekent als het goed is degene die tekeningsbevoegd is, dat is doorgaans de directeur. Regelmatig tekent ook iemand die niet bevoegd is overigens en dat is juridisch onjuist maar in de praktijk geen probleem, dan hangt de uitgeverij toch wel aan de gemaakte afspraken. Wat auteurs zich meestal niet realiseren is dat men een overeenkomst aangaat met een vennootschap, een uitgevershuis. En dat is dus volledig onafhankelijk van degene met wie je contact hebt. Dus of jouw uitgever en redacteur de dag na de ondertekening van de overeenkomst weglopen is juridisch irrelevant, als auteur ben je gebonden. Daar bestaat een oplossing voor, de zogenaamde “keymansclause”, dat betekent dat je in je contract laat opnemen dat je nogal gebakken zit aan een of meerdere bepaalde personen en dat als die weg gaan jij ook weg wil kunnen.

BV

Een andere complicatie die kan optreden is als aan de zijde van de auteur een BV tekent. Ook auteurs kunnen zich, dat gebeurt doorgaans alleen met succesvolle auteurs, organiseren in een vennootschap. Dat maakt de zaken niet eenvoudiger. Immers het is doorgaans de auteur die schrijft en de vennootschap die dan een overeenkomst sluit, u kunt zich voorstellen dat dat juridisch doorgaans niet glad loopt. Strikt genomen moet de vennootschap zich dan de rechten laten overdragen door de auteur om daadwerkelijk een contract te kunnen sluiten, dat gebeurt meestal niet. En overigens kan de auteursvennootschap zich dan weer niet beroepen op allerlei voordelen die het Auteurscontractenrecht biedt, die voordelen zijn immers slechts voorbehouden aan privé personen.

Collectief van auteurs

Nog leuker wordt het als het gaat om een collectief van auteurs. Een dergelijk fenomeen zien we regelmatig bij wetenschappelijke uitgaven maar ook bij grotere multidisciplinaire projecten als een (Virtual Reality) Game. Soms gaat het dan om honderden mensen die een bijdrage maken. Wee de uitgever die met die auteurs een licentieovereenkomst aan gaat. Dat is levensgevaarlijk. Bij meerdere auteurs kan elk van de auteurs de exploitatie blokkeren door bijvoorbeeld de licentie overeenkomst op te zeggen of aan te vechten. En dan wordt de uitgave geblokkeerd. In een dergelijk geval moet de uitgever dus wel kiezen voor overdracht van rechten, hoe vervelend auteurs dat ook vinden klinken. Dat ongemak van auteurs bij het fenomeen overdracht is overigens ook weer rekbaar heb ik ondervonden. Ik adviseerde ooit een uitgever de auteur te laten kiezen tussen overdracht en licentie, hetgeen een verschil in royalty percentage van 2% met zich mee bracht, u raadt het al, de auteurs kozen massaal  voor overdracht.

Voor een gevolg hoeven auteurs niet (langer) bang te zijn, dat is het gevolg dat je naast het goud grijpt als het werk opeens mega succesvol blijkt te zijn. Daarvoor is de zogeheten bestsellerbepaling (artikel 25d Aw) geïntroduceerd die bepaalt dat een maker aanspraak kan maken op een aanvullende vergoeding als er sprake is van een ernstige onevenredigheid gelet op de prestatie van de auteur enerzijds en de opbrengst anderzijds. Die regel geldt overigens alleen voor makers.

Niet voor niets begint het Modelcontract met de exclusieve licentie in artikel 1. In dit artikel maak je duidelijk welke bevoegdheid je als auteur verleent aan de uitgever. Ik zeg expres verleent en niet overdraagt. Want overdragen is een juridisch begrip. Als je in een auteurscontract schrijft dat je je recht overdraagt, dan ben je het kwijt. Vergelijk het maar met koop of huur. Als je een huis koopt is het daarna van jou en mag je er mee doen wat je wilt, zo is het ook met overdracht. Licentie lijkt op huur, je krijgt een exclusief gebruiksrecht. Maar een licentie kan weer worden beëindigd en dan vloeien de rechten vanzelf weer terug naar de auteur.

Exclusief

Het woord exclusief gaat nog verder dan schrijvers zich doorgaans realiseren. Exclusief betekent dat alleen de uitgever het recht mag exploiteren, soms staat daar nog bij, met uitsluiting van zichzelf en ieder ander, maar dat is dubbelop. Exclusief is exclusief. Sinds de invoering van de wet Auteurscontractenrecht, 1 juli 2015, is het noodzakelijk niet alleen overdracht schriftelijk vast te leggen, maar ook een exclusieve licentie (artikel 2 lid 3 Aw). Dat blijkt voor sommige uitgevers even schrikken. Zo hebben wij in de praktijk gezien dat een uitgever beweerde mondeling een exclusieve licentie te zijn overeen gekomen. Dat is dus sinds vorig jaar onmogelijk. Als je de afspraken niet op schrift zet, en dat is nog steeds zeker bij kleinere uitgevers gebruik, dan heb je gewoon geen exclusief recht gekregen en staat het de auteur vrij ook met een andere uitgever in zee te gaan of zelf het boek uit te geven.

Exploitatie bevoegdheid

Maar welke bevoegdheid wordt er nu eigenlijk weg gegeven? Hoofdregel is dat in een auteurscontract alleen die rechten worden verleend die expliciet zijn bepaald. Die regel is bedacht om auteurs te beschermen, in dubio pro auctore. Dat geldt niet alleen bij licentie overigens, maar ook bij overdracht. De auteur heeft als het ware een bundel bevoegdheden die hij kan verlenen, maar hij kan er ook eentje uitpikken. Zo sta ik op dit moment een auteur bij die met de uitgever afspreekt dat zij alleen de rechten op de uitgave als papieren boek, e-boek en luisterboek in Nederland verleent. Alle andere rechten blijven bij de auteur. Meer gebruikelijk is dat een auteur ook de rechten op zogenaamde nevenexploitatie weg geeft, zoals de verfilming of vertaling.

Het formuleren van bevoegdheden luister nauw. Stel je bijvoorbeeld maar eens voor dat je als auteur het recht verleent je boek als e-boek uit te geven, maar in de desbetreffende bepaling lees je niet dat daaronder ook valt het boek geheel of gedeeltelijk streaming aan te bieden. Dikke kans dat als puntje bij paaltje komt je dat recht dan dus ook gewoon niet hebt als uitgever. Om risico’s hier uit te sluiten kun je bepalen dat alle vormen van digitale exploitatie verleend worden. Dat kan knap belangrijk zijn.

Digitale exploitatie?

Ik stond ooit een wetenschappelijke uitgever bij die van al haar boeken wilde weten, ook met contracten uit een grijs verleden, of ze die digitaal kon exploiteren. Het betekende uiteindelijk dat we op mijn kantoor 70.000 contracten individueel moesten beoordelen. En daarbij moesten we dan niet alleen op de tekst van een bepaling letten, maar ook op de bedoeling en de context. In het Nederlandse rechtssysteem is de bedoeling van partijen zo mogelijk nog belangrijker dan de tekst van de overeenkomst. Zo is een bepaling in een contract uit 1970 waarin staat dat je een boek ook elektronisch mag exploiteren zeker niet bedoeld om te bepalen dat je het als e-boek mag exploiteren. E-boeken bestonden nog niet in 1970, dus dat recht kon een auteur toen niet op die manier verlenen.

Samenvattend. Sluit een overeenkomst altijd schriftelijk, er is pas een deal als er een handtekening staat. Bedenk welke vormen van exploitatie verleend moeten worden en beschrijf die zo expliciet mogelijk. Een tip uit de muziekindustrie. Daar is het gebruikelijk om als volgt te bepalen: ‘Deze overeenkomst is bedoeld om een exclusieve licentie te verlenen op alle huidige en toekomstige exploitatievormen, waaronder maar niet beperkt tot’: (en dan volgen drie pagina’s voorbeelden).

Op 1 juli 2016 treedt de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod in werking. De wet heeft een maatschappelijk doel. Zij beoogt faillissementsfraude en andere ernstige onregelmatigheden rond het faillissement van rechtspersonen tegen te gaan. Ook moet deze wet voorkomen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten. De wet is echter behoorlijk ruim toepasbaar, zeker niet steeds in het voordeel van de gezamenlijke schuldeisers en draagt het risico in zich dat de carrière van een bonafide bestuurder averij oploopt, doordat hij gedurende de procedure geschorst wordt, zonder dat een veroordeling volgt.

Inhoud van de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod

De wet regelt de introductie van het civielrechtelijk bestuursverbod. Een verbod aan een bestuurder om gedurende maximaal vijf jaar werkzaam te zijn als bestuurder van een rechtspersoon zoals bedoeld in artikel 2:3 BW. De wet omvat vijf artikelen die worden opgenomen in de Faillissementswet als artikelen 106a tot en met 106e. Deze artikelen bieden de curator en het Openbaar Ministerie de bevoegdheid te vorderen dat aan de bestuurder van de rechtspersoon, of aan een gewezen bestuurder, een bestuursverbod wordt opgelegd.

De omstandigheden waaronder de rechtbank een dergelijk verbod kan opleggen, zijn limitatief opgesomd in artikel 106a FW. Vereist is dat tijdens of in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement:

• de bestuurder door de rechter onherroepelijk is veroordeeld op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement;
• de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, mogelijk gemaakt of toegestaan, waardoor schuldeiser aanmerkelijk zijn benadeeld en die op grond van de pauliana zijn vernietigd;
• de bestuurder jegens de curator in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen uit de Faillissementswet;
• de bestuurder ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon, waarvan hem een ernstig verwijt treft; of
• aan de rechtspersoon of de bestuurder onherroepelijk een boete is opgelegd wegens een vergrijp zoals bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemeen wet inzake de Rijksbelastingen.

Het gaat dus om allerlei handelingen voorafgaand of tijdens het faillissement, waardoor schuldeisers zijn of worden benadeeld. De gedachte van de wetgever is dat de wet in uitzonderlijke situaties wordt toegepast. Het is niet de bedoeling dat het bestuursverbod als een zwaard van Damocles boven een faillissement blijft hangen. In de praktijk zal de wet mogelijk een afschrikwekkend effect hebben voor malafide bestuurders. Anderzijds is het maar de vraag of de wet werkelijk in uitzonderlijke situaties wordt toegepast, of dat de curator de vordering eenvoudigweg “meeneemt” in een procedure die hij toch al aanhangig gaat maken. Een mogelijk overijverige curator zal te licht kunnen omspringen met de mogelijkheid een bestuursverbod te vorderen. Een reëel risico is dat de aansprakelijkheidsprocedure niet geschikt kan worden omdat de curator dan ook zijn vordering tot het opleggen van een bestuursverbod moet laten vallen. Daar zijn de crediteuren geenszins bij gebaat. Des te zuurder is het voor de gezamenlijke crediteuren, in gevallen waarin die vordering vervolgens wordt afgewezen.

Terwijl de wet tot doel heeft faillissementsfraude te bestrijden, is de drempel voor het opleggen van een bestuursverbod onder omstandigheden zorgwekkend laag. Publiceert de bestuurder de jaarrekening twee weken later dan de termijn waarbinnen aansprakelijkheid voor het faillissementstekort uitblijft, dan maakt hem dat nog geen fraudeur. Het zelfde kan gelden voor de bestuurder die paulianeus gehandeld heeft. De jurisprudentie over de pauliana is nog altijd in beweging, en het is zeker niet altijd evident dat een bewuste handeling in het zicht van het faillissement vernietigd zal worden.

De rechtbank beoordeelt of zij een bestuursverbod oplegt. Dat kan niet uitvoerbaar bij voorraad gebeuren. Het bestuursverbod kan pas worden afgedwongen zodra het vonnis waarin het is opgelegd, onherroepelijk is geworden.

Oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod

Een onherroepelijk civielrechtelijk bestuursverbod verbiedt de bestuurder nog langer bestuurstaken of commissariaten uit te voeren bij Nederlandse rechtspersonen. De veroordeling geldt voor vijf jaar of korter, te beoordelen door de rechter. Deze veroordeling kan versterkt worden met een dwangsom. Die dwangsom komt ten goede van de failliete boedel, of – als die er niet of niet langer is – van het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie kan de dwangsomgelden gebruiken voor de verdere bestrijding van faillissementsfraude.

Een belangrijk gevolg van een onherroepelijk bestuursverbod, is dat dit verbod gepubliceerd wordt in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De griffie biedt de onherroepelijke uitspraak daartoe aan de Kamer van Koophandel aan. De bestuurder wordt dan ook onmiddellijk uitgeschreven bij alle rechtspersonen waarvan hij bestuurder of commissaris is.

Tijdens de procedure kan de rechtbank de betrokken bestuurder schorsen. Ook de schorsing wordt ingeschreven in het Handelsregister. De eis van onherroepelijkheid van de veroordeling die vereist is voor inschrijving van het bestuursverbod, geldt (logischerwijs) niet voor de schorsing voor de duur van het geding. Hierdoor wordt dus veel sneller dan bij het uitgesproken bestuursverbod, kenbaarheid gegeven aan de gang van zaken binnen de failliete rechtspersoon en overige ondernemingen waarbij de bestuurder betrokken is. Dat is bezwaarlijk omdat helemaal niet vaststaat dat de schorsing zal worden gevolgd door een bestuursverbod. Bovendien kan de procedure jarenlang duren. Dat geldt zeker als de curator het bestuursverbod vordert in een procedure op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Al die tijd wordt de bestuurder dan alvast gestraft. Dat druist in tegen het rechtsgevoel.

Het is te hopen dat rechters uitermate kritisch omgaan met een vordering of verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod, en met name ook tot het schorsen van de bestuurder hangende de procedure.

Inwerkingtreding

De wet treedt zoals hiervoor vermeld per 1 juli 2016 in werking. Hij is van toepassing op faillissementen die na de inwerkingtreding van de wet worden uitgesproken. Bovendien is de wet alleen van toepassing op feiten en omstandigheden die na de inwerkingtreding van de wet zijn gelegen. Dat betekent dat het eerste onherroepelijke bestuursverbod voorlopig nog niet zal gelden. De feiten en omstandigheden waarop zij van toepassing is, moeten zich nog voordoen, waarna er nog geprocedeerd moet worden.

Wanneer is sprake van voorwetenschap?

Een secretaresse die werkte bij Grolsch had haar man getipt dat SABmiller van plan was Grolsch over te nemen. De man speelde de informatie door aan zijn vader, die vervolgens snel aandelen Grolsch ging kopen, rekenend op een koersstijging. Hij kwam er niet mee weg en werd in 2010 veroordeeld tot betaling van een geldsom door de rechtbank Amsterdam vanwege handel met voorwetenschap.[1]

Juridische procedures betreffende handel met voorkennis komen regelmatig voor. Wat wordt precies verondersteld voorwetenschap te zijn? De Wet op het financieel toezicht (‘Wft’) beoogt beleggers te beschermen tegen onder andere marktmisbruik. Species daarvan is het verbod op handelen met voorkennis. Op grond van artikel 5:56 Wft bestaat er een transactieverbod wanneer de handelaar beschikt over voorkennis en op basis van die informatie handelt. Het tipverbod ex artikel 5:57 Wft wordt buiten beschouwing gelaten.

Voor hedgefunds en andere (activistische) aandeelhouders van beursfondsen is het van belang om te beseffen wanneer beschikt wordt over informatie waardoor niet mag worden gehandeld op basis van die informatie in de door het betrokken beursfonds uitgegeven effecten.

Wat is voorwetenschap?

Voorwetenschap is (i) bekendheid met concrete informatie, welke informatie (ii) niet openbaar is gemaakt, die (iii) bij openbaarmaking een significante invloed koerseffect tot geval zal kunnen hebben en die (iv) rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op het beursfonds zelf of (v) de handel in effecten van dit beursfonds.[2] Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld een ophanden zijnde grote order (heeft betrekking op het beursfonds zelf) of het voornemen van een grote institutionele belegger zijn positie in het beursfonds drastisch af te bouwen (heeft betrekking op de handel in effecten van dat beursfonds).

Wetenschap van de activistische aandeelhouder betreft veelal informatie die op basis van publieke informatie in het hoofd van de belegger is ontstaan en gecreëerd.[3] In tegenstelling tot niet-publieke informatie is het de vraag of voor dergelijke informatie het transactieverbod wel geldt. Scherp onderscheid moet daarbij worden gemaakt tussen eigen voorwetenschap en voorwetenschap over zichzelf.[4]

Eigen voorwetenschap betreft informatie van een persoon over zijn eigen transactievoornemen. Dit houdt een voornemen in om een order uit te voeren die invloed zal hebben op de koers van die effecten. Voorwetenschap over zichzelf is voorkennis die betrekking heeft op degene die dergelijke wetenschap heeft.[5] Voor eigen voorwetenschap geldt het transactieverbod niet. Dit blijkt ook uit de richtlijn Marktmisbruik.[6] Over deze specifieke problematiek schreven wij eerder al een publicatie.

Het doorspelen van de informatie heeft voor de secretaresse van Grolsch niet alleen ontslag op staande voet tot gevolg gehad,[7] maar ook is haar en haar man een boete opgelegd wegens het overtreden van het tipverbod.[8]

De advocaten van bureau Brandeis staan regelmatig (activistische) aandeelhouders bij die het opnemen tegen het beursfonds waarin zij hebben geïnvesteerd. Advies omtrent voorwetenschap is daarbij van groot belang.

[1] Rechtbank Amsterdam 3 november 2010.

[2] Artikel 5:53 Wft.

[3] Frank Peters, ‘activistische aandeelhouders en voorwetenschap over zichzelf’ in: Tijdschrift voor de ondernemingsrechtspraktijk, nummer 4, juni 2008.

[4] A-G Wortel, Cardio Control arrest HR 6 februari 2007 JOR 2007/73 (Cardio Control).

[5] Frank Peters, ‘activistische aandeelhouders en voorwetenschap over zichzelf’ in: Tijdschrift voor de ondernemingsrechtspraktijk, nummer 4, juni 2008.

[6] Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik), overweging 30: Aangezien de verwerving of vervreemding van financiële instrumenten noodzakelijkerwijs wordt voorafgegaan door een daartoe strekkend besluit van de persoon die de transactie verricht, mag het feit dat deze verwerving of vervreemding plaatsvindt op zichzelf niet als misbruik van voorwetenschap worden aangemerkt.

[7] Rechtbank Almelo 18 maart 2011.

[8] Rechtbank Amsterdam 18 februari 2011 en Rechtbank Amsterdam 18 februari 2011.

Een partij die het niet eens is met de uitkomst van een procedure bij de civiele rechter (bijvoorbeeld een bodemprocedure of kort geding), kan van die uitspraak meestal hoger beroep instellen. Met het hoger beroep legt men het zelfde geschil nogmaals voor, aan een andere, hogere rechter. Het hoger beroep dan gebruikt worden om het vonnis van de eerste rechter te laten controleren op deugdelijkheid, maar ook om eigen fouten in de eerdere instantie te herstellen.

Processtukken in hoger beroep

Het hoger beroep vangt aan met een appeldagvaarding. Dat is een document waarmee de appellant in hoger beroep komt van het vonnis, en stelt dat het vonnis vernietigd moet worden. De deurwaarder betekent de appeldagvaarding aan de andere partij of partijen (geïntimeerde(n)). Op de dagvaarding is een datum vermeld waarop de geïntimeerde in het geding moet verschijnen. Dat doet hij door een advocaat zich schriftelijk voor hem te laten melden bij het Gerechtshof. Ook de appellant moet het Gerechtshof laten weten dat hij in hoger beroep is gekomen. Hij moet de dagvaarding tijdig voor de aangezegde dag bij het Gerechtshof laten aanbrengen door een advocaat.

Als de zaak voor het eerst op de agenda (de rol) van het Gerechtshof staat, geeft het Gerechtshof de appellant een termijn van zes weken voor het opstellen van de Memorie van Grieven. In de Memorie van Grieven moet de appellant gedetailleerd aangeven waarom hij het niet met het vonnis eens is. Dat betekent dat hij per rechtsoverweging van het vonnis, die van belang is voor de uiteindelijke toe- of afwijzing van de vordering, moet stellen op welke gronden deze overweging niet in stand kan blijven. Dat kan zijn omdat de lagere rechter feiten over het hoofd heeft gezien, het recht verkeerd heeft toegepast of anderszins een fout heeft gemaakt (de controlefunctie van het hoger beroep). Maar het kan ook zijn dat na de eerste aanleg is gebleken van nieuwe of andere rechtsgronden, feiten of bewijsmiddelen, of van het feit dat in eerste aanleg een verweer of stelling is “blijven liggen” (de herstelfunctie van het hoger beroep).

Na de Memorie van Grieven volgt de Memorie van Antwoord. Dat is het stuk waarin de geïntimeerde uitlegt waarom het vonnis in stand moet blijven. Hij bespreekt daarin alle grieven van de appellant en concludeert dat die niet slagen. Ook kan hij concluderen dat de grieven wel slagen, maar dat het vonnis toch in stand moet blijven omdat de uitkomst wel de juiste is. Als de lagere rechtbank allebei de partijen op onderdelen in het ongelijk heeft gesteld, kan ook de geïntimeerde het hoger beroep aangrijpen om tegen het vonnis te grieven. Dat doet hij dan in zogenoemd incidenteel appel. Stelt de geïntimeerde incidenteel appel in, dan mag appellant nog een Memorie van Antwoord in incidenteel appel nemen.

Na de beide Memories hebben partijen hun kans gehad om nieuwe stellingen of verweren te presenteren. Zij mogen er niet van uit gaan dat er nog een schriftelijke ronde komt, en al helemaal niet dat hun wederpartij ermee in zal stemmen dat zij nog nieuwe stellingen of verweren aanvoeren tegen het vonnis. Er kunnen nog pleidooien plaatsvinden, maar ook pleidooi biedt geen gelegenheid voor iets nieuws. Bestaande stellingen mogen verder worden uitgewerkt, maar daar blijft het bij.

Enkele bijzonderheden van appelprocesrecht

In hoger beroep wordt niet vaak toegekomen aan bewijslevering. Na de beide memories en het eventuele pleidooi, zal het Gerechtshof arrest wijzen. Dat doet het niet alleen op basis van de processtukken in hoger beroep, maar ook op basis van de processtukken uit de eerste aanleg. Een belangrijk en vaak lastig fenomeen vormt de zogenoemde devolutieve werking van het appel. Deze houdt enerzijds in dat het debat in hoger beroep slechts gaat over de onderwerpen uit de eerste aanleg die de grieven aan de orde stellen (de negatieve zijde van de devolutieve werking). Anderzijds kan het slagen van een grief er ook toe leiden dat het Gerechtshof oordeelt dat de vordering niet op een bepaalde grond mocht worden toegewezen (bijvoorbeeld wanprestatie). Als het Gerechtshof dat oordeel geeft, moet het ambtshalve onderzoeken of er nog een tweede grondslag voor de vordering was aangevoerd in eerste aanleg (bijvoorbeeld onrechtmatige daad). Dit is de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. Als de in eerste aanleg geen oordeel heeft gegeven over het gestelde onrechtmatig handelen, moet het Gerechtshof dat in hoger beroep alsnog doen als het slagen van een grief daar aanleiding toe geeft.

Deze bijzonderheden van het appelprocesrecht maken procederen in hoger beroep een specialistische bezigheid, waarbij ervaring en kennis van de spelregels van bijzonder groot belang zijn. Tactisch het kruit drooghouden is er niet bij, voor je het weet is je beurt voorbij. Brengt de devolutieve werking van het appel mee dat een in eerste aanleg onderbelicht gebleven verweer alsnog aan de orde kan komen, dan moet dit verweer in hoger beroep alsnog goed uit de verf komen. De specialisten van bureau Brandeis zijn zeer ervaren in ieder stadium van de procedure en in het bijzonder ook in hoger beroep. Wij kennen het appelprocesrecht op ons duimpje. We geven regelmatig procesadviezen aan partijen die in eerste aanleg hebben verloren en hun kansen in appel willen inschatten, en aan partijen die zich moeten verweren in appel.

Hoe beëindig je een agentuurovereenkomst? Dat gaat zo maar niet. Artikel 428 lid 1 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) geeft de definitie van de agentuurovereenkomst: De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.

De wet schrijft speciale regels voor met betrekking tot het beëindigen van een agentuurovereenkomst. De opzegging is namelijk aan voorwaarden verbonden, welke ook volgen uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Agentuurrichtlijn.[1]

Opzegtermijn van de agentuurovereenkomst

Bijzonder aan de agentuurovereenkomst is dat in beginsel (behoudens uitzonderingen als bepaald in artikel 7:422 lid 4 BW) altijd een vergoeding moet worden betaald bij opzegging.

De opzegtermijn die in ogenschouw moet worden genomen is afhankelijk van de duur van de overeenkomst. Hoe langer de looptijd van de overeenkomst des te langer de opzegtermijn die bij de opzegging in acht moet worden genomen. Daarnaast is van belang of van te voren een opzegtermijn is overeengekomen. Indien dit niet het geval is, vallen partijen terug op de wettelijke regeling. Artikel 7:437 BW geeft de opzegtermijnen van de agentuurovereenkomst. De wetgever gaat er vanuit dat er geen mogelijkheid bestaat tot eenzijdige opzegging in geval van een overeenkomst voor bepaalde tijd waarin niet is voorzien in het recht van tussentijdse opzegging.[2]

Indien er geen opzegtermijn is overeengekomen tussen partijen dan geldt een termijn van minimaal vier maanden. De wettelijke termijn bedraagt vijf maanden als de overeenkomst drie jaar heeft gelopen en zes maanden als de overeenkomst zes jaar of langer heeft gelopen.

Naast de wettelijke termijnen, gelden er ook minimumtermijnen indien wel in de opzegtermijn is voorzien. De minimum opzegtermijn is ook afhankelijk van de duur van de overeenkomst. De opzegtermijn dient minimaal één maand te zijn na een looptijd van één jaar of korter en twee maanden na een looptijd van meer dan één jaar en minder dan twee jaar. Dit loopt op tot een opzegtermijn van zes maanden bij de looptijd van een overeenkomst van 6 jaar of langer.

Hoewel een agentuurovereenkomst eenzijdig rechtsgeldig kan worden opgezegd, spelen de regels met betrekking tot vergoedingen bij beëindiging van de agentuurovereenkomsten een belangrijke rol.

Vaststellen klantenvergoeding bij beëindiging agentuurovereenkomst in drie fasen

Volgens artikel 17 van de Agentuurrichtlijn dienen de lidstaten de nodige maatregelen te nemen om te bewerkstelligen dat de agent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding of herstel krijgt. Dit wordt verder uitgewerkt in de leden 2 en 3 van artikel 17.

De vergoeding wordt toegekend aan de agent indien deze de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Recht op herstel is er indien de agent nadeel ondervindt door de beëindiging van de overeenkomst doordat de agent niet de provisies krijgt die hij bij normale uitvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen, waardoor de principaal een aanzienlijk voordeel geniet van de activiteiten van de agent en/of de agent niet de kosten en uitgaven kan dekken die hij op advies van de principaal ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen.

De vergoeding die door de principaal moet worden betaald aan de agent dient in drie fasen te worden vastgesteld.[3] Deze klantenvergoeding is vervat in artikel 7:442 BW. De drie fasen ter vaststelling van de hoogte van de klantenvergoeding zijn de volgende. Ten eerste moeten de provisieverliezen worden berekend. Dit gebeurt aan de hand van het kwantificeren van de voordelen die transacties met de door de agent aangebrachte klanten de principaal opleveren. Ten tweede is er een billijkheidscorrectie, welke een zwaarwegende factor is bij het bepalen van het recht van de handelsagent op een klantenvergoeding. Hierbij kan gedacht worden aan de omstandigheden en gronden voor het beëindigen van de overeenkomst en de vraag of de agent nog andere agenturen heeft. Ten slotte dient de klantenvergoeding te worden getoetst aan het plafond (fase 3). Het plafond is een vergoeding die maximaal de beloning is van één jaar. Dit plafond wordt berekend naar het gemiddelde over de laatste (maximaal vijf) jaren.

De advocaten van bureau Brandeis staan regelmatig cliënten bij in disputen over de beëindiging van de agentuurovereenkomst.

[1] Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten.

[2] Zie tekst en commentaar bij artikel 7:437 lid 1 BW.

[3] HR 2 november 2012, zaak C-11/01488 LJN BW 9865 (T-Mobiel Netherlands/agenten)

To pass on or not to pass on? Dat was de vraag die de Europese wetgever voor een tweesprong stelde. Op 26 november 2014 heeft de Europese wetgever de Richtlijn voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie (hierna: ‘de Richtlijn’) vastgesteld.[1] De Richtlijn biedt de mogelijkheid tot het vorderen van schade door gedupeerden van inbreukplegers die een inbreuk op het mededingingsrecht hebben gepleegd.

Op 8 oktober 2015 is de Nederlandse wetgever begonnen met een consultatieronde ter voorbereiding op de implementatie van de Richtlijn.[2] Onderdeel van de Richtlijn is de harmonisatie van het doorberekeningsverweer, hetgeen inhoudt dat het doorberekeningsverweer een toegelaten verweer zal zijn in een kartelschadeprocedure.

Artikel 13 van de Richtlijn stelt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de verweerder in een schadevorderingsgeding als verweer tegen een schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend. De bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend, rust op de verweerder, die van de eiser en/of van derden redelijkerwijs toegang tot het bewijsmateriaal kan vorderen.”

Indien er sprake is van een kartel, betekent dit met betrekking tot het doorberekeningsverweer het volgende. De kartellist op niveau A (hierna: ‘kartellist A’) spreekt met concurrerende ondernemingen een prijs af welke zij opleggen aan hun afnemers of niveau B (hierna: ‘afnemer B’). Nu de afnemers op niveau B een hogere prijs moeten betalen voor hetzelfde product of voor dezelfde dienst, besluiten zij 100% van de prijsopslag (hierna: ‘overcharge’) door te berekenen aan hun afnemers op niveau C (hierna: ‘afnemer C’).

Helaas voor kartellist A, wordt het kartel blootgelegd. De kartellisten ontvangen van de Europese Commissie of de Autoriteit Consument & Markt een boetebeschikking. De boetebeschikking is in een follow-on procedure[3] het startpunt van een vordering tot schadevergoeding.[4]

Afnemer B stelt gedupeerd te zijn door het kartel. Afnemer B wil graag de schade vergoed krijgen. Het doorberekeningsverweer van kartellist A zal er vermoedelijk uit bestaan dat afnemer B geen schade heeft geleden. Afnemer B heeft immers de volledige overcharge doorberekend aan afnemer C (de indirecte afnemer van het kartel). Hoewel het hier gaat om een uitgebreide en zeer complexe schadeberekening (te denken valt aan verlies van klandizie voor afnemer B na doorberekenen van de hogere prijs), heeft kartellist A een mogelijk terecht punt. Als afnemer B de schade volledig doorberekent aan afnemer C zonder verlies van klandizie, dan komt afnemer B in beginsel geen compensatie toe omdat afnemer B geen schade heeft geleden. Natuurlijk kan schade bestaan uit iets anders dan directe financiële schade, maar het is aan B om dat aan te tonen.

Afnemer B kan geen schade vorderen welke zij niet heeft geleden. Dit strookt met het uitgangspunt van ons Nederlandse schadevergoedingsrecht: de gedupeerde moet vergoed worden voor de schade die is geleden. Van overcompensatie kan derhalve geen sprake zijn. Het gaat hier uitsluitend om recht op compensatie.

Aan de andere kant wordt er door het toestaan van het doorberekeningsverweer getwijfeld aan de efficiëntie van de mogelijkheid tot privaatrechtelijke handhaving betreffende het mededingingsrecht. Hoewel het voor directe (afnemer B) én indirecte afnemers (afnemer C) mogelijk is om de schade te vorderen van de kartellist, is de kans aanwezig dat een indirecte afnemer geen vordering ter verhaling van de schade zal instellen. Dit bijvoorbeeld door de bewijsproblematiek, verjaringsperikelen en andere processuele verwikkelingen.[5] Daarom is het maar de vraag wat het effect van het doorberekeningsverweer zal zijn voor consument en andere indirecte afnemers.

Toepassing doorberekeningsverweer in Nederland

Dat ook de rechtbanken moeten wennen aan de toepassing van het doorberekeningsverweer blijkt uit de TenneT rechtspraak.[6] Hierin overweegt de rechtbank dat het niet onredelijk is dat afnemer B in zeker zin wordt overgecompenseerd omdat het alternatief is dat kartellist A haar onrechtmatig verkregen winst wordt gefaciliteerd te behouden. Deze verrijking zou volgens de rechtbank niet redelijk en zelfs onrechtvaardig zijn. Mocht afnemer C alsnog een rechtszaak tegen kartellist A aanspannen, dan kan afnemer B in vrijwaring worden opgeroepen.

Het bovenstaande getuigt van processuele moeilijkheden. Dit geldt niet enkel voor de indirecte afnemer, maar ook voor de directe afnemer. De ontwikkelingen op dit gebied van kartelschade procedures worden nauwlettend door de advocaten van bureau Brandeis gevolgd, waarbij wij uitsluitend de gedupeerden van kartelschade bijstaan.

[1] Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.

[2] Consultatieronde implementatiewet voorontwerp privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (inclusief reacties op consultatie).

[3] Een follow-on procedure onderscheidt zich van de stand-alone procedure op het feit van het aanwezig zijn van een boetebeschikking van de commissie of een nationale mededingingsautoriteit.

[4] Zie artikel 161a van het voorontwerp op grond waarvan de beschikking van de ACM bewijs van een inbreuk oplevert.

[5] Rechtbank Gelderland 10 juni 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:3713 r.o. 2.29.

[6] Rechtbank Gelderland 10 juni 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:3713.

Gelijk hebben is goed, gelijk krijgen is beter, maar je gelijk kunnen effecturen is het beste. Het komt in de praktijk geregeld voor dat een partij een rechterlijke veroordeling negeert en niet nakomt. Een dwangsom is een indirect executiemiddel dat dient als prikkel om alsnog aan de hoofdveroordeling te voldoen. Een rechter kan op vordering van een partij dwangsommen opleggen, naast de hoofdveroordeling, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. De dwangsom is het bedrag dat degene moet betalen bovenop de hoofdveroordeling. Een rechter kan dwangsommen niet los van de hoofdveroordeling opleggen. De dwangsommen hebben derhalve een accessoir karakter.

De dwangsom is geregeld in artikel 611a ev. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”).

Geen dwangsom bij geldsomvordering

Dwangsommen kunnen niet worden opgelegd ten aanzien van een vordering tot betaling van een geldsom. Achterliggende gedachte is dat voor de betaling van een geldsom andere (executie) middelen bestaan om de vordering te incasseren, zoals verhaalsbeslag en betaling van wettelijke rente.

Dwangsommen kunnen echter wel worden opgelegd ten aanzien van een veroordeling van een geldsom als die veroordeling niet het hoofdbestanddeel van de veroordeling betreft of als de veroordeling bestaat uit betaling aan een derde.[1]

Daarnaast zijn er nog een paar andere uitzonderingen waarin geen dwangsom kan worden opgelegd, zoals ter sanctionering van niet nakoming van een arbeidsverplichting van de werknemer of omdat de aard van de verplichting zich er tegen verzet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iemand vanwege zijn geestesgesteldheid ongevoelig is voor een dergelijke prikkel tot nakoming.[2]

Verbeuren

Als de partij die de dwangsom opgelegd heeft gekregen niet aan de veroordeling voldoet of een verbod overtreedt, dan kan de wederpartij de dwangsom opeisen. Dit noemen we het verbeuren van een dwangsom. Dwangsommen kunnen pas worden verbeurd na de betekening van de uitspraak waarin de dwangsom is vastgesteld. De verbeurde dwangsom komt aan de partij die veroordeling heeft gekregen.[3]

Toch zijn er ook situaties waarin een veroordeling wordt overtreden, maar dat de daaraan verbonden dwangsom toch niet verbeurd is. Bijvoorbeeld als de overtreding slechts van zeer geringe betekenis is, of als de partij die dwangsom opgelegd heeft gekregen door overmacht niet aan de veroordeling kan voldoen.

Verjaring 

Dwangsommen hebben een afwijkende korte verjaringstermijn. Dwangsommen verjaren door verloop van zes maanden na de eerste dag waarop zij verbeurd is. De verjaring van een dwangsom kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling aan de schuldenaar waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

De in beginsel korte verjaringstermijn is gekozen ter voorkoming van dat de schuldeiser door stilzitten dwangsommen ongelimiteerd zou kunnen laten oplopen.

Executie en inning

Dwangsommen kunnen worden uitgewonnen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld. Degene die de dwangsommen toegewezen heeft gekregen, moet stellen en bewijzen dat de dwangsommen zijn verbeurd. Indien de partij die de dwangsom opgelegd heeft gekregen van mening is dat de uitwinning onterecht is omdat de dwangsommen in zijn ogen niet zijn verbeurd, bijvoorbeeld omdat een door de rechter opgelegd verbod niet is overtreden, dan kan deze partij een kort geding (executiegeschil) starten.

De advocaten van bureau Brandeis zijn zeer ervaren op het gebied van het kort geding, waaronder executiegeschillen. De advocaten van bureau Brandeis staan zowel partijen en ondernemingen bij die worden geconfronteerd met opgelegde dwangsommen of partijen en ondernemingen die dwangsommen willen executeren.

[1] Hoge Raad 9 april 1949, NJ 1950/595 (Houtappel/Hoofdgroep`Verzekering’) en BenGH 9 juli 1981, NJ 1982/190 (Geers/Scholten).

[2] Zie T&C artikel 611a Rv.

[3] Artikel 611c Rv.

Prospectusplicht

Wanneer een instelling effecten wil aanbieden aan het publiek of de effecten wil doen toelaten tot de handel dient de instelling eerst een prospectus uit te brengen. Krachtens artikel 5:2 Wet op het financieel toezicht (Wft)[1] is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij terzake van de aanbieding of toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthouder in een andere EU lidstaat. Art. 5:2 Wft vormt de basis voor de prospectusplicht bij het aanbieden van effecten in Nederland. Sinds 1 juli 2005 vloeit de prospectusplicht voort uit de Prospectusrichtlijn 2003/71/EG van het Europese Parlement en de Raad van 4 november 2003 (PbEG 2003, L 345/64) en de Prospectusverordening nr. 809/2004 van de Commissie van de EG van 29 april 2004.

Wettelijk kader – prospectusaansprakelijkheid

Het publiceren van een misleidend prospectus kan tot civielrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Het Nederlandse recht kent – anders dan veel buitenlandse rechtsstelsel – geen regels die specifiek betrekking hebben op prospectusaansprakelijkheid.

Aansprakelijkheid van de bij een prospectus betrokken uitgevende instellingen en banken kan in ons rechtsstelsel voortvloeien uit de algemene regels van de onrechtmatige daad (art. 6:162 e.v. BW) en mogelijk een aantal bijzondere regels.

Tot 15 oktober 2008 vormden de artikelen over misleidende en vergelijkende reclame (art. 6:194-196 BW) de wettelijke grondslag voor prospectusaansprakelijkheid. Met ingang van 15 oktober 2008 is de Wet oneerlijke handelspraktijken (zie Staatsblad 2008, 397) in werking getreden ter implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken[2]. Als gevolg daarvan kan op artikel 6:194 e.v. BW uitsluitend nog een beroep worden gedaan door de professionele belegger, en niet langer door consumenten.

De consument zal voor prospectusaansprakelijkheid vanaf 15 oktober 2008 een beroep moeten doen op de nieuwe art. 6:193 a t/m j BW inzake oneerlijke handelspraktijken.

Vereisten – prospectusaansprakelijkheid

Het verrichten van een oneerlijke handelspraktijk is onrechtmatig jegens consumenten (art. 6:193b BW). Mededelingen in een prospectus kwalificeren doorgaans als “handelspraktijk” en zowel de uitgevende instelling als de lead manager (doorgaans de bank die als leider en vertegenwoordiger optreedt van het bankensyndicaat dat de aanbieding van effecten begeleidt) kwalificeren als “handelaar” in de zin van art. 6:193a lid 1 BW. Het doen van onjuiste of onvolledige, en daardoor misleidende, prospectusmededelingen zal dus een misleidende handelspraktijk (6:193c BW) dan wel een misleidende omissie (6:193d BW) zijn.

Een professionele belegger kan uitsluitend een beroep op art. 6:194 BW doen wanneer het een gedaagde betreft die met betrekking tot goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een misleidende mededeling heeft openbaar gemaakt of laat openbaar maken. Uitsluitend in dat geval kan een eisende professionele belegger een beroep doen op de regeling van art. 6:194 BW.

Omkering van de bewijslast – prospectusaansprakelijkheid

Het voordeel van ageren op grond van de art. 6:193 a t/m j BW en de art. 6:194-196 BW ten opzichte van ageren op grond van art. 6:162 BW is dat de belegger op grond van deze artikelen aanspraak kan maken op een dubbele omkering van de bewijslast, namelijk ten aanzien van het misleidend karakter van de mededelingen en ten aanzien van de toerekenbaarheid.

Bij het instellen van een vordering op grond van art. 6:162 BW kan de rechter weliswaar op billijkheidsgronden de bewijslast omkeren ten gunste van de belegger, maar hij is hiertoe niet gehouden. De art. 6:193 a t/m j BW en de art. 6:194-196 BW bieden de belegger dus meer zekerheid.

Misleidende mededeling- prospectusaansprakelijkheid

In het World Online arrest (HR 27 november 2009, LJN: BH2162) is uitgemaakt dat een mededeling reeds als misleidend kan worden gekwalificeerd, indien de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materiaal belang is om de “maatman-belegger” te kunnen misleiden en diens economisch gedrag te kunnen beïnvloeden. Het misleidingscriterium is daarmee afgestemd op de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger.

Het World Online arrest gewezen is voor de inwerkingtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken. De Hoge Raad heeft echter overwogen dat een en ander onder de Wet oneerlijke handelspraktijken niet wezenlijk anders zal zijn.

Overige vereisten- prospectusaansprakelijkheid

Wanneer de belegger een beroep doet op de art. 6:193 a t/m j BW en/of de art. 6:194-196 BW geldt nog steeds dat hij ook dient te voldoen aan de vereisten van schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. De schade voortvloeiend uit een misleidend prospectus zal voor de belegger doorgaans gelegen zijn in daling van de prijs van de door hem gekochte effecten.

In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat het causaal verband in geval van prospectusaansprakelijkheid redelijk ruim kan zijn. Het wordt niet noodzakelijk geacht dat de belegger aantoont dat hij het prospectus heeft gelezen en daadwerkelijk op grond van het prospectus is overgegaan tot aankoop van de effecten. De belegger zou kunnen betogen dat er causaal verband is indien hij is afgegaan op een positieve marktstemming, welke weer veroorzaakt is door misleidende mededelingen in het prospectus. Er is geen causaal verband tussen het misleidende prospectus en de schade, indien het prospectus op geen enkele wijze invloed heeft kunnen hebben op de investeringsbeslissing van de betreffende belegger. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de belegger de effecten reeds vóór publicatie van het prospectus heeft gekocht.

De Hoge Raad komt de belegger in de uitspraak inzake World Online tegemoet door als uitgangspunt te nemen dat tussen de misleidende mededeling en de beleggingsbeslissing het conditio sine qua non-verband aanwezig is.

Procederen en prospectusaansprakelijkheid

Uit het voorgaande volgt dat er de nodige juridische haken en ogen zitten aan het procederen op grond van prospectusaansprakelijkheid. Dit geldt zowel voor de consument als voor de professionele belegger. Ook kan de vraag worden gesteld wie de belegger aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade en op welke grondslag(en). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het aansprakelijk stellen van de uitgevende instelling, de syndicaatsbanken en de betrokken adviseurs.

De advocaten van bureau Brandeis hebben ruime ervaring op het gebied van prospectusaansprakelijkheid. Tot onze cliënten behoren diverse beleggingsfondsen, private equity investeerders en hedgefondsen.

[1] De Wft (Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 475) is op 1 januari 2007 in werking getreden.

[2] nr. 2005/29/EG; richtlijn van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2015 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt; PbEU L 149.

Nut van opschortende en ontbindende voorwaarde

Onzekerheid hoort bij het leven, ook voor ondernemers. Niet alles is beheersbaar en wie denkt de toekomst te kunnen voorspellen houdt vaak zichzelf voor de gek. De opschortende of opschortende voorwaarde is een juridisch instrument om de ongewisheid van de toekomst het hoofd te bieden. Beide maken het mogelijk om te anticiperen op onzekere toekomstige gebeurtenissen. Een opschortende voorwaarde zorgt er voor dat de overeenkomst pas van kracht wordt, indien een bepaalde onzekere toekomstige gebeurtenis zich (niet) voordoet (art. 6:22 BW). Een bekend voorbeeld is dat in een koopovereenkomst ten aanzien van een stuk grond wordt opgenomen dat deze pas hoeft te worden nagekomen als een bouwvergunning is verkregen. Een ontbindende voorwaarde zorgt er juist voor dat de overeenkomst eerst wel bindt maar komt te vervallen, indien een bepaalde onzekere gebeurtenis zich (niet) voordoet (art. 6:22 BW). Een bekend voorbeeld is een financieringsvoorbehoud: een clausule in een koopovereenkomst die er voor zorgt dat de koper onder de koop uit kan, als hij de koopprijs niet kan financieren, althans tegen bepaalde voorwaarden.

Misbruik van opschortende en ontbindende voorwaarde

Het vervullen van een opschortende of ontbindende voorwaarde, hangt dus af van een onzekere toekomstige gebeurtenis. Soms is een opschortende of ontbindende voorwaarde echter zo geformuleerd dat partijen het lot een handje kunnen helpen. Een partij kan verhinderen, of juist bewerkstelligen dat een ontbindende of opschortende voorwaarde intreedt. Dat kan de bedoeling zijn, maar soms ook ingaan tegen hetgeen de wederpartij mocht verwachten toen hij akkoord ging met de opschortende of ontbindende voorwaarde. In het voorbeeld van het financieringsvoorbehoud zal de verkoper meestal mogen verwachten dat de koper zijn best doet om een financiering te verkrijgen. In de praktijk komt het echter voor dat de koper zijn financieringsaanvraag opzettelijk verstiert in de hoop zo onder de koopovereenkomst uit te kunnen.

Remedie

Art. 6:23 BW gaat dergelijk gedrag tegen. Wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, geldt de voorwaarde als vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (art. 6:23 lid 1 BW). Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (art. 6:23 lid 2 BW). Het gaat hier dus niet om een automatisme. Het enkele beletten of teweegbrengen van het vervullen van een voorwaarde, is niet genoeg. De redelijkheid en billijkheid moeten ook verlangen dat de voorwaarde (niet) is vervuld. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer meewegen waarom de opschortende of ontbindende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen, wat de wederpartij mocht verwachten, hoe de desbetreffende voorwaarde is geformuleerd, of de andere partij direct of slechts indirect is betrokken bij het (niet) vervullen van de voorwaarde, en of sprake is van opzettelijk handelen of nalaten.

Sinds de invoering van art. 1:25d Wft is de aansprakelijkheid van de toezichthouder (DNB/AFM) wettelijk beperkt tot de gevallen waarin de schade die zij heeft veroorzaakt in belangrijke mate het gevolg is van (i) een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of (ii) een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden, of (iii) in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.

Banken, verzekeraars en pensioenfondsen staan sinds geruime tijd onder toezicht van DNB en de AFM. Het komt echter voor dat de toezichthouder bij de uitoefening van haar taak fouten maakt. De vraag is dan wanneer de toezichthouder hiervoor aansprakelijk is. De afgelopen jaren zijn zowel DNB als de AFM regelmatig aansprakelijk gesteld voor niet, niet tijdig, onjuist of ontoereikend ingrijpen. Zo werd DNB in november 2014 door de Rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een schadevergoeding van 4,8 miljoen euro aan het Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken wegens een onrechtmatig opgelegde aanwijzing om de beleggingsportefeuille in goud af te bouwen.^[1] Voor zover bekend is dit de eerste keer dat een financieel toezichthouder wordt veroordeeld tot de betaling van een schadevergoeding.^[2]

De mogelijkheden om een toezichthouder aansprakelijk te houden zijn echter afgenomen sinds de invoering van de ‘Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM’ op 1 juli 2012. Deze wet voorziet in de invoering van artikel 1:25d Wft waarin de aansprakelijkheid van DNB en de AFM wordt beperkt tot handelen of nalaten in geval van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of grove schuld. Let wel, hierbij gaat het om een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid.

In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat bewust niet is gekozen voor een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid, omdat dit de mogelijkheid voor benadeelden om hun schade te verhalen volledig zou wegnemen.^[3] Men kan zich echter afvragen of het in de praktijk wel haalbaar is om opzettelijke onbehoorlijkheid of grove schuld aan de zijde van de toezichthouder aan te tonen. Het vonnis in de zaak van het Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken tegen DNB is nog gewezen onder het oude recht omdat de aanwijzing van DNB werd gegeven voor de invoering van artikel 1:25d Wft. Als het nieuwe recht van toepassing zou zijn geweest dan had het pensioenfonds waarschijnlijk geen schadevergoeding gekregen.^[4]

In een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, heeft de DNB een succesvol beroep gedaan op art. 1:25 Wft.^[5] In deze zaak had DNB besloten om GSFS Pension Fund uit te schrijven bij het register pensioenfondsen. Volgens DNB was GSFS Pension Fund niet langer te kwalificeren als een pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet, omdat de belangrijkste feitelijke doelstellingen van GSFS Pension Fund geen relatie hebben met de financiering van de oudedagsvoorziening van haar deelnemers.^[6]

Het pensioenfonds heeft DNB aansprakelijk gesteld, omdat de toezichtmaatregel (het uitschrijven bij het register) heeft geleid tot het vervallen van fiscale faciliteiten van GSFS Pension Fund.^[7] Daardoor trad DNB eerder op als fiscale autoriteit dan dat er sprake was van een handhavingsmaatregel als prudentieel toezichthouder.[8] DNB stelde daar tegenover dat zij de maatregelen heeft getroffen in de rol van prudentieel toezichthouder en op grond van het bepaalde in de pensioenwet en doet een beroep op de immuniteit van aansprakelijkheid op grond van art. 1:25d lid 1 Wft.

De rechtbank volgt DNB in haar verweer en oordeelt dat van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of van een in belangrijke mate verwijtbaarheid dat er sprake is van grove schuld, in het onderhavige geval geen sprake is. DNB heeft zich dus met succes beroepen op art. 1:25d lid 1 Wft.

Het antwoord op de vraag of DNB met het nemen van het besluit van tot uitschrijving onrechtmatig heeft gehandeld kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden worden gelaten. Want zelfs indien als vaststaand wordt aangenomen dat sprake is van onrechtmatig handelen van DNB, dan zijn de vorderingen van GSFS Pension Fund niet toewijsbaar vanwege de toepassing van artikel 1:25d Wft.^[9] Het is volgens de rechtbank niet gebleken dat de wil van DNB willens en wetens erop gericht is geweest om haar taken te verwaarlozen of dat DNB zich ervan is bewust geweest dat haar handelen een onbehoorlijke taakvervulling meebracht.^[10]

Conclusie

De uitspraken waarin een beroep is gedaan op art. 1:25 lid 1 Wft zijn schaars. Maar met de invoering van art. 1:25d lid 1 Wft is duidelijk een wettelijke drempel opgeworpen om een toezichthouder aansprakelijk te houden. Het is niet voldoende wanneer een toezichthouder onrechtmatig handelt, er moet sprake zijn van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening, een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden, of de schade moet in belangrijke mate te wijten zijn aan grove schuld. De situatie wordt anders als de DNB of AFM buiten hun wettelijke bevoegdheid optreden. In die gevallen lijkt art. 1:25d Wft geen bescherming te bieden aan de toezichthouder. Hoe daar door de rechter mee wordt omgegaan moet de tijd echter leren.

[1] Rechtbank Rotterdam 11 december 2014, JOR 2015/44 ECLI:NL:RBROT:2014:10036.

[2] S. Nuijten, ‘Rb. Rotterdam: DNB moet vijf miljoen euro schadevergoeding betalen wegens onrechtmatige aanwijzing aan pensioenfonds’, Tijdschrift voor Toezicht, 2015 (6) 3, p. 45.

[3] Kamerstukken II 2011/12 058, p. 3 (MvT).

[4] A. van den Hurk, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders onder het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ recht’, Tijdschrift voor Financieel recht 2015/4, p. 133.

[5] Rechtbank Amsterdam,  28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276.

[6] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 2.7.

[7] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 3.1.

[8] JONDR 2015/683: Rb. Amsterdam, 28-01-2015, nr. C-13-560981 – HA ZA 14-278.

[9] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 4.3.

[10] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 4.23.

De aandeelhoudersvergadering is de hoogste besluitvormende macht binnen een vennootschap. Het structuurregime daargelaten, is het aan de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AvA’) om te beslissen over benoeming en ontslag van de andere organen (raad van commissarissen, bestuur) en daarmee is de aandeelhoudersvergadering oppermachtig. Ook de inrichting van de vennootschap zelf, zoals die is vastgelegd in de statuten, kan gewijzigd worden door de AvA. Afhankelijk van het soort besluit, kunnen de wet en de statuten bepalen dat een bepaalde procedure moet worden gevolgd, of dat een bepaalde (verzwaarde) meerderheid van stemmen vereist is, maar dat doet aan het principe dat de AvA oppermachtig is, niet af.

Beperkingen aan de vrijheid van de aandeelhouder om zijn eigen belang na te streven

Die macht kan de AvA niet in een vacuüm uitoefenen. Het is waar dat individuele aandeelhouders hun eigen belang voorop mogen stellen. De aandeelhouder is ‘eigenaar’ van zijn aandeel, en daarover mag hij, mede gegeven art. 1 Eerste Protocol, op grond over zijn absolute eigendomsrecht beschikken zoals hij goeddunkt. En dus mag hij ook stemmen zoals hij wil.

De enige begrenzing die men vroeger stelde aan het gebruik van dat recht , was (in Nederland dan toch) die van art. 3: 13 BW, misbruik van recht:

1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.
2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

In de rechtspraak werd deze vrijheid ook bevestigd. Zo bepaalt het Baus – De Koedoe arrest (Hoge Raad 13 februari 1942) dat aandeelhouders het recht hebben vrijelijk te beslissen, maar dat van ontoelaatbaar misbruik van meerderheidsmacht sprake is indien het stemrecht enkel wordt aangewend om met opzet zichzelf of een derde onbillijk te bevoordelen, danwel de vennootschap of een derde te schaden. In het Melchers arrest (Hoge Raad 13 november 1959) en het Aurora arrest (HR 19 februari 1960), werd die lijn doorgetrokken.

De Ondernemingskamer – dwz. de specialistische kamer van het Gerechtshof Amsterdam die vaak gevraagd wordt te oordelen over de rol van aandeelhouders in de enquête-procedure – heeft door de jaren heen echter duidelijk gemaakt dat de befaamde Hollandse ‘redelijkheid en billijkheid’ wel degelijk paal en perk kunnen stellen aan de wijze waarop de aandeelhouder van zijn stemrecht gebruik maakt.

Niet lang geleden bevestigde de Hoge Raad, dat in een bepaald geval de in de aandeelhoudersvergadering aanwezige aandeelhouders laakbaar hadden gehandeld jegens de niet aanwezige aandeelhouders (Cancun arrest, Hoge Raad 4 april 2014). Daarmee wordt een grens gesteld aan al te zelfzuchtig handelen. Deze grens biedt minder ruimte aan de aandeelhouder dan de ‘misbruik van recht’ grens (kort gezegd: opzettelijk een ander schaden). De Nederlandse Corporate Governance Code dicteert ook die norm, te weten dat aandeelhouders weliswaar hun eigen belang mogen nastreven, maar dan wel binnen het kader van de redelijkheid en billijkheid.

Stemmen op of buiten de aandeelhoudersvergadering

Het stemrecht van de aandeelhouder wordt in beginsel in de AvA uitgeoefend.

Met name bij BV’s wordt het stemrecht ook wel buiten de AvA uitgeoefend, op voorwaarde dat 100% van de aandeelhouders aan de besluitvorming deelneemt. Denk aan de DGA die aan de keukentafel een dividendbesluit tekent.

In zekere zin wordt het stemrecht ook buiten de AvA aangewend, indien iemand zijn stemrecht aan een ander overdraagt, of een stemvolmacht geeft. Dat is in beginsel toegestaan.

Van een heel andere orde is het stemmen ‘by proxy’. Bij beursfondsen is het sinds enkele jaren goed gebruik en wettelijk mogelijk dat met name institutionele beleggers niet zelf naar de AvA gaan om te stemmen, maar van te voren hun stem kenbaar maken aan de vennootschap. Veel institutionele beleggers hebben zoveel (duizenden) beleggingen in de boeken staan, dat het praktisch niet mogelijk is voor hen om alle AvA’s af te lopen, gedurende de ca. 2 maanden dat die jaarlijks plaatsvinden. Zij laten zich dan adviseren door professionele stem adviseurs, die ten aanzien van de agenda’s van al die fondsen adviseren hoe wat hen betreft, gestemd zou moeten worden. De belegger vult dan zijn (digitale) stemformulier in en zendt dat naar de vennootschap. Zo kan het voorkomen dat nog voordat de AvA begonnen is, al meer dan de helft van de stemmen is uitgebracht.

AvA en stemmen by proxy

Op een AvA gebeurt van alles: het bestuur doet verslag van de highs en lows van weer een jaar besturen, de raad van commissarissen laat weten dat dit alles zich onder haar goedkeurende blik heeft afgespeeld, en de plannen voor het komende jaar worden uit de doeken gedaan. Niet alles is even opzienbarend: de jaarrekening en het jaarverslag zijn voordien al bekend gemaakt, en de vaststelling van de jaarrekening is vaak een hamerstuk.

Verder willen de bonden zich nog wel eens roeren: was het nou echt nodig dat die ene fabriek gesloten werd, en welke garantie is er dat het in het komende jaar inderdaad beter gaat? Een woordvoerder, aangewezen door een groep institutionele beleggers, plaatst enkele kritische kanttekeningen bij een gewijzigde toepassing van IFRS. En er is altijd een net geklede heer met grijze haren die weliswaar lof heeft voor het gecontinueerde dividendbeleid, maar kritiek heeft op de bereikbaarheid van het zalencomplex waar in dat jaar de AvA plaatsvindt. Kortom: de wereld draait door.

Maar niet altijd. Soms staan er spannender zaken op de agenda: een overname is mislukt, en het is maar de vraag of het bestuur wel decharge zal krijgen van de aandeelhoudersvergadering. Een aandeelhouder wil de voorgenomen overname in Zuid-Amerika aan de kaak stellen, terwijl het bestuur graag ziet dat zij de bevoegdheid krijgt van de AvA om 10% aandelen uit te kunnen geven om een verkopende aandeelhouder mee te betalen als zich een geschikte overname kandidaat aandient.

In die gevallen vindt er daadwerkelijk debat plaats. Stemverklaringen worden afgelegd. De vennootschapsnotaris schiet een stuntelende voorzitter van de raad van commissarissen te hulp. Aandeelhouders verdringen zich bij de zaalmicrofoon om hun zorgen op indringende wijze over het voetlicht te brengen.

De AvA is op zo’n moment een levend instituut waar informatie wordt uitgewisseld en gezichtspunten gedeeld. Dat alles met als inzet de ander te overtuigen van het eigen gelijk. Ja, de aandeelhouder mag zijn eigen belang voorop stellen, maar moet zich ook rekenschap geven van de belangen van anderen. Die belangen worden bij uitstek kenbaar en op waarde te schatten, door het debat tijdens de AvA.

Een democratisch proces dus, dat gebaseerd is op uitwisseling van gedachten en transparante informatie en een formele beslismacht van het daartoe aangewezen orgaan.

‘Vrucht van onderling overleg’

Dat tijdens de aandeelhoudersvergadering debat plaatsvindt, of op zijn minst: kan plaatsvinden, is juridisch relevant. In het Wijsmuller arrest (Hoge Raad 15 juli 1968) is bepaald dat besluiten in de vennootschap tot stand dienen te komen als ‘vrucht van onderling overleg’. De Ondernemingskamer vindt evenzeer dat aandeelhouders zich moeten bedienen van dialoog, en dat als men niet deelneemt aan de AvA, men ook maar beperkt recht van spreken heeft. Maar hoe verhoudt zich dat tot het stemmen by proxy?

Op de eerste plaats nemen de aandeelhouders die stemmen bij volmacht, geen deel aan het debat en de besluitvorming die in de aandeelhoudersvergadering plaatsvindt is in zoverre dus niet de ‘vrucht van onderling overleg’. Als een groot deel van de aandeelhouders op die wijze stemt – en dat is vaak zo – dan is wel de vraag welke rol dat overleg nog speelt. De Raad van State had daarmee ook moeite, toen de mogelijkheid van electronisch stemmen voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering, wettelijk mogelijk werd gemaakt (Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 5, p. 2.). De Minister van Justitie vond dat dat allemaal wel meeviel, omdat het voordien ook al mogelijk was om een stemvolmacht in papieren vorm aan een ander te verstrekken, voorafgaand aan de AvA.

Het stemmen by proxy is ook niet transparant. De notaris van de vennootschap, die de proxies verzamelt, weet in veel gevallen al dat de stem van de in de zaal aanwezige aandeelhouders niet zal opwegen tegen reeds voor de aandeelhoudersvergadering uitgebrachte stemmen. Het bestuur weet dat misschien ook al, en hoeft niet meer te strijden om de gunst van de AvA. Het beleggend publiek en de in de zaal aanwezige aandeelhouders, weten dat echter niet. Hen wordt wel verteld, aan het begin van de AvA, op hoeveel aandelen by proxy zal worden gestemd, maar welke steminstructies zijn gegeven wordt daarbij niet vermeld.

Afrondend

De aandeelhoudersvergadering is de plek voor overleg tussen de aandeelhouders en de andere organen van de vennootschap. Maar vaak is de AvA bij een beursfonds niet meer dan een rituele dans omdat de uitkomst van de stemming al niet meer beslissend beïnvloed kan worden door hetgeen tijdens de AvA voorvalt. Vooralsnog hebben aandeelhouders het daarmee te doen. Wil een aandeelhouder iets bereiken, dan moet hij zijn stem laten horen op de AvA.

De wet omschrijft in art. 1 Aw het auteursrecht als een uitsluitend recht. Die omschrijving is juist voor zover het woord uitsluitend tot uitdrukking brengt dat derden het werk niet zonder toestemming mogen openbaar maken of verveelvoudigen. Onjuist zou echter de suggestie zijn dat de auteursrechthebbende steeds het recht heeft het werk openbaar te maken of te verveelvoudigen. Andere rechtsregels kunnen dat immers verbieden. Gedacht kan worden aan strafbepalingen als smaad, laster enzovoort. Zo is het denkbaar dat een bepaalde roman niet mag verschijnen omdat het in wezen gaat om een smaadschrift in romanvorm. In dit soort gevallen kan een juridisch conflict ontstaan tussen het recht van de kunstenaar op vrije expressie en het recht van een persoon op integriteit van zijn eer en waardigheid. Burgers hoeven het niet zomaar ‘te nemen’ dat zij een rol gaan spelen in kunstwerken. Zo kan het zijn dat hun privacy wordt aangetast, dat ze bespottelijk worden gemaakt of volkomen ten onrechte bepaalde standpunten krijgen opgedrongen. Deze burgers kunnen zich tegen de aantasting van hun eer, hun persoonlijke integriteit of hun persoonlijke levenssfeer te weer stellen, in het bijzonder op grond van art. 6:162 BW. Uit het geheel van deze punten licht de Auteurswet er één uit: het portretrecht, geregeld in art. 19-21 Aw.

Portretrecht

Voor een beroep op het portretrecht is vereist dat sprake is (van een publicatie) van een afbeelding van een persoon/van een portret. Geen portret is een omschrijving van een persoon. Waar het om gaat is dat de persoon uit de afbeelding kan worden herkend. Daarvoor is niet nodig dat gelaatstrekken van die persoon zichtbaar zijn; HR 2 mei 2003, NJ 2004/80 (Breekijzer). Ook zonder de afbeelding van gelaatstrekken kan een persoon immers herkenbaar zijn, bijvoorbeeld door een typische lichaamshouding en/of andere identificerende (omgevings)factoren.

In opdracht vervaardigde portretten

Over in opdracht vervaardigde portretten handelen art. 19 en 20 Aw. In dat geval is voor openbaarmaking de toestemming nodig van zowel de fotograaf als van de geportretteerde. De toestemming van de fotograaf is nodig omdat deze auteursrechthebbende is (zie voor een uitzondering art. 19 lid 3 Aw), de toestemming van de geportretteerde is nodig op grond van art. 20 lid 1 Aw. Art. 19 lid 1 Aw beperkt het verveelvoudigingsrecht van de auteursrechthebbende.

Niet in opdracht vervaardigde portretten; redelijk belang

Is er door of ten behoeve van de geportretteerde geen opdracht gegeven tot het vervaardigen van een portret, dan is openbaarmaking van het portret door de auteursrechthebbende niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet (art. 21 Aw). Deze norm richt zich niet alleen tot de auteursrechthebbende maar evenzeer tot derden, zoals bijvoorbeeld de uitgever van een tijdschrift of boek; HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808 (Handelsprotector) en HR 14 juni 2013, IER 2013/60 (Cruijff/Tirion).

Als redelijk belang kan in eerste instantie een zedelijk belang worden aangemerkt. Deze categorie ziet op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Subgronden die een zedelijk belang kunnen opleveren zijn bijvoorbeeld het recht op privacy, het belang om niet publiekelijk belachelijk te worden gemaakt, het belang om niet in sferen van bloot en erotiek terecht te komen, het belang van resocialisatie en het belang zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting (zie HR 2 mei 1997, NJ 1997/661 (Discodanser)).

In zijn arrest van 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.) heeft de Hoge Raad beslist dat uit het recht van eenieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, voortvloeit dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang. Dit recht heeft echter niet een absoluut gewicht dat groter is dan het recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Het antwoord op de vraag of een geportretteerde een redelijk belang heeft, kan derhalve slechts worden gevonden door een afweging die met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welke van beide fundamentele rechten zwaarder weegt. In EHRM 24 juni 2004, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I) en EHRM 7 februari 2012, Mf 2012/14 (Caroline von Hannover II) is het recht op privacy (art. 8 EVRM) ‘afgewogen’ tegen het recht van vrije meningsuiting en informatievrijheid (art. 10 EVRM). Voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens weegt zwaar of de publicatie van de foto’s een bijdrage levert aan een debat dat in de publieke belangstelling staat.

Een andere belangrijke factor is de bekendheid van de persoon in kwestie en het onderwerp van de publicatie. Andere factoren waarmee bij de belangenafweging rekening gehouden kan worden zijn: de manier waarop de persoon in kwestie zich in het verleden heeft gedragen; de inhoud, vorm en consequenties van de publicatie en de omstandigheden waaronder de foto is genomen.

Commercieel belang

Daarnaast kan ook een commercieel belang een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw opleveren: geportretteerden met een verzilverbare populariteit hoeven niet toe te laten dat hun populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen; zie HR 19 januari 1979, NJ 1979/383 (’t Schaep met de Vijf Pooten) en HR 14 juni 2013, IER 2013/60 (Cruijff/Tirion).

Men zou hier van een vorm van prestatiebescherming kunnen spreken. Met name bekende populaire personen zoals popsterren en sportmensen hebben een verzilverbare populariteit en derden mogen daar geen ongerechtvaardigd voordeel uit trekken. In het Cruijff/Tirion-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook commerciële belangen onder art. 8 EVRM bescherming vinden en dat die belangen kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen zo verschillend zijn dat daarover in zijn algemeenheid moeilijk iets te zeggen is.

Aan de ene kant van het spectrum bevindt zich het gebruik van het portret in een commerciële reclame-uiting waarvoor in beginsel toestemming gevraagd zal moeten worden. Die toestemming zal veelal pas gegeven worden indien voor het gebruik van het portret een flinke som geld wordt betaald. Aan de andere kant van het spectrum bevindt zich de foto in de Telegraaf van de scorende Arjen Robben in de wedstrijd van afgelopen zaterdag. Hoewel Robben zeker een verzilverbare populariteit bezit, zal hij zich tegen dergelijk gebruik van zijn portret niet met succes kunnen verzetten. In het laatste geval prevaleert de vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid.

Tussen deze twee uitersten liggen allerlei grensgevallen die veel lastiger te beantwoorden zijn. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de belangenafweging een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding voor de publicatie van het portret is aangeboden; HR 14 juni 2013, IER 2013/60 (Cruijff/Tirion).

Het nieuwe Europese Merkenrecht is in aantocht. Het Europees Parlement heeft in december 2015 ingestemd met het voorstel van de Europese Commissie waarmee een nieuwe merkenrichtlijn[1] en een gewijzigde merkenverordening[2] werd geïntroduceerd.  De gewijzigde Europese regelgeving op het gebied van het merkenrecht wordt ook wel aangeduid als het ‘Trademark Reform Package’. De doelstelling van het Trademark Reform Package is om het merkenrecht in Europa goedkoper, sneller, effectiever, en minder complex te maken.[3] De merkenrichtlijn is op 13 januari 2015 in werking getreden, maar bevat geen bepalingen die directe werking hebben. De richtlijn bevat bepalingen die door de nationale wetgever omgezet moeten worden in nationaal recht. De lidstaten hebben tot 15 januari 2019 om de bepalingen uit de merkenrichtlijn om te zetten in nationale wetgeving. Dat betekent voor de Nederlandse wetgever dat uiterlijk op die datum het Benelux Verdrag inzake Intellectuele Eigendom[4] moet zijn aangepast. De merkenverordening treedt al op 23 maart 2016 in werking en bevat bepalingen die wel direct toepasbaar zijn en niet eerst omgezet dienen te worden in nationale wetgeving. De merkenrichtlijn brengt op korte termijn nog geen grote wijzigingen teweeg, zodat ik mij zal beperken tot de merkenverordening. Welke veranderingen brengt deze gewijzigde merkenverordening voor de merkhouder teweeg?

Uniemerk

De eerste grote verandering die de merkenverordening teweegbrengt is dat de gehanteerde terminologie wordt veranderd. Men spreekt niet langer van het gemeenschapsmerk, maar tegenwoordig spreken we van het merk van de Europese Unie, het Uniemerk of EU-Merk. Ook wordt de tenaamstelling van het Bureau voor harmonisatie in de Europese Unie, nu bekend als het BHIM, vervangen door het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie, het EUIPO.

Taksesysteem

De tweede grote verandering binnen het Europese merkenrecht is dat door de inwerkingtreding van de merkenverordening het taksesysteem wordt gewijzigd.  Onder de oude merkenverordening gold de regel dat een merkhouder voor één inschrijving van een gemeenschapsmerk voor drie klassen of waren één vergoeding (takse) betaalde.  Met de nieuwe merkenverordening zal voor een takse per Uniemerk per klasse betaald dienen te worden.

Klasse-omschrijving

Een derde wijziging die eigenlijk al vanaf 2012[5] tot de vaste praktijk van het BHIM behoorde, maar nu ook in de merkenverordening is vastgelegd, is dat de merkhouder bij zijn merkaanvraag niet langer kan volstaan met een algemene klasse-omschrijving (‘class-heading-covers-all’ principe). Het is voortaan noodzakelijk om bij de merkaanvraag een duidelijke en nauwkeurige omschrijving van waren en diensten op te geven (it-means-what-it-says’ principe). De beschermingsomvang van een gemeenschapsmerk met een te ruime algemene klasse-omschrijving wordt beperkt tot die klassen die  wel duidelijk en nauwkeurig zijn omschreven. Om de huidige merkhouders die beschikken over een te algemene klasse-omschrijving tegemoet te komen, wordt de mogelijkheid geboden om binnen een periode van zes maanden na inwerkingintreding van de merkenverordening, een verklaring in te dienen om de klasse-omschrijving duidelijk en nauwkeurig te omschrijven. Indien de merkhouder hier geen gebruik van maakt, dan is het gevolg dat de beschermingsomvang van het Uniemerk alleen beperkt is tot die klassen die duidelijk en nauwkeurig zijn omschreven.

Grafische voorspelbaarheid

Een vierde belangrijke inhoudelijke wijziging is dat het vereiste van grafische voorstelbaarheid niet langer als absolute grond wordt gebruikt om te beoordelen of het teken voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Niet-grafische tekens zoals klanken en geuren komen nu ook voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking.

Het nieuwe Europese merkenrecht

Met het nieuwe Europese merkenrecht is het voor zowel de huidige nationale als Europese merkhouders zaak om hun huidige merkinschrijvingen onder meer te laten herbeoordelen op de klasseninschrijving en is het voor eventuele toekomstige merkhouders nu het moment om te beoordelen of een bepaald teken onder de merkenverordening mogelijk wel voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De advocaten van bureau Brandeis kunnen u hierbij helpen.
[1] Pbl. Europese Unie,’ Richtlijn 2015/2436 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten’, L 336/1.
[2] Pbl. Europese Unie,’ Verordening 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, en van Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 2869/95 van de Commissie inzake de aan het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) te betalen taksen’, L 341/21.
[3] Europees Parlement, ‘Trade mark reform package approved by the European Parliament’, geraadpleegd op 22 januari 2016.
[4] Tractatenblad, ‘Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), ‘s-Gravenhage, 2005, 96.
[5] Hof van Justitie Europese Unie, 19 juni 2012, C-307/10 (IP-Translator).

De comparitie van partijen is een speciale zitting in een civiele procedure voor een of meer rechters met als doel de rechtbank meer informatie te verstrekken (art. 88 Rv). De rechter kan ook een comparitie houden om te kijken of eiser en gedaagde tot een schikking kunnen komen (art. 87 Rv). De eiser en gedaagde worden door de rechtbank opgeroepen te verschijnen. Dit gebeurt in een comparitievonnis.

Het comparitievonnis

Het vonnis kan verder vermelden:

• de naam van de behandelend rechter;
• de onderwerpen waarover van partijen in het bijzonder inlichtingen wordt verlangd;
• door partijen nader over te leggen stukken;
• indien een eis in reconventie is ingesteld, op welke dag de conclusie van antwoord in reconventie uiterlijk door de rechtbank en de wederpartij moet zijn ontvangen en dat het antwoord in reconventie ter comparitie kan worden genomen.

De comparitie van partijen wordt meestal gelast nadat het verweer van de gedaagde is ontvangen. Dit verweer is opgenomen in de conclusie van antwoord van de gedaagde, geschreven in reactie op de dagvaarding. De rechter kan echter in elke stand van de procedure beslissen tot een comparitie van partijen. Eén van de partijen kan ook verzoeken om een comparitie. De rechtbank kan ook bepalen dat de zaak zich niet leent voor een comparitie (art. 131 Rv).

Vaak mogen de partijen tot twee weken voor de comparatie nog schriftelijke stukken indienen om hun stellingen te onderbouwen.

Wanneer u een rechtspersoon vertegenwoordigt en niet de statutair bestuurder bent, is het van belang een volmacht mee te nemen, ook om eventueel een schikking te bereiken. De volmacht zal aan het proces-verbaal worden gehecht.

Tijdens de comparitie van partijen

Bij de comparitie van partijen mogen partijen een mondelinge toelichting geven. Het is echter niet de bedoeling dat (de advocaten van partijen) pleiten. Wanneer u wel de gelegenheid wenst te pleiten, moet u daar op voorhand om verzoeken. Iedere rechter behandelt de comparitie weer volgens een ander stramien. U doet er dus goed aan zich te vergewissen van het beleid dat de behandelend rechter(s) hanteren. Meestal begint de zitting met de behandeling van enige formaliteiten (wie is aanwezig? zijn alle stukken ontvangen?), daarna start de informatie- of exploratiefase.

Tijdens de comparitie zal de rechtbank vaak rechtstreeks aan de betrokken partijen vragen stellen. Het is dus van belang deze zitting goed voor te bereiden. Vragen die partijen kunnen verwachten zijn, bijvoorbeeld:

• wat is uw belang bij deze procedure?
• wanneer is de zaak voor u succesvol afgerond?
• waar moet nog over worden beslist om de zaak voor u tot een succes te maken?

In de praktijk wordt de rechtbank vergezeld door een griffier die behoort tot hetzij de juridische, hetzij de niet-juridische (administratieve) ondersteuning. Griffiers van de laatste categorie worden doorgaans vooral ingezet voor het typewerk; die van de eerste maken na de zitting vaak het vonnis.

De comparitie kan de volgende uitkomsten hebben:

1. De zaak wordt geschikt. Hiervan wordt een proces-verbaal opgemaakt, die kan worden ondertekend. De zaak wordt daarna doorgehaald.
2. Geen schikking. De rechter bepaalt de dag waarop de zaak weer op de rol zal komen.
3. Er wordt proces-verbaal opgemaakt van eventueel afgelegde getuigenverklaringen, die door de aanwezige partijen wordt ondertekend (van weigering te ondertekenen wordt een aantekening gemaakt). Ook vermeldt het proces-verbaal de door de rechter bepaalde dag waarop de zaak weer op de rol zal komen.

Na de comparitie van partijen

Na afloop van de comparitie van partijen zal de rechtbank beslissen hoe de procedure verder verloopt. De rechtbank kan dan zonder verdere stappen vonnis wijzen. Het is daarom van belang dat u tijdens de comparitie van partijen goed hebt gereageerd op de stellingen van de andere partij. Omdat de rechtbank de leiding heeft van de zitting, moet u daar om verzoeken.

Na de comparitie kan de rechtbank de eiser en de gedaagde ook de gelegenheid geven hun zienswijze schriftelijk of mondeling nog eens extra toe te lichten. Een schriftelijke toelichting van de eiser heet repliek. Een toelichting van de gedaagde op zijn verweer wordt dupliek genoemd. De rechter kan ook aan de eiser of de gedaagde vragen met extra bewijs te komen. De partijen kunnen bewijs schriftelijk leveren door stukken te overhandigen, getuigen te laten horen of een deskundige in te schakelen.

Het gerechtshof in hoger beroep kan, gelet op de schakelbepaling in art. 353 Rv, bepalen om direct na het aanbrengen van de zaak een comparitie te houden: “comparitie na aanbrengen”. Dit zal pas gebeuren nadat beide partijen het griffierecht hebben betaald.

De comparitie van partijen is een goede illustratie van een uitwerking van de efficiënte proceseconomie. Door de comparitie van partijen kan duidelijk worden wat de kern van het geschil is of kunnen partijen tot een schikking komen.

U mag van een ervaren procesadvocaat verwachten dat hij zich niet laat verrassen tijdens een comparitie van partijen en u goed voorbereidt op vragen van de rechtbank. bureau Brandeis organiseert speciale oefenrechtbanken om haar cliënten voor te bereiden op een comparitie van partijen. Ook staan wij vaak minder ervaren advocaten bij om een comparitie tot een succes te maken.

In Nederland zijn verschillende toezichthouders aangewezen die toezien op de naleving van de regelgeving. Denk aan het Commissariaat voor de Media, de Autoriteit Consument en Markt, de Kansspelautoriteit en de Autoriteit Persoonsgegevens. Op grond van hoofdstuk 5 Algemene wet bestuursrecht bezitten deze toezichthouders verschillende bevoegdheden, waaronder het recht om informatie op te vragen en inzage te krijgen in documenten. Daarnaast kunnen toezichthouders bedrijfsbezoeken afleggen, al dan niet onverwacht, om de administratie te onderzoeken.

Informatieverzoek

Een constructieve dialoog met de toezichthouder kan er aan bijdragen dat een onderzoek van een toezichthouder niet resulteert in een boete. Een goede voorbereiding en adequaat handelen is dus belangrijk. Zo is een toezichthouder doorgaans bereid om een telefonisch verzoek om informatie op schrift te stellen. Zo kunt u de beantwoording goed voorbereiden. Een belangrijke vraag vormt altijd wat de reden of achtergrond van een informatieverzoek vormt. Dit bepaalt de context voor de beantwoording.

Aangekondigd of onaangekondigd bedrijfsbezoek

Over het tijdstip van het aangekondigd bedrijfsbezoek kunnen in de praktijk vaak afspraken worden gemaakt. Laat u dus niet overvallen. Bij een onaangekondigd bedrijfsbezoek zal de toezichthouder doorgaans op uw verzoek een half uur wachten, totdat de interne jurist of externe advocaat ook aanwezig is.

Hoe te handelen: voorbereiding en aanbevelingen

Het opstellen van een handleiding of checklist over hoe te handelen bij een bedrijfsbezoek en kennis van de inhoud binnen de onderneming vormt een belangrijke stap in de voorbereiding. Zo weet iedereen binnen de organisatie wat te doen bij een onverwacht bedrijfsbezoek en kunnen snel de aangewezen contactpersonen worden benaderd.

Een paar aanbevelingen:

• Zorg voor adequate juridische ondersteuning van een intern of extern jurist. Laat de toezichthouder wachten in een aparte neutrale ruimte totdat de ondersteuning is gearriveerd.
• Evident maar waar: hou het hoofd koel. Beleefdheid brengt u doorgaans verder dan een nukkige houding.
• Check de legitimatie en vraag om het onderwerp van het onderzoek. Dit is doorgaans op schrift gesteld en vraag dus om een afschrift.
• Verleen medewerking maar laat vastleggen dat u bezwaar maakt tegen het onderzoek. Fishing expeditions zijn niet toegestaan, dus trap op de rem als de toezichthouder buiten de scope van het onderzoek treedt.
• Laat een IT specialist bij het digitale onderzoek aanwezig zijn.
• Ga geen documenten verwijderen of vernietigen.
• Leg vast wat er gebeurt tijdens het onderzoek. Als er informatie wordt gekopieerd, hardkopie of digitaal, zorg dat u een identieke kopie hebt. Correspondentie met uw advocaat is uitgezonderd.
• Laat ambtenaren niet alleen door de onderneming rondlopen.
• Beantwoord niet zomaar vragen, doe dat alleen in de aanwezigheid van uw intern of extern jurist.

Mocht u advies wensen of ondersteuning nodig hebben bij een informatieverzoek of bedrijfsbezoek, bureau Brandeis helpt u graag. Wij hebben een team voor u klaar staan.

Bij aandeelhoudersactivisme denken we in Nederland bijna steeds aan hedge funds die zich roeren om aandeelhouderswaarde te vergroten. Spraakmakende zaken als Corus, ABN Amro en ASMI zullen daaraan hebben bijgedragen. Dat beeld van de typische activist is echter onterecht. Bovendien kunnen met aandeelhoudersactivisme ook andere dan financiële doelstellingen worden nagejaagd.

Hedge funds en andere aandeelhoudersactivisten

Elke aandeelhouder, van particulier tot pensioenfonds, uit Nederland of van de Kaaiman Eilanden, die zijn vergaderrechten serieus aanwendt om het bestuur en de andere organen van een beursfonds te overtuigen van zijn gelijk, is een aandeelhoudersactivist.

Feit is dat Angelsaksische hedge funds in lijn met de gebruiken op hun thuismarkt, meer dan polderende Nederlandse aandeelhouders, geneigd zullen zijn hun standpunt in de (financiële) media over het voetlicht te brengen. Zij hebben ook geen last van een bestaande relatie met de betrokken bestuurders en commissarissen waardoor zij onvrede met meer beleefdheid moeten brengen dan de urgentie van de kwestie eigenlijk vergt. En urgent is het, als je zoals hedge funds ernaar streeft de markt te verslaan en een zgn. ‘absolute return’ te halen. Ook worden de organen van een hedge fund en anders dan bij een Nederlands pensioenfonds, niet beïnvloed door werknemersvertegenwoordigers, die niet zitten te wachten op ingrepen in de bedrijfsvoering die ten koste kunnen gaan van (Nederlandse) banen.

Onenigheid tussen een hedge fund en een CEO valt dus vaak meer op, dan de ontevredenheid over het dividendbeleid die door een analist van een Nederlands pensioenfonds tijdens een one-on-one met het bestuur of met de afdeling Investor Relations wordt gedeeld. En dat is de hoofdmoot van het Nederlandse aandeelhoudersactivisme: hedge funds beheren slechts een klein deel van de aandelen in beursfondsen – in 2010 ca. 6% van het door professionele beleggers belegd vermogen, eind 2015 wereldwijd waard ca. USD 2.87 triljard – vergeleken met de ca. 30% die in handen is van pensioenfondsen.

Aandeelhoudersactivisme, maar hoe dan?

Het arsenaal van de activistische belegger kan worden ingedeeld in drie categorieën: juridisch, financieel en publicitair. Onder de juridische middelen valt het stemrecht als culminatie van de andere vergaderrechten: het agenderingsrecht, het aanwezigheidsrecht en het recht om het woord te voeren tijdens de vergadering van aandeelhouders. Op papier zijn dat machtige middelen, maar in de praktijk blijkt het niet eenvoudig voor een aandeelhouder om zijn stem te laten horen. De Fugro/Boskalis-zaak maakt duidelijk dat de voorzieningenrechter niet zomaar toestaat dat op het oog onschuldige punten geagendeerd worden. Daar komt bij dat het staande rechtspraak is dat het primaat van de beleidsbepaling bij het bestuur ligt en niet bij de aandeelhoudersvergadering.

De brug tussen gelijk hebben en gelijk krijgen moet dan op een ander front worden geslagen: het financiële en publicitaire front. Een beursfonds dat structureel de wens van een aanzienlijk deel van de kapitaalverschaffers negeert, kan er niet op rekenen dat diezelfde aandeelhouders wel met kapitaal zullen bijspringen in spannende tijden. Of dat het aandeel op de beurs erg in trek is. Een al te lage koers is een uitnodiging voor een overname, wat meestal wel het einde zal betekenen van de aanstelling van de CEO van de target. Het beeld in de media van een Oost-Indisch doof bestuur zal men dus willen voorkomen.

Twee van deze drie middelen staan ook anderen dan grote beleggers ter beschikking: het stemrecht en de media kunnen ook worden ingezet door partijen die immateriële doelstellingen nastreven. En dat doen ze eigenlijk maar weinig. Waarom zou een organisatie die zich bijvoorbeeld inzet voor mensenrechten of het milieu, niet één aandeel kopen om daarmee een podium te krijgen in de vergadering van aandeelhouders? Gekoppeld aan een media campagne kan het zeer confronterend en daarmee effectief zijn, om via die weg een norm-overdragend gesprek met het bestuur aan te gaan. Veel pensioenfondsen hebben verantwoord en duurzaam beleggen – ook wel ESG (“Environment, Social en Governance“) of “Corporate Social Responsibility“genaamd- geïntegreerd in hun beleggingsbeleid, zoals ook toegelicht in de Green Paper van de Europese Commissie. Van hen kan verlangd worden in daad te doen wat zij in woord belijden: put your money where your mouth is.

In Amerika gebeurt dat ook: Kasky (Nike, Inc. v. Kasky 539 U.S. 654 (2003)) beweerde dat Nike haar werknemers eind jaren negentig niet goed behandelde en onderbetaalde, en startte een zaak gebaseerd op de Amerikaanse variant op misleidende reclame of prospectus aansprakelijkheid (bij ons: art. 6:194 BW). Een middel dat in een corporate context in Nederland met name lijkt voorbehouden voor aandeelhoudersgeschillen.

Willen jullie meer of minder aandeelhoudersactivisme? (Meer! Meer! Meer!)

De houding tegenover aandeelhoudersactivisme is door de jaren aan schommelingen onderhevig. Betrokkenheid van aandeelhouders wordt in zijn algemeenheid wel gezien als iets wenselijks. Institutionele beleggers beleggen in zeer veel fondsen. Elk van de grote Nederlandse pensioenfondsen bijvoorbeeld, belegt zijn vermogen in duizenden fondsen, waaronder alle AEX fondsen. Zij zijn niet bij machte zelf de analyse te maken en zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van het gevoerde beleid of de agendapunten bij elk van die beursfondsen. Daarvoor varen zij op bij derden (stemadviseurs als ISS) ingekochte adviezen. De gedachte is bovendien dat door de diversificatie van de portefeuille, het ook niet zo belangrijk is hoe een individueel fonds presteert: het rendement op de portefeuille als geheel is belangrijker. En binnen die portefeuille geldt vaak: de één zijn dood, is de ander zijn brood, waardoor het effect voor de belegger per saldo (markt-) neutraal is.

Wilde Morris Tabaksblat in 2003 die betrokkenheid nog stimuleren via de Nederlandse Corporate Governance Code, in 2007 – anders dan zelfs de AFM in de ABN Amro kwestie – lijkt de Monitoring Commissie daar alweer van afgestapt. Dat in datzelfde periode op Europees niveau de Aandeelhoudersrichtlijn het licht ziet, lijkt aan de Nederlandse rechtsorde deels voorbij te gaan.

Wel is er de roep om meer stewardship – rentmeesterschap, in de zin dat aandeelhouders actief en op verantwoorde wijze gebruik maken van hun stemrecht. Over wat verantwoord is, zullen de meningen verschillen al naar gelang iemands politieke voorkeur. Maar dat meer betrokkenheid wenselijk is, lijkt buiten kijf te staan.

Het is ergens wel verbazend dat de passiviteit van de beleggers die tezamen ca. 94% van het aandelenkapitaal op de wereld bezitten, minder kwaad bloed zet dan het feit dat een handvol activisten hun mening duidelijk ventileren. Staan zij alleen, dan bereiken zij niets. Zoals een beroemde Amerikaanse rechter ooit zei: Neutrality is at times a graver sin than belligerence. Een verwijt dat aandeelhoudersactivisten in ieder geval niet gemaakt kan worden.

Enquêterecht biedt een probaat middel bij aandeelhoudersgeschillen, bij een impasse of bij andere malheur binnen een onderneming.

Het enquêterecht betreft een bijzondere gerechtelijke procedure. Het enquêterecht is geregeld in artikel 344 e.v. Boek 2 BW.  Het enquêterecht geeft aandeelhouders en andere betrokkenen bij een rechtspersoon, zoals een besloten of naamloze vennootschap, onder bepaalde voorwaarden het recht om de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam te verzoeken in te grijpen bij die rechtspersoon. Indien er voldoende twijfel bestaat over de wijze waarop het beleid van de onderneming gevoerd wordt, kan de Ondernemingskamer het verzoek tot een enquête toewijzen.

Maatregelen enquêterecht

De enquête bestaat uit een onderzoek door een onafhankelijke door de Ondernemingskamer onderzoeker naar het beleid en de gang van zaken bij de betreffende rechtspersoon. Aan de hand van het onderzoek kan de Ondernemingskamer vaststellen of er sprake is van wanbeleid en ingrijpen door bijvoorbeeld de bestuurder te ontslaan of aandelen van een aandeelhouder tijdelijk over te dragen. De Ondernemingskamer kan echter ook al meteen in de beginfase van de procedure, nog voordat de onderzoeker aan de slag gaat, maatregelen – onmiddellijke voorzieningen genoemd – treffen indien de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek dat vereist. Denk aan het schorsen van een bestuurder, het uitstellen van een aandeelhoudersvergadering of het schorsen van een besluit.

Met name deze mogelijkheid tot het treffen van – vergaande – onmiddellijke voorzieningen maakt van het enquêterecht een probaat middel bij diverse soorten geschillen. Zo wordt het enquêterecht vaak ingezet (i) indien de belangen van een minderheidsaandeelhouder met voeten worden getreden door een meerderheidsaandeelhouder of een bestuurder (ii) om een impasse tussen bestuurders of aandeelhouders te kunnen doorbreken, (iii) om te voorkomen dat het bestuur een weg inslaat die bepaalde aandeelhouders niet willen, of (iv) wanbeleid te doen eindigen. Ook worden enquêterechtprocedures vaak gebruikt om te onderzoeken wat er in het verleden is misgegaan. De uitkomsten van zo’n onderzoek kunnen dan mogelijk gebruikt worden in een aansprakelijkheidsporcedure tegen bestuurders.

Bekende enquêteprocedures

Enquêteprocedures komen voor bij allerlei ondernemingen, van familiebedrijven tot beursvennootschappen. Bekende enquêterechtprocedures hebben zich afgespeeld bij ABN Amro, ASMI, PCM, Ahold, Fortis, Gucci, DSM.

Proceskosten zijn een onvermijdelijk aspect van het procederen.

Het grootste deel van de kosten betreft het honorarium van de advocaat. Als u uw zaak wint kunt u een deel van de proceskosten vergoed krijgen, afhankelijk van het type zaak. Als u verliest kunt u veroordeeld worden de kosten van de andere partij te vergoeden.

Liquidatietarief

Bij gewone civiele zaken wordt het liquidatietarief gehanteerd, waarbij het salaris van de advocaat wordt gefixeerd op een bedrag dat is vastgesteld in overleg tussen vertegenwoordigers van de rechterlijke macht en de advocatuur. Het bedrag zal doorgaans een fractie zijn van de daadwerkelijke kosten die u heeft gemaakt. Dat is anders in zaken betreffende inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. Het is mogelijk in dat type zaken de daadwerkelijke advocaatkosten vergoed te krijgen.

Bij een veroordeling in proceskosten in civiele zaken wordt het salaris van de advocaat begroot volgens het liquidatietarief, waarbij het bedrag van de te liquideren kosten afhankelijk is van de verrichte (genormeerde) werkzaamheden en van het belang van de zaak. In een kort geding procedure bijvoorbeeld wordt afhankelijk van het belang en de aard van de zaak een bedrag vanaf € 816 geliquideerd met een maximum van € 9.475.

Griffierechten

Onder de proceskosten veroordeling die de verliezende partij op last van de rechter moet betalen, vallen ook de griffierechten. Bij aanvang van een civiele zaak, bijvoorbeeld handelszaken en kort geding zaken, betalen beide partijen griffiekosten. De hoogte is opgenomen op de website van de rechterlijke macht.

Volledige proceskosten

Wanneer het gaat om procedures waarbij intellectuele eigendomsrechten in het geding zijn, kent de wet een specifieke regeling: artikel 1019h Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (“Rv”).

Deze bepaling is in Nederland ingevoerd ter uitvoering van de Europese richtlijn betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten.

Volgens artikel 1019h Rv wordt de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt: doorgaans de “volledige proceskosten”. De rechter kan zich echter afvragen of de door een partij aangedragen proceskosten redelijk en evenredig zijn en kijkt hierbij naar bijvoorbeeld het gehanteerde uurtarief, de aan de zaak bestede uren of het aantal advocaten dat aan de zaak heeft gewerkt. Ook kan de rechter bepalen dat de billijkheid zich tegen de vergoeding verzet. Hierbij kan worden gekeken naar een bepaald uurtarief in verhouding tot de geringe omvang en beperkte complexiteit, of naar de goede trouw van de vermeende inbreukmaker.

Ondanks dat er in artikel 1019h Rv staat dat de proceskosten “desgevorderd” kunnen worden toegewezen, wordt dit in de Nederlandse rechtspraktijk ruim uitgelegd in die zin dat de proceskosten niet alleen moeten worden gevorderd, maar ook zo tijdig moeten worden opgegeven en gespecificeerd dat de wederpartij zich ertegen naar behoren kan verweren.

Indicatietarieven

Daarnaast bleek er een behoefte te zijn om de redelijkheid van de gemaakte kosten beter te kunnen beoordelen en het mogelijke kostenrisico beter te kunnen inschatten in een vroeg stadium van de procedure. In samenspraak met de Nederlandse Orde van Advocaten zijn er daarom zogenoemde “indicatietarieven” vastgesteld, op basis waarvan de rechtspraak de proceskosten beoordeelt. Deze tarieven zijn terug te vinden op de website van de rechtspraak. Zo is het indicatietarief voor een eenvoudig kort geding gesteld op maximaal € 6.000,- en kan een bodemzaak met repliek, dupliek en/of pleidooi maximaal € 25.000,- kosten.

Wanneer partijen overeenstemming bereiken over de hoogte van de proceskosten, dan wordt dit geacht een “lumpsum” te zijn en in beginsel worden toegewezen.

BTW

Het gaat bij deze tarieven niet om een dienst met BTW belast, maar om een bijdrage van de ene partij in de kosten van de andere. Daarom dient aan het salarisbestanddeel in deze bedragen géén BTW te worden toegevoegd. Evenmin bevatten deze salarisbedragen een BTW-bestanddeel.

Laat u voordat u een zaak start goed informeren over de proceskosten. bureau Brandeis geeft u graag een zo volledig mogelijk beeld van de kosten verbonden aan een procedure. Wij geven u desgevraagd altijd tussentijds inzage in de kosten en een prognose van de kosten die nog gemaakt worden.

Bewijsbeslag biedt de mogelijkheid te voorkomen dat bewijs verloren gaat. Bewijsbeslag wordt gelegd via een speciale verzoekschriftprocedure. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met name de artikelen 843a en 1019 e.v., beschrijven de mogelijkheden voor het leggen van bewijsbeslag.

Het bewijsbeslag voor “gewone” civiele procedures is geregeld in art. 843a Rv. Het verzoek tot bewijsbeslag kan in die gevallen bijvoorbeeld strekken tot het ter inzage afgeven of kopiëren van de bedrijfsadministratie.

Intellectuele eigendomsrechten

Bij geschillen over intellectuele eigendomsrechten, zoals inbreuk op het auteursrecht, merkenrecht, of octrooirecht, wordt het leggen van bewijsbeslag geregeld in een aparte afdeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1019 e.v.

Verzoekschrift

Om bewijsbeslag te leggen, moet een verzoekschrift worden ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank waarin om “verlof” wordt gevraagd. In het verzoekschrift tot het leggen van bewijsbeslag moet omschreven worden welk bewijs u veilig wilt stellen. Dat moet zo precies mogelijk gebeuren; het uitwerpen van een sleepnet om te zien wat men vangt (een “fishing expedition”) is niet toegestaan. De beslagene (de “gerekwestreerde”) wordt doorgaans niet op de hoogte gesteld van het verzoekschrift. In het door de voorzieningenrechter verleende verlof wordt bepaald hoe en waar het beslag gelegd wordt en op welke termijn de zaak aanhangig gemaakt moet worden bij de rechtbank.

Na ontvangst van het verzoekschrift tot het leggen van bewijsbeslag weegt de voorzieningenrechter altijd de belangen van de verzoeker tot beslaglegging en die van de gerekwestreerde tegen elkaar af en neemt vervolgens direct een beslissing op het verzoek, tenzij er redenen zijn partijen te horen op het verzoek. Partijen worden in het laatste geval voor een zitting opgeroepen.

Deurwaarder

Het verleende verlof voor het leggen van bewijsbeslag wordt naar de deurwaarder gestuurd, die het beslag zal gaan leggen. De deurwaarder maakt proces-verbaal op van zijn bevindingen. Hij legt daarin vast wat het aantreft (omschrijving, hoeveelheid, gewicht, maatvoering, merk) . Verder kan de deurwaarder – indien opgenomen in het verlof – beslag leggen op gegevens. Hiertoe kan hij bijvoorbeeld een digitale kopie van de administratie verlangen.

Het kan zijn, dat in het verlof voorwaarden voor het bewijsbeslag zijn opgenomen (bijvoorbeeld dat er zekerheid wordt gesteld door de eiser).

bureau Brandeis maakt gebruik van gespecialiseerde deurwaarderskantoren bij het leggen van bewijsbeslag.

Inzage na bewijsbeslag

Zodra het bewijs is veilig gesteld, rijst de vraag of de eisende partij recht op inzage heeft. Voor de inzage (“exhibitie”) is een aparte procedure vereist. In een verzoekschriftprocedure ex art. 843a Rv kan inzage na bewijsbeslag worden gevorderd. De voorzieningenrechter zal te allen tijde de wederzijdse belangen van partijen in de beslissing tot inzage betrekken. Het is mogelijk dat niet de eisende partij, maar een derde (bijvoorbeeld een deskundige) aangewezen wordt om de specifieke, in beslag genomen documenten in te zien omdat inzage door de eisende partij de belangen van de verweerder schaadt. Zo’n derde dient altijd de aanwijzingen uit het verlof van de voorzieningenrechter te volgen.

In het geval van zaken betreffende schending van intellectuele eigendomsrechten zal voor de inzage aangetoond moeten worden dat het aannemelijk is dat er inbreuk is gepleegd. Gemotiveerd moet worden dat door de inzage bijvoorbeeld de omvang of aard van de inbreuk kan worden vastgesteld. Dit vereist een aparte en zwaardere toets ten opzichte van het verzoek tot het leggen van het beslag zelf.

Grijs maken

In sommige arrondissementen kunnen bedrijven op de grijze lijst geplaatst worden. Grijs maken houdt in dat de advocaat van een vermoedelijke inbreukmaker voorafgaand aan een mogelijk bewijsbeslag de bezwaren van zijn cliënt aan de voorzieningenrechter kenbaar kan maken.

Risico’s

Wanneer de rechter heeft bepaald dat er geen bewijs is van inbreuk (IE-zaken) of geen bewijs van onrechtmatig handelen (civiele zaken), zullen de beslagen automatisch vervallen. De kosten die bij de beslaglegging en de inzage zijn gemaakt, komen dan in beginsel voor rekening van de eisende partij. Wanneer het beslag ten onrechte is gelegd en de gerekwestreerde heeft daardoor schade geleden, is de beslaglegger in beginsel aansprakelijk voor de geleden schade.

Het leggen van bewijsbeslag is onderdeel van de dagelijkse praktijk bij bureau Brandeis. Wij adviseren u graag wanneer u bewijsbeslag overweegt.