Visie

Wachten op Godot – de problematische toepasbaarheid van WAMCA op ideële zaken

1   Introductie[1]

De op 1 januari 2020 ingetreden wet afwikkeling massaschade in collectieve acties (de “WAMCA”) heeft geleid tot een bescheiden hausse aan collectieve acties. Circa 45 op zich staande procedures, zijn ingesteld in de eerste twee jaar.[2]  13 van die zaken zijn bodemzaken van ideële aard. Over de commerciële zaken – samen goed voor een claim van vele miljarden euro’s genoegdoening – is inmiddels vaak geschreven.[3] Over de impact van WAMCA op de mogelijkheid om ideële zaken in te stellen, gaat deze bijdrage.

Artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (“BW”) en de bepalingen van de Wet Collectieve Afdoening Massaschade (“WCAM”) zijn met ingang van 2020 gecombineerd en gaan sindsdien door het leven als WAMCA, in de bepalingen 3:305a BW en titel 14a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”). In de jaren daarvoor was het aantal belangenorganisaties dat collectieve procedures initieert significant gestegen.[4] De directe aanleiding voor de wetswijziging was de wens om de mogelijkheden voor collectief schadeverhaal in de wet te regelen, coördinatie van collectieve procedures, schikken aantrekkelijker te maken en meer finaliteit.

De Minister zette in op een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade. Voor gedupeerden zou vaak onduidelijk zijn welke van de beschikbare belangenorganisaties het beste in staat zou zijn om hun belangen te vertegenwoordigen. Bij de herziening zijn daarom met name ook de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties aangescherpt, evenals de eisen op het punt van governance, financiering en representativiteit om misbruik tegen te gaan. Daarnaast is het fenomeen van de “exclusieve belangenbehartiger” geïntroduceerd. Dat vond de wetgever op zijn plaats nadat er verschillende incidenten waren geweest rondom commerciële belangenorganisaties.

Met ideële belangenorganisaties is door de wetgever en de Juristengroep bij de herziening slechts in zeer beperkte mate rekening gehouden (zie hierna onder paragraaf 3). De wetgever overwoog nog wel dat als een ideëel doel werd nagestreefd een dergelijke stringente toetsing niet nodig was en dat daarom de rechter de mogelijkheid kreeg om een belangenorganisatie ontvankelijk te verklaren zonder dat aan de strengere ontvankelijkheidseisen hoeft te zijn voldaan.[5] Dit heeft geresulteerd in artikel 3:305a lid 6 BW, dwz. een discretionaire mogelijkheid voor de rechter om specifieke ontvankelijkheidscriteria niet aan te leggen. Alle verdere WAMCA bepalingen, en dan met name die uit titel 14a Rv, gelden echter onverkort. Alleen als gekozen wordt voor een kort geding, kan een belangenorganisatie ontkomen aan het grootste deel van de voorschriften van WAMCA.[6]

In de literatuur[7] is gedurende de wetgeving fase al gewaarschuwd voor de mogelijke negatieve effecten van het wetsvoorstel op ideële zaken. In dit artikel zullen wij, mede in het licht van twee jaar ervaring met WAMCA, ingaan op de gevolgen van WAMCA voor de partijen die een collectief ideëel belang nastreven (“NGOs”)[8] en hun toegang tot het recht.

Dat wij in deze bijdrage alleen de tekortkomingen van WAMCA bespreken in het geval van ideële zaken, wil niet zeggen dat wij menen dat WAMCA voor andere dan ideële zaken perfect is of geen verbetering behoeft.[9] Maar gezien het grote maatschappelijke belang van snelle wetswijziging voor ideële zaken, en het niet reële risico van (financiële) wantoestanden bij dit soort zaken, doen wij in dit artikel een concreet voorstel voor een snelle tussentijdse herziening voor uitsluitend ideële organisaties.

2   De oorsprong van de collectieve actie: ideële zaken

Er zijn in Nederland meerdere verhaalsmechanismen in collectieve acties geweest, voordat werd besloten om tot een algemene privaatrechtelijke regeling te komen.[10] De collectieve actie werd in de eerste plaats ontwikkeld in de rechtspraak, door het toekennen van ontvankelijkheid aan organisaties die opkwamen voor een collectief belang. Zo bevestigde in 1993 de Hoge Raad[11] de ontvankelijkheid van de Landelijke Vereniging van Specialisten (LVS) in een zaak tegen de Staat over een prijzenbeschikking. Dit oordeel was kort gezegd gebaseerd op de representativiteit van de LVS en op proceseconomische gronden.[12]

In de – in het milieurecht zeer bekende – uitspraak De Nieuwe Meer, besliste de Hoge Raad in 1986[13] dat drie milieuorganisaties ontvankelijk waren in hun collectieve vordering. De Hoge Raad vond daarbij de aansluiting bij alleen de statutaire doelomschrijving van de organisaties niet voldoende. Volgens de Hoge Raad was ten eerste mede van belang dat de betrokken belangen zich leenden voor bundeling. Ten tweede oordeelde zij dat als deze organisaties toegelaten konden worden tot inspraak in een bestuursrechtelijke procedure over de verlening van een vergunning voor het storten van bagger, het dan vreemd zou zijn als zij niet ook in een civiele zouden kunnen opkomen indien er volgens hen bagger wordt gestort zonder vergunning.[14]

In de Memorie van Toelichting (“MvT”) bij de invoering van artikel 3:305a BW, vatte de Minister het als volgt samen: “Aldus zijn in de jurisprudentie drie absolute voorwaarden voor ontvankelijkheid te vinden: 1. rechtspersoonlijkheid; 2. statutaire doelstelling; 3. gelijksoortige belangen. Daarnaast wordt de voldoening aan enkele aanvullende voorwaarden vereist. In het bijzonder vindt men met regelmaat als aanvullende voorwaarden de eis dat bundeling een efficiënte en/of effectieve rechtsbescherming bevordert, en de eis dat de organisatie feitelijke werkzaamheden heeft ontplooid en/of representatief kan worden geacht voor de door haar behartigde belangen. Deze laatste voorwaarde kan wijken indien de eisende rechtspersoon een wettelijk gewaarborgde inspraak–, bezwaar– of beroepsbevoegdheid bezit die gefrustreerd dreigt te worden als niet tevens de mogelijkheid bestaat, de burgerlijke rechter te adiëren. Ten slotte is bij het bestaan van een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, doorgaans geen plaats voor een collectieve actie bij de burgerlijke rechter.[15] De wet kende inderdaad op dat moment op enkele plaatsen reeds specifiek een actierecht toe aan een belangenvereniging zoals bij algemene voorwaarden[16] of ten aanzien van het auteursrecht.[17]

De ontwikkeling in de rechtspraak heeft uiteindelijk geleid tot een codificering in 1994 met de invoering van artikel 3:305a en b BW. Volgens deze eerste versie van 3:305a BW moest de eiser 1) rechtspersoonlijkheid bezitten en 2) eerst een poging tot schikking hebben gedaan. Daarnaast was expliciet bepaald dat schadevergoedingsvordering in geld niet kon worden gevorderd. Verder kon geen gedraging aan de vordering ten grondslag worden gelegd als degene wiens belang door die gedraging werd getroffen bezwaar maakte tegen de vordering (een soort rigoureuze opt-out). Ook had de uitspraak geen werking tegen een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekte en die zich verzette tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebracht dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten.

In 2005 is de WCAM in werking getreden. De WCAM stond partijen bij een schikking toe een (gezamenlijk) verzoek in te dienen bij het Gerechtshof Amsterdam om die schikking algemeen verbindend te verklaren. Het instellen van een collectieve vordering tot schadevergoeding was echter nog altijd niet mogelijk. Op 8 november 2011 heeft de Tweede Kamer de motie Dijksma aangenomen. In deze motie werd de regering verzocht om met een stappenplan te komen om collectief schadeverhaal wel mogelijk te maken.[18]

3   In welke mate heeft de wetgever rekening gehouden met ideële organisaties bij de nieuwe wet?

Na een aantal kleinere aanpassingen in de WCAM bepalingen[19], volgde naar aanleiding van de motie Dijksma, op 7 juli 2014 de publicatie van het voorontwerp voor een grotere herziening van artikel 3:305a BW.[20] Hierin wordt onder meer het verbod op het eisen van een schadevergoeding geschrapt en de ontvankelijkheidseisen voor een actie die strekt tot schadevergoeding in geld specifiek benoemd.

In de 19 consultatiereacties op het voorontwerp is echter weinig tot geen aandacht besteed aan de positie van de collectieve acties met een ideëel oogmerk.[21] Na de consultaties heeft een stakeholdersbijeenkomst plaatsgevonden en naar aanleiding daarvan is een groep van praktijkjuristen gevormd (“Juristengroep”). Deze groep had een uitgesproken “corporate & securities” karakter. De Juristengroep heeft op 7 december 2015 zijn “Aanbevelingen van de Juristengroep” aan de wetgever gestuurd.[22] De Juristengroep merkte op dat algemeen belang acties of acties met een gering financieel belang aan minder strenge ontvankelijkheidseisen hoeven te voldoen dan andere zaken. De adviescommissie Burgerlijk Procesrecht heeft verder op 11 juli 2016 geadviseerd dat tevens op de ontvankelijkheidseisen een uitzondering kan worden gemaakt indien dit uit de aard van de vordering, de aard van de eiser, of de aard van de personen voor wie de vordering wordt ingesteld volgt.[23] Dit om het ook mogelijk te maken dat bijv. patiëntenorganisaties kunnen opkomen tegen het beleid van een zorgverzekeraar, zonder dat zij aan de strenge ontvankelijkheidseisen worden onderworpen.

Op 15 november 2016 heeft de wetgever het wetsvoorstel voor invoering van het aangepaste artikel 3:305a BW, de WAMCA, aan de Tweede Kamer gestuurd.[24] Het wetsvoorstel wordt vervolgens aanbevolen door de Raad van State. De Raad van State besteedt geen aandacht aan de collectieve actie in ideële zaken[25]. Uit de MvT blijkt dat vervolgens ook de wetgever bij het voorstel vooral oog heeft voor de commerciële collectieve acties en zich daarvoor aansluit bij de Aanbevelingen van de Juristengroep. In de MvT merkt de Minister op dat het wetsvoorstel tot doel heeft te komen tot een efficiënte en effectieve afwikkeling van collectieve massaschade en dat er een regime komt voor collectieve acties, “ongeacht of ze strekken tot schadevergoeding in geld of niet”. Omdat dit in gevallen disproportioneel zou kunnen zijn, overweegt de Minister dat “de rechter de mogelijkheid [krijgt] een belangenorganisatie ontvankelijk te verklaren zonder dat aan de strengere ontvankelijkheidseisen hoeft te zijn voldaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en het een zeer beperkt financieel belang betreft, of wanneer de aard van de vordering of de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft.”[26] Op grond van deze overweging wordt de uitzondering van het huidige lid 6 voorgesteld. Thans is het daarom zo dat het aan de rechter is om te bepalen of de uitzondering van lid 6 van toepassing is.

Pas in de nota naar aanleiding van het verslag van 12 januari 2018 laat de Minister zich wat uitgebreider uit over de ideële collectieve acties. Naar aanleiding van vragen over het Clara Wichmann proefprocessenfonds, antwoordt de Minister: “De meeste procedures die deze organisatie instelt, hebben een principieel karakter en zijn niet primair gericht op het verkrijgen van een schadevergoeding. Dit kan de rechter meenemen bij zijn afweging of een dergelijke actie onder het verlichte regime kan komen van artikel 3:305a lid 6 BW. Het doel van lid 6 is ruimte te laten voor collectieve acties en die in beginsel niet zijn gericht op het verkrijgen van schadevergoeding.” En even verder stelt de Minister: “Ten slotte heeft de rechter de keuze om vanwege de aard van de vordering af te wijken van de ontvankelijkheidseisen. Dit kan bijvoorbeeld gepast zijn, wanneer een representatieve belangenorganisatie een andere vordering instelt dan een schadevergoeding en er een maatschappelijk belang mee is gemoeid. Een beroep op deze uitzondering van de ontvankelijkheidseisen zal niet worden gehonoreerd als een verklaring voor recht wordt gevraagd als opmaat naar een collectieve schadevergoedingsactie.[27] Wanneer sprake is van een opmaat naar een collectieve actie, wordt niet toegelicht.

Op 20 december 2018 wordt vervolgens het amendement Van Gent c.s. ingediend. Dit amendement stelt dat ook voor ideële zaken zal moeten gelden 1) dat zij voldoen aan de eisen van representativiteit, 2) dat de bestuurders geen winstoogmerk hebben, 3) dat eisers overleg hebben gevoerd met verweerder alvorens een actie in te stellen, en dat 3) de scope rule op hen van toepassing is. De indieners stellen: “[d]oor deze lagere drempel voor vorderingen met een ideëel doel wordt een uitweg in de wet gecreëerd waardoor bepaalde vorderingen veel gemakkelijker kunnen worden ingesteld. Het zet de deur open voor vorderingen mét winstoogmerk en/of vorderingen zónder nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer, terwijl een afdoende rechtvaardiging daarvoor ontbreekt.[28] Een tweede amendement Van Gent van dezelfde datum, stelt voor de uitsluiting van schadevergoeding in geld aan de uitzondering van lid zes toe te voegen. Dit omdat “rechtsvorderingen met een ideëel doel zich niet zouden moeten richten op het vorderen van geld.[29] In het debat met de Tweede Kamer geeft de Minister de voorkeur aan het oorspronkelijke wetsvoorstel, dat meer ruimte aan de rechter laat, maar laat de amendementen over aan het oordeel van de Tweede Kamer.[30] De amendementen zijn op 23 januari 2019 door de Tweede Kamer aangenomen.[31] Het wetsvoorstel is vervolgens op 19 maart 2019 zonder beraadslaging door de Eerste Kamer aangenomen.[32]

Uit de geschiedenis volgt dat ideële zaken door de wetgevende macht niet als een groot probleem worden ervaren, zolang zij maar niet de opmaat zijn voor een vordering tot schadevergoeding. Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat het uitgangspunt is dat ideële vorderingen, zonder dat schadevergoeding in geld wordt gevorderd, door de rechter aan een lichter ontvankelijkheid regime kunnen worden onderworpen.[33] Uit de wetsgeschiedenis volgt ook dat bij de wijziging van artikel 3:305a BW niemand zich bijzonder bekommerd heeft over de positie van de NGO’s en de ideële zaken die zij voeren. Dit alles heeft ertoe geleid dat in artikel 3:305a BW ons inziens een vrij karige uitzonderingsbepaling is opgenomen voor ideële zaken.

4   de plaats van WAMCA in ideële zaken vanuit grondrechtelijk perspectief

Ideële vorderingen zijn vorderingen die vaak, maar niet altijd, zien op mensenrechten en grondrechten. Dat alleen al maakt dat dit type geschillen van een andere orde is dan veel andere, financiële geschillen, die via WAMCA worden afgewikkeld.

Met betrekking tot grondrechten vloeit uit artikel 13 EVRM (effective remedy) voort dat de drempel voor het handhaven van mensenrechten, laag moet zijn. Het aan de klager ter beschikking staande rechtsmiddel moet het mogelijk maken om de verdragsschending te verhelpen en moet ook in de praktijk een effectief rechtsmiddel zijn.[34] Het rechtsmiddel moet toegankelijk zijn en er mogen geen onredelijke voorwaarden gesteld worden om er een beroep op te doen. Het rechtsmiddel moet genoegdoening kunnen bieden en een redelijke kans van slagen hebben.

Het artikel 13 EVRM hangt nauw samen met artikel 6 EVRM, dat de laatste jaren steeds vaker wordt aangewend om het recht op een behoorlijk proces in civiele zaken te waarborgen. Dit geldt ook voor de gevallen die op het eerste gezicht geen burgerlijk recht lijken te betreffen, maar die “rechtstreekse en aanzienlijke gevolgen kunnen hebben voor een aan een persoon toebehorend recht”.[35] In de kern zien deze artikelen daarmee op de aanwezigheid van effectieve rechtsmiddelen in de nationale procedure. Het recht op toegang tot een rechter onder artikel 6 EVRM moet “praktisch en doeltreffend” zijn.[36] Dit kan in sommige gevallen betekenen dat er een rechtsmiddel moet bestaan om de (bestuurlijke/rechterlijke) procedure te versnellen.[37] Artikel 6 EVRM is voorts van toepassing op zaken zoals milieu- en klimaatkwesties, waar privaatrechtelijke geschillen kunnen ontstaan over het recht op leven, op gezondheid of op een leefbaar klimaat.[38]

Het EHRM heeft over het voorgaande op een aantal aspecten concreet uitspraak gedaan. Kort gezegd heeft het EHRM bepaald dat de regels over de vormvoorschriften en de termijnen voor het instellen van een beroep of een verzoek om rechterlijke toetsing, tot doel een goede rechtsbedeling en het waarborgen van de rechtszekerheid hebben.[39] Daarom mogen de betrokken regels, of de toepassing ervan, de rechtzoekende niet beletten een rechtsmiddel in te stellen.[40] Bij de toepassing van de procedureregels moeten de rechterlijke instanties daarom een overdreven formalisme, dat afbreuk zou doen aan een eerlijk verloop van de procedure, vermijden.[41] Het recht op toegang tot de rechter wordt geschonden wanneer de regels niet langer de doelstellingen van “rechtszekerheid” en “goede rechtsbedeling” dienen, maar een soort barrière vormen die de procespartij belet haar zaak inhoudelijk door de bevoegde rechter te laten beoordelen.[42] Specifiek heeft het EHRM in dit kader uitgemaakt dat ook nodeloze vertragingen bij de behandeling van een vordering het recht op toegang tot een rechter zinloos kunnen maken.[43]

Ook het gemeenschapsrecht schrijft voor dat de rechtsregels van de lidstaten de uitoefening van rechten die gebaseerd zijn op het Unierecht niet uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk mogen maken; het zogenaamde “doeltreffendheidsbeginsel of algemene effectiviteitsbeginsel”. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in dit doeltreffendheidsbeginsel in Nederland met name gericht is op het procesrecht.[44] Deze procedurele rule-of-reason-toets[45] balanceert een aantal factoren. Deze factoren zijn allereerst de plaats van de betreffende nationale rechtsregel in de gehele procedure; ten tweede het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, en ten derde de beginselen die meer algemeen aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals het verdedigingsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure.[46]

Het belang van ideële zaken voor de Nederlandse rechtsorde werd in 2020 nog uitdrukkelijk erkend door de Minister. Naar aanleiding van de Urgenda-zaak werd in de Tweede Kamer de vraag gesteld of via – het huidige – 3:305a BW mogelijk misbruik van het Nederlandse rechtsstelsel gebruikt kon worden gemaakt om een bepaalde visie rechterlijk af te dwingen met de argumentatie dat het “algemeen belang” wordt behartigd. Hierop antwoordde de Minister ontkennend en verklaarde dat hij het collectief actierecht zoals dat is verankerd in artikel 3:305a BW een nuttig en zinvol element in ons rechtssysteem acht.[47]

5   problemen bij toepassing 305a in ideële zaken

In dit hoofdstuk zullen wij stilstaan bij de diverse obstakels die WAMCA opwerpt voor rechtzoekende NGO’s. Met de WAMCA is het instellen van een vordering strekkende tot schadevergoeding mogelijk gemaakt, maar tezelfdertijd zijn er stringente voorwaarden voor het instellen van de actie geïntroduceerd.

Hiervoor onder 4 stelden wij vast welke objectieve toetsen kunnen worden aangelegd bij het beoordelen van de kwaliteit van WAMCA als instrument om tot effectieve handhaving van rechten te komen. Daarbij geldt dat, aangezien er na 30 jaar collectieve acties geen misbruik gevallen bekend zijn in ideële zaken, er alle reden is om te voorkomen dat procedurele belemmeringen geïntroduceerd worden.

5.1   De uitzondering van artikel 3: 305a BW lid 6

Op grond van lid 6 kan de rechter een NGO ontvankelijk verklaren “wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft. Bij toepassing van dit lid kan de rechtsvordering niet strekken tot schadevergoeding in geld.”

Op grond van dit lid kan de rechter onder omstandigheden dus beslissen dat aan bepaalde onderdelen van artikel 3:305a BW niet voldaan hoeft te worden. Een aantal zaken vallen op:

  1. Discretionaire bevoegdheid: het wordt aan de rechter overgelaten om de uitzondering wel of niet toe te passen. De wet doet een handreiking wanneer de uitzondering kan worden toegepast, maar dit geeft geen zekerheid dát de uitzondering zal worden toegepast.
  2. De uitzondering kan gemaakt worden wanneer daartoe aanleiding is op grond van de omstandigheid (i) dat de rechtsvordering een ideëel doel heeft en een zeer beperkt financieel belang, of (ii) de aard van de vordering, of (iii) (de aard van?) de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt. De rechtsvordering dient ook nog slechts te zien op een ge- of verbod of een verklaring voor recht.
  3. In het geval de rechter van oordeel is dat een uitzondering kan worden gemaakt, dan kan toepassing van de ontvankelijkheidseisen van lid 2, subonderdelen a tot en met e[48] en lid 5 achterwege blijven.[49] De andere leden (eisen) van artikel 3:305a BW blijven dwingend voorgeschreven, net als de WAMCA bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.[50]

Als de rechter beslist dat de uitzondering van toepassing is, dan hoeft een NGO niet – kort gezegd – een volledige en kostbaar opgetuigde stichting of vereniging te zijn met toezicht en inspraak (lid 2 sub onderdelen a en b), middelen (subonderdeel c), transparantie (subonderdeel d), en voldoende expertise (onderdeel e). Ten slotte hoeft de NGO geen jaarrekening op te stellen.

De bepalingen die door de rechter buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de beoordeling van de ontvankelijkheid, komen enigszins willekeurig voor. De meeste NGO’s zullen een website hebben waarop, alleen al vanuit advocacy oogpunt, de zaak waarvoor men zich inzet wordt toegelicht. Mogelijkheden voor deelname en steun aan de organisatie worden in het algemeen en naar hun aard ook geboden. Verder hebben veel NGO’s toezichthoudenden organen, middelen en expertise, of lijkt er weinig op tegen om daaraan te voldoen.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de uitzondering vooral gedacht wordt aan kleine belangenorganisaties zoals een bewonersvereniging,[51] die te veel belast zouden worden als zij aan deze eisen zouden moeten voldoen. Dat is begrijpelijk als het gaat om websites, toezicht en expertise, hoewel inspraak bij een bewonersvereniging wel geregeld zal zijn, het is immers een vereniging. Regelmatig wordt ook verwezen naar Bureau Clara Wichmann als uitzondering. Daar is echter via de website vrij snel duidelijk dat aan alle vereisten wordt voldaan, met uitzondering van inspraak. Ook andere grote en gevestigde NGO’s zullen in de regel aan deze vereisten kunnen voldoen. Kortom, de uitzonderingen op de ontvankelijkheidseisen die van toepassing zijn, lijken wat willekeurig gekozen en zijn voor veel NGO’s vermoedelijk niet relevant.

5.2   Representativiteit

Met de inwerkingtreding van de WAMCA is ook een strengere en intensievere toets voor ontvankelijkheid ingetreden die onder meer een representativiteitstoets inhoudt. Representativiteit betekent, in ieder geval in de volksmond[52] de mate waarin de organisatie gezag geniet op het terrein waarop zij actief is en geschikt is om dit belang te vertegenwoordigen. Dat gezag kan ontleend worden aan de combinatie van deugdelijke organisatie en inhoudelijke expertise. Deze aspecten keren terug in artikel 3:305a BW en de wetsgeschiedenis, zij het op soms conflicterende en onduidelijke wijze. De MvT spreekt zelf van een aanscherping van de representativiteit.[53] Het representativiteitsvereiste houdt in dat “een belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen.”[54]

De eis van representativiteit voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. De wetgever kiest niet voor een specifieke invulling van het begrip representativiteit of een specifieke manier om de steun van een achterban te laten zien of een onderzoek om vast te stellen of de gedupeerden ook “daadwerkelijk” de actie ondersteunen. Volgens de wetgever dient de belangenorganisatie duidelijk te maken voor wie zij opkomt en is het voldoende voor de belangenorganisatie om nauwkeurig te omschrijven voor welke groep van personen zij opkomt. De wetgever stelt verder dat op voorhand duidelijk moet zijn dat de belangenorganisatie kwantitatief gezien voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden opkomt. Wat genoeg is, verschilt per geval en wordt bepaald in relatie tot het totaal aantal gedupeerden.

De jurisprudentie en parlementaire stukken met betrekking tot de eerdere versies van artikel 3:305a BW laten ook zien dat representativiteit een breed palet is, waarbij diverse omstandigheden kunnen meewegen. De wetgever verwijst ook in dit kader naar het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding als “indicaties” en niet als “vereisten” in de MvT bij de WAMCA:

“De representativiteit van een organisatie kan uit verschillende gegevens worden afgeleid, en het verdient daarbij geen aanbeveling één of meer gegevens doorslaggevend te achten. Een vastomlijnde invulling van dit vereiste is dan ook niet goed te geven, omdat dit tekort zou doen aan andere gegevens die er ook op kunnen wijzen dat een organisatie representatief is. Verschillende gegevens kunnen immers – al dan niet in combinatie met elkaar – van belang zijn.[55]

 Dat de wetgever geen duidelijke keuze heeft gemaakt, blijkt bijvoorbeeld uit de wetsgeschiedenis, waar wordt verondersteld dat de Consumentenbond en de VEB representatief zullen zijn: “Deze kritiek ziet niet op organisaties zoals de Consumentenbond, VEB en Eumedion en VEH, die zich naast het voeren van collectieve procedures breder inzetten als belangenbehartiger. In de regel kan worden aangenomen dat deze belangenorganisaties zullen voldoen aan de aangescherpte ontvankelijkheidseisen in artikel 3:305a BW.[56] Kennelijk kleeft de representativiteit aan de organisatie, ongeacht de vordering die zij instellen. De wettekst (lid 2) daarentegen haakt uitdrukkelijk aan bij de door de belangenorganisatie specifiek ingestelde vordering, gezien de woorden “voldoende gewaarborgd […], gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen”. De representativiteitsbepaling is onverkort van toepassing op NGO’s en valt niet onder de door de rechter uit te zonderen bepalingen van artikel 3:305a BW lid 6.

Het eerste problematische aan deze bepaling voor NGO’s is de verwijzing naar “de belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt”. Bij een vordering van financiële aard valt veelal wel aan te wijzen wiens belangen op het spel staan: de personen die uiteindelijk aanspraak kunnen maken op uitbetaling van de gevorderde schadevergoeding. Maar strekt de rechtsvordering in ideële zaken wel tot de belangen van specifieke mensen? Dat is maar zeer de vraag. In sommige gevallen betreft de achterban helemaal geen (thans levende) mensen (maar dieren, klimaat, cultuur of toekomstige generaties). Moeten we dan toch op zoek gaan naar een groep  mensen aan wie die belangen kunnen worden toegerekend? En wie zijn dat dan, zij die deze immateriële belangen een warm hart toedragen? Of alleen zij die donateur of lid zijn van de belangenorganisatie? Het is allemaal uitermate geforceerd.

Het wordt niet eenvoudiger als bij ideële vorderingen vervolgens ook nog onderzocht en vastgesteld moet worden dat de NGO “representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen”. Het kwantitatieve aspect van “de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen” kan wellicht een rol spelen bij schadevergoedingsvorderingen. Dat kan lastig genoeg zijn, maar hoe dat moet worden vastgesteld in ideële zaken is al helemaal een raadsel. Hoewel denkbaar is dat de NGO een achterban heeft, in de vorm van donateurs of leden, zal dat niet altijd het geval zijn. Het zullen er, gemeten aan de omvang van de groep die door de kwestie geraakt wordt (denk aan klimaat, milieuverontreiniging, discriminatie), zeker niet altijd veel zijn. Maakt dit de vordering dan te onbelangrijk om in te kunnen stellen?

Veel beter zou het zijn om de representativiteit van (in ieder geval) NGO’s niet aan de hand van deze wettelijke toets te bepalen. Hij past niet. Ons lijkt van weinig belang te bepalen in welke mensen het maatschappelijke belang belichaamd is, of de mate waarin die NGO gesteund wordt in haar actie. Ook een kleine organisatie kan vanwege kennis, kunde en track record gezag genieten, en representatief zijn om een maatschappelijk probleem aan de kaak te stellen. Het voegt ook niets toe ten opzichte van de algemene criteria die ook in collectieve acties gelden: men moet voldoende belang hebben en men mag geen misbruik van een bevoegdheid maken (art. 3: 303 BW resp. 3:13 BW).

5.3   Verplichte toetsing ontvankelijkheid, voordat aan de inhoud wordt toegekomen

Naast artikel 3:305a BW zijn zoals gezegd ook de bijzondere bepalingen van Hoofdstuk 14a Rv van toepassing op ideële zaken. In het verlengde van het bepaalde in artikel 3:305a BW is in 1018c lid 5 Rv opgenomen dat de inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering pas plaats kan vinden nadat de rechter heeft beslist dat aan de ontvankelijkheidseisen is voldaan. Het maakt niet uit of de wederpartij een verweer voert tegen ontvankelijkheid: de rechter kan hier niet van afwijken.[57] De praktijk leert dat het zo maar een jaar of meer kan duren voordat het debat over de ontvankelijkheid is afgerond terwijl bijvoorbeeld en met name de Staat – een repeat defendant in ideële zaken – regelmatig afziet van het opwerpen van procedurele bezwaren.

5.4   Waarom in het register voor 3 maanden?

Artikel 1018c lid 3 Rv bepaalt dat alle vorderingen die op grond van artikel 3:305a BW worden ingesteld, moeten worden ingeschreven in het daarvoor bestemde publieke register dat door de Rechtspraak in stand wordt gehouden. Inschrijving moet plaatsvinden binnen twee dagen nadat de zaak aanhangig is gemaakt. De rechter houdt de zaak vervolgens aan, totdat drie maanden zijn verstreken. Ondertussen kunnen voor “dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen” en “over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen” zaken aanhangig worden gemaakt (art. 1018d BW).

De gedachte achter die periode van drie maanden is dat het concurrentie tussen collectieve acties voorkomt en dat het proces geordend verloopt als zich toch concurrentie voordoet. Gedupeerden moeten een geïnformeerde keuze kunnen maken bij welke van de aanhangige zaken ze zich aansluiten en de rechtbank moet in staat zijn één daarvan aan te wijzen als exclusieve belangenbehartiger.[58]

Dit alles speelt in het geheel niet bij NGO’s en ideële zaken. Het kan voorkomen dat meerdere organisaties actief zijn op hetzelfde terrein. In de praktijk blijken die organisaties dan de handen ineen te slaan en ofwel elkaar (al dan niet achter de schermen) te steunen, ofwel samen als eiser op te treden. Het risico dat chaos ontstaat die regeling behoeft voor dergelijke samenloop, is geheel denkbeeldig en ons is daarvan geen voorbeeld bekend. Bovendien zouden de reeds lang bestaande routes van voeging en tussenkomst, eenvoudig uitkomst kunnen bieden als men er samen niet uitkomt (art. 217 Rv).

5.5    Nauw omschreven groep en opt-out

De representativiteitseis hangt samen met het begrip “nauw omschreven groep”. Artikel 1018c Rv bepaalt dat de dagvaarding op grond van artikel 3:305a BW een beschrijving moet bevatten van de gebeurtenissen die aan de vordering ten grondslag liggen en de personen tot bescherming van wier belangen de vordering, opdat de rechter op basis daarvan kan vaststellen wat de collectieve vordering precies inhoudt en voor welke “nauw omschreven groep personen” de eiser (exclusieve belangenbehartiger) opkomt (artikel 1018e en f Rv lid 2). De functie van de “nauw omschreven groep personen” is het creëren van een standaard om vast te stellen wie wel en niet gebonden zijn aan de collectief verbindende uitspraak (artikel 1018k Rv jo. 1018i lid 1 en 2 Rv), behoudens opt-out. Dit is vanzelfsprekend van belang bij schadevergoedingsvorderingen: individuele leden van de “class” die door de collectief verbindende uitspraak geraakt worden in hun vermogen, moeten weten of zij in aanmerking komen voor schadevergoeding, en omgekeerd: weten of zij gebruik moeten maken van hun recht om zich aan de werking van het vonnis te onttrekken door van hun opt-out recht gebruik te maken. Maar hoe moeten we dat zien bij ideële vorderingen?

Dit deel van de regeling is ontleend aan WCAM en de collectieve afdoening van massaschade in schikkingen. Het hoort thuis in het collectief schadeverhaal-recht en heeft daar een duidelijke functie. Door het combineren van artikel 3:305a BW en WCAM, is de “nauw omschreven groep” echter ineens beland in alle collectieve acties – ook de ideële – terwijl daar nauwelijks een woord aan gewijd is in de wetsgeschiedenis. De wetgever stelt alleen dat “Deze afbakening van [is] belang omdat de uitkomst in de procedure bindend is voor alle personen binnen de groep, behalve voor hen die hebben ge-opt out.”[59]

Een dergelijk effect, dat wil zeggen binding van individuele burgers aan een verloren collectieve actie, werd onder het oude recht – voor zover ons bekend – niet aangenomen. Het lijkt erop dat dit per ongeluk, althans zonder dat daaraan aandacht is besteed, ook voor ideële organisaties is geïntroduceerd.

In een zaak van Amnesty tegen de Staat over etnisch profileren, slaat de rechtbank Den Haag de toets helemaal over en zegt er (gek genoeg) niets over, niet in tussenvonnis en niet in eindvonnis, ook niet over opt-out.[60]

Diezelfde rechtbank Den Haag[61] doet echter ook het omgekeerde in een andere zaak, en lijkt zich schuldig te maken aan een geval “hinein interpretieren”. In een zaak over de rechtmatigheid van de wetgeving, concludeert de rechtbank dat de “nauw omschreven groep” wel degelijk een functie heeft, namelijk het beschermen van de belangen van de gedaagde,[62] de Staat in dit geval:[63]

De rechtbank is, met de Staat, van oordeel dat het ook in dit geval aangewezen is om een omschrijving te geven van de “nauw omschreven groep” van personen die aan de uitspraak gebonden zullen zijn. Voorkomen moet worden dat, als de vorderingen van MOA worden afgewezen, personen uit de achterban van MOA een soortgelijke (individuele) vordering kunnen instellen omdat onduidelijk is of zij gebonden zijn aan de uitspraak in de collectieve procedure. De vordering van MOA beoogt de onverbindendverklaring van regelgeving. Een afwijzend vonnis heeft dan werking voor de nauw omschreven groep / achterban van MOA. MOA roept echter terecht de vraag op in hoeverre men zich überhaupt kan bevrijden van een (toewijzend) vonnis dat leidt tot de onverbindendheid van regelgeving. (…)” (onderstreping toegevoegd)

In hoofdstuk 5.2 stonden wij er al bij stil dat het representativiteitscriterium een achterban veronderstelt van specifiek te duiden personen die (een zekere mate van) overlap lijkt te vertonen met de nauw omschreven groep. Het is echter een problematisch fenomeen. Een duidelijk voorbeeld daarvan is de Dunea zaak.[64] Een NGO, Defense for Children, zette zich in voor het (grond)recht van kinderen op schoon drinkwater. Defense for Children stelde dat het kinderrechtenverdrag werd geschonden als waterleidingbedrijven gezinnen met kinderen afsluiten van water als de rekening niet wordt betaald. De organisatie voor kinderrechten vroeg de rechter om het afsluiten van gezinnen met kinderen te verbieden.

De rechtbank zag aanleiding, na partijdebat, in een tussenvonnis te beslissen over de nauw omschreven groep en het voorschrift omtrent publicatie van het opt-out recht op grond van artikel 1018f Rv. Niet zozeer om de gedaagden[65] te beschermen, of om ervoor te zorgen dat men zou weten waarop men recht heeft bij winst, maar voor het omgekeerde geval: als de zaak verloren zou worden, zouden vanwege het gezag van gewijsde van die uitspraak, individuele (wettelijk vertegenwoordigers van) kinderen zich nooit meer op een schending van hun grondrechten kunnen beroepen. Het leidde tot de volgende te publiceren tekst:[66]

 Niet meedoen

Er is ook een risico. Als de rechter ons geen gelijk geeft, dan geldt dat ook voor uw kind(eren). Dit zou kunnen betekenen dat uw kinderen in de toekomst niet altijd meer zelf in een procedure op grond van kinder- en mensenrechten aansluiting van water kunnen vragen aan de rechter.

U kunt tot 1 april 2022 ervoor kiezen om de rechtbank namens uw kind te laten weten dat u niet wil dat de uitkomst van deze zaak op uw kind van toepassing zal zijn. Dat is gunstig voor u wanneer wij geen gelijk krijgen van de rechter. U kunt dan namelijk namens uw kind zelf naar de rechter stappen indien waterafsluiting dreigt of inmiddels heeft plaatsgevonden. Als u niet mee wil doen, moet u dit schriftelijk laten weten aan de griffie van Team handel van de rechtbank Den Haag” (onderstreping toegevoegd)

Uiteindelijk is de vordering ook ten gronde afgewezen. Heeft de collectieve binding dan tot effect dat kinderen zich niet meer op hun grondrechten kunnen beroepen? Vermoedelijk niet, gegeven de wijze waarop de vordering is afgewezen[67]:

“Daar waar dat – met inachtneming van de Afsluitregeling – gebeurt, is dat in zijn algemeenheid niet onrechtmatig jegens kinderen. In een concreet geval, waar alle omstandigheden worden meegewogen en de situatie van een bepaald kind in ogenschouw wordt genomen, kan dat anders liggen, maar in deze zaak gaat het niet om concrete gevallen.

De noodzaak tot “opt-outen” bij ideële zaken omdat die anders algemeen verbindend worden, is een ons inziens ongewenst bijeffect van het in WAMCA integreren van de bepalingen van titel 14a RV (vroeger: de WCAM bepalingen, zoals die thans zijn herzien) en artikel 3:305a BW tot één regeling. Bij ideële zaken is het nooit de bedoeling van de NGO om een algemeen verbindende uitspraak te krijgen. Als Bureau Clara Wichmann procedeert tegen de SGP over vrouwen op de ledenlijst, dan is het toch niet de bedoeling dat alle vrouwen van Nederland aan die uitspraak gebonden zijn? Of dat als de vordering wordt afgewezen, individuele vrouwen op een ander moment het niet nog eens zouden moeten kunnen proberen met het oog op hun eigen, specifieke positie?

Wellicht was beoogd te voorkomen dat het SGP de hele tijd door elkaar opvolgende, verschillende vrouwen groeperingen zou worden belaagd, maar als het letterlijk om dezelfde vordering/argumenten zou gaan, dan kan de rechterlijke macht dat ook prima zelf oplossen met op dat geval toegesneden argumenten voor afwijzing, zoals een beroep op misbruik van (proces)recht. Er is ook geen enkele objectieve reden om te vrezen voor dergelijk misbruik door ideële organisaties, alleen al niet, omdat geen enkel voorval van misbruik bekend is in ideële zaken voor 2020.

Het is wat ons betreft overigens wel de vraag of de wet op het punt van collectieve binding niet anders moet worden begrepen dan zoals die nu door meerdere rechters wordt toegepast. De collectieve binding is neergelegd in artikel 1018k Rv. Dat artikel bepaalt wie gebonden zijn aan de collectieve binding, te weten “voor ieder der partijen en voor de in artikel 1018i, eerste lid, onder a en b, bedoelde personen”, dwz. de leden van de nauw omschreven goed die geen gebruik hebben gemaakt van hun opt-out recht.

Bekijken we artikel 1018i Rv eerste lid echter iets beter, dan lijkt dat geheel te zijn toegeschreven op zaken waarin bij eindvonnis schadevergoeding wordt toegekend. De aanhef van dit lid luidt: “Betreft de collectieve vordering een vordering tot schadevergoeding in geld, dan kan de rechter alvorens een collectieve schadeafwikkeling vast te stellen, (…)” en het gaat daarna verder over de personen behorend tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in deze collectieve vordering worden behartigd die zich niet overeenkomstig artikel 1018f Rv van de behartiging van hun belangen in de procedure en de uitspraak hebben bevrijd. Betoogd kan worden dat als geen collectieve schadeafwikkeling wordt voorgesteld, dit artikel toepassing mist en er dus ook geen collectieve binding is voor de leden van de nauw omschreven groep. Dat de collectieve binding en het opt-out regime specifiek is geschreven voor (enkel) schadevorderingen, lijkt ook te volgens uit artikel 1018k Rv lid 2: “Voor een persoon als bedoeld in artikel 1018i, eerste lid, onder a [Dus, leden van de nauw omschreven groep die niet ge opt-out hebben, auteurs] die bij de in artikel 1018f, derde lid, bedoelde aankondiging niet met zijn schade bekend kon zijn, heeft een uitspraak ingevolge deze titel geen gevolg indien hij na het bekend worden van zijn schade door een schriftelijke mededeling aan de verweerder of, indien een collectieve schadeafwikkeling is vastgesteld, aan de in artikel 907, tweede lid, onder g, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, bedoelde persoon, heeft laten weten niet gebonden te willen zijn.”

Tot op heden lijkt dat echter niet de lezing die de rechtbanken in eerste aanleg voorstaan.

5.6   Wettelijk voorgeschreven schikkingspogingen?

Op grond van WAMCA is de rechter gehouden op verschillende momenten te proberen partijen te bewegen de zaak te schikken (zie artikel 1018g en 1018i Rv). Dat de schikking zo’n integraal onderdeel is van de procedure is begrijpelijk vanuit de gedachte dat de systematiek van massaschikkingen geïntegreerd is in het collectieve actie regime. Van een massaschikking is in ideële zaken echter geen sprake. Er kan natuurlijk wel geschikt worden, maar de noodzaak om de zeer tijdrovende en complexe schikkingssystematiek van WAMCA te volgen, zien wij niet.

6   Consequenties Wamca voor ideële zaken

Het voorgaande laat zien dat WAMCA op veel onderdelen niet goed toepasbaar is op ideële zaken. Hiervoor is ook toegelicht dat effectieve rechtsbescherming van belang is – juist in ideële zaken – met name als het gaat om grondrechten. Vanuit die optiek zien wij een aantal bezwaren tegen de wijze waarop WAMCA een drempel opwerpt voor NGO’s om effectief te procederen in ideële zaken:

  • er is een grote mate van rechtsonzekerheid omtrent hoe begrippen uit WAMCA moeten worden toegepast in ideële zaken. Representativiteit, nauw omschreven groep, opt-out, collectieve binding, het zijn allemaal oneigenlijke concepten in ideële vorderingen. Toch moeten ze passend gemaakt worden, zolang de wet luidt zoals die thans is. Een gebrekkige rechtszekerheid is onwenselijk.
  • WAMCA leidt tot lange, nodeloze vertragingen, die de behandeling van een vordering en het recht op toegang tot een rechter soms zinloos zullen maken. Dit wordt veroorzaakt door een voor ideële zaken volstrekt onzinnige wachtperiode van drie maanden voor concurrerende vorderingen, en het verplichte tussenvonnis over ontvankelijkheid, ongeacht of daarop verweer is gevoerd. Dat doet geen recht aan de in het algemeen belangrijke maatschappelijke kwesties die door de NGO’s aan de kaak worden gesteld. Bij schadevergoedingsvorderingen is vertraging ook onwenselijk, maar die vertraging vertaalt zich naar compensatie in de vorm van wettelijke rente. In het geval van een ideële vordering is enige vorm van compensatie niet goed voorstelbaar.
  • WAMCA leidt tot extreem hoge kosten die bezwaarlijk kunnen zijn voor NGO’s om hun recht te halen. De kosten ontstaan door de onzekerheid omtrent de invulling en toepassing van diverse begrippen van WAMCA op ideële zaken, de veel langere doorlooptijd (in de ontvankelijkheidsfase maar ook in de fase daarna waarbij meerdere schikkingspogingen moeten worden onderzocht), de vele extra proceshandelingen en zittingen die zijn toegevoegd aan het proces, en de noodzaak voor extra juridische bijstand, nu vakinhoudelijke specialisatie (klimaatrecht, grondrechten) al snel onvoldoende is om de procesrechtelijke problemen het hoofd te bieden.

Dit alles is niet proportioneel gezien de niet financiële aard van de vorderingen en de gebleken afwezigheid van misbruik in ideële zaken. Hier tegenover staan de (hoge) kosten voor alleen al het procederen over de ontvankelijkheid. Het is sterk de vraag of, in ieder geval bij ideële vorderingen, het doeltreffendheidsbeginsel niet wordt geschaad, althans of nog wel sprake is of kan zijn van een “effective remedy” in de zin van artikel 13 EVRM.

7   Concreet voorstel voor herziening wettekst

De vraag is wat het antwoord moet zijn op de gesignaleerde problemen met de WAMCA voor NGO’s. Een mogelijkheid is om ideële zaken te blijven behandelen zoals het geval was vóór 2020. Ook Van Boom en Weber stelden dat voor.[68] Het nadeel daarvan is wel dat daarmee twee, op onderdelen zeer vergelijkbare regimes, tot eigen jurisprudentie gaan leiden, hetgeen de duidelijkheid en werkbaarheid niet ten goede zal komen. WAMCA is er nu eenmaal en het lijkt beter NGO’s binnen WAMCA te accommoderen met de kleinst mogelijke wijzigingen. Hieronder doen wij daarvoor enkele concrete voorstellen.

7.1   Ontvankelijkheidstoets als incident

Het zesde lid van artikel 3:305a BW bevat de discretionaire bevoegdheid voor de rechter om een aantal vrij onschuldige onderdelen van artikel 3:305a BW buiten beschouwing te laten. Wat de rechter niet kan, is de hele ontvankelijkheidsvraag voor zich uit duwen naar het eindvonnis. Gedaagden voeren tot op heden niet altijd verweer op ontvankelijkheid van deze NGO’s, maar de rechter heeft eenvoudigweg niet de mogelijkheid om eroverheen te stappen.

Wij bepleiten dat in het geval een NGO een ideële vordering instelt, de ontvankelijkheidsvraag kan worden afgedaan bij eindvonnis. Wij stellen voor om, binnen het bestaande stelsel van incidentele vorderingen, alleen als de gedaagde de ontvankelijkheid bij incident ter discussie stelt, de rechter de mogelijkheid te bieden daarop bij voorbaat te beslissen. De proceseconomie kan onder omstandigheden ten aanzien van iedere kwestie meebrengen dat daarover eerst en vooraf wordt beslist. De grens daarvoor kan getrokken door de rolrechter, met de beoordeling van de vraag of de proceseconomie inderdaad in het gegeven geval door een voorafgaande behandeling en beslissing wordt gediend.[69] Als de rechter de indruk heeft dat het efficiënter is om het incident tegelijk met de hoofdzaak af te doen (omdat hij de vordering ten gronde toch snel zal afwijzen, omdat het incident zeer zwak voorkomt, of om andere redenen), dan zou hem dat vrij moeten staan.

De procedure zou bij ideële zaken aldus gemakkelijk met een jaar kunnen worden versneld en in sterk vereenvoudigde vorm kunnen worden gevoerd, met overduidelijke voordelen. Artikel 1018c lid 5 Rv zou duidelijk moeten maken dat de getrapte wijze van procederen, in het geval van vorderingen als bedoeld in het artikel 3:305a BW lid 6 (lid 7 als ons voorstel zou worden opgevolgd), niet van toepassing is.

7.2   Herziening lid zes en lid 7 artikel 3:305a BW

Wij bepleiten verder dat de uitzonderingsbepaling van artikel 3:305a BW lid 6 wordt aangepakt om diverse door ons gesignaleerde problemen op te lossen.

7.2.1   Wat is ideëel?

Tot op heden lijkt het criterium “ideëel doel” op weinig problemen te stuiten. Het is niet nader gedefinieerd en de parlementaire geschiedenis is er kort over. Vermoedelijk kan het aan de rechtspraak worden overgelaten om aan deze open norm nader invulling te geven.

7.2.2   Maak de uitzondering van lid 6 niet langer discretionair

Het toepassen van de uitzondering van lid 6 niet langer een discretionaire bevoegdheid van de rechter moeten zijn, maar de norm. Er is tijd en moeite gestoken in het formuleren van vier zeer specifieke uitzonderingen, dus waarom niet bepalen dat die uitzonderingen, waarover al is nagedacht, steeds meebrengen dat een verlicht regime van toepassing is? Het zou de rechtszekerheid ten goede komen.

7.2.3   Verruim de uitzondering van lid 6

Op de tweede plaats zou moeten gelden dat van artikel 3:305a BW alleen het eerste lid van toepassing is op NGO’s. Dat lid bevat de kern: de stichting of vereniging moet blijkens haar statuten opkomen voor de belangen van anderen en de belangen van die anderen moeten voldoende gewaarborgd zijn. Al het andere is geïntroduceerd met het oog op niet-ideële vorderingen. Hiervoor gaven wij ook al onze kijk op hoe moet worden beoordeeld of een NGO representatief is of niet.

7.2.4   Geen registratie van ideële vorderingen

Een van de belangrijkste problemen voor NGO’s is het wettelijk voorgeschreven, getrapte regime: eerst moet de dagvaarding gepubliceerd worden en drie maanden ter inzage liggen, pas daarna kan worden doorgeprocedeerd, maar dan alleen over de ontvankelijkheid. Dit leidt tot zeer grote vertraging en enorme kosten.

Relevantie heeft het voor NGO’s tezelfdertijd geheel niet. Onder het oude systeem gold niet een dergelijk systeem, en konden ontvankelijkheid en materiële rechtsvraag in één vonnis worden afgedaan. Wat er ook zij van de redenen om dit systeem in te voeren voor niet-ideële vorderingen, voor NGO’s en hun ideële vorderingen gelden die redenen niet. Het ligt ook niet voor de hand dat in enige relevante mate gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid om gedurende de drie maanden periode een concurrerende ideële vordering in te stellen. Het is een absurde situatie van drie maanden wachten op Godot.[70]

7.2.5   Een voorstel voor een herzien artikel 3:305a BW lid 6 en 7

Als elk van bovenstaande voorstellen zou worden verwerkt in de eerste volzin van artikel 3:305a BW lid 6, dan komt lid 6 te luiden als volgt:

De rechter beoordeelt de ontvankelijkheid van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 zonder op de vereisten opgenomen in de overige leden van artikel acht te slaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft. Bij toepassing van dit lid kan de rechtsvordering niet strekken tot schadevergoeding in geld.

Ook artikel 1018c Rv zou enkele kleine aanpassingen moeten ondergaan, om te zorgen dat de op grond van artikel 3:305a BW lid 6 uitgezonderde organisaties uit het getrapte regime en het publieke register worden gehaald.

7.3   Aanpassing andere bepalingen titel 14a Rv

Zoals gezegd lijkt er geen goede reden te zijn waarom een ideële vordering bindend zou zijn voor alle leden van de nauw omschreven groep. Wij hebben hiervoor al bepleit dat artikel 1018k Rv jo. 1018i Rv ook zo gelezen kan worden, dat die collectieve binding er niet is in het geval van ideële zaken, ook bij de huidige tekst van de wet. Duidelijker zou het echter zijn als de wettekst daarover geen enkele twijfel zou laten bestaan. Ons voorstel zou dan ook zijn om ideële vorderingen uit te zonderen van de werking van artikel 1018k Rv, tenzij de rechter anders beslist. Daarmee zou ook de noodzaak voor op-out door leden van de nauw omschreven groep, in beginsel overbodig zijn. De bepalingen die daarop zien (zoals artikel 1018i en 1018f Rv) zouden daarop moeten worden aangepast.

Ook de artikelen 1018g en 1018i Rv, die zien op de meerdere schikkingspogingen, zouden niet van toepassing hoeven zijn in het geval van ideële vorderingen. De schikkingspraktijk zoals die geldt in alle andere procedures, lijkt voor dit soort zaken afdoende.

8   Conclusie

Wij breken in deze bijdrage een lans voor de NGO’s en hun toegang tot het recht. Het kan niet anders dan dat vele van hen ofwel afzien van het instellen van een vordering als zij de realiteit van complexiteit, doorlooptijd en kosten van WAMCA op waarde weten te schatten, ofwel gaandeweg zullen struikelen over de complexiteit ervan. Dat kan niet de bedoeling zijn. Een snelle vereenvoudiging van de wet specifiek voor deze procespartijen, lijkt geboden.

Frank Peters, Anita van Wees, Roos de Rooij

advocaten bij bureau Brandeis

 

[1] Een verkorte versie van dit artikel verscheen eerder dit jaar in het tijdschrift ondernemingsrechtpraktijk (TOP).

[2] Zie J. Klein en K. Rutten, “Twee jaar WAMCA, een kwantitatieve analyse”, 03-03-2022, https://www.wijnenstael.nl/publicaties/9137.

[3] In een niet-uitputtend onderzoek, telde wij over alleen 2021 zo’n 30 aantal artikelen over commerciële WAMCA zaken en misschien drie waarin ideële WAMCA zaken werden besproken.

[4] Tillema, AA 2016, 337.

[5] TK, vergaderjaar 2016–2017, 34 608, nr. 3, pagina 8.

[6] Collectieve acties in kort geding vallen buiten titel 14A, afgezien van het bepaalde in lid 1 van art. 1018c Rv dat de vereiste inhoud van de procesinleiding omschrijft (zie art. 1018b lid 1 slotzin Rv).

[7]  W. van Boom, F. Weber, “Collectief procederen – ontwikkelingen in Nederland en Duitsland”, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, WPNR 2017/7145, p. 291-299, Sdu en E. Bauw en S. Voet, “Van stok achter de deur tot keurslijf?”, Nederlands Juristenblad, 27-1-2017, afl. 4.

[8] Non Governmental Organisations. Hierbij kan gedacht worden aan Milieudefensie of Greenpeace, maar ook Artsen zonder Grenzen en Amnesty.

[9] Veel van de kritiek die geuit wordt in dit artikel kan evenzeer opgeld doen in niet-ideële zaken, en uit het feit dat in deze bijdrage enkel over de impact op ideële zaken wordt gesproken kan niet het omgekeerde worden afgeleid, dat dit dus niet zou spelen in niet-commerciële zaken.

[10] R. Stolk, “De legitimiteit van strategisch procederende belangenorganisaties” (Preadviezen Jonge VAR-reeks nr. 16), Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 9-64.

[11] HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, ECLI:NL:PHR:1983:AD5666 (Staat/LVS).

[12] Zie ook Kamerstuk TK, 1991-1992, 22486, nr. 3.

[13] HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 ECLI:NL:HR:1986:AD3741.

[14] Zie ook Kamerstuk TK, 1991-1992, 22486, nr. 3. Zie ook nog HR 5 oktober 1984, NJ 1985, 445, Stichting zonder Recht of Titel, ECLI:NL:PHR:1984:AG4870 en HR 11 december 1987, NJ 1990, 73, (VEA/Staat, ook wel bekend als het Kabelregeling/Grondwet-arrest).

[15] Kamerstuk TK, 1991-1992, 22486, nr. 3.

[16] Artikel 6:240 e.v. BW.

[17] Artikel 29a Auteurswet. Het ging hier om collectieve beheersorganisaties, die ten doel hadden de belangen van makers van werken of hun rechtsverkrijgers te behartigen, zoals door het instellen van een vordering  strekkende tot verbod van een gedraging waardoor inbreuk wordt gemaakt op een auteursrecht van een ander. Wel beschouwd kan de enquêtebevoegdheid van de vakbonden (artikel 2:347 BW) of de gezamenlijke aandeelhouders (artikel 2:346 aanhef en onder b en c BW) ook gezien worden als een een variant van de collectieve actie.

[18] TK, 2011-2012, Kamerstuk 33 000 XIII, nr. 14.

[19] Kamerstukken TK, 2016-2017, 2016-2017, 34608, nr. 3 MvT.

[20] Overheid.nl | Consultatie Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie.

[21] https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties.

[22] 2015 Aanbevelingen Juristengroep uitvoering motie Dijksma (def).

[23] In het wetsvoorstel is opgenomen: “wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft”.

[24] https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34608_wet_afwikkeling_massaschade.

[25] Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr.4, https://www.raadvanstate.nl/adviezen/@64183/w03-16-0208-ii/?highlight=collectieve%20actie#toonsamenvatting en https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20161115/advies_afdeling_advisering_raad/document3/f=/vk99ix19dbzd.pdf.

[26] Kamerstukken TK, 2016-2017, 2016-2017, 34608, nr. 3 MvT.

[27] Kamerstukken TK, 2017-2018, 34608, nr. 6 https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20180112/nota_naar_aanleiding_van_het/document3/f=/vkl1ndv1hqxt.pdf.

[28] Kamerstukken TK, 2018-2019, 34608, nr. 14 https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20181220/amendement_van_het_lid_van_gent_c_4/document3/f=/vkunsjl13xzi.pdf.

[29] Kamerstukken TK, 2018-2019, 34608, nr. 15.

[30] Handelingen TK 2018/2019, nr. 44, item 6.

[31] Handelingen TK 2018/2019, nr. 46, item 12.

https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20190129/stemming_afwikkeling_massaschade/document3/f=/vkvum5dy8kzn.pdf

[32] Verslag EK 2018/2019, nr. 22, item 5, https://www.eerstekamer.nl/id/vkwxrj8444xi/verslagdeel/stemming_hamerstuk.

[33] Zie ook de samenvatting die Rechtbank Midden-Nederland geeft in haar uitspraak van 2 juni 2021, C/16/508400 / HA ZA 20-555, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142.

[34] EHRM 26-10-2000, 30210/96, Kudla v. Poland, paragraaf 157.

[35] De Tommaso v. Italy [GC], 2017, r.o. 151; Alexandre v. Portugal, 2012, paragraaf  51 en 54.

[36] Zubac v. Croatia [GC], 2018, r.o. 76-79; Bellet v. France, 1995, paragraaf 38.

[37] T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten 2017/2.4, 2.4 Conclusie.

[38] Taskin and Others v. Turkey, 2004.

[39] Canete de Goni v. Spain, 2020, paragraaf, paragraaf 36.

[40] Miragall Escolano and Others v. Spain, 2000, r.o. 36; Zvolský and Zvolská v. the Czech Republic, 2002, paragraaf 51.

[41] Kursun v. Turkey, 2018, r.o. 103-104.

[42] Zubac v. Croatia [GC], 2018, paragraaf 98.

[43] Kristiansen and Tyvik AS v. Norway, 2013.

[44] Hoge Raad 13 mei 2016, ECLI:NL:2016:833.

[45] S. Prechal, Institutional Balance: A Fragile Principle with Uncertain Contents, 1998, p. 690-693 inclusief verwijzingen.

[46] R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht (Recht en Praktijk nr. SB4), 2.3.3 Effectiviteitsbeginsel, 23-09-2011.

[47] Kamervragen (aanhangsel) 2019-2020, nr. 2971. Vragen van het lid Van Haga (Van Haga) aan de Minister voor Rechtsbescherming over het artikel 3:305a BW (ingezonden 10 februari 2020).

[48] Dwz. een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 44a lid 1 of artikel 291a lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt; voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt; een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop bepaalde informatie beschikbaar is (1. de statuten van de rechtspersoon; 2. de bestuursstructuur van de rechtspersoon; 3. de laatst vastgestelde jaarlijkse verantwoording op hoofdlijnen van het toezichthoudend orgaan over het door haar uitgevoerde toezicht; 4. het laatst vastgestelde bestuursverslag;5. de bezoldiging van bestuurders en de leden van het toezichthoudend orgaan; 6. de doelstellingen en werkwijzen van de rechtspersoon; 7. een overzicht van de stand van zaken in lopende procedures; 8. indien een bijdrage wordt gevraagd van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt: inzicht in de berekening van deze bijdrage; 9. een overzicht van de wijze waarop personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt zich kunnen aansluiten bij de rechtspersoon en de wijze waarop zij deze aansluiting kunnen beëindigen) voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.

[49] Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 stelt een bestuursverslag en een jaarrekening op overeenkomstig het bepaalde voor verenigingen en stichtingen in respectievelijk de artikelen 49 en 300 en in Titel 9 van Boek 2. Onverminderd het in titel 9 bepaalde, wordt het bestuursverslag binnen acht dagen na vaststelling op de algemene toegankelijke internetpagina van de rechtspersoon gepubliceerd.

[50] Dat niet meteen duidelijk is van welke eisen precies wordt afgezien als de vrijstelling van toepassing is, wordt ook opgeworpen in een door De Brauw Blackstone Westbroek op 13 april 2022 gepubliceerde gids, opgesteld door D. Beenders, D. Horeman, M. de Monchy en T. Kluwen, over de WAMCA: “Unlocking the WAMCA: a practical guide to the new collective action regime in the Netherlands”.

[51] Zie Handelingen TK 2018/2019, nr. 44, item 6, p. 10-11. Ook wordt verwezen naar Bureau Clara Wichmann, dat echter aan de eisen van lid 2 en 5 lijkt te voldoen, m.u.v. de inspraak.

[52] Dikke van Dale, * Re-pre-sen-ta-tief, geschikt om te vertegenwoordigen.

[53] Tzankova & Verhage in: Sdu Commentaar Burgerlijk Wetboek Vermogensrecht (Boek 3 BW) 2019, art. 3:305a BW, kern.

[54] TK 2016-2017, 34608 nr. 3.

[55] TK, vergaderjaar 2003–2004, 29 414, nr. 4.

[56] TK 2016-2017, 34608 nr. 3.

[57] Dat de formulering van artikel 3:305a BW en die van artikel 1018c Rv niet met elkaar in overeenstemming lijken te zijn, lijkt ook door de rechtbanken Amsterdam en Midden-Nederland te zijn opgemerkt. Deze rechtbanken hebben de keuze gemaakt dat als artikel 3:305a lid 6 BW van toepassing is, de in die bepaling genoemde kwalificatie-eisen moeten worden gevolgd. Dit betekent dat de vereisten: stichting of vereniging; statuten; doelstelling; geen winstoogmerk; band met Nederland en onderhandelingspogingen van toepassing blijven.  Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft voorts bevestigd dat ook de in de considerans van artikel 3:305a lid 2 BW genoemde representativiteitseis tot dit lijstje behoort. Hetgeen door de rechtbanken Amsterdam en Midden-Nederland over het hoofd is gezien, zie ook D. Beenders, D. Horeman, M. de Monchy en T. Kluwen, “Unlocking the WAMCA: a practical guide to the new collective action regime in the Netherlands”, De Brauw, 13 april 2022.

[58] Zie hierover de MvT, waarin de Minister op basis van de Aanbevelingen van de Juristengroep schrijft “Het wetsvoorstel heeft tot doel een efficiënte en effectieve afwikkeling van massazaken mogelijk te maken. Het doet dit door in massazaken coördinatie voorop te stellen. Die coördinatie bereikt het wetsvoorstel door massazaken voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen over soortgelijke feitelijke of rechtsvragen te behandelen als één zaak, waarvoor de meest geschikte eiser als Exclusieve Belangenbehartiger wordt aangewezen.” TK 2016-2017, 34608 nr. 3.

[59] Kamerstukken II, 2016–2017, 34 608, nr. 3, p. 43.

[60] Rechtbank Den Haag, 22 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10283

[61] Rechtbank Den Haag, 30 maart 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2823, r.o. 2.6.

[62] Rechtbank Den Haag, 30 maart 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2823, r.o. 2.6.

[63] Mogelijk heeft hier een rol gespeeld dat de vordering van MOA toch een soort commerciële insteek heeft gehad (het tegengaan van concurrentievervalsing). Wellicht heeft dat uitgemaakt voor de Rb maar zij benoemt dat niet.

[64] Rb. Den Haag, 06-04-2022, nr. C-09-595728-HA ZA 20-656, ECLI:NL:RBDHA:2022:3043.

[65] De Staat en twee drinkwaterbedrijven.

[66] 19 februari 2022, C/09/595728 / HA ZA 20-656.

[67] Rechtbank Den Haag, 6 april 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:3043.

[68] W. van Boom, F. Weber, “Collectief procederen – ontwikkelingen in Nederland en Duitsland”, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, WPNR 2017/7145, p. 291-299, Sdu.

[69] Zie ook G. Snijders, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, 5 Een open stelsel van incidentele vorderingen? bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, § 1 Algemene bepalingen.

[70] En attendant Godot, Samuel Becket, 1952. In dit absurdistische toneelstuk wachten twee mannen, Vladimir en Estragon, tevergeefs op een zekere Godot, een persoon die nooit zal komen.

[71] Roos de Rooij, juridisch medewerker bij bureau Brandeis, heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan de totstandkoming van dit artikel.

Visie

Healthcare Litigation Update

Over the past months, we have seen some interesting regulatory and enforcement developments that may impact healthcare and life sciences business in the Netherlands. This Healthcare Litigation Update sets out the implementation in the Dutch supervisory system of two new European Regulations that came into force, the In-Vitro Diagnostics Regulation and the Clinical Trials Regulation. Furthermore, several enforcement actions of Dutch health authorities are discussed, such as IGJ’s warnings against misleading COVID-test offers, NVWA’s enforcement action against an online drugstore for unlawful health claims, and NZa’s first administrative fine imposed on a de facto director.

New European Regulation on in-vitro diagnostics entered into force

Following the European Regulation on Medical Devices (Regulation (EU) 2017/745) that entered into force in May 2021, in May 2022 the Regulation on In-Vitro Diagnostics (Regulation (EU) 2017/746) entered into force. With the new IVD-Regulation entering into effect, IVD’s must comply with stricter rules before they are allowed on the European market.

The IVD-Regulation implements a complete revision of the current classification system of IVD’s. From now on IVD’s will be classified into four classes: class A, B, C and D. IVD’s from risk class B onwards must be certified by a notified body. It is estimated that more than 80% of IVD’s will fall into classes B, C and D, requiring the involvement of a notified body in the conformity assessment procedure. This is in contrast to the current classification system, where approximately 80% of IVD’s are classified in the low risk, self-certified category, according to the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”).

IVD’s that are newly marketed after 26 May 2022 must immediately comply with the new requirements. For existing IVD’s, the requirements of the new regulation will apply in stages and this depends on the risk class in which the IVD falls. In 5 years’ time, all IVD’s must fully comply with the IVD-Regulation.

With the coming into effect of the IVD-Regulation, the Dutch In Vitro Diagnostic Medical Devices Decree (Besluit in-vitro diagnostica) is no longer in force. Pursuant to the amended Medical Devices Act (Wet medische hulpmiddelen) the IGJ is the supervisory and enforcing authority to ensure compliance with the new MD and IVD-Regulations.

The Regulations increase the enforcement power of the IGJ. For example, the IGJ from now on has more options for ensuring that a manufacturer or other market participant remedies a possible non-conformity. In most cases the IGJ will grant a term to remedy such a non-conformity before imposing enforcement measures.

As these are administrative-law interventions, the market participant may lodge an objection with the regulator or appeal proceedings before the administrative court against the intervention.

IGJ takes action against 73 websites for misleading offers of antigen rapid tests

The Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”) carried out extensive supervision over the past two years regarding rapid antigen testing and self-tests for the COVID-19-virus. One of the results is that 73 websites have been tracked down for unlawfully selling rapid antigen tests as self-tests, says the regulator.

Since mid-2020, antigen rapid tests for the COVID-19-virus have been available on the European market. According to the IGJ, rapid antigen tests play an increasingly important role in the testing landscape and the fight against the COVID-19-pandemic, especially in the latest stage of the pandemic. More than 200 different antigen rapid tests have been sold on the European market. The test may only be sold if they comply with the applicable product regulations for IVD’s.

With the new IVD-Regulation entering into force, stricter requirements will also apply to these tests from May 2022. For example, on the basis of the old Directive, manufacturers could examine themselves whether a rapid antigen test complied with European legislation, including whether the test was safe to use and performed as described in the instructions for use.

The new IVD-Regulation sets stricter requirements. It requires, for example, that antigen rapid tests intended for professional use must be assessed by a notified body. Also for self-tests intended for home use, a notified body must carry out checks on the performance and interpretation of the tests.

Self-tests are easy to use and the results come quicker, however the sensitivity in self-tests is less than a PCR-test, which causes the chance of a false negative result to be higher. Therefore, the IGJ reports that it is important in the context of the fight against the COVID-19-virus that rapid antigen tests are not sold as self-tests.

According to it’s website, the IGJ traced 73 websites that wrongfully offered COVID-19-antigen rapid tests as self-tests. The providers have been reached out to and requested to urgently comply with the applicable regulation, subject to possible consequences. After the requests, the providers have ceased the sale entirely or adjusted their offer. The IGJ has indicated it will remain vigilant in the coming period.

European Clinical Trial Regulation and new European Information System

In January, the European Clinical Trial Regulation (CTR) (Regulation (EU) no 536/2014) came into effect, together with the Clinical Trials Information System (CTIS) of the European Medicines Agency (EMA). A transitional period of three years will apply. During the first year, initial application according to both the former Directive 2001/20/EC and the new CTR is allowed.

Seeing its preamble, the CTR aims to provide a competitive legal environment for the development of new medicines, especially for special treatments and medicines for rare diseases. The purpose is to simplify and accelerate clinical trials within the European Union by establishing one single framework for authorization of clinical trials, in order to make new treatment options available sooner and to keep the European Union attractive for sponsors of clinical trials.

Prior to the CTR, clinical trial sponsors had to submit clinical trial applications to the various national competent authorities and ethics committees in each country in order to gain regulatory approval to run a clinical trial.

The CTR changes the process for clinical trials and thus has consequences for everyone who is involved in this type of research. The CTR focusses on different areas, including:

  • The maximum turnaround time of the testing process will be the same for all member states, meaning that medical centers in participating countries can start recruiting test subjects at the same time.
  • The submission of research protocols and other study-related documents will take place centrally and digitally throughout the European Union via CTIS. The publication of study data will be made public through this portal.
  • The assessment of safety reports will take place per product instead of per study. For each investigational medicinal product a member state will be responsible for this reporting.

The Dutch Central Committee on Research Involving Human Subjects, the Dutch Clinical Research Foundation and the Ministry of Health, Welfare and Sport are jointly responsible for implementing the CTR in the Netherlands.

Although the CTR is directly applicable in the Netherlands, the Dutch Act on Research Involving Human Subjects (Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen “WMO”) has also been amended as a result of the CTR coming into force. One of the most important changes is that the WMO now includes administrative law enforcement. Previously, the WMO only contained criminal sanctions. This means that the IGJ, the appointed supervisory body for clinical trials, can impose an administrative fine or order a subject to a penalty for violation of the WMO, both when it regards devices, medicinal products and other clinical trials.

Healthcare authority NZa fines “de facto” director for the first time

On 5 May 2022, the Dutch Healthcare authority (Nederlandse Zorg autoriteit “NZa”) imposed an administrative fine of € 220,000 on a healthcare provider for violating the Health Care (Market Regulation) Act (Wet marktordening gezondheidszorg “Wmg”) and the Regulation Nursing and Care (Regeling verpleging en verzorging). The fine was imposed for unlawful invoices and for incomplete, incorrect and outdated administration.

Pursuant to Article 35 of the Wmg, a healthcare provider is not allowed to charge a fee other than the fees that are determined in accordance with the Wmg. The healthcare provider in question had charged a higher amount than the statutory maximum rates set by the NZa to a large proportion of the clients.

The incorrect, incomplete and outdated administration and the fact that consequently no audit trail was available, also led to a violation of Articles 4.1 and 4.2 of the Regulation Nursing and Care aimed at fraud, the clarity and accessibility of the administration as well as fixing rates.

As discussed in a previous Healthcare Litigation Update, administrative fines in the medical sector are set with a view to the statutory maximum fining policy rules and the general principles of good governance. The amount of the fine is based on the gravity of the offence, the context of the offence and the financial capacity of the offender.

Interesting about this case is the fact that the director of this healthcare provider also received a personal fine of € 66,000 due to the violations. It is the first time that the NZa has imposed a separate fine for a de facto director in addition to a fine for the healthcare provider.

Pursuant to Article 5:1 of the General Administrative Law Act (Algemene wet bestuursrecht) in combination with Article 51 of the Dutch Penal Code (Wetboek van Strafrecht), if a violation has been committed by a legal person or entity, the administrative sanction may, in addition or instead, also be imposed on the person or persons who gave the order to commit the violation or who actually led or controlled the violation. This person is also called the de facto director.

A person can be fined as a de facto leader if he/she:

  • was aware of the prohibited conduct by the legal person or consciously accepted a significant probability that it would occur; and
  • had the power and the reasonable obligation to prevent or cease the prohibited conduct;
  • failed to take measures to that effect.

Briefly, it concerns situations in which someone in particular can be personally blamed for the violation of the healthcare provider.

In the case of the fined director, NZa emphasises the importance of correct invoices and maintaining complete and correct administration, as otherwise it is difficult or impossible to verify whether healthcare money has been spent lawfully. Incomplete records encourage the misuse of healthcare funds. NZa is therefore of the opinion that the director concerned should have taken measures to prevent or end the violations.

NVWA imposes fine for repeated unlawful health claims

The Dutch Food and Consumer Product Safety Authority (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit ‘’NVWA’’) recently imposed a fine of over € 73,000,- on an online drugstore. In the past two years the company sold products using health claims in violation of European legislation. The online drugstore continued to use the claims despite warnings, administrative fines and re-inspections by the NVWA.

Claims are generally considered a voluntary form of food information. Under Regulation (EU) No 1169/2011, voluntary food information can never be misleading, confusing or ambiguous.

A nutrition claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a food has certain beneficial nutritional properties. A health claim is a voluntary claim which states, suggests or implies that a positive link exists between a food (or one of its constituents) and health.

The rules on the use of nutrition and health claims are laid down in the EU Claims Regulation (EU) No 1924/2006. The European Claims Register is a tool providing further details on which nutrition and/or health claims are allowed and under which conditions. The Register also mentions which claims have been rejected.

In the Netherlands, the Inspection Board of Health Products (de Keuringsraad Kennis en Advies gezondheidsreclame) has drawn up a Guideline Document for the Use of Health Claims with an accompanying Claims Database in cooperation with various market parties (Neprofarm, NPN and FNLI).

If health claims are used, additional labelling requirements apply, e.g. a mandatory statement of the importance of a varied and balanced diet and a healthy lifestyle. Reference to general, non-specific benefits of a nutrient or food for overall health is permitted only if accompanied by a specific, related, authorized health claim.

In this case, the online drugstore continued to offer products on its website suggesting that it was good for muscles and tendons. After the company was placed under intensive supervision, the NVWA considered a turnover-related fine of over €73,000 for the repeated violations appropriate.

The NVWA is the designated authority for the enforcement of rules regarding health and nutrition claims. When assessing a violation and determining the appropriate intervention, according to its intervention policy, the NVWA takes into account:

  • the possible consequences of the infringement;
  • the circumstances under which the offence has been committed;
  • the behaviour of the offender;
  • the history of the offender; and
  • the principles of subsidiarity and proportionality.

The basic principle for the enforcement is that infringements are dealt with under administrative law, based on the Commodities Act and subordinate regulations.

Visie

The bundling of claims in cartel damages litigation – Germany v. Netherlands v. UK v. Italy v. France

When pursuing damages in so called (follow on) cartel damages claims claimants can anticipate fierce resistance from defendants. The resistance is caused by the sheer volume of claims in these kind of cases. Collective claims can mount to several billions of euros (see for instance the claims asserted in Air Cargo[1] and Trucks[2]), sometimes even hundreds of billions, thus triggering defendants to counter with as many arguments (im)possible. Normally, the only way for claimants to survive this legal battle is to combine forces. Let’s tackle the defendants together. This is what is called the bundling of claims. Often litigation is impossible without the bundling of claims. One might argue that jurisdictions that forbid this bundling of claims are in breach of the doctrine of the useful effect. The useful effect doctrine constitutes a specific branch of the EU state action doctrine that serves to prevent Member States from enacting state measures that enable undertakings to escape antitrust accountability.[3] In other words damaged parties must be able to pursue compensation of their damages. We have seen some recent case law of the European Court of Justice (ECJ) in which it applied the useful effect doctrine to the benefit of claimants.[4] We did a comparative law research on the possibility of working together as claimants, thus the bundling of claims in various European jurisdictions.

Germany

Contributed by Konstantin Seifert, Oppolzer | Seifert Kartellrecht

In Germany, there is no specific regulation concerning the bundling of claims in cartel damage cases. As a result, there are no clear rules allowing or prohibiting the purchase or assignment of such claims and there are also no provisions allowing for a genuine opt-out antitrust class action. Thus, claimants (or “class action” organizers) that want to enforce damage claims of various injured parties in one and the same legal proceeding currently have to choose one of mainly three options under “regular” German civil law, civil procedure and – in one case – the general regulations concerning legal service providers:

Option 1 is going to court as a “joinder of parties” (“Streitgenossenschaft”), which means that every and all injured parties participating in the proceedings will be claimants next to each other. While this is undoubtedly permissible, the group of claimants (and the organizer/litigation funder behind them) face two challenges: The first one is that being a party to the proceedings every individual claimant can – in theory – take an active role in the trial, thus undermining the intended efficiencies of the “class” proceedings and potentially breaking up the united front of the claimants. Therefore, an elaborate contractual design may be needed in order to keep everyone aligned without overly imposing on the individual claimants (and risking an invalidity of the entire construct). The second challenge is that the court might simply decide to break up the proceedings into smaller pieces (up to one case per claimant), so that the claimants (and the claim organizer/funder) end up with dozens or hundreds of individual proceedings (each with their own – in Germany quite substantial – costs and cost risks). This has not been tested much, so the risk of a split-up is hard to gauge. However, the risk appears to be lower for smaller (still manageable) or very large groups of claimants (which would cause thousands of separate trials if split up, thus swamping the court) than for a mid-size group of claimants.

Option 2 is the assignment model, in which the injured parties assign their claims to a claim vehicle which then goes to court as sole claimant. The injured parties in turn bear no cost risk whatsoever and receive the lion’s share of the recovery (usually around 70%) whereas the rest goes to the claim vehicle/funder. While this is a very practical construct for all parties involved, it has had some teething problems and has – initially- been met with opposition on district court level. Multiple courts have found the assignments (i.e. the transfer of the claims to the claim vehicle) to be invalid due to either (i) insufficient financial resources of the claim vehicle or (ii) a violation of Germany’s Legal Services Act (“Rechtsdienstleistungsgesetz”). As a consequence, the trials inevitably ended in a fiasco (because the claim vehicle never possessed any claims it could enforce in court).

The first issue, however, practically arises only in special circumstances and can also be solved quite simply legally (but not cheaply). There has only been one landmark case in which the courts (in Düsseldorf) have held the assignments to be invalid due to insufficient funding of the claim vehicle.[5] That case was particular in that the claim vehicle itself had publicly communicated its sparse funding before the assignments were made so that the injured parties (i.e. the assignors) were aware or at least had to have known about the lack of funding, which under law is a prerequisite for the invalidity of the assignments.[6] Naturally, this will very rarely happen in other cases where clients simply have no reason to doubt the claim vehicles’ funding. Also, any (residual) risk can be excluded by providing sufficient financial resources to the claim vehicle to cover all costs reasonably expected in the proceedings (including, in particular, any potential cost reimbursements for defendant’s counsel). Because then, the defendant(s) would not be exposed to the undue risk of being unable to recover its costs for legal defense in case it won the case. As stated above this is simple in a practical sense, but it might be costly, because Germany has embedded the so-called loser pay principle in its procedural law, so counsels’ statutory fees and court fees might mount up to appr. 2 million euros. However, based on the Düsseldorf decisions, one can assume that taking out ATE (“after-the-event”) insurance (covering any adverse costs if the proceedings are lost) will also be sufficient and much more economical than depositing funds for all potential adverse costs in the claim vehicle’s bank account.

The second issue is that the German Legal Services Act (“Rechtsdienstleistungsgesetz”) considers the enforcement of claims for the account of a third party to be a legal service, which may only be rendered by companies with a debt collection license. It is not impossible to obtain such a license, but even then, several district courts had held that the license would not cover a business model directly aimed at legal proceedings in court (as opposed to out-of-court).[7] This, however, has recently been overturned by a landmark ruling of the Federal Supreme Court.[8] The FSC has also further clarified another contested issue, which is the conflict of interests provision in the Legal Services Act. Some district courts saw a violation of that provision in the fact that (i) the interests of different (groups of) injured parties might not be aligned (so the claim vehicle or the settlement could favor some injured parties at the expense of others) and (ii) the interests of the injured parties on the one hand and the claim vehicle on the other hand might also not be aligned (since the claim vehicle bears all cost risks and thus might be inclined to accept a settlement sooner than the injured parties would for themselves).[9] The FSC, by contrast, held that when designed properly (and particularly, if the claims are sufficiently homogeneous), these issues could be overcome.[10] This should also hold true with regard to a potential conflict of interests between the injured parties and a third party funder (providing the resources to the claim vehicle), at least if the funder’s influence in the proceedings (i.e. on the claim vehicle) is limited (and/or if any settlement can be revoked by the injured parties). The latter point (influence of the funder) has even been picked up by the legislator who has adopted a corresponding change in the relevant provision (§ 4, 1) of the Legal Service Act, which entered into force on 1 October 2021. There are several appeal proceedings pending in those cases, where a violation of the Legal Services Act had been ruled on District Court level. In those proceedings, a number of higher regional courts (in Munich,[11] Stuttgart,[12] Schleswig,[13] and Braunschweig[14])– even though they have not handed down final judgments – have issued orders and/or given opinions in oral hearings that strongly indicate they will overturn the first instance decisions and restore the validity of the assignments.

Given these developments, we can expect to see a renaissance of the assignment model in Germany. The extent of it will also depend on the outcome of an appeal case in the trucks cartel pending at the higher regional court of Munich[15] which is much anticipated (and which will probably go up to the FSC to finally settle the matter and provide even more guidance for future permissible designs of the assignment model).

Finally, it should be borne in mind that the German Legal Services Act will not apply to foreign injured parties assigning their claims to a foreign claim vehicle which then brings the case to court in Germany (against, for example, a German defendant).

Option 3 is the purchase of claims, which then are also assigned to a claim vehicle. Since there is a fix purchase price and therefore the injured parties have no further interest in what becomes of “their” claims, the claim vehicle then goes to court entirely for its own benefit. Therefore, there is no question of rendering a legal service to someone else and consequently no issue with the Legal Services Act. However, there are practical disadvantages: the claim vehicle/funder requires significantly more financing in order to be able to purchase the injured parties’ claims up-front – assuming even more risk than in the assignment model (Option 2) or in the financing of a joinder of parties (Option 1). Inversely, the injured parties usually get only a fraction of what they would have received had they chosen for option 2 with a favorable outcome.

The Netherlands

Dutch civil procedural law allows special claim vehicles to act as a plaintiff in proceedings. Dutch law provides the following options to enable a special purpose vehicle (SPV) to engage in proceedings.

Option 1 is that the injured parties can assign their claims to the SPV, which subsequently litigates these claims. The injured parties and the SPV can also enter into a contract of mandate which will entitle the SPV to litigate the concerned claim. The SPV can subsequently litigate these claims either in its own name, or in the name of the injured parties. This is what we call the “opt-in route”. Any participating party has to actively decide for themselves to join this collective action.

In various judgments in cartel follow-on cases in connection to the Air Cargo cartel, the Amsterdam District Court and Court of Appeal held that the assignment by individually injured parties of claims to a claim vehicle is in principle valid under Dutch law.

The burden of proof regarding the legal validity of the assignment of the claims lies with the claim vehicle, the Amsterdam District Court ruled. In a damages action initiated by claim vehicle Stichting Cartel Compensation (SCC), the court clarified that claimants will fulfil their obligation to furnish facts by submitting an extract of the deed of assignment and the title:[16]

“4.14. The District Court starts from the premise that if the documentation brought into the proceedings contains per shipper: (i) the assignment agreement (title) and (ii) the deed of assignment and (iii) it is clear that these were signed/issued by the assignor, it is sufficiently established that SCC is the party entitled to the claims, unless there are concrete indications, to be put forward by the airlines, that a legally valid assignment has not taken place in spite of this.”

“The court assumes that if the documentation per shipper submitted to the proceedings contains: (i) the assignment agreement (title) and (ii) the deed of assignment, and (iii) that it is clear that these have been signed/furnished by the assignor, then it is established to a sufficient degree that SCC is the entitled party to the claims, unless there is concrete evidence, to be submitted by the airline companies, showing that nonetheless, no legally valid assignment has taken place. It is important in this respect that the assigned debtor (and the court) can establish on the basis of the documentation that the assignor and assignee did actually intend to assign the claim In this case, the Amsterdam court held (on the basis of the assignment documents provided by SCC) that the assigned claims were described in a sufficiently clear and precise manner:[17]

4.21. The court finds that it is sufficiently clear from the aforesaid assignment documentation and bailiff’s notifications that this concerns claims from the shippers for compensation for all damages resulting from the cartel, including overcharge, interest, lost profit and costs. […] It has also been taken into account that this concerns claims arising from tort by virtue of a cartel (the size and duration of which was apparent to the cartel members but not to the shippers). The position of the airline companies basically boils down to the fact that the shippers did not wish to assign their entire claim for damages arising from the cartel but excluded parts of it which, in the absence of evidence to support this, seems to the court to be implausible. It is furthermore clear that this concerns claims from all the members of the cartel referred to in the decision (as debtors of the claims). The deeds of assignment (due in part to the reference to the assignment agreements) accordingly contain sufficient details to be able to determine which claims are concerned. Contrary to what the airline companies have argued, it is not necessary for the determinability of the assigned claims, namely the claims for damages that are based on tort (participation in the cartel), that it can be established (now already) which shippers purchased which flights (which routes).

4.32. Based on all of the preceding, the conclusion is that the assignments that are governed by Dutch law are legally valid. This implies that the defence of the airline companies that the litigation assignments are not valid does not need to be discussed.”

This criterion was applied in another likewise judgement of the District Court of Amsterdam[18] and later confirmed in appeal, by the Amsterdam Court of Appeal (2020);[19] if the claim vehicle has fulfilled its above mentioned burden of proof, it is then up to the airlines to argue, in the context of substantiating their defence, how and why the validity of the assignment should be questioned on reasonable grounds, the appeal court ruled. The appeal court added that the debtors had a limited right to information and that they could not claim additional documents, referring to the parliamentary history of Article 3:94(4) DCC, which provision provides that the person against whom the debt-claim is to be exercised may demand that a written summary of the notarial or private deed and of its legal basis are handed over to them.[20]

The appeal court further added that at (this stage of) these proceedings it is, under Dutch law, not necessary to establish whether or not the assignment of the claims was validly made, since that is not necessarily important in the relationship between assignee (claim vehicle) and debtor (cartelists). The important thing is whether the debtor has to accept the effectiveness of the assignment against him. If the debtor subsequently were to pay to a party who was not authorised to receive the payment, the debtor can object to the party to which the payment was to be made that he paid in full, if he reasonably assumed that the payment was made to the recipient.[21]

This means that cartelists’ defenses in cartel cases, seeking access to all the underlying documents, will thus be brushed aside at first instance. The documents in question may become relevant if there are reasonable grounds to doubt the validity of the assignment, but such discussions often focus on one or a few assignment agreements rather than on all assignment agreements submitted by the claimant. Overall, the abovementioned judgements have substantially reduced the possibilities of cartelists to call into question the validity of assignments when governed by Dutch law.

Option 2 is that the SPV can bring a so-called “collective action” on the basis of article 3:305(a) of the Dutch Civil Code (DCC), either old legislation, or new legislation, depending on whether the events that are subject to the action occurred prior or after 15 November 2016. Article 3:305(a) DCC, old legislation, enables the SPV to demand declaratory relief with regard to liability and causal relationship, for the benefit of groups of injured parties as far as their claims are sufficiently similar and insofar as the claim vehicle promotes these interests pursuant to its articles of association. The options under the old regime are limited to declaratory decisions only, however, these collective actions can provide the momentum necessary to force the injuring party to accept a collective settlement. A SPV can commence a collective action under Article 3:305(a) DCC (old) without the cooperation of the injured parties, but is subject to other limitations. This is the “opt-out” route. All injured parties are included, when finally a settlement has been reached, parties can opt out of this settlement and pursue their own goal. More strict rules with regards to corporate governance apply in the “opt-out” system, naturally because damaged parties can be drawn into this kind of litigation without prior consent. The old Article 3:305(a) DCC only remains available when the relevant events took place before 15 November 2016.

Recently the Dutch legislator updated the collective action regime, with the amendment of the Act on the Resolution of Mass Claims in Collective Action (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie, “WAMCA”),[22] and has introduced a mechanism to claim payment of damages in collective actions on behalf of the injured parties, as well as a lead plaintiff system. The legislator further added a number of additional safeguards and requirements for claim vehicles to constitute a viable representative claim as is required under Article 3:305(a) DCC to ensure the standing of the claim vehicle. For example, the SPV has to be sufficiently representative, has to have sufficient experience and expertise to commence and conduct the action and has to have a supervisory body. The merits of a case will only be assessed after the court has established that the claim is admissible under Article 3:305(a) DCC and the plaintiff has made it sufficiently plausible that pursuing the collective action is more efficient than individual claims (Article 1018(c) par 5 sub b Dutch Code of Civil Procedure).

If it has been established that a claim is admissible and successful, the court is also allowed to determine the amount of damages and the way in which the damages will be paid.[23] As the WAMCA rather new, there is no case law yet that gives guidance on how the courts will in practice deal with these competencies as there are no cases yet that have reached this phase.

The “opt-out route” is also an option for collective actions for damages under the WAMCA. If the collective action is on an opt-out basis, a court decision granting or dismissing the collective action will be binding on all injured parties who are member of the class, who reside in the Netherlands and who did not opt out.[24] The court decision will also be binding on members who reside abroad but in principle only if these parties opt in within a time period to be set by the court after the lead plaintiff has been appointed and announced, although the court is allowed to rule otherwise at the request of the plaintiff.[25] The WAMCA regime is limited to claims concerning events that took place after 15 November 2016.

Option 1 and 2 can be combined. Collective actions, option 2, can only be brought by a Dutch foundation or association and claims as described above under option 1 can also be brought by other vehicles than Dutch foundations and associations, provided the plaintiff’s law of incorporation empowers it to bring legal actions (article 10:119 (a) DCC).

The UK

In the UK, the ancient rules against “trafficking” of litigation: the law of ‘maintenance and champerty’, still has effects on the possibility to bundle claims.

Law of maintenance and champerty

Historically, English law did not recognize and enforce arrangements which qualified as ‘maintenance’ and/or ‘champerty’. ‘Maintenance’ entails the support of litigation in which the supporter has no legitimate concern without just cause or excuse. ‘Champerty’ is an aggravated form of maintenance in which the party who maintains the litigation funds the litigation and in return receives a share of the proceeds of a successful claim. The conclusion of such agreements was punishable under criminal law and constituted a tort.

Meanwhile, English law and UK courts have become more flexible and have adopted in principle a favorable perception towards the funding of litigation. Maintenance and champerty have been abolished as crimes and torts for a few decades, but the general rule has been left in place that a contract that breaches the rule against maintenance and champerty is considered to be contrary to be public policy and therefore unenforceable (section 14(2) of the CLA).

UK case law

Recent case law of the UK courts clarified that this rule does not necessarily invalidate a third party litigation funding agreement, unless there is some other element that is contrary to public policy. That might be for example, when the funder has undue control over litigation and/or when the funder receives a disproportionate share in the proceeds as opposed to the claimant(s).

The UK Courts have however shown to be less tolerant when claims are assigned to a third party which pursues the claim in its own name, as opposed to third party litigation funding. Assignment agreements may still be labeled as ‘champerty’ or ‘maintenance’ in particular when the assignee has no legitimate personal interest in pursuit of the assigned claims.

Leading cases regarding the assignment of claims have been for a long time Trendtex Trading Corp v Credit Suisse (1982)[26] and Jennifer Simpson (as assignee of Alan Catchpole) v Norfolk & Norwich University Hospital NHS Trust (2011)[27]:

  • The Trendtex case established that the assignment of a bare right of action is considered to be against public policy where the assignee does not have a “sufficient interest” to justify pursuit of the proceedings for his own benefit. The court considered that the aim to profit from the litigation does not amount to a “sufficient interest”, and neither does the pursuit of litigation as part of a personal campaign.
  • The court applied the principles from Trendtex also in the Simpson The cause of action assigned in this case concerned a cause of action in tort for personal injury. The claim was pursued by Mrs Simpson against the hospital where her husband had been a patient. While a patient at the hospital, her husband had contracted an infection called ‘MRSA’. Another patient at the hospital had also contracted the infection while treated in the hospital. The other patient assigned her claim to Mrs Simpson for the consideration of £1, and she pursued the claim in her own name and for her own benefit. The court considered that the assignment of a bare cause of action in tort for personal injury remains unlawful and void (para 24), stating that even though Mrs Simpson might have had ‘honorable motives’ in pursuing the claim, to demand attention for the (supposed) failing of the hospital, this was not the sort of interest the law recognized as “sufficient” as required by section 14(2) CLA. According to the court, the assignment in this case amounted to champerty, because it involved the purchase of a claim which, if it would be successful, would lead to Mrs Simpson recovering damages in respect of an injury she had not suffered. In the view of the court, that is an assignment of a bare right of action, in the sense the assignee has no legitimate interest, and is therefore void (para 28).

This case law makes clear that it is not so easy for a third party to pursue claims in its own name, when there’s no ‘legitimate’ personal interest and profit is the only goal.

There are however some recent cases which might suggest that there might be a development towards a more liberal approach by the UK courts with regards to the assignment of claims:

  • In the case of JEB Recoveries LLP v Binstock (2015)[28], claims that were assigned to a special purpose vehicle ‘JEB Recoveries’, were accepted by the UK High Court. The original claim concerned was a debt due from defendant under a contract between the defendant an Mr Wilson. Mr Wilson assigned his claim to the claimant SPV, which was established by him and two others. The court held that although the assignment of a bare cause of action had long been recognized as champertous and that, without more, assignment of the claim of a nominal sum would be likely to offend public policy, in this particular case there was more: the assigned claims were not a bare right of action but included debts, and also a connection remained between the assignor and the SPV pursuing the claims: Mr. Wilson had a one-third interest in JEB Recoveries and also assisted in the pursuit of the claims. This was different in the Simpson case, in which Mrs Simpson only pursued the claim in order to pursue a separate (personal) campaign. The court also cited the court in Simpson, which had held that the law on maintenance and champerty is open to further development as perceptions of public interest change, with reference to, inter alita, new statutory regulation since the Simpson case allowing certain damages-based agreements.
  • Two years later, in the case of Casehub Ltd v Wolf Cola Ltd (2017)[29], the UK High Court also allowed the bundling of claims by claim purchase agreements. The claims assigned were claims of customers against the defendant, who operated a software business, to be refunded the cancellation fees paid by them on the ground that the cancellation fee provisions in the terms and conditions of the defendant, were unlawful. The claims were assigned either in return for a percentage of the proceeds, or in return for a fixed amount. The court considered that in this case, the assigned claims did not amount to a bare cause of action because the assigned claims qualified as the right to the sum in question and the assignment of the right to bring a restitutionary claim to recover the sum, which would be incidental and subsidiary to that right (para 25).

Consequently, the question remained whether the claimant had a legitimate interest in the pursuit of the claims and whether there was a risk the integrity of the legal process would be impugned in some way (para 27). The court concluded that there were no public policy grounds which would lead to the conclusion that the assignment is invalid, to the contrary, the court held that there were strong public policy grounds in favour of upholding the agreement. In brief, because the assignments enhanced access to justice for the customers, while the court did not see a risk in this case of the litigation process being abused. The court also recognized that the claimant had a legitimate commercial interest in being able to pursue the claims assigned to it in order to protect the liquidates sums it acquired (para 28).

While these cases might suggest a shift in the UK courts perception towards the assignment of claims, it remains uncertain whether these cases will be upheld in all situations of assignment of claims. The acceptance by the courts of the assignment agreements in JEB Recoveries and Casehub was very case and fact specific, while the courts also made clear that the Simpson and Trendtex cases remain leading cases regarding this subject matter.

Therefore caution is still in order when it comes to the assignment of claims under UK law, as it will have far reaching consequences when a court will hold that an assignment is in breach of the law of maintenance and champerty: the assignment will be void and the claims cannot be pursued.

Italy

Contributed by Giovanni Scoccini, Scoccini & Associati

Italian law allows to bundle claims from different claimants in one lawsuit provided that these claims have the same causa petendi. This is the case with cartel damages claims, which stem from a single unlawful behaviour. Where the causa petendi is the same it is possible to file either a joint action under Article 103 of the code of civil procedure (c.c.p.) or a class action under the recently introduced Article 840 bis c.c.p

Option 1. The joinder of parties under Article 103 c.c.p is the traditional procedural instrument to realize economies of scale in the legal proceedings. It allows to bundle claims from claimants irrespective from where they are located (in Italy or abroad), provided that the lawsuit is filed with the court of the defendant’s domicile. On the other hand, if the lawsuit is filed with the court of the place where the harmful event occurred, the joinder of only the parties that are in the same jurisdictional district is possible. This could limit the use of the joinder of the parties if the defendant is not domiciled in Italy. However, the possibility that there are no defendants domiciled in Italy appears rare following the judgment of the Court of Justice in the Sumal case (C-882/19) in which judgement the Court established the liability of the local subsidiaries of the parent company which is the addressee of the infringement decision. Likewise in Germany, the Court may decide to break up the proceedings of the bundled claim either if it is requested by all the parties or if the joint management of the case may delay the proceedings or it may be too burdensome. In the truck cartel litigation, the court decided to break up the claims concerning the Scania vehicles from the other claims because the pending appeal of Scania against the Commission decision may result in a stay of the proceedings. The joinder of parties allows savings in the court fees and of the other costs of the proceedings.

Option 2. The new class action regime in Italy has been introduced by Law n. 31/2019 and is applicable to unlawful conducts that have taken place after November 19th 2020. The new class action regime is open both to consumers and undertakings directly or through an association. The proceedings is divided in three phases: 1) admissibility of the action; 2) judgment on the merit of the case 3) in case of success, payment phase of the compensation to members.

The class action can be filed by a single plaintiff which can also be an association provided that it is enrolled in the list kept by Ministry of Justice. In the first phase the Court will decide on the admissibility of the action. The action shall be declared inadmissible if it is blatantly ungrounded, the claims are not homogeneous (i.e. different causa petendi), there is conflict of interest between the plaintiff and the defendant or the applicant does not have the resources to adequately pursue the claim.

If the Court established that the action is admissible, the interested parties that have homogeneous claims can join the action and the case will go to trial. The Court shall not apply the formal rules of the code of civil procedure. It can ascertain the liability of the defendants taking into account statistical data and simple presumptions. The cost of the technical assessment shall be paid temporarily  by the defendant.

In case of success the Court awards compensation to the plaintiff, that kicked off the class action, establishes which are the injured parties, opens the possibility again to new members to file an application to join the class action, appoints the judge in charge of the payment procedure and a representative of the members of the class action.

The defendant can file a reply to the applications of the members that can be assisted by their lawyers. After the assessment of the applications and of the replies of the defendant, the representative of the members shall draft a payment project to be submitted to the judge that will decide whether to grant the applications or not. The defendants shall pay the legal costs to the original plaintiff, the fees of the representative of the members and the legal costs of the single members. These costs can be significant.

The new class action regime shall be welcomed for its efficiency because it allows to file a pilot case easy to manage by both the court and the lawyer of the claimants and to postpone the heavy work of book building of members, the collection and the assessment of the documents only when and if the pilot case is successful. On the other hand, it can be very burdensome for the defendant that may be found guilty and condemned to pay compensation to an indefinite number of members following a judgment based on statistical data and simple presumptions. In case of defeat the legal costs for the defendant can be significant.

Another option available for bundling the claims is the assignment of the claims. The assignment of receivables is provided by article 1260 of the Italian civil code, and the Supreme Court made it clear that damage claims may be transferred like any other receivables. However, when assigning/purchasing claims under Italian law, there might be another spanner in the works in the form of a potentially required banking authorization pursuant to article 106 of the Consolidated Law on Banking (TUB). This provision may be applicable to (inter alia) the acquisition of cartel damages claims, and even though this is not a clear-and-cut case, this provision deserves consideration as the consequences of violating article 106 TUB might have far-reaching consequences.

Article 106 TUB provides that “the exercise towards the public of the activity of granting loans in any form is reserved for authorized financial intermediaries, registered in a special register held by the Bank of Italy.”.

The activities envisaged by Article 106 TUB require that they are carried out with some degree of professional manner towards third parties (“towards the public”)[30] and one of the examples of what is meant by the “activity of granting loans” is the ‘purchase of receivables for consideration’.[31] This means that receivables, which might cover cartel damages claims of cartel victims, when acquired in a professional manner, might constitute a reserved financial activity within the meaning of article 106 TUB.[32]

When no authorization has been granted, such qualification is a risk because violation of article 106 TUB may have far reaching consequences. Not only will the (unauthorized) transaction(s) be considered invalid, the ‘lender’ may risk criminal sanctions pursuant to Article 132 TUB, which provides for criminal sanctions ranging from pecuniary sanctions to imprisonment.

It is held in case law that for specific financial activities to be considered abusive and therefore criminal, it is necessary that the activity is professionally organized with methods and tools such as to foresee and allow the systematic granting of an indefinite number of loans, addressing a potentially vast number of people.[33]

Even though the scope of article 106 TUB and the abovementioned case law within the specific context of the acquisition of cartel damages claims is not entirely clear (yet), the provision deserves consideration given the potential consequences when it may turn out that the provision does apply to (certain) models by which claims are bundled; being invalidity of the (assigned) claims and possible criminal sanctions pursuant to Article 132 TUB.

France

Contributed by Marc Barennes, bureau Brandeis Paris

In France, there are no specific rules authorizing or prohibiting the bundling of claims in cartel damage cases. However, there are three main mechanisms allowing cartel victims to bring large damages claims.

Option 1 is the joint actions model, whereby cartel victims bring individual (separate) claims at the same time, before the same court, to which they request that these claims be dealt with jointly pursuant to Article 367 of the procedural civil code. Such actions will normally be dealt with jointly as the claims are connected and it is in the best interest of justice that they be decided together. The challenges plaintiffs will face are the same ones as those identified above for the option 1 in Germany. While there is no doubt that joint actions have in fact successfully been brought in other fields than competition law, none of these actions have been brought yet before the French courts in the specific area of cartel damages claims.

Option 2 is the assignment model, in which the injured parties assign their claims to a private entity which acts as claim vehicle. The claim vehicle, rather than the injured parties, brings the case in its own name. There are two potential scenarios. According to a first scenario, the claim vehicle buys the claim for a price which is paid once and for all at the time of the assignment. In such a case, the assignor does not have any financial interest in the outcome of the case which is brought by the assignee in its own name. According to a second scenario, the claim vehicle buys the claim for a price which is totally or partially paid once the damages are recovered only. In this second scenario, the assignor keeps a stake in the outcome of the case brought by the assignee. However, as the assignees have transferred their claims to the assignors who will bring the claim in its own name, they bear no cost nor any risk and normally receive the lion’s share of the recovery (usually around 70%) whereas the rest goes to the claim vehicle/funder.

The French courts have not yet had the opportunity to decide in a cartel damage claim whether either of these two types assignments are valid under French law (let alone EU law). However, pursuant to the principle of contractual freedom (“principe de liberté contractuelle”) and that claims may be validly transferred pursuant to Article 1321 of the Civil Code, no rule prevents such an assignment of cartel damages claims under French law.

Assignors should however be particularly careful in two regards. Firstly, to the extent that the second type of assignment described above could be considered as an activity carried out by a recovery agency pursuant to Articles R124-1 to R124-7 of the civil procedural execution code, the assignee should hold a specific authorization to recover these damages. Secondly, assignees should pay specific attention to the right provided for in Article 1699 of the civil code. Pursuant to this Article, in cases where an assignor transfers a « claim » which is disputed before a court to an assignee, the debtor of the claim may put an end to the dispute by paying to the assignee the price (plus fees and costs) the assignee paid to the assignor to acquire the claim (the so-called « droit de retrait »). In other words, a claim vehicle which would buy a cartel damage claim which was disputed by the debtor before a court may end up being entitled to claim only the price (plus fees and costs) it paid to the assignor for that claim, instead of the full value of the claim.

Option 3 is the fiduciary model (“fiduciaire”), which allows injured parties to assign their claims to a fiduciary entity which sole role is to recover their damages. Unlike the assignment model in which assignors transfer theirs claim to a private company acting as a claim vehicle, injured parties become constituents and beneficiaries of the fiduciary entity which brings the claim in its own name. If the fiduciary entity is funded by a litigation funder, all the costs and risks of bringing the claim may be borne by the fiduciary entity rather than the injured victims. While Articles 2011 to 2030 of the civil code provide for the conditions pursuant to which the fiduciary entity may act, the courts have not yet had the opportunity to decide a case in which a fiduciary entity claims cartel damages. There is however no reason to think that the fiduciary mechanism, which presents some similarities with a US “trust” or Dutch “Stichting”, is not particularly adapted to bringing large cartel damages claims.

Conclusion

All in all we come to the conclusion that in the various member states of the European Union there is a variety in the possibility to ascertain claims by bundling them. Since we feel that it is adamant for claimants to bundle their claims (otherwise they would effectively be excluded from the possibility to pursue damages at all) we are curious whether in any jurisdiction the argument of the useful effect doctrine will be accepted to facilitate the bundling of claims.

Hans Bousie (editor), with contributions from:

Marc Barennes,

Tessel Bossen,

Giovanni Scoccini and

Konstantin Seifert

 

[1] European Commission decision of 9 October 2010 and 17 March 2017 Case AT.39258 (Airfreight).

[2] European Commission decision of 19 July 2016 Case AT.39824 (Trucks).

[3] ECJ 16 November 1977 case C-13/77, ECLI:EU:C:1977:185 (INNO/ATAB).

[4] ECJ 14 March 2019 case C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204 (Skanska); ECJ 28 March 2019 case C-637/17, ECLI:EU:C:2019:263 (Cogeco).

[5] District Court Düsseldorf 17 December 2013 file no 37 O 200/09 (Kart) U; Higher Regional Court Düsseldorf 18 February 2015 file no VI-U (Kart) 3/14.

[6] Higher Regional Court Düsseldorf (fn 3), at rec. 104 seq.

[7] See, e.g., District Court Hannover 4 May 2020 file no 18 O 50/16.

[8] Federal Supreme Court 13 July 2021 file no II ZR 84/20.

[9] See, e.g. District Court Munich 7 February 2020 file no 37 O 18934/17.

[10] Federal Supreme Court 13 July 2021 file no II ZR 84/20, at rec. 55.

[11] File no 21 U 5563/20.

[12] File no 5 U 173/21.

[13] File no 7 U 130/21.

[14] File no 8 U 40/21.

[15] File no 29 U 1319/20.

[16] District Court of Amsterdam 2 August 2017 ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, para. 4.14.

[17] District Court of Amsterdam (fn 14), para 4.12 et seq.

[18] District Court of Amsterdam 13 September 2017 ECLI:NL:RBAMS:2017:6607.

[19] Court of Appeal of Amsterdam 10 March 2020 ECLI:NL:GHAMS:2020:714, para. 4.10.5.

[20] Court of Appeal of Amsterdam (fn 17), para. 4.10.2.

[21] Court of Appeal of Amsterdam (fn 17), para. 4.10.3.

[22] The new legislative proposal for the Act on the Resolution of Mass Claims in Collective Action (Wet afwikkeling massaschade in collectieve acties, “WAMCA”) was adopted by the House of Representatives on 29 January 2019 and entered into force on 1 January 2020.

[23] Article 1018(i) par 2 Dutch Code of Civil Procedure.

[24] Article 1018(f) par 1 Dutch Code of Civil Procedure.

[25] Article 1018(f) par 5 Dutch Code of Civil Procedure.

[26] Trendtex Trading Corp v Credit Suisse (1982) AC 679 HL. 

[27] Jennifer Simpson (as assignee of Alan Catchpole) v Norfolk & Norwich University Hospital NHS Trust [2011] EWCA Civ 1149.

[28] JEB Recoveries LLP v Binstock [2015] EWHC 1063 (Ch).

[29] Casehub Ltd v Wolf Cola Ltd [2017] EWHC 1169 (Ch).

[30] The decree of the Ministry of Economy and Finance of 2 April 2015 no. 53 (MD 53), Article 3.

[31] MD 53 (fn 21), Article 2

[32] see Court of Venice 13 February 2013 No. 316; Court of Venice 2 September 2014 No. 1758; GdP of Rom 18 July 2016 No. 24510; GdP of Prato 1 February 2016 No. 80.

[33] Italian Criminal Court Section V No. 18317/2016.

Visie

Update on the transposition of the EU Directive on representative actions for consumers into Dutch law

At the beginning of the year, we published an article with regard to the ‘Directive on representative actions for the protection of the collective interests of consumers’. This Directive aims to ensure that Member States put in place at least one effective and efficient collective redress procedure that allows ‘qualified entities’ to bring representative actions to protect the collective interests of consumers.

Qualified entities are representative organizations (in particular consumer organisations) or public bodies which have been designated as a ‘qualified entity’ by a Member State. To be designated as a qualified entity, a representative organization must meet the criteria as laid down in the Directive. The qualified entities are written down on a list held by the European Commission. Inclusion on this list serves as proof that a representative organization is qualified to bring a case before a court in another Member State.

The Netherlands already has an effective system of collective redress with the Act on Redress of Mass Damages in Collective Action (“WAMCA”). As we predicted in our previous article, the preliminary draft of the proposed transposition of the Directive in the Netherlands showed that the WAMCA will only need slight amendments. This draft was presented by the Minister for Legal Protection on May 1, 2021. In this blog we will highlight a few of the proposed amendments from the preliminary draft.

Informed consumers

Representative organizations must provide information, in particular on their website, about ongoing representative actions (Article 13(1, 2) Directive). With this information, consumers are able to make a better informed decision about whether they wish to participate in a representative action and to take the necessary steps in a timely manner.

The WAMCA already obliges representative organizations to publish information on their website about the status of pending proceedings (Article 3:305a(2)(d) DCC). The Directive adds the requirement that representative organizations need to publish information about the results of any pending actions (Article 13(1)(c) Directive). The draft incorporates this requirement in Article 3:305a(2)(d) DCC).

Conflict of interest restrictions

A substantial number of collective actions are funded by commercial third parties. Third party litigation funding enables consumers to obtain redress when they do not have the financial means to do so. The good news is that funding by third parties is not excluded by the Directive. The Directive, however, does impose restrictions to avoid conflicts of interest between a funder and the representative organization (Article 10(2)(b) Directive). For example, Member States must ensure that class actions cannot be brought against a defendant that is a competitor of the funder or against a defendant on whom the funder is dependent. This restriction is now included in Article 3:305a(2)(c) DCC.

Cross-border actions before the Dutch Court

If a qualified entity in another Member State brings a case before the Dutch court, the court is not allowed to review all WAMCA requirements of Article 3:305a DCC. The court is only allowed to review the requirements that relate to the claim and the specific procedure (Article 6 Directive). The court can for example still assess whether the statutory purpose of the representative organization allows it to institute a specific collective action (Article 6(3) Directive). The court is also allowed to test whether the qualified entity has sufficient means to bear the costs of initiating a specific collective action (Article 10 Directive). These requirements for a specific collective action cannot be assessed in advance. At the time of the designation of the representative organization as ‘qualified entity’ by another Member State, it may not be clear which specific actions will be initiated. The draft proposes to amend Article 3:305c DCC to reflect the foregoing.

Cross-border actions in another Member State

A Dutch qualified entity can also bring an action in another Member State. For a representative organization to be designated as a qualified entity for the purpose of bringing cross-border representative actions, that entity must comply with the following criteria of the Directive (Article 4(3) Directive):

  1. it can demonstrate 12 months of actual public activity in the protection of consumer interests prior to its request for designation;
  2. it is not the subject of insolvency proceedings and is not declared insolvent;
  3. it makes publicly available certain information, in particular on its website;
  4. it is a legal person that is constituted in accordance with the national law of its Member State;
  5. it has a legitimate interest in consumer protections according to its articles;
  6. it has a non-profit-making character; and
  7. it is independent and not influenced by persons other than consumers.

The first three requirements were not (all) included in the WAMCA. For this situation Article 3:305e DCC is introduced. Article 3:305e DCC adds these three requirements from the Directive.

Firstly, the representative organization must prove that it has been publicly active in the area of protection of consumer interests for 12 months (Article 4(3)(a) Directive, Article 3:305e(2)(a) DCC). The Minister of Legal Protection explicitly states this requirement is not applicable with regard to domestic actions. This means that representative organizations that have been set up especially for the purpose of a specific action (ad hoc entities) are still permitted in domestic actions in the Netherlands. This is positive news as ad hoc entities make an effective contribution to access the right to collective actions for consumers.

Secondly, an additional requirement is placed on the representative organization to not be the subject of insolvency proceedings and not to be declared insolvent (Article 4(3)(d) Directive, Article 3:305e(2)(b) DCC).

Thirdly, information about the sources of the funding of a representative organization in general must be made publically available (Article 4(3)(e) Directive, Article 3:305e(2)(c) DCC). For example, the standard annual contribution that is paid to a representative organization by its members that is separate from a specific collective action, or a government subsidy. The WAMCA already included other information that needed to be publicly available on the website of the representative organization in line with the Directive (Article 3:305a(2) DCC).

Opt-in for foreign consumers

The Directive stipulates that Member States should provide for an opt-in mechanism, or an opt-out mechanism, or a combination of the two. Consumers domiciled in a Member State other than the Member State in which the collective action is brought, can however only be bound by the outcome of a collective action if they explicitly agree to it (opt-in). The present Article 1018f(5) DCCP formulates an exception to this opt-in rule. The Directive does not allow this exception (Article 9(3) Directive). The Minister of Legal Protection therefore proposed to amend Article 1018f(5) DCCP in line with the Directive.

We foresee some complications with this amendment and the opt-in mechanism. It could for instance be difficult to reach out to foreign consumers as it would take a lot of effort and investments from a representative organization to get into contact with these consumers and help them to join the collective action in a Member State other than the Member State in which they are domiciled. This could lead to the outcome that the group of foreign consumers is smaller than under an opt-out mechanism. With an opt-out model foreign consumers will be included in the procedure, unless they opt-out, so that the defendant is better confronted with the losses he has caused. An opt-out regime also reduces the barriers for consumers to participate in a collective action allowing them to receive compensation.

Contact

For questions or comments, please contact Michelle Krekels.

Visie

Healthcare Litigation Update

Today, 26 May 2021, is an important day for the medical technology sector, as the new European regulation on medical devices comes into force. This Healthcare Litigation Update sets out these and other regulatory and enforcement developments that may impact healthcare and life sciences business in the Netherlands. In addition to the MDR, we discuss topical subjects such as actions against COVID-19 related off-label prescriptions, a proposal to lay down the Healthcare Transparency Register in an Act, and the setting of fines by the Dutch Healthcare Authority.

Entry into force of European regulation on medical devices

On 5 May 2017 the new European Regulations on Medical Devices (Regulation (EU) 2017/745) and In-Vitro Diagnostics (Regulation (EU) 2017/746) were published. Both regulations entered into force on 25 May 2017. The transitional period of the Regulation on In-Vitro Diagnostics ends next year on 26 May 2022. The transitional period of the Regulation on Medical Devices ends today on 26 May 2021 and the new rules will enter into force.

The new rules will affect manufacturers, importers and distributors of medical devices but also healthcare institutions, healthcare providers and (indirectly) patients.

Together with the new Regulations, the European resource database EUDAMED will be expanded. Manufacturers, importers and other market participants must register with EUDAMED in order to receive a unique registration number (SRN). This SRN number is required for example request a conformity assessment from a notified body or to make mandatory reports of incidents or corrective actions on.

The Regulations will have direct effect in the Netherlands. Additional rules such as those regulating enforcement authority will be laid down in the Medical Devices Act (Wet medische hulpmiddelen) that replaces the old Medical Devices Act (Wet op de medische hulpmiddelen) and also enters into force today, on 26 May 2021.

The Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondsheidszorg en Jeugd ‘IGJ’) is appointed as the regulatory authority to supervise the Medical Devices Act. The IGJ is authorized to impose fines up to an amount of € 870.000 or if higher max. 10% of the company’s revenue in the previous year for non-compliance with the regulations on medical devices. The actual amount of a fine will be based on different factors, such as the nature of the product/risk class of the medical device or IVD, severity, duration and scope of the violation and whether or not inducements were involved.

One of the subjects that is not regulated as such in the new European Medical Devices Regulation, but for which the Dutch legislator has determined to lay down rules, concerns the improper influence of healthcare professionals, or in other words inducements. These rules on gifts, hospitality, bonuses, contributions to meetings and remuneration of services were already part of the old Medical Devices Act and will also remain anchored under the new (and now present) Dutch Medical Devices Act.

In addition a Dutch Regulation on Medical Devices will be implemented, containing i.a. rules about the language used in certain documents, the cost of an export declaration and the requirement for manufacturers of custom-made devices to submit a list of the types of custom-made devices they provide.

Fines for treating Covid-19 with hydroxylchloroquine and ivermectin

Since the start of the pandemic, the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd “IGJ”) that supervises the quality and safety of the healthcare market continues to receive notifications about medical practitioners who prescribe hydroxychloroquine and ivermectin, medicinal products for i.a. malaria and rheumatism.

The IGJ intends to impose administrative fines on these practitioners as these medicines are considered to be ineffective against Covid-19 and can cause serious side effects such as cardiac arrhythmias. Such fines can amount to a maximum of € 150,000.

In principle, medicines may only be prescribed for the condition for which they have been authorized or for scientific clinical research. Any off-label prescription of medicines is pursuant to the Medicines Act (Geneesmiddelenwet) only allowed if provided for by professional guidelines and must meet a number of strict requirements.

According to the IGJ, a medical practitioner:

  • must prescribe for an individual patient;
  • must follow the clinical practice guidelines of the profession. If there is no guideline, the medical practitioner must consult with the pharmacist about prescribing the medicine off-label;
  • must determine whether another acceptable treatment is possible with a medicine that is registered for the specific complaints;
  • must make a good assessment between any risks and the usefulness of the off-label medicine;
  • must inform the patient that he is being prescribed an off-label treatment. The patient must also consent to this treatment, and
  • the prescribing medical practitioner should also consult with the primary doctor before prescribing off-label.

It is expected that fines will be imposed in relation to (hydroxy)chloroquine and ivermectin to treat Covid-19, as the IGJ finds that these medicinal products do not meet the conditions for off-label prescription.

An Act on the Healthcare Transparency Register?

On 9 February 2021, the Dutch Council of State (Raad van State) published a critical opinion on the legislative proposal to lay down the Healthcare Transparency Register by law. This proposal was submitted to the House of Representatives in 2020.

The Healthcare Transparency Register that is currently based on self-regulation of the pharmaceutical and medical device industry, collects information on payments that healthcare providers, healthcare institutions and patient organizations receive from suppliers of medicines and medical devices. This concerns, for example, reimbursements for knowledge input in specific care questions or care projects. If as supplier pays more than €500 to a healthcare provider or healthcare institution in a year, the supplier must report this to the Register.

The legislative proposal provides for more information to be included in the Register and more financial relationships to be reported including all transactions over € 50. The Central Information Unit on Healthcare Professions (Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg ‘CIBG’) is to manage the Register and the Inspectorate for Health and Youth Care (Inspectie Gezondsheidszorg en Jeugd ‘IGJ’) will enforce it.

According to the Council of State’s opinion, the proposal provides insufficient justification why it is necessary to lay down the self-regulatory register by law. Furthermore, it doubts the usefulness of the obligation to notify all transactions over € 50, because there will be such a large increase in information that there will be actually less insight into the transactions that do pose a considerable risk of undesirable influence. Also sufficiently substantiated regulation for the processing of personal data is missing according to the Council of State.

Only after consultation and adjustment of the legislative proposal, the Council of State advises to discuss the proposal in the House of Representatives. So for now, the industry is to provide transparency on financial relations through the self-regulatory register.

Dutch Healthcare Authority imposes € 270,000 fine

The number of regulatory measures that the Dutch Healthcare Authority (Nederlandse Zorg autoriteit) imposes is relatively limited. The first measure of this year is a fine of € 270,000 for a healthcare provider in Utrecht for incomplete administration and thus a breach of the Health Care Market Regulation Act (Wet marktordening gezondheidszorg).

The fine was solely imposed on the actual director of the care provider (100% owner and sole shareholder), because the care provider and the holding company were dissolved by the director two days after he became aware of the unannounced investigation of the NZa.

Administrative fines in the medical sector are set with a view to the statutory maximum, fining policy rules and the general principles of good governance.

Based on the policy rules, the amount of the fine will relate to a few factors:

  • Gravity of the offence (i.a. extent, duration, scope);
  • Context of the offence (i.a. economic context, significant market power, irreversibility of the consequences, damages consumer);
  • Financial capacity of the offender.

Also potential fine-reducing or fine-increasing circumstances will be taken into consideration.

  • Fine-reducing circumstances can among other things be:
    • Ending of the offence on the offender’s own accord (especially before announced investigation);
    • Report of the offence on the offender’s own initiative;
    • Offer compensation to the injured party on the offender’s own initiative;
    • Extensive cooperation with investigation of the authority.
  • Fine-increasing circumstances can among other things be:
    • Repetition of an offence by the same offender;
    • Incitement to an offence;
    • Obstruction of the investigation.

Whether or not the NZa imposed the fine with good reason and correctly applied these various factors in determining the fine, may be submitted to a court to review.

 

 

Visie

Kwartaalbericht Kartelschade #3 2020

Hierbij presenteren wij u het derde kwartaalbericht van 2020 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link of dit formulier.

Visie

Markets in Crypto-Asset Regulation: wat zijn de gevolgen van toenemende regulering voor de Europese Crypto-markt?

De Europese Commissie (EC) heeft een voorstel gedaan tot nieuwe wetgeving op het gebied van crypto-assets. Dit is vastgelegd in de ontwerp Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA) en beoogt een positief effect te hebben op de crypto-assetindustrie. Voor ieder bedrijf dat zich bezighoudt met crypto-assets is een goede voorbereiding essentieel.

Onlangs benadrukte Ursela von der Leyen, voorzitter van de EC, het belang van ‘een gemeenschappelijke samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van crypto-assets zodat we begrijpen hoe we de mogelijkheden optimaal benutten en tegelijkertijd de risico’s effectief kunnen aanpakken’. In lijn hiermee wordt in de ontwerp MiCA van 24 september 2020 een ambitieus regelgevend kader voor de gehele EU vastgesteld. Dit voorstel reguleert in de eerste plaats de momenteel ongereguleerde crypto-assets. Dit zijn met name de zogenaamde stablecoins, die als ruilmiddel kunnen dienen omdat ze een stabiele waarde behouden.

De ontwerp MiCA wordt gezien als welkome regulering van de crypto-markt. Deze markt heeft in het verleden regelmatig te maken gehad met negatieve berichtgeving door een gebrek aan regulering en juridische onduidelijkheid. Bovendien was oplichting door middel van een Initial Coin Offering (ICO) een voorkomend probleem. Dit voorstel is bedoeld om veel van deze negatieve aspecten te verhelpen en tegelijkertijd meer beleggersbescherming te bieden. Voor iedereen die actief crypto-asset gerelateerde diensten aanbiedt is een goede voorbereiding van belang.

Waarom wordt MiCA geïntroduceerd?

MiCA maakt deel uit van de ‘Digital Finance Package’ van de EC. Dit pakket bevat een aantal wetgevingsvoorstellen die beogen om de digitale transformatie van de financiële sector in de EU vorm te geven. Daarnaast is het bedoeld om ervoor te zorgen dat het regelgevingskader voor financiële diensten binnen de EU geschikt is voor innoverende FinTech-toepassingen. Een van de belangrijke voorbeelden hiervan is de Distributed Ledger Technology (DLT), een digitaal systeem dat wordt gedeeld, gerepliceerd en gesynchroniseerd tussen de leden van een gedecentraliseerd netwerk. Bepaalde transacties, waaronder de uitwisseling van activa, worden geregistreerd op het netwerk en zijn in principe voor iedereen zichtbaar.

Dit voorstel streeft vier doelstellingen na: (i) zorgen voor rechtszekerheid door een regelgevend kader voor alle crypto-assets te bieden, (ii) innovatie en eerlijke concurrentie in de EU te ondersteunen, (iii) het niveau van de bescherming van consumenten en beleggers alsmede de marktintegriteit te verhogen, en (iv) specifiek aandacht te besteden aan de stablecoins, die een bedreiging kunnen vormen voor de financiële stabiliteit door de potentiële globale invoering.

De verwachting is dat dit ontwerp een volledig geharmoniseerd regime binnen de EU zal creëren. Daarnaast heeft de ontwerp MiCA raakvlakken met het bestaande regelgevingskader voor (het aanbieden van) financiële diensten. Zo zullen aanbieders van crypto-assetdiensten zich onder andere moeten voorbereiden op het verkrijgen van autorisatie, regels inzake marktmisbruik en het opstellen van een whitepaper dat vergelijkbaar is met een prospectus.

Op wie is MiCA van toepassing?

MiCA bevat een definitie van “Crypto-Asset Service Provider” (CASP). Deze definitie is afgeleid van “Virtual Asset Service Providers” van de Financial Action Task Force (FATF), de wereldwijde waakhond voor het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering. Een CASP is iedereen wiens beroep of bedrijf bestaat uit het op professionele basis leveren van crypto-assetdiensten aan derden. Deze diensten omvatten onder andere: het verstrekken van advies, bewaring en administratie van crypto-assets namens derden, crypto-fiat omwisselingen en uitvoering van crypto-asset orders voor derden. Een gevolg is dat het aantal actoren op de crypto-markt dat te maken krijgt met de MiCA hierdoor aanzienlijk kan zijn.

De ontwerp MiCA biedt tevens een raamwerk voor specifieke categorieën van crypto-assets die op dit moment buiten de bestaande regulering vallen. Het conceptwetsvoorstel is daarom niet van toepassing op crypto-assets die al reeds gereguleerd zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de crypto-asset reeds als een financieel instrument, elektronisch geld, (gestructureerde) deposito’s of securitisaties worden aangemerkt.

MiCA reguleert voorts drie nieuwe categorieën crypto-assets en bevat een catch-all-bepaling. Hieronder volgt een weergave van deze tokens gevolgd door hun definitie.

De ‘Electronic money token’, of ‘e-money token’: ‘the main purpose is to be used as a means of exchange and that purports to maintain a stable value by referring to the value of fiat currency that is legal tender’. Deze categorie crypto-asset is specifiek gericht op een type stablecoin, namelijk die wordt ondersteund door één type fiat valuta. Voorbeelden hiervan zijn USD Tether, USD Coin en (mogelijk ook) de Libra van Facebook.

De ‘Asset-referenced token’, is tevens een soort stablecoin. De definitie luidt: ‘which purports to maintain a stable value by referring to the value of several fiat currencies that are legal tender, one or several commodities or one or several crypto-assets, or a combination of such assets’. In tegenstelling tot de e-money token kan dit type crypto-asset worden gedekt door meerdere verschillende onderliggende activa (anders dan één fiatvaluta), terwijl de waarde stabiel blijft. Enkele voorbeelden hiervan zijn DAI (Ether-backed) en Money on Chain (Bitcoin-backed).

De ‘Utility token, is een token ‘that is intended to provide digital access to a good or service, available on DLT, and is only accepted by the issuer of that token’. Utility tokens worden vaak uitgegeven via een ICO en verlenen toegang tot een goed of dienst van diezelfde uitgever. Voorbeelden van populaire van utility tokens zijn Golem (marktplaats voor rekenkracht) en Basic Attention Token (reclameplatform).

De catch-all-bepaling van ‘Crypto-asset’ is geformuleerd als ‘a digital representation of value or rights which may be transferred and stored electronically, using distributed ledger technology or similar technology’. Deze definitie is ruimer dan de FATF-definitie van ‘virtuele activa’, aangezien in de MiCA-definitie de specifieke functies van een crypto-asset buiten beschouwing worden gelaten. Als gevolg vallen alle overige en toekomstige crypto-assets naar verwachting onder het MiCA-regime.

Wat zijn de verplichtingen onder MiCA?

Vergelijkbaar met bestaande verplichtingen omtrent de uitgifte van effecten, moeten crypto-assets aangeboden worden aan het publiek (onder andere beleggers en consumenten) tezamen met een whitepaper die voldoet aan bepaalde vereisten. Hierbij kan gedacht worden aan een beschrijving van het project en de token.

In het geval van asset-referenced tokens en de e-money tokens moet de whitepaper eerst worden goedgekeurd door de nationale toezichthouder van de desbetreffende EU-lidstaat. Het is nog onduidelijk welke toezichthouder in Nederland deze taak krijgt toegewezen.

De uitgifte van e-money tokens is alleen toegestaan mits de uitgevende instelling een erkende kredietinstelling is onder de kapitaalrichtlijn (2013/36/EU) of kwalificeert als een instelling voor elektronisch geld in het kader van de E-money-richtlijn (2009/110/EG).

Bovendien mag een CASP pas crypto-assetdiensten aanbieden als zij daartoe door de desbetreffende bevoegde nationale instantie zijn gemachtigd. Om in aanmerking te komen voor een dergelijke machtiging moet zij een aanvraag indienen. Na een goedkeuring kan de CASP gebruikmaken van het Europees Paspoort. Een gevolg hiervan is dat de CASP geen fysieke aanwezigheid in een andere EU-lidstaat nodig heeft bij het verlenen van grensoverschrijdende diensten.

Alle crypto-assets die zijn toegelaten om te verhandelen op handelsplatformen zijn tevens onderworpen aan regelgeving om marktmisbruik tegen te gaan. Deze maatregelen omvatten onder andere de verplichting om zo snel mogelijk koersgevoelige informatie openbaar te maken en het verbod op marktmanipulatie. Dit moet de marktintegriteit waarborgen en uiteindelijk leiden tot een hoger niveau van beleggersvertrouwen.

Wanneer treedt MiCA in werking?

Het is de bedoeling dat het gehele Digital Finance Package, waaronder MiCA, uiterlijk in 2024 volledig van kracht wordt. Allereerst moet zij echter nog worden goedgekeurd door de Europese Raad en het Europees Parlement.

Zoals bij veel innovatie op het gebied van FinTech en de opkomst van nieuwe toepassingen zoals Decentralized Finance (DeFi), een experimentele vorm van peer-to-peer financiering, zal de regelgeving vaak enkele stappen achterlopen.

Voor wie zich bezighoudt met crypto-assets zal MiCA hoogstwaarschijnlijk impact hebben. MiCA brengt namelijk verschillende compliance verplichtingen met zich mee en inbreuken hierop kunnen mogelijk een forse boete opleveren.

Om bovenstaande redenen kan het van belang zijn om voorbereidingen te treffen op de aankomende regelgeving. In dat kader zou het nuttig kunnen zijn om na te gaan of uw bedrijf eventueel wordt aangemerkt als een CASP in de zin van MiCA en daardoor in de toekomst autorisatie nodig heeft. Voorts, in het geval dat u van plan bent om asset-referenced tokens uit te geven, kan het nadenken over het opstellen van een whitepaper van pas komen.

Indien u daarbij hulp nodig heeft, of als u andere vragen heeft over de ontwerp MiCA, neem dan gerust contact met ons op; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.

 

Visie

Financial Services Litigation Update

Het belang van Europese rechtszaken voor het financieel toezicht neemt toe. In deze Financial Services Litigation Update bespreken we enkele recente uitspraken van het Gerecht van de EU over de supervisie van de ECB op banken. Daarin staan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en bestuurlijk procesrecht centraal, zoals de motivering van administratieve boetes, de publicatie van opgelegde sancties en de impact van procedurele termijnen Deze Europese rechtsbeginselen spelen in handhavingstrajecten een belangrijke rol naast het materieel financieel recht en hebben toenemende betekenis in de nationale rechtspraak.

Neem gerust contact met ons op als u van gedachten wilt wisselen over een van deze of andere financieel-rechtelijke onderwerpen; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.

 

Motivering van een administratieve boete aan een kredietinstelling

Deze zaak ziet op een beroepsprocedure van de Franse kredietinstelling Crédit agricole SA die onder rechtstreeks prudentieel toezicht staat van de Europese Centrale Bank (ECB). Bij besluit van 16 juli 2018 had de ECB aan Credit agricole een bestuurlijke boete van 4.300.000 euro opgelegd. In de kern verweet de ECB de bank dat zij kapitaalinstrumenten onder haar tier 1-kernkapitaalinstrumenten zou hebben ingedeeld zonder daarvoor vooraf toestemming te hebben verkregen van de bevoegde autoriteit.

Het EU-Gerecht onderstreept in deze zaak het bijzondere belang van de motiveringsplicht van de ECB wanneer zij administratieve sancties oplegt. Dit in het licht van de ruime beoordelingsbevoegdheid die aan de ECB is toegekend in artikel 18, lid 1, van Verordening (EU) 1024/2013 bij het opleggen van sancties en de aanzienlijke hoogte van de sancties die zij kan opleggen.

Zo stelt het Gerecht in het arrest dat zij de motivering van de ECB moet kunnen toetsen aan het Unierecht en daarbij met name kijkt of de motivering in lijn is met het evenredigheidsbeginsel en de doeltreffendheid en het afschrikkende karakter van de sanctie. Ook haalt het Gerecht eerdere precedenten aan op basis waarvan de ECB vereist is om in haar motivering te verwerken welke werkwijze ze heeft gevolgd om de hoogte van de opgelegde sanctie vast te stellen. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de context waarin de sanctie is vastgesteld en de relevant omstandigheden die zijn meegewogen.

Het Gerecht stelt vast dat de ECB weliswaar heeft gekeken naar de totale geconsolideerde waarde van de kapitaalinstrumenten onder toezicht, de duur en ernst van de vermeende overtreding, de gradatie van verwijtbaarheid en verzachtende omstandigheden. Hoewel de ECB een sanctie heeft opgelegd van minder dan de maximum boete van 10% van de totale jaaromzet die de onder toezicht staande groep, heeft zij echter geen nadere motivering of gegeven verstrekt over werkwijze die zij bij de vaststelling van de boetehoogte heeft toegepast.

Het Gerecht komt tot de slotsom dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Het Gerecht verwijt de ECB onder meer dat ze de omvang van de betrokken kredietinstelling die de inbreuk heeft gepleegd niet heeft meegewogen en aldus kan het Gerecht de doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikwekkendheid van het sanctiebesluit niet toetsen. Wat in het bijzonder vermelding verdient, is dat het Gerecht hieraan toevoegt dat de omstandigheid dat de ECB haar werkwijze nader heeft toegelicht tijdens de gerechtelijke procedure er niet aan af doet dat de ECB niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.

Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:304 – Crédit agricole SA / Europese Centrale Bank (zaak T-576/18)

Publicatie van een opgelegde sanctie op de website van de ECB

In deze zaak had de ECB op 23 november 2017 aan VQ een administratieve geldboete opgelegd van 1.600.000 euro, wat 0,03% van haar jaaromzet is. De ECB had vastgesteld dat VQ terugkooptransacties met betrekking tot haar eigen aandelen had verricht, zonder de voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteit te hebben gevraagd. Dit is een schending van de prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.

Bovendien heeft de ECB besloten de opgelegde administratieve geldboete te publiceren, zonder de naam van VQ te anonimiseren. Hoewel een eerder verzoek in kort geding tot schorsing van de openbaarmaking van de sanctie was afgewezen, heeft VQ het niet-geanonimiseerd publiceren van de geldboete voor het Gerecht van de EU nogmaals ter discussie gesteld.

De ECB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in beginsel verplicht is elke administratieve geldboete te publiceren, ongeacht de ernst van de betrokken inbreuk. Gezien artikel 132, eerste lid, van de GTM-kaderverordening (oftewel het Single Supervisory Mechanism, SSM) gaat het volgens de ECB om de schade die VQ zou kunnen lijden door publicatie onder vermelding van haar naam en die gevolgen zou zij niet hebben aangetoond.

VQ heeft een uitgebreid bezwaar gemaakt tegen de publicatie, onder verwijzing naar de grondrechten en algemene rechtsbeginselen van het Unierecht zoals opgenomen in het Handvest, en heeft betoogd dat de publicatie van de boete tot onevenredige schade aan reputatie en marktwaarde van aandelen zou leiden.

Na de argumenten te hebben gehoord, heeft het EU-Gerecht geoordeeld dat de ECB enkel verplicht is om op grond van ‘disproportionele schade’ van publicatie af te zien indien de gevolgen van een publicatie van de sanctie zonder anonimisering voor de onder toezicht staande entiteit groter kunnen zijn dan die welke voortvloeien uit aan die publicatie inherente reputatieschade.

Voorts heeft het Gerecht geoordeeld over het moment van publicatie. VQ had betoogd dat de ECB moet wachten met publiceren van het sanctiebesluit zonder anonimisering totdat de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring is verstreken. Het Gerecht is echter tot de slotsom gekomen dat de verplichting van de ECB om sanctiebesluiten zonder onnodige vertraging te publiceren ongeacht of er een mogelijkheid tot beroep, duidelijk volgt uit het SSM en in het algemeen uit het vermoeden dat de handelingen van de instellingen en organen van de Unie wettig zijn en een bindend karakter hebben.

Gerecht EU 8 juli 2020 ECLI:EU:T:2020:313 – VQ / Europese Centrale Bank zaak T‑203/18)

Openbaarmaking van documenten en fatale procedurele termijnen

Deze zaak draait om toegang tot documenten die de grootaandeelhouder van Banca Carige SpA, Malacalza Investimenti Srl, had verzocht bij de ECB. Aanleiding hiervoor was het besluit van de ECB van 1 januari 2019 om de Italiaanse bank onder tijdelijk bewind te plaatsen overeenkomstig artikel 29 van Richtlijn 2014/59/EU, het Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsonderneming. Een zware maatregel tot de ontbinding van de administratieve en toezichthoudende organen en de benoeming van drie tijdelijke bewindvoerders en een driekoppig comité van toezicht.

Het besluit is niet gepubliceerd en de redenen voor het besluit waren niet bekend bij de grootaandeelhouder. De enige publicatie over de zaak was een persbericht van de ECB, waarin de namen van de benoemde bewindvoerders en de leden van het comité van toezicht werden vermeld en waarin het begrip “tijdelijk bewind” en de taken van de tijdelijke bewindvoerders in algemene bewoordingen werden beschreven. Het verzoek om toegang tot documenten wees de ECB evenwel in zijn geheel af, evenals een daaropvolgend verzoek om herziening van het eerdere besluit.

Hoewel dit in de regel een juridisch-inhoudelijke discussie tussen partijen zou hebben uitgelokt, nam de zaak voor het Gerecht van de Europese Unie een andere wending omdat de ECB haar verweerschrift niet had ingediend binnen de termijn zoals vastgesteld in het Reglement voor de procesvoering.

Malacalza Investimenti heeft het Gerecht vervolgens verzocht bij verstek te beslissen. Overeenkomstig artikel 123, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering doet het Gerecht in het arrest bij verstek uitspraak ten gunste van de verzoeker, tenzij duidelijk is dat het niet bevoegd is om kennis te nemen van het beroep of dat het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk rechtens ongegrond is.

In het arrest loopt het Gerecht kort door het beroep en stelt vast dat het in deze omstandigheden en gelet op de elementen van het dossier, ten eerste, niet kennelijk onbevoegd is om kennis te nemen van het beroep en ten tweede, het beroep noch kennelijk niet-ontvankelijk noch kennelijk rechtens ongegrond is. Daarbij merkt het onder meer nog op dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van onderbewindstelling nog niet in rechte is vastgesteld. Het Gerecht verklaart de weigering van de ECB van toegang tot documenten over de onderwindstelling dan ook nietig.

Deze zaak geeft aldus inzicht in de potentieel omvangrijke gevolgen van het missen van een termijn en de relatief summiere beraadslagingen van het Gerecht bij verstek.

Gerecht EU 25 juni 2020 ECLI:EU:T:2020:294 – Malacalza Investimenti Srl / Europese Centrale Bank (zaak T‑552/19)

Visie

Richten en missen in de enqueteprocedure

Recent overwoog de Hoge Raad dat de enquêteprocedure is gericht op het belang van de rechtspersoon (die voorwerp is van deze procedure). Dat lijkt stating the obvious. Maar als je er wat langer over nadenkt, roept het toch pittige vragen op.

Floor Eikelboom schreef daarover een artikel in het tijdschrift Ondernemingsrecht (klik hier voor het artikel). Aan de orde komt onder meer:

  • (on)partijdigheid: heeft de rechtspersoon bij de Ondernemingskamer misschien een streepje voor op de andere procespartijen?
  • rechtseenheid: leidt een enquêteprocedure tot andere, voor de rechtspersoon meer gunstige, uitkomsten, dan een procedure voor de gewone civiele rechter?
  • equality of arms: speelt het bewijsrecht in de enquêteprocedure in de kaart van de rechtspersoon?
  • En is dat allemaal eigenlijk wel de bedoeling, mede gezien art. 6 EVRM
Visie

De portemonnee van de OK-functionaris en het tuchtrecht

“OK” is een gangbare afkorting voor zowel de Ondernemingskamer als een operatiekamer. Dat treft, omdat de Ondernemingskamer zieke vennootschappen probeert te genezen. Het medicijn dat de OK daarbij toedient, is dikwijls het tijdelijk aanstellen van bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen (“OK-functionarissen”) en het buiten spel zetten van de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders die de problemen hebben veroorzaakt. De OK-functionarissen moeten de verkeerde gedragspatronen binnen de vennootschap zien te doorbreken, zodat deze zich weer gezond gaat gedragen. Een probleem daarbij is dat vanuit de zieke onderdelen van vennootschap – om in de beeldspraak te blijven – soms antistoffen worden aangemaakt tegen dit medicijn. De ziekende partijen (veelal aandeelhouders) maken het leven van de OK-functionarissen zuur met aansprakelijkstellingen. De OK-functionarissen worden niet zozeer aansprakelijk gehouden voor daadwerkelijk verkeerd gedrag, maar slechts voor het niet doen wat de aansprakelijksteller wil. De aansprakelijkstelling dient om de OK-functionaris onder druk te zetten. De wetgever rept van “strategische aansprakelijkstellingen”. Deze jagen de OK-functionarissen op kosten, want ook al zijn zij niet aansprakelijk zij zullen zich toch genoodzaakt zien om zich te verweren en daarvoor een advocaat in te schakelen. In het kader van de goede rechtsbedeling vindt de wetgever het onwenselijk dat OK-functionarissen daardoor (kunnen) worden belemmerd. Daarvoor bedacht de wetgever ook een medicijn: de OK kan bepalen dat vennootschap de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer draagt in het geval de OK-functionaris aansprakelijk wordt gesteld (art. 2:357 lid 6 BW). Dat moet onder meer voorkomen dat OK-functionarissen opstappen, omdat zij vanwege de kosten van verweer feitelijk geld moeten toeleggen op het vervullen van hun functie.

Recent kwam de vraag op of de OK onder die vlag ook kan bepalen dat de vennootschap de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure moet betalen. De OK oordeelde van wel.

Voor de praktijk is dit van belang. OK-functionarissen zijn namelijk veelal advocaat of accountant en in die hoedanigheid onderworpen aan tuchtrecht. En een tuchtklacht is relatief eenvoudig en tegen geringe kosten in te dienen: het kan zonder advocaat en het griffierecht is laag. In de praktijk gebeurt het ook dat bij de (accountants en advocaten) tuchtrechter wordt geklaagd over handelen als OK-functionaris. De kans van slagen van zo’n klacht is laag, maar deze wordt wel inhoudelijk behandeld. Zie deze en deze uitspraak. De OK-functionaris zal zich dus wel moeten verweren met alle kosten van dien. Ook (een dreiging met) een tuchtklacht kan dus “strategisch” worden gebruikt om de OK-functionaris onder druk te zetten. Het door de vennootschap bekostigen van het verweer daartegen sluit dus naadloos aan bij de redenen om art. 2:357 lid 6 BW in het leven te roepen.

Er zijn echter ook kritische geluiden. In een annotatie bij de desbetreffende uitspraak van de OK (JOR 2019/222) wijst Pjotr Broere er op dat de Hoge Raad eerder oordeelde dat tuchtrechtelijke procedures niet tot doel hebben om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. Toegegeven kan inderdaad worden dat art. 2:356 lid 6 BW rept van verweer “terzake de vaststelling van aansprakelijkheid”. Ik wil daar echter vier argumenten tegenin brengen:

  1. De tekst hoeft niet doorslaggevend te zijn bij de uitleg van art. 2:356 lid 6 BW. Ook het doel daarvan is een factor waarmee rekening kan worden gehouden. En vanuit dat doel geredeneerd is het imperatief dat ook kosten van verweer in een tuchtprocedure worden vergoed.
  2. Daarnaast zag de desbetreffende uitspraak van de Hoge Raad niet op art. 2:356 lid 6 BW. Het ging om de vraag of de kosten die een klager had gemaakt in het kader van een tuchtklacht konden worden gekwalificeerd als vermogensschade, meer specifiek als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 onder b BW). Het ging daarmee om de vraag of aansprakelijk-stellende-partijen q. eisende partijen deze (semi-proces)kosten vergoed kunnen krijgen. Daarbij spelen andere belangen, die ook anders dienen te worden afgewogen dan in het geval van art. 2:356 lid 6 BW. Die bepaling ziet immers op de vraag welke kosten door de rechter-aangestelde-en-vervolgensaansprakelijk-gestelde-partijen c.q. verwerende partijen in het kader van hun verweer zelf moet dragen.
  3. Nadere bestudering van de desbetreffende uitspraak leert ook dat het de Hoge Raad met name te doen is om de afwijkende, niet op vaststelling van aansprakelijkheid ingerichte, procedure voor de tuchtrechter (“Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.”, onderstreping FE). In het kader van art. 2:356 lid 6 BW gaat het niet zozeer over de aard van de procedure die tegen de OK-functionaris is aangespannen, maar om de vraag of de goede rechtsbedeling in de enquêteprocedure kan worden belemmerd als OK-functionarissen op hoge proceskosten worden gejaagd.
  4. Daarnaast gaat het in de enquêteprocedure om de economische realiteit. En de realiteit is dat het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is, aldus de Hoge Raad. Om die reden betalen beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars ook regelmatig de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure.

Ik onderschrijf de desbetreffende beslissing van de OK dus volmondig.

Visie

Financial Services Litigation Update

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to banking relationships, regulatory obligations and transparency in the financial services sector. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

No termination of banking relationship without concrete evidence of AML breach
In this case a bank had blocked a client’s bank accounts based on the Money Laundering and Terrorist Financing Prevention Act (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme; Wwft) for not providing sufficient information on its suppliers and customers, whilst the account gave signs of involvement in fraud and money laundering. The bank’s client had moved from trading used car parts to selling small electronics and claimed continuation of the account agreement.

The preliminary relief judge of the Amsterdam Court ordered the bank to continue the relationship in the usual manner. According to the court, a bank cannot terminate its relationship with a client and block its accounts if its Anti-Money Laundering (AML) concerns are not sufficiently demonstrated in the specific case.

The court held that the standards of reasonableness and fairness imply that termination of a banking relationship can only be based on sufficiently compelling grounds in the given circumstances. This requires due consideration of all interests.

In this context, the court attached importance to the bank’s duty of care and the access of account holders to payment transactions. At the same time, it also considered important that account holders enable the bank to comply with its obligations towards regulators and to protect the reputation of the bank and the integrity of the financial system.

On the basis of AML legislation and the related obligation to investigate, a bank cannot require evidence excluding involvement of the client’s customers and suppliers in money laundering. The bank’s AML-obligation to investigate, regards the client and who is behind the client. It does not regard who is behind the client’s customers, said the court.

The full decision can be read here in Dutch: Rechtbank Amsterdam 30 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3157.

Is requesting enforcement a successful way to elicit an administrative ruling?
Anyone can request a regulator to take enforcement measures against a market party in case of non-compliance with laws and regulations. Special about this case is that the enforcement request at hand was submitted by a market party in relation to conduct concerning its own product. This market party was the holder of a portfolio of credit agreements, for which a regulated entity acted as its portfolio manager.

The purpose of requesting enforcement against oneself, was to obtain a judgment from the court on certain policy amendments the AFM had requested from the manager. The AFM sent a letter to the manager in which it requested these amendments, whilst the amendments affected the market party.

The market party itself was not a licensed entity, but an affiliated undertaking of the portfolio manager which did hold an AFM license.

In the court proceedings, the AFM took the position that it does not have power to take enforcement action against the – unlicensed – market party. The court agreed with the AFM and considered that market conduct supervision of affiliated undertakings takes place through the central regulated legal entity. The latter is supposed to exercise control over the affiliated entities’ compliance with the rules and legislation.

In addition, the market party attempted to object and appeal against the AFM’s letter. The court confirmed however that no appeal lies against the AFM’s letter to the portfolio manager. The reason for this was that the letter was just a confirmation of what was discussed, and not a definitive administrative ruling on applicability of a legal provision.

The full decision can be read here in Dutch: Rechtbank Rotterdam 23 april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:3688.

Limited transparency and public access to information at financial regulators
Under the Government Information Public Access Act (Wet openbaarheid van bestuur), anyone can request a government body for information about an administrative matter. The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, ‘DNB) and its regulatory counterpart the Netherlands Authority for the Financial Markter (Autoriteit Financiële Markten) however, are in principle excluded from the applicability of this Act.

The key question in this case was whether or not this exception for the financial regulators merely regards confidential information relating to supervision of individual financial institutions. This in view of the duty of secrecy as laid down in the Netherlands Financial Supervision Act with regard to confidential information obtained pursuant to supervisory powers.

According to the applicant in question, information on the financing of, in this case, DNB and the funding of financial supervision does not fall under the exception and should be made public.

The Council of State (Raad van State), the highest administrative court for these matters, found that the exception makes no distinction between types of documents. Therefore all documents following from and relating to supervision of financial institutions are excluded from requests to disclose such information.

Also in respect of the requested documents in this case, the Government Information Public Access Act does not apply to DNB. The fact that DNB did provide some information on the topic without being obliged to do so was not considered arbitrary.

The full decision can be read here in Dutch: Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1236

First compulsory transfer of shares following transfer plan of DNB upheld
This case regards the first compulsory transfer of shares of banks or insurers to a new owner ordered by the Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, ‘DNB) and discusses the intensity of the court’s assessment thereof. This specific case regards the transfer of assets in a life insurance company that created quite some media attention.

Given developments potentially jeopardizing the assets and solvency of the life insurer, financial regulator DNB intervened and prepared a plan for transfer of the shares in the life insurer, which instrument DNB has to execute the compulsory transfer of an ailing bank or insurer. In the eyes of DNB, the insurer’s board and shareholders failed to take sufficient measures to strengthen the capital position of the life insurer. DNB ultimately requested the Amsterdam Court to approve its transfer plan and pronounce the transfer regulations.

The courts’ decision was only subject to appeal in cassation with the Supreme Court of the Netherlands.

It has confirmed that the court can approve a transfer plan if it summarily appears that there are dangerous developments regarding the assets, solvency, liquidity or technical facilities.

Although there has been a change in legal terminology to bring the relevant criterion of the Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht, ‘Wft’) in line with the Bankruptcy Act (Faillissementswet, ‘Fw’), this did not change the extent of the review says the Supreme Court. The court still is to perform a cautious review of such situation.

In the Supreme Court’s view this is exactly what happened. The court examined the substantive arguments of both parties and did not perform a more cautious review than the law requires. As a result it’s decision is upheld. The full decision can be read here in Dutch: Hoge Raad 17 mei 2019 ECLI:NL:HR:2019:746

Visie

Financial Services Litigation Update

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to regulatory investigations and enforcement measures in the financial services sector which we think are worth sharing. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

AFM fine annulled due to a violation of the principle of equality

In this case, the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten, “AFM”) concluded that an investment company (beleggingsonderneming) acted in breach of the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel Toezicht, “Wft”) and underlying regulations. In addition to imposing measures against the investment company, the AFM decided to impose measures against two statutory directors and one employee who was also (indirect) shareholder for having actual control (feitelijk leidinggeven) of the company’s prohibited conduct.

The AFM imposed a heavier measure on the employee (i.e. an administrative fine) than it did on the two statutory directors (i.e. an instructive letter, including a warning). After an unsuccessful objection, the employee appealed with the Rotterdam Court that decided that a different role for the persons involved can in principle justify unequal enforcement by the AFM, for example, in terms of the amount of a fine.

In this case, the difference in measures imposed by the AFM was not proportionate in relation to the difference in culpability and financial interest of the alleged offenders. The court considered that the AFM did not present sufficient relevant circumstances to justify imposing very different measures. It only claimed that the acts of the employee were more seriously culpable than those of the statutory directors, because of an alleged financial benefit for the employee. According to the court, this factor was insufficient to justify imposing very different measures, especially given that an administrative fine is more onerous because it is in principle published – which has a defamatory effect.

The fact that the employee might have had financial benefit of the violation could have resulted in a difference in fines, but not in the huge difference in measures that the AFM made. In conclusion, the court held the appeal well-founded and annulled the challenged decision of the AFM due to a breach of the principle of equality (gelijkheidsbeginsel).

The full decision can be read here in Dutch:

Rb. Rotterdam 13 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6261.

 

Investigation by supervisor? Your employees won’t be cautioned

A bank located and licensed in Malta that is allowed to offer consumer credit in its home state, completed a notification procedure to also offer consumer credit from Malta to the Netherlands based on the so-called European passport for banks. The AFM however found that the bank was offering consumer credit from a branch office (bijkantoor) in the Netherlands, for which it had not followed the correct notification procedure.

The AFM therefore imposed an administrative fine of EUR 1,7 million on the bank for offering consumer credit without the required license. The bank argued in these interim relief proceedings that the AFM had no grounds thereto and that the intended publication of the fine should be suspended. The court however, saw no reason to suspend the AFM’s decision to impose a fine or suspend or alter the publication thereof.

Interesting about this decision is that a significant part of the evidence on the basis of which the AFM imposed a fine is derived from statements of an employee of the bank who was heard by the AFM during the investigation. The bank argued that the AFM could not use these statements as evidence, because the AFM did not read the employee its rights.

Based on recent decisions of the Dutch Council of State (Raad van State), the court decided that, in principle, there is no obligation to caution employees of a legal entity. The regulator only has to caution representatives (i.e. board members) and natural persons involved for having actual control (feitelijk leidinggevenden) who might be imposed a personal fine.

In this case, in addition to the employee’s statements, the AFM based its decision on information obtained from the bank’s Dutch website and the online DNB Register. According to the court, this evidence, when viewed in conjunction with each other, formed sufficient evidence for the AFM to impose an administrative fine on the Maltese bank.

The full decision can be read here in Dutch:

Rb. Rotterdam 20 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10909.

 

Notifying unusual transactions and monitoring client relationships

In two recent cases, the highest appeal court (College van Beroep voor het bedrijfsleven, “CBb”) reviewed administrative fines that were imposed by the Financial Supervision Office (Bureau Financieel Toezicht, “BFT”). These fines were imposed against an accounting firm (boekhouder-fiscalist maatschap) and a tax consultant (fiscalist) respectively for allegedly breaching their obligation to (i) notify the Netherlands Financial Intelligence Unit (FIU) about unusual transactions of their clients and (ii) continuously monitor client relationships.

The court considered that in addition to the relevant law, decrees and available AML guidelines, other factors can also be relevant to determine whether or not a transaction is to be considered unusual. In both cases, the court found that BFT failed to prove that the respective parties wrongfully did not notify the FIU about certain transactions. The respective parties either did not have actual knowledge of the alleged unusual transactions or had a decent explanation on why the transaction could not be considered as unusual.

BFT also accused both parties of failing to properly monitor their client relationships. BFT held it against the tax consultant that she could not immediately provide evidence about a transaction of one of her clients. According to the court, the tax consultant managed to provide a well-founded explanation for the transaction during the course of the investigation and the alleged failure to monitor client relationships was therefore not upheld.

BFT was however successful in proving that the accounting firm failed to successfully monitor its client relationship. So whilst it may have lacked knowledge about certain transactions and could not be fined for failing to notify the FIU about these transactions, the court decided that this lack of knowledge was due to a failure to perform proper client monitoring – which in itself is a violation of the Wwft.
Both judgments can be read here in Dutch:

CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:48. CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:58.

 

Unrestricted cooperation charge? Not required to provide will-dependent material

The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, “DNB”) investigated whether two related companies were providing payment services without the required license and repeatedly requested them to provide information for this investigation. The companies however claimed they had the right to remain silent. DNB informed them that they had a duty to cooperate (Section 5:20 Awb) and imposed a cooperation charges on each of them, subject to a penalty of EUR 15,000.

The companies only partly complied with the cooperation charges and DNB declared the penalties incurred. In addition, DNB established that the companies violated their duty to assist and imposed an administrative fine of EUR 75,000 on each of them.

On appeal against the cooperation charge, the highest appeal court (College van Beroep voor het bedrijfsleven) held that part of the information requested by DNB was material existing dependent on the will of the companies (wilsafhankelijk materiaal).  DNB therefore should have included a restriction in its cooperation charge, stating that it would not use such will-dependent material for the purpose of imposing a fine or prosecution proceedings.

Given the absence of such restriction, the court declared void the cooperation charge and ordered DNB to amend the decisions. DNB then included the restriction in the cooperation charge and reduced the administrative fines from EUR 75,000 to EUR 65,000.

The court rejected the subsequent appeal of the companies against these amended decisions, as it considered that the companies breached their duty to cooperate. They could – but did not – provide the material that was not will-dependent. The court therefore decided that DNB could rightfully impose the administrative fines. The reduction of the administrative fines was considered proportional. The full decision can be read here in Dutch: CBb 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:156.

Visie

Nieuw arbitragehof voor de kunst

Per 1 april jongstleden ziet een nieuw arbitragehof het leven: the Court of Arbitration for Art (“CAfA”). CAfA is opgericht door het Nederlands Arbitrage Instituut en het instituut Authentication in Art. CAfA biedt zowel arbitrage als mediation aan en geschillen kunnen zien op alle relevante onderwerpen, zoals echtheid, fraude, auteursrecht, vergunningen en overeenkomsten omtrent kunstwerken. CAfA maakt gebruik van de faciliteiten van het Nederlands Arbitrage Instituut maar heeft wel een eigen website: https://www.cafa.world/.

Nederland zet zich met CAfA internationaal op de kaart. Het arbitragehof is op de wereldmarkt gericht, de voertaal is dan ook Engels. Het zou mooi zijn als geschillen in de internationale kunstwereld (waar veel geld in omgaat) in Nederland worden opgelost. Dat is mogelijk indien beide partijen kiezen voor beslechting via CAfA, voorgestelde contractsbepalingen staan op de website.

Een procedure bij CAfA heeft voor partijen dan ook een aantal voordelen. In de eerste plaats blijven de geschillen discreet en is er de optie geschillen achter gesloten deuren te laten behandelen. CAfA is een arbitrage-instantie en heeft daarom geen openbaarheidsplicht zoals die bestaat bij reguliere rechtspraak. Met name in zaken over bekende kunstwerken is dat een belangrijk voordeel, de waarde van die kan immers sterk dalen bij negatieve publiciteit. Ook kan de discrete behandeling de reputatie en mogelijk zelfs veiligheid van partijen beschermen, doordat informatie over handelaars en eigenaars van kunstwerken niet openbaar hoeft te worden.

Een tweede voordeel voor partijen is dat CAfA ervaren arbiters en mediators inschakelt ter beslechting van geschillen. Arbiters en mediators moeten juristen zijn met tenminste vijf jaar ‘significante ervaring’ in de kunstsector. Net als bij andere gespecialiseerde arbitrage-instituten het geval is (zoals de Raad van de Arbitrage voor de Bouw), wordt verwacht dat het gespecialiseerde arbitragehof daardoor betere uitspraken kan doen dan reguliere rechtspraak.

Overigens zijn de kosten van een procedure mogelijk wel hoger dan bij reguliere rechtspraak: een arbiter en mediator moeten door partijen worden betaald, terwijl de rechtspraak door de overheid wordt gefinancierd.

De eerste uitspraken van CAfA worden over een paar maanden verwacht. Die zullen dan uiteraard wel geanonimiseerd worden gepubliceerd.

Visie

Financial Services Litigation Update

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to the financial services sector which we think are worth sharing. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

AFM fines both company and director and major shareholder. No double jeopardy.
Where a company breaches the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht, “Wft”), the financial regulators in the Netherlands can also impose a fine on a natural person involved for having actual control of (feitelijk leidinggeven aan) the prohibited conduct of such company.

The highest administrative court in the Netherlands confirms that this is also possible if such person happens to be both the director and major shareholder of the company. In these circumstances the regulator is to verify whether it is proportionate that the two fines effectively punish the same natural person twofold.

In this case, the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten, “AFM”) fines a company EUR 10,000 for offering investment services (verlenen van beleggingsdiensten) without a license. In addition, its director and major shareholder is fined EUR 200,000 for having actual control of the prohibited conduct.

The director and major shareholder challenges the proportionality of the fine. He also argues that the fine is to be reduced given his financial capacity. Both arguments however are unsuccessful. The two fines are considered proportionate because the fine for the company has already been reduced to EUR 10,000. The director also fails to prove that he has insufficient ability to pay his personal fine of EUR 200,000. Both fines are therefore upheld.

The full decision can be read here in Dutch: CBb, 7 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:413.

AFM is to include restrictions in cooperation charge as to use of requested information.
The AFM sends a regulatory information request (inlichtingenvordering) to a company outside the Netherlands in order to determine whether it is offering consumer credit or providing intermediary services on the Dutch market without the required license.

When the AFM does not receive a reaction to two separate requests, it imposes a cooperation charge subject to a penalty (last onder dwangsom). The alleged credit offeror does not provide any information in response to this cooperation charge. According to the AFM the company incurs the penalty payment as a result.

On appeal the company successfully argues that when the AFM is requesting information within control of the company (wilsafhankelijke informatie) by means of a cooperation charge, the AFM can only do so with the explicit restriction that any information within control of the company shall only be used for supervisory purpose and shall not be used for imposing any administrative fines or criminal charges.

Since the cooperation charge in question did not include a restriction on the use of the requested information, the Trade and Industry Appeals Tribunal (College van Beroep voor het bedrijfsleven, “CBb”) annuls it.

The full decision can be read here in Dutch: CBb, 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444.

Custodian, depository and administrator not found liable for Ponzi-scheme damages.
A fund manager managing three off-shore funds appoints a securities trader as sub-investment manager with the power to invest all assets of the three funds. The fund manager also appoints a financial enterprise as its custodian, depository and administrator. In addition, it requires the custodian to appoint the sub-investment manager as sub-custodian.

The sub-investment manager turns out to be deploying a world wide Ponzi-scheme and goes bankrupt when this is discovered. As a consequence, the three funds also go bankrupt.

Investors in the three funds set up a claim foundation and commence legal proceedings against the financial enterprise that acted as custodian, depository and administrator, arguing that the financial enterprise (i) acted in breach of regulatory obligations regarding outsourcing and protection of investor funds, (ii) breached a duty of care towards the investors, (iii) committed a wrongful act (onrechtmatige daad) against the investors and (iv) issued misleading information.

The court disregards the assertions and rejects the investors’ claims. According to the court, there is no proof that the custodian knew or should have known that the sub-investment manager never actually invested the money from the funds and was essentially running a Ponzi-scheme. At the time, the financial enterprise also had no reason to suspect the fraud. Moreover the court considers that the custodian did not choose to appoint the fraudulent sub-custodian but was required to do so by the fund manager.

The full judgment can be read here in Dutch:
Rb. Amsterdam 22 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:10601.

Both bank and customer have duty of care towards one another. Access to bank account.
While a company is under investigation of the public prosecutor due to suspicions of money laundering and drug trafficking, the police carry out a raid at its offices and seize its bank accounts. As a consequence, the bank terminates its relationship with the company. The company does not accept the termination and commences interim relief proceedings against the bank.

Between May 2017 and January 2018, parties go to court four times. The company states that in the given circumstances it cannot open a bank account with another bank. It therefore argues that its interest in access to a bank account must weigh heavier than the bank’s interest to terminate the relationship due to potential reputational and AML risks. The court finds that the bank was allowed to terminate the relationship because the company had not taken sufficient compliance measures. This has made it impossible for the bank to comply with requirements of the Dutch Anti Money Laundering Act (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme, “Wwft”).

However, new facts come to light and the company starts new interim relief proceedings in order to re-open its bank accounts. And with success.

Given the changed circumstances (i.e. the public prosecutor dropped the investigation and the company took serious measures to strengthen its compliance and reduce AML-risks) the court now rules that the bank should allow access to the bank accounts again. In this latest decision the court emphasizes that both parties have a duty of care (zorgplicht) towards one another, and the fact that the company took serious measures to reduce AML risks shows that it has fulfilled this duty towards the bank.

The full judgment can be read here in Dutch:
Rb. Amsterdam 2 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7931.

Decision to place payment service provider under administration can be published.
The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, “DNB”) decides to appoint an administrator (curator) at a payment service provider (betaaldienstverlener, “PSP”) for not complying with the Dutch Financial Supervision Act (Wft), the Dutch Anti Money Laundering Act (Wwft) and the Sanctions Act 1977 (Sanctiewet 1977). DNB also decides to publish this decision, since it is in principle obligated to publish administrative sanctions (bestuurlijke sancties) pursuant to section 1:97 Wft.

The PSP commences interim relief proceedings in an attempt to prevent publication. It argues, among other things, that (i) being placed under administration is not an administrative sanction that is to be published pursuant to section 1:97 Wft and (ii) PSD1, which is implemented in the Wft, does not provide a specific ground for publishing these types of sanctions (i.e. being placed under administration). The PSP’s arguments do not succeed.

Even though the appointment of an administrator in principle has an internal effect and does not necessarily have to be disclosed, the interim relief judge considers the appointment of an administrator at the PSP an administrative sanction within the meaning of section 1:97 Wft that can be made public.

The judge also holds that, although PSD1 does not provide a specific possibility for publishing these types of sanctions, publication is possible under the Wft. PSD1 gives Member States the liberty to enforce the directive in a manner they deem fit, as long as the enforcement measures are effective, proportionate and dissuasive. According to the interim relief judge, this is the case with publishing the decision to place the PSP under administration.

The full decision can be read here in Dutch:
Rb. Rotterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8284.

Bank may have certain duty of care vis-à-vis professional third-party investors.
It is settled case law of the Dutch Supreme Court (Hoge Raad, “HR”) that under circumstances banks have a special duty of care not only vis-à-vis its clients but given their social function also vis-à-vis non-expert third parties. The Amsterdam Court of Appeal now rules that banks, to some extent, also have a duty of care towards third parties that are acting in a professional capacity.

The Court of Appeal considers that, although professional parties are expected to be able to make their own investment decisions and ask for advice when needed, a bank may have a duty of care towards third parties acting in a professional capacity when it discovers irregularities on accounts held with the bank. When determining the scope of the bank’s duty of care, the fact that parties are acting in a professional capacity can be taken into account.

In this case, a client of the bank has embezzled money from investors using a main account at the bank. The investors have been invited to deposit money to sub accounts that would be invested via the main account.

The Court of Appeal considers that the irregularities on the accounts in question became known to the bank. It also considers that the bank identified representatives of the investors in person at a local bank office in Brussel when they opened the sub accounts and that it was aware of the investors’ co-signing rights on the sub accounts. The fact that the bank nevertheless has failed to inform the investors when it closed the main account and all sub accounts, is considered a breach of its duty of care towards these third party investors.

Although the bank successfully argued that it could not disclose that it was investigating potential fraud of its client, also given the general prohibition from disclosing (tipping-off) reports of suspicious transactions (ongebruikelijke transacties), it should have neutrally informed the investors that the sub accounts were closed, says the Court of Appeal.

The full judgment can be read here in Dutch:
Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2417.

December 2018.

Simone Peek & Casper Rooijakkers

Visie

Stichting Reclame Code

In Nederland kunnen consumenten en bedrijven bij de Stichting Reclame Code (“SRC”) klachten indienen over reclame-uitingen. De Reclame Code Commissie (“RCC”) of het College van Beroep (“CvB”) kan bepalen dat deze in strijd is met één of meer regels uit de Nederlandse Reclame Code (“NRC”).[1] Maar hoe zit het ook alweer met de RCC, het CvB, de NRC en de gevolgen van een uitspraak?

Stichting Reclame Code

De Stichting Reclame Code (“SRC”) is opgericht op initiatief van stakeholders die betrokken zijn bij het verzorgen van reclame (zoals: adverteerders, communicatieadviesbureaus, consumentenorganisaties en de media). De NRC is dus een vorm van zelfregulering, die bestaat naast de gewone regels en plichten die voortvloeien uit bijvoorbeeld het civiele recht, het consumentenrecht en het strafrecht.

Nederlandse Reclame Code

In overleg met deze stakeholders heeft de SRC de NRC opgesteld. Daarin zijn regels vastgelegd die bij reclame-uitingen in acht dienen te worden genomen. Zo mogen reclame-uitingen de consument niet misleiden of mogen deze niet in strijd zijn met “de goede smaak en fatsoen”. Deze algemene regels gelden voor alle Nederlandse reclames. Daarbij kun je denken aan reclames op de radio, televisie of in drukwerk, maar bijvoorbeeld ook aan de verpakking van een product of reclame via influencers op social media.

Reclamecodes

De NRC omvat de Algemene Reclamecode en de twintig Bijzondere Reclamecodes. De Bijzondere Reclamecodes hebben betrekking op reclame-uitingen voor specifieke producten of diensten, gericht op een specifieke doelgroep of op een specifieke wijze van verspreiding van de reclame. In de Bijzondere reclamecodes wordt dus eigenlijk een nadere invulling gegeven van de algemene bepalingen voor specifieke gebieden.

Voorbeelden hiervan zijn: Reclamecode Sociale Media, Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders ingevolge de Wet op de kansspelen, Reclame Code voor Fieldmarketing en de Reclamecode voor alcoholhoudende dranken.

Beoordeling klachten

De RCC houdt zich bezig met het beoordelen van klachten over een reclame-uiting in verband met de NRC. Iedereen kan heel eenvoudig een klacht indienen tegen een reclame-uiting door middel van een (online) klachtenformulier. Voor consumenten is het indienen van een klacht zelfs gratis.

Tegen een beslissing van de RCC kan in beroep worden gegaan bij het CvB.

De RCC en het CvB bestaan uit vertegenwoordigers van adverteerders, communicatiebureaus consumentenorganisaties. De voorzitter is altijd een jurist.

Gevolgen uitspraken

De uitspraken van de RCC en het CvB zijn niet in rechte afdwingbaar, maar wel gezaghebbend.[2]

Aanbeveling

Als een reclame in strijd met een reclamecode wordt geacht, dan ontvangt de betrokken adverteerder een zogeheten “aanbeveling” om in de toekomst niet meer een dergelijke reclame te maken. In het geval dat er een aanbeveling wordt gegeven maar de adverteerder deze niet opvolgt, wordt het dossier als “non-compliant” genoteerd en wordt de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) hiervan op de hoogte gesteld. De ACM kan vervolgens eventueel bestuursrechtelijk optreden (bijvoorbeeld met een boete of een last onder dwangsom).

Het is ook mogelijk dat een adverteerder een fout erkent en zelfstandig besluit om passende maatregelen te treffen of de reclame niet meer uit te zenden. In dat geval kan de RCC beslissen om een aanbeveling achterwege te laten of te geven ‘voor zover nodig’.

Vrijblijvend advies

Bij een gegronde klacht over een reclame-uiting voor een denkbeeld volstaat de RCC met een “vrijblijvend advies”.[3]

Alert

Wanneer het gaat om een ernstige overtreding of indien een adverteerder herhaaldelijk in de fout gaat, kan een aanbeveling of een vrijblijvend advies in combinatie met een “alert” worden opgelegd. Op deze manier wordt de uitspraak onder de aandacht gebracht.

Andere gevolgen

Een ander feit dat de uitspraken kracht bijzet, is het feit dat alle uitspraken (zowel compliant als non-compliant) op de website van de SRC worden geplaatst. Ook hebben de bij de SRC aangesloten partijen zich verplicht om hun mediakanalen niet open te stellen voor als “non-compliant” aangemerkte reclame-uitingen. Dat kan in de praktijk tot gevolg hebben dat de betreffende reclame-uiting niet meer wordt uitgezonden op de Nederlandse radio of televisie.

Voorbeelden

Enkele voorbeelden van spraakmakende klachten:

  • Het CvB (december 2017): Google plaatste een reclame-uiting waarop een “privacyschuif” is afgebeeld met de bijgaande tekst “uw gegevens, u beslist”. De uiting werd in strijd met artikel 5 NRC geacht omdat deze de consument onvoldoende informeerde over de feitelijke gevolgen van de privacyschuif.
  • De RCC (november 2017): In een televisiecommercial van Reaal is te zien dat Freek Vonk door zijn schuur loopt en ziet dat zijn terrarium “Reuzen houtkever – Ferdy – Brazilië” leeg is. Vervolgens stort de schuur – die volledig van hout is – in. Daarop volgt de tekst dat het bij Reaal “lekker geregeld is”. De RCC achtte deze reclame-uiting misleidend (in strijd met artikel 7 NRC), omdat de indruk wordt gewekt dat de schade ontstaan door de houtkever wordt gedekt door de polis van Reaal. Echter, na een grondige lezing van de polis van Reaal volgt dat schade door ongedierte niet gedekt wordt.
  • De RCC (oktober 2017): Doutzen Kroes plaatste een foto op Instagram in een “huiselijke omgeving” met de hashtag #natureliswelzolekker. De RCC achtte deze uiting in strijd met artikel 3 sub a en b Reclame Code Social Media, nu de tekst in de hashtag onderdeel is van de reclamecampagne van Rivella en er geen vermelding van een betaalde samenwerking is.

Advies

In geval van een klacht is het dus van belang om uw standpunt goed naar voren te brengen. bureau Brandeis kan u daarbij bijstaan of adviseren. Neemt u daarom gerust contact op [contact link]

[1] Uit de cijfers in het jaarverslag van de RCC blijkt dat er in 2016 3.696 klachten over reclame-uitingen zijn ingediend

[2] Het gezag van de uitspraken blijkt uit het percentage compliance na de uitspraken van de RCC en CvB: 96%.

[3] Zie bijvoorbeeld met betrekking tot een reclame-uiting van de SP: https://www.reclamecode.nl/webuitspraak.asp?ID=163764&acCode.

Visie

De nieuwe Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv)

De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (“Wiv”) regelt de bevoegdheden van de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten de AIVD en de MIVD. Deze wet is kort geleden gewijzigd, waardoor de oorspronkelijke Wiv uit 2002 is vernieuwd. Daarnaast zijn de bevoegdheden van de Nederlandse diensten uitgebreid.

Vernieuwing

De oude Wiv krijgt een “update”. De technologie heeft namelijk niet stilgestaan vanaf 2002.

De Nederlandse diensten moeten volgens voorstanders meegaan met de tijd. Zo kunnen de Nederlandse diensten hun aftapbevoegdheden nu ook inzetten op kabelgebonden communicatie (bijvoorbeeld verkeer via de glasvezel of de koperverbinding). Voorheen was dit alleen mogelijk op niet-kabelgebonden communicatie (bijvoorbeeld radioverkeer en verkeer via de satelliet). Dit is een belangrijke vernieuwing, nu een groot deel van de communicatie via de kabel gaat (ook als je belt). Al konden de Nederlandse diensten al kabelgebonden communicatie verkrijgen via samenwerking met buitenlandse diensten.

Dan is er nog de samenwerking met buitenlandse diensten. Het is voor Nederland belangrijk dat zij iets te bieden hebben aan buitenlandse diensten: het gaat namelijk om een “ruilhandel”.

Kritiek

Al vanaf het begin van het proces om de Wiv te wijzigen is er veel kritiek geuit, onder meer door de Raad van State, de Raad voor Rechtspraak, de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (“CTIVD”), het College voor de Rechten van de Mens en de Nederlandse Orde van Advocaten. Maar ook belangenorganisaties als Bits of Freedom en marktpartijen als KPN en Vodafone spraken hun zorgen uit.

We zullen hierna kort enkele belangrijke kritiekpunten bespreken.

Toezicht

Het toezicht is in theorie uitgebreid onder de nieuwe Wiv. Er komt een nieuwe Toetsingscommissie (de “TIB”) bij die vooraf de inzet van ingrijpende bevoegdheden toetst. De CTIVD, die achteraf toetst, blijft bestaan. Critici, zoals met name de Raad van State, zijn er niet van overtuigd dat dit stelsel in de praktijk daadwerkelijk effectieve bescherming zal bieden. De Raad van State adviseerde daarom om de TIB uit het wetsvoorstel te schrappen en het toezicht te concentreren op de CTIVD. Dit advies is niet overgenomen.

Sleepnet

Een veelbesproken onderwerp is de zogenoemde “onderzoeksgerichte interceptie”. Hiermee kunnen de Nederlandse diensten een hoeveelheid gegevens in één keer aftappen. De omvang wordt bepaald door het onderzoek, en zal doorgaans ook gegevens van onschuldige burgers omvatten. Deze bevoegdheid wordt daarom spottend de “sleepnetbevoegdheid” genoemd. Het verzamelen van gegevens van onschuldige burgers is een aantasting van hun persoonlijke levenssfeer. De dreiging van constante surveillance heeft mogelijk ook invloed op het gedrag van de burgers.

Het sleepnet maakt het ook mogelijk dat er vertrouwelijke gegevens worden verzameld. Zodra de Nederlandse diensten erachter komen dat er gegevens zijn verzameld die worden beschermd door het beroepsgeheim van bijvoorbeeld een advocaat, dan zijn de diensten verplicht om deze gegevens direct te vernietigen. Dit geldt alleen niet voor gegevens die vallen onder het brongeheim van een journalist.

Ook betekent meer informatie niet per definitie dat de Nederlandse diensten effectiever te werk kunnen gaan. De hooiberg wordt groter, waardoor de speld moeilijker te vinden is. Zo bleek bij eerdere aanslagen in Europa dat de daders steeds (op een bepaald moment) in het vizier van de betrokken diensten stonden.

Uitwisseling met buitenland

Dan is er de samenwerking met buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten. In de zaak Burgers tegen Plasterk, waarin bureau Brandeis optreedt namens de coalitie van burgers, gaat het om de uitwisseling van gegevens onder de oude Wiv.

De Nederlandse diensten wisselen grote hoeveelheden ongeëvalueerde gegevens uit met buitenlandse diensten, ook met de diensten van landen waar de autoriteiten mensenrechten niet zo serieus nemen als in Nederland.

Andersom gaan er grote hoeveelheden gegevens naar de Nederlandse diensten. Hier bestaat er het risico dat de Nederlandse diensten gegevens verkrijgen die zij niet hadden kunnen of mogen verkrijgen op grond van hun eigen bevoegdheden. Daarnaast hebben de Snowden-onthullingen laten zien dat, in ieder geval, de Amerikaanse (NSA) en Britse (GCHQ) diensten op ongeoorloofde wijze inlichtingen verkrijgen. De coalitie wil dat de Staat stopt met het gebruiken van gegevens die niet in overeenstemming met de Nederlandse wet zijn verkregen.

De nieuwe Wiv bevat aanpassingen op het gebied van het aangaan van een samenwerkingsrelatie met buitenlandse diensten. Echter, rechtsstatelijke en democratische garanties over de inhoud van die samenwerking en een afdoende bepaling over de bevoegdheid tot het ontvangen van gegevens van buitenlandse diensten ontbreken nog steeds.

Veiligheid gegevens

De nieuwe Wiv brengt hoge administratieve lasten met zich mee voor het bedrijfsleven, bijvoorbeeld voor de telecom-industrie. De Nederlandse diensten kunnen namelijk gebruik maken van zwakheden (of: hacken) in de systemen van deze bedrijven. De Nederlandse diensten hebben dus een belang bij zwakheden in de systemen van deze bedrijven.

De Nederlandse diensten zullen de informatie over deze zwakheden bewaren en niet delen met de betrokken bedrijven. Stel je voor dat deze informatie in de foute handen valt.

Er is een bewaartermijn van drie jaar. Dit is te lang en brengt veiligheidsrisico’s met zich mee. Volgens Europese rechtspraak mogen de Nederlandse diensten de gegevens niet langer bewaren dan nodig. Eerder werd een bewaartermijn van zes maanden al te lang bevonden.

Commentaar bureau Brandeis

bureau Brandeis volgt de ontwikkelingen rondom de Wiv op de voet, mede vanwege haar rol in de zaak Burgers tegen Plasterk.

Advocaat bij bureau Brandeis Christiaan Alberdingk Thijm wordt regelmatig uitgenodigd om vragen te beantwoorden of te debatteren over de Wiv. Via onderstaande hyperlinks kan je zijn commentaar bij BNR Nieuwsradio terugluisteren:

Referendum

Halverwege augustus 2017 werd bekend dat er een raadgevend referendum in de maak was met betrekking tot de nieuwe Wiv. Op 1 november 2017 heeft de Kiesraad bekendgemaakt dat het referendum definitief doorgaat en dat deze naar verwachting op 21 maart 2018 (tijdens de gemeenteraadsverkiezingen) zal plaatsvinden.

 

Visie

De functionaris gegevensbescherming

Op 25 mei 2018 treedt de Algemene Verordening Gegevensbescherming[1] (“AVG”) in werking. In aanloop naar de inwerkingtreding van de AVG presenteerde bureau Brandeis een 12 stappenplan. Na het doorlopen van het 12 stappenplan is iedere organisatie compliant met de komende privacyregelgeving. De komende periode zullen we inzoomen op de twaalf afzonderlijke stappen. In deze eerste bijdrage zullen we aandacht besteden aan de eerste stap: de functionaris gegevensbescherming.

Wat is de functionaris voor gegevensbescherming?

Met de inwerkingtreding van de AVG wordt het begrip “functionaris voor gegevensbescherming” (“FG”, “data protection officer”, “DPO”) geïntroduceerd. In artikel 38 AVG wordt bepaald dat de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker ervoor dienen te zorgen dat de functionaris voor gegevensbescherming naar behoren en tijdig wordt betrokken bij alle aangelegenheden die verband houden met de bescherming van persoonsgegevens. In de richtlijn van de Artikel 29-werkgroep (artikel 2, het onafhankelijke advies -en overlegorgaan van Europese privacy toezichthouders, wordt de FG als volgt omschreven;

..the DPO is a cornerstone of accountability and that appointing a DPO can facilitate compliance and furthermore, become a competitive advantage for businesses. In addition to facilitating compliance through the implementation of accountability tools (such as facilitating or carrying out data protection impact assessments and audits), DPOs act as intermediaries between relevant stakeholders (e.g. supervisory authorities, data subjects, and business units within an organisation).[2]

Met andere woorden: de FG is het sleutelfiguur in de organisatie als het op privacy compliance neerkomt. 

Is de aanstelling van een FG verplicht?

In beginsel is de aanstelling van een FG niet verplicht, behalve in de gevallen die in artikel 37 lid 1 AVG worden beschreven. Het betreft dan situaties waarin:

  1. de verwerking wordt verricht door een overheidsinstantie of overheidsorgaan, behalve in het geval van gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken;
  2. een verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met verwerkingen die vanwege hun aard, hun omvang en/of hun doeleinden regelmatige en stelselmatige observatie op grote schaal van betrokkenen vereisen; of
  3. de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met grootschalige verwerking van bijzondere categorieën van gegevens uit hoofde van artikel 9 AVG en van persoonsgegevens met betrekking tot strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten als bedoeld in artikel 10 AVG.

Overheidsinstantie of overheidsorgaan

Het begrip overheidsinstantie of overheidsorgaan wordt niet gedefinieerd in de AVG. In de richtlijn van de WP 29 over de functionaris gegevensbescherming[3] wordt aangesloten bij de definities van ‘openbaar lichaam’[4] en publiekrechtelijke instelling’[5] zoals die worden gehanteerd in artikel 2 van de Richtlijn hergebruik van overheidsinformatie.[6] Daarmee lijkt artikel 37 sub a AVG parallel te lopen met de definitie bestuursorgaan zoals we die kennen uit de Algemene Wet bestuursrecht (“Awb”). In beginsel zullen alle overheidsorganen en overheidsinstanties een FG moeten aanstellen. Dit geldt ook voor de zogenaamde b-organen, dat zijn private rechtspersonen die belast zijn met één of enkele publiek taken. Denk bijvoorbeeld aan de Autoriteit Consument en Markt, de Nederlandsche bank en de Kamer van Koophandel.

Hoofdzakelijk belast

In artikel 37 lid 1 sub b en sub c AVG wordt ten aanzien van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker bepaald dat deze hoofdzakelijk is belast met een gegevensverwerking. De wetgever doelt met de term ‘hoofdzakelijk belast met een gegevensverwerking” op de kerntaken van de verwerkingsverantwoordelijke en/of de verwerker. Met kerntaken wordt bedoeld de belangrijkste handelingen die nodig zijn om het doel van de verantwoordelijk of de verwerker te bereiken. Ter illustratie een voorbeeld. Een ziekenhuis heeft als kerntaak het bieden van zorg, echter daarbij is het onvermijdelijk dat er medische persoonsgegevens worden verwerkt. Het ziekenhuis heeft dan als kerntaak het verwerken van medische persoonsgegevens en zal een FG moeten aanstellen op grond van artikel 37 sub b AVG.

‘Grote schaal’

Voor de toepassing van artikel 37 lid 1 sub b en/of c AVG geldt verder dat de gegevensverwerking ‘op grote schaal’ moet plaatsvinden. Een definitie van grote schaal wordt niet gegeven door de wetgever. Uit de richtlijnen van de WP 29 kunnen we echter wel een aantal factoren afleiden op basis waarvan bepaald kan worden of de gegevensverwerking op grote schaal plaatsvindt:

  • het aantal betrokkenen – in specifieke cijfers of als percentage van de betreffende bevolking;
  • de hoeveelheid gegevens en/of de hoeveelheid verschillende gegevens die wordt verwerkt;
  • de duur of permanentie van de gegevensverwerking;
  • de geografische reikwijdte van de verwerking;

WP 29 geeft ook een aantal voorbeelden van organisatie die persoonsgegevens verwerken op grote schaal: banken, verzekeraars, ziekenhuizen, openbare vervoerders, telefoon- en internetproviders en zoekmachine exploitanten. Individuele advocaten en artsen worden expliciet uitgezonderd van deze categorie.

Regelmatige en stelselmatige observatie’

De wetgever heeft het begrip regelmatige en stelselmatige observatie niet gedefinieerd, maar geeft in overweging 24 van de AVG wel een omschrijving wat hieronder moet worden verstaan. Het begrip ziet op ‘het monitoren van het gedrag van de betrokkenen’. Volgens de Artikel 29 Werkgroep dient hieronder te worden begrepen het volgen en profileren op het internet, waaronder het tonen van advertenties op basis van internetgebruik. Echter, deze bepaling ziet niet uitsluitend op internetgebruik, maar wordt meer bedoeld als voorbeeld van het monitoren van het gedrag van betrokkenen. ‘Regelmatig’ wordt omschreven als voortdurend of gedurende een bepaalde periode met bepaalde tussenpozen, terugkerend of op vaste tijden herhaald, constant of periodiek. ‘Stelselmatig’ wordt omschreven als op basis van een systeem, vooraf geregeld, georganiseerd of systematisch, als onderdeel van een algemeen plan voor het verzamelen van gegevens en als onderdeel van een strategie. WP 29 geeft een aantal voorbeelden wanneer sprake is van regelmatige en stelselmatige observatie: exploiteren van een telecommunicatienetwerk, het bieden van telecommunicatiediensten, e-mail retargeting, profilering, en beoordeling risicoanalyse, lokalisering met bijvoorbeeld mobiele apps, klantenkaarten, advertenties op basis van internetgedrag, het controleren van het welzijn, de conditie, en de gezondheid door wearables en vergelijkbare medische apps, beveiligingscamera’s, verboden apparatuur zoals slimme meters, smart cars, smart homes.

Speciale categorieën gegevens en/of gegevens over veroordelingen en strafbare feiten

Indien de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met grootschalige verwerking van bijzondere categorieën van gegevens uit hoofde van artikel 9 AVG dan is de aanstelling van een eveneens FG verplicht. De bijzondere persoonsgegevens uit artikel 9 AVG zijn:

  • ras of ethische afkomst;
  • politieke opvattingen;
  • religieuze of levensbeschouwelijke overtuigen;
  • het lidmaatschap van een vakbond;
  • genetische gegevens;
  • biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon;
  • gegevens over gezondheid;
  • gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag;

Dit geldt ook voor persoonsgegevens met betrekking tot strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten als bedoeld in artikel 10 AVG. 

Rol van FG

In artikel 37 lid 2 AVG wordt de optie geboden aan een concern van ondernemingen om een gezamenlijke FG aan te wijzen op voorwaarde dat de FG makkelijk te contacteren is. Dit geldt zowel voor contact binnen de organisatie als extern contact met bijvoorbeeld de toezichthouder en betrokkenen. Voor overheidsinstantie wordt de optie geboden om één FG aan te stellen voor veschillende instanties of organen met inachtneming van hun organisatiestructuur en omvang.

In artikel 38 AVG wordt de rol van de FG in de organisatie gewaarborgd. De FG moet zo vroeg mogelijk worden betrokken bij alle aangelegenheden die bescherming van persoonsgegevens betreffen. De FG moet de benodigde middelen tot zijn beschikking hebben om zijn taken te kunnen vervullen. Denk hierbij aan ondersteuning vanuit het management, voldoende tijd en gelegenheid om de taken te vervullen, voldoende financiële middelen, ICT-ondersteuning, training en mogelijk zelfs een FG-team. Verder moet ervoor worden gezorgd dat de FG onafhankelijk kan opereren en geen instructies omtrent zijn handelen mag ontvangen. Tot slot moet ook worden gewaarborgd dat de FG niet in een belangenconflict komt omdat hij ook andere taken binnen de organisatie vervult.

Deskundigheid van FG

Artikel 37 lid 5 AVG bepaalt dat de functionaris voor gegevensbescherming wordt aangewezen op grond van zijn professionele kwaliteiten en, in het bijzonder, zijn deskundigheid op het gebied van de wetgeving en de praktijk inzake gegevensbescherming en zijn vermogen om zijn taken in de zin van artikel 39 AVG (zie hieronder) te vervullen. Naarmate de persoonsgegevens gevoeliger van aard zijn of de gegevensverwerking complexer van aard is, zal het kennisniveau van de FG ook hoger moeten zijn. Diepgaande kennis van Europese en Nederlandse privacyregelgeving is een must. 

Taken van de FG

In artikel 39 AVG worden de taken van een FG toegelicht en daarin wordt bepaald dat de FG ten minste de volgende taken dient uit te voeren:

  • informatie verzamelen om verwerkingswerkzaamheden te identificeren;
  • analyseren en controleren in hoeverre verwerkingswerkzaamheden aan de AVG voldoen; en
  • de verantwoordelijke of de verwerker informeren, adviseren of aanbevelingen geven.

Daarnaast heeft een FG een adviesrol ten aanzien van het uitvoeren van een eventuele‘gegevensbeschermingseffectbeoordeling’ of Privacy Impact Assessment (“PIA”). Ook speelt de FG een rol ten aanzien van de registerplicht (artikel 30 AVG) van een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker.

Conclusie

In het kader van AVG-compliance is het van belang voor organisaties om tijdig te beoordelen of aanstelling van een FG nodig is. Ook als de aanstelling van een FG niet verplicht is, kan de aanstelling van een FG voordelen bieden. De FG kan sturing geven aan het compliance traject en is vanuit die hoedanigheid het eerste aanspreekpunt in de organisatie voor zowel interne als externe communicatie. Indien wordt besloten om geen FG aan te stellen, dan is het in het kader van de documentatieplicht wel te adviseren om de beweegreden goed te documenteren. Het is ook mogelijk om geen FG aan te stellen maar een andere functie in het leven te roepen binnen uw organisatie die verantwoordelijkheid draagt voor privacy compliance. Het privacy-team van bureau Brandeis kan u uiteraard adviseren over de vraag of het aanstellen van een FG binnen uw organisatie noodzakelijk en/of wenselijk is en zo ja, op welke wijze u de positie van FG binnen uw organisatie vorm kunt geven. Ook in het geval u al een FG heeft aangesteld, kunnen wij gezamenlijk met de FG het privacy compliance traject uitstippelen en hier stap voor stap uitvoering aan geven. Verder bieden wij trainingen aan voor FG’s en kunnen wij ondersteuning bieden bij de uitvoering van taken

[1] Pbl. EU, Verordening (EU) 2016/679, L 119/1.

[2] Werkgroep 29, ‘Guidelines on Data Protection Officers (‘DPO’s)’, WP 243, 13 december 2016, p. 4.

[3] Werkgroep 29, ‘Guidelines on Data Protection Officers (‘DPO’s)’, WP 243, 13 december 2016, p. 4.

[4] Onder openbaar lichaam wordt verstaan de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen, en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

[5] Onder publiekrechtelijke instellingen moet worden begrepen de instelling die ingesteld om te voorzien in het algemeen belang, rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan de activiteiten in hoofdzaak door overheidswege wordt gefinancierd, hetzij het beheer is onderworpen aan toezicht door de overheid.

[6] Pbl. EU, Richtlijn 2003/98, L 345/90.

Visie

Informatierechten als strijdmiddel in aandeelhoudersgeschillen

Floor Eikelboom publiceerde onlangs een artikel over de dynamiek van aandeelhoudersgeschillen, over het nut van stellen van lastige vragen, het beantwoorden daarvan en hoe dit (niet) kan bijdragen aan het oplossen van het geschil en de beperkingen van de enquêteprocedure. Dit artikel verscheen in het tijdschrift Bedrijfsjuridische berichten van Wolters Kluwer (link). Het artikel is hier (Link) te downloaden.

Visie

Aandeelhoudersactivisme, hoe doe je dat eigenlijk?

Het Financieele Dagblad bracht in kaart wat veelal de werkwijze is van activistische aandeelhouders, en klopte voor uitleg aan bij Frank Peters, die vaak hedge funds bijstaat. Lees het artikel in Het Financieele Dagblad hier.

Visie

bureau Brandeis ontwikkelt 12-stappenplan

Vandaag over een jaar treedt de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) in werking. De AVG brengt ingrijpende veranderingen met zich mee ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens. Ook introduceert de AVG boetes tot € 20 miljoen of 4% van de jaaromzet in het geval bedrijven en instellingen niet voldoen aan de nieuwe wet- en regelgeving.

Hoe wordt u privacy compliant?

Het vergt tijd om te komen tot een organisatie die volledig compliant is. Wij adviseren onze cliënten daar nu, een jaar voor dato, mee te starten.

Om dat proces te vereenvoudigen heeft bureau Brandeis een 12-stappenplan ontwikkeld. Voor iedere maand vanaf juni 2017 t/m mei 2018 een stap die ertoe moet leiden dat u op 25 mei 2018 voldoet aan de AVG.

Graag gaan we met u in gesprek hoe deze stappen binnen uw organisatie te nemen. U kunt daartoe contact nemen met iemand uit ons privacyteam, onder wie Christiaan Alberdingk Thijm en Vita Zwaan.

Visie

Nieuwe publicaties over arbitrage

Nieuwe publicaties over arbitrage

bureau Brandeis is een specialist op het gebied van arbitrage. Niet alleen procederen en adviseren haar advocaten in (internationale) arbitrages, ook publiceert zij daarover. Dit voorjaar verschenen maar liefst drie publicaties van bureau Brandeis over arbitrage in het tijdschrift Bedrijfsjuridische berichten van Wolters Kluwer (link). De publicaties zijn hieronder te downloaden.

De voor- en nadelen van arbitrage

In De voor- en nadelen van arbitrage (Bb 2017/10) (link) bespreken Louis Berger en Esther Janssen verschillende aspecten van arbitrage. De vertrouwelijkheid en het kunnen kiezen van een specifieke arbiter zijn belangrijke voordelen. Ook worden de gevolgen behandeld ten aanzien van het uitsluiten van de overheidsrechter, het kostenaspect en de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in het buitenland.

Arbitrage en bewijsrecht

Floor Eikelboom bespreekt in zijn bijdrage Arbitrage en bewijsrecht (Bb 2017/14) (link) de rol van het bewijsrecht in arbitrage. Het Nederlandse arbitragerecht biedt partijen veel ruimte om zelf te bepalen hoe met bewijs zal worden omgegaan. De ruime bevoegdheid van de arbiters wordt daarbij met name begrensd door eventuele partijafspraken en de fundamentele beginselen van procesrecht. Eikelboom bespreekt ook dat dit met zich mee kan brengen dat partijen gedwongen kunnen worden meer bewijsstukken te delen dan hen lief is.

Kort geding en arbitrage

Louis Berger en Stefan Campmans onderzoeken in Kort geding en arbitrage (Bb 2017/16) (link) of de voordelen van arbitrage ook kunnen worden benut in kort geding. Berger en Campmans behandelen jurisprudentie waarin de overheidsrechter de eigen bevoegdheid beoordeelt indien arbitrage is overeengekomen. Aan de orde komen de specifieke voor- en nadelen van het arbitraal kort geding. Aandacht wordt besteed aan de mogelijkheden tot tenuitvoerlegging van het vonnis in arbitraal kort geding in Nederland en internationaal.

De bijzonderheden en mogelijkheden van arbitrage maken het een interessant alternatief voor de overheidsrechter. bureau Brandeis heeft diverse specialisten in huis op het gebied van arbitrage.

Visie

HvJEU: algemene bewaarplicht voor verkeersgegevens is disproportioneel

Een algemene en ongedifferentieerde plicht voor telecombedrijven om alle verkeersgegevens en locatiegegevens van al hun abonnees en gebruikers te bewaren, is in strijd met Europees recht. Dat heeft het Hof van Justitie (“HvJEU”) op 21 December 2016 bepaald in de gevoegde zaken C-203/15 Tele2 Sverige AB tegen Post-och telestyrelsen en C-698/15 Secretary of State for the Home Department tegen Tom Watson e.a.

Eerder: Digital Rights Ireland

Het arrest bouwt voort op het eerder gewezen Digital Rights Ireland arrest. In dat arrest verklaarde het HvJEU Richtlijn 2006/24/EG (dataretentie richtlijn) ongeldig, omdat een algemene bewaarplicht van gegevens zonder voldoende beperkingen disproportioneel is. Een dergelijke bewaarplicht maakt een inbreuk op het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens en moet daarom tot het strikt noodzakelijke beperkt worden.

Na dit arrest is in Nederland de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (art. 13.2a; 13.2b en 13.4 Telecommunicatiewet), die de dataretentie richtlijn implementeerde, via een kort geding door de Voorzieningenrechter in Den Haag buiten werking gesteld. Diversen Europese landen hebben echter nog nationale regelgeving op grond waarvan telecomproviders gegevens moeten bewaren.

In het arrest van december 2016 gaat het HvJEU in op de vraag of dergelijke verplichtingen (na het Digital Rights Ireland) arrest eigenlijk wel toegestaan zijn. Dit naar aanleiding van vragen van de Zweedse en Britse rechter.

Geen algemene bewaarplicht

Volgens het HvJEU is een algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht in strijd met artikel 15 van Richtlijn 2002/58/EG (e-privacyrichtlijn). Het geheel van gegevens over communicatie kan immers leiden tot zeer precieze conclusies over het privéleven van de personen van wie de gegevens zijn bewaard.

Daarom kan enkel de bestrijding van zware criminaliteit een dergelijke ernstige inbreuk op het recht op privacy rechtvaardigen. Er moet dan wel een verband zijn tussen de gegevens die bewaard moeten worden en het bestaan van een bedreiging van de openbare veiligheid. Bij een algemene ongedifferentieerde bewaarplicht worden gegevens bewaard van alle personen die gebruik maken van communicatiediensten. Hieronder zullen zich ook personen bevinden die op geen enkele wijze te maken hebben met criminele activiteiten. Daarmee gaat zo’n verplichting dus verder dan wat strikt noodzakelijk is voor het nagestreefde doel, en is derhalve niet toegestaan.

Opvallend hierbij is dat het HvJEU overweegt dat de kring van betrokkenen van wie gegevens worden bewaard onder meer kan worden afgebakend aan de hand van een geografisch criterium. Het bewaren van gegevens kan dan afgebakend worden tot “een of meer gebieden met een hoog risico op zware criminaliteit”. Betekent dit dat gegevens verzameld kunnen worden over gebruikers die woonachtig zijn in de Haagse Schilderswijk, maar niet wanneer zij in het Statenkwartier wonen? Dergelijk “geografisch profileren” leidt weer tot andere (ethische) vraagstukken.

Waarborgen

Vervolgens gaat het HvJEU in op de waarborgen die moeten worden getroffen bij het verkrijgen van toegang tot de gegevens door bevoegde nationale autoriteiten.

Volgens het HvJEU zijn onder meer de volgende waarborgen vereist:

  • De toegang moet worden beperkt tot gegevens van personen die verdacht worden van betrokkenheid bij een ernstig misdrijf;
  • In bijzondere gevallen mag ook op basis van objectieve criteria toegang worden verleend tot gegevens van andere personen indien dat nodig is voor de bescherming van vitale belangen zoals bedreiging van de nationale veiligheid en terrorisme;
  • De toegang tot gegevens moet aan voorafgaande rechterlijke controle worden onderworpen, tenzij sprake is van bijzondere spoed;
  • Bevoegde instanties waaraan toegang is verleend, moeten de betrokken personen daarvan op de hoogte stellen zodra dat gezien het opsporingsbelang mogelijk is;
  • Er moeten doeltreffende maatregelen worden getroffen om de gegevens te beschermen tegen onrechtmatige toegang en misbruik, waaronder het bewaren van de gegevens op het grondgebied van de EU en het vernietigen van de gegevens na afloop van de bewaarperiode;
  • Een onafhankelijke autoriteit moet toezien op de verwerking van persoonsgegevens.
En nu?

Het is nu aan de verwijzende rechters (in Zweden en Groot-Brittannië) om te beoordelen of de nationale wettelijke bewaarplichten aan de door het HvJEU uiteengezette eisen voldoen. De nationale rechters zullen dus uiteindelijk moeten beoordelen of de regelingen (i) niet neerkomen op een algemene ongedifferentieerde bewaarplicht en (ii) of bij het verkrijgen van toegang tot de gegevens voldoende waarborgen worden genomen. Ook andere lidstaten zullen moeten beoordelen of hun nationale regelingen voldoen.

In Nederland is de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens reeds buiten werking gesteld. In reactie daarop is de regering met een wetsvoorstel gekomen om opnieuw een bewaarplicht te introduceren. Het is nu de vraag of het wetsvoorstel ook voldoet aan de door het HvJEU geformuleerde eisen. Wij denken dat dat niet het geval is, met name omdat het wetsvoorstel nog steeds voorziet in een algemene ongedifferentieerde bewaarplicht. Op grond van het wetsvoorstel moeten telecom aanbieders immers nog steeds in het algemeen gegevens bewaren, zonder dat is voorzien in enige vorm van afbakening of beperking van de kring van personen van wie gegevens worden bewaard. Telecom bedrijven zullen daarom gegevens moeten bewaren van al hun klanten, ongeacht of zij redelijkerwijs in verband kunnen worden gebracht met ernstige criminaliteit. Dat is in strijd met het Digital Rights Ireland en Tele2 Sverige arrest van het HvJEU.

Mc Fadden

Daarnaast is de vraag hoe de uitspraak zich verhoudt tot het eerdere Mc Fadden arrest. In Mc Fadden oordeelde het HvJEU dat een winkel die gratis wifi aanbiedt, verplicht mag worden om de toegang tot zijn netwerk te beveiligen via een wachtwoord om inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen. Volgens het HvJEU is een dergelijke maatregel echter alleen effectief als de gebruikers daarbij verplicht zijn hun identiteit op te geven om het wachtwoord te verkrijgen en dus niet langer anoniem kunnen handelen.

Het gekke is dat het HvJEU deze maatregel alleen afweegt tegen de rechten op vrijheid van ondernemerschap en vrijheid van informatie. Het HvJEU weegt dus het recht op eerbiediging van privéleven en de bescherming van persoonsgegevens niet mee. Had het HvJEU dat wel gedaan dan was zij vermoedelijk tot een ander oordeel gekomen. Het verzamelen van identificerende gegevens die zijn verstrekt in ruil voor een wifi wachtwoord zou immers neerkomen op een algemene ongedifferentieerde bewaarplicht. Een dergelijke plicht is volgens het HvJEU in Tele2 Sverige nu juist niet toegestaan, omdat deze een te vergaande inbreuk maakt op onder meer het recht op eerbiediging van het privéleven en de bescherming van persoonsgegevens.

Belang van grondrechten

In het Tele2 Sverige arrest onderstreept het HvJEU nogmaals het belang van de eerbiediging van het privéleven en de bescherming van persoonsgegevens, zelfs wanneer het gaat om de bestrijding van ernstige criminaliteit. Het is aan de nationale rechters en wetgevers om te bezien of nationale regelingen deze grondrechten voldoende in acht nemen.

Visie

De bescherming van vormgeving

De vormgevingsindustrie is een van de snelst groeiende sectoren van de Nederlandse economie; Dutch Design is hot! Deze sector levert een belangrijke bijdrage aan de werkgelegenheid en de groei van het aantal nieuwe ondernemingen in Nederland. De sector is een aanjager van innovatie. Omdat de creatieve industrie een sterke positie heeft en mogelijkheden om nog verder te groeien, is de sector (samen met acht andere sectoren) in 2010 door het kabinet aangewezen als topsector. Dit houdt in dat de overheid samen met het bedrijfsleven en de wetenschap gericht in de sector investeert. De ambitie van de Topsector Creatieve Industrie is om Nederland in 2020 de meest creatieve economie van Europa te laten zijn.

Ook Europa heeft het belang van design ingezien. Er werken in Europa ongeveer 410.000 ontwerpers die samen een jaarlijkse omzet genereren van € 36 miljard. De Europese vormgevingsindustrie wordt daardoor internationaal erkend als een bekwame speler en leider op het gebied van design. Gezien het enorme belang van deze designindustrie heeft de Commissie in 2009 besloten dat design een integraal deel moet gaan uitmaken van het Europese innovatiebeleid. Met de presentatie van het actieplan ‘Implementing an Action Plan for Design-Driven Innovation’ (Brussels, 23.9.2013 SWD(2013) 380 final), heeft de Commissie eind 2013 aan dat voornemen een vervolg gegeven. De eerste alinea uit dit actieplan luidt:

“1. DESIGN FOR GROWTH AND PROSPERITY

There is general political agreement in Europe that all forms of innovation need to be supported to ensure competitiveness, prosperity and well-being. Design is increasingly recognised as a key discipline and activity to bring ideas to the market, transforming them into user-friendly and appealing products or services. Though still often associated solely with aesthetics, the application of design is much broader. A more systematic use of design as a tool for user-centred and market-driven innovation in all sectors of the economy, complementary to R&D, would improve European competitiveness. Analyses of the contribution of design show that companies that strategically invest in design tend to be more profitable and grow faster”.

Daar waar de economische belangen groot zijn, is ook de behoefte aan juridische bescherming  groot. Producenten en vormgevers die veel tijd en geld besteden aan en moeite steken in de vormgeving van de door hen vervaardigde producten willen niet dat concurrenten met de fraai door hen ontworpen vormgeving ervan doorgaan. En als dat wel gebeurd dan willen zij daar tegen kunnen optreden. Of ook daadwerkelijk tegen die nabootsers opgetreden zal kunnen worden is afhankelijk van het antwoord op de vraag in hoeverre de nagebootste vormgeving (het design) juridisch beschermd is.

Het punt is nu dat vormgeving/design door veel verschillende intellectuele eigendomsrechten beschermd kan worden. Het intellectuele eigendomsrecht dat specifiek voor de bescherming van vormgeving in het leven is geroepen is het modelrecht. Een model wordt – net als een merk- verkregen door inschrijving. Alleen vormgeving die voldoende afwijkt van hetgeen al bestaat komt voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking. Het ingeschreven modelrecht heeft een maximale duur van vijfentwintig jaar: het modelrecht vervalt na vijf jaar, maar kan vier keer met een periode van vijf jaar worden vernieuwd. Naast het ingeschreven modelrecht bestaat er ook nog een niet-ingeschreven modelrecht. Het is een modelrecht dat vormvrij (het hoeft niet aangevraagd te worden, noch ingeschreven te worden) en gratis tot stand komt. Dit laagdrempelige beschermingsregime is in het leven geroepen om die bedrijfstakken (zoals de mode- en textielindustrie) tegemoet te komen, waar in korte tijd grote aantallen modellen met een korte levensduur worden geproduceerd. Voor die producenten zijn inschrijfformaliteiten nodeloos bezwarend. Hiertegenover staat echter wel dat de beschermingsduur slechts drie jaar bedraagt. Vormgevers/producenten dienen zich van deze korte beschermingsduur goed doordrongen te zijn. Blijkt dat de vormgeving van het product na die drie jaar commercieel nog steeds mee kan dan zou men wel eens met lege handen kunnen staan. Men zal dan met lede ogen moeten aanzien dat concurrenten ongestraft identieke producten op de markt kunnen brengen, met alle financiële gevolgen van dien.

Naast het modelrecht is vooral het auteursrecht een voor designers belangrijk recht. Dit recht ontstaat anders dan het ingeschreven modelrecht van rechtswege, dus zonder vastlegging in een register. Het recht ontstaat op het moment van het scheppen van het werk. Wel moet de vormgeving oorspronkelijk zijn. Deze beschermingsdrempel is hoger dan de drempel die in het modellenrecht geldt. Het is dus heel goed mogelijk dat vormgeving wel voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking komt, maar niet voor auteursrechtelijke bescherming. Voldoet men echter aan de strengere auteursrechtelijke beschermingsdrempel dan verkrijgt men een langdurige bescherming: het auteursrecht biedt de rechthebbende tot zeventig jaar na de dood van de maker bescherming tegen ongeoorloofde nabootsingen.

Het merkenrecht is minder geschikt voor de bescherming van vormgeving. Door de strenge regels is het slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk om voor de vorm van producten merkenrechtelijke bescherming te verkrijgen. Voor technische vormgeving is de producent/designer aangewezen op de bescherming van het octrooirecht. Voor het verkrijgen van een octrooirecht gelden strenge eisen. De bescherming duurt twintig jaar. Ten slotte kan vormgeving door het algemene recht inzake de onrechtmatige daad beschermd worden. Hoewel dit geen specifiek intellectueel eigendomsrecht kan het voor vormgevers in de praktijk een belangrijk vangnet zijn. Met name in die gevallen waarin het design niet voldoet aan de strenge auteursrechtelijke beschermingsregels en bijvoorbeeld in het geval de driejarige beschermingstermijn van het niet-ingeschreven modelrecht is verlopen.

Door al deze verschillende beschermingssystemen en de mogelijke samenloop van die systemen, is het recht met betrekking tot de bescherming van vormgeving/design vrij onoverzichtelijk en gecompliceerd. Het is voor producenten en designers echter van het allergrootste belang dat hun ontwerpen goed beschermd zijn. Het ontstaan en voortbestaan van de onderneming kan ervan hangen. Dat vereist inzicht in de voorhanden zijnde beschermingsmogelijkheden. De advocaten van bureau Brandeis beschikken over die kennis. Diezelfde advocaten kunnen u ook van dienst zijn in het geval concurrenten inbreuk maken op de aan u toekomende intellectuele eigendomsrechten.

Visie

Prejudiciële vragen aan het EHRM: een aankomend succes?

Momenteel werkt het Nederlandse parlement aan de ratificatie van het 16e Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Daarna zullen de voor inwerkingtreding van het Protocol benodigde tien ratificaties waarschijnlijk snel ‘binnen’ zijn. Jozua van der Beek geeft een korte beschouwing.

Op basis van het Protocol krijgen specifiek aangewezen nationale highest courts and tribunals de bevoegdheid het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) te verzoeken om een advies over principiële vragen over de interpretatie en toepassing van de rechten en vrijheden neergelegd in het EVRM (en de daartoe behorende Protocollen). Het Protocol beoogt de interactie tussen het EHRM en de nationale gerechten te versterken en daarmee de implementatie van het EVRM te verbeteren. De nationale gerechten zijn niet verplicht om advies aan het EHRM te vragen. De adviezen van het EHRM zijn niet juridisch bindend, maar uiteraard zal aan de interpretatie van het EVRM door het EHRM in deze adviezen groot gewicht toekomen. Bovendien behouden de procespartijen in de onderliggende nationale procedure hun individueel klachtrecht. Indien het nationale gerecht het advies van het EHRM niet heeft opgevolgd, kunnen zij hierover dus klagen bij het EHRM. Indien het advies wel is opgevolgd, zal een klacht over precies hetzelfde onderwerp niet-ontvankelijk worden verklaard. In Nederland zullen de Hoge Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven worden aangewezen.

Al vele jaren kennen wij de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Sinds 2012 bestaat de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad in civiele zaken. Sinds 1 januari 2016 bestaat deze mogelijkheid ook in belastingzaken. Openstelling van deze route in strafzaken wordt momenteel overwogen. Blijkens een recent evaluatierapport in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (WODC) is deze procedure bij de Hoge Raad een ‘onverdeeld succes’ geworden. Als ‘succesfactoren’ worden in het rapport onder meer genoemd ‘de welwillendheid van de Hoge Raad bij beantwoording van de vragen en de snelheid die daarbij betracht is’. Aan dit succes draagt ook bij dat prejudiciële vragen aan de Hoge Raad kunnen worden gesteld door zowel rechtbanken als gerechtshoven, dus in ieder stadium van het geding. De prejudiciële procedure bij de Hoge Raad biedt daarom een efficiënte route voor verkrijging van een snel en doeltreffend antwoord op rechtsvragen.

Zal de prejudiciële procedure bij het EHRM ook een onverdeeld succes worden? Lees hier verder.

Visie

Proceskosten; is het liquidatietarief redelijk en evenredig?

Wie wordt gedwongen om te procederen, wordt gedwongen om proceskosten te maken. De hoofdmoot van die kosten bestaan uit advocatenkosten. Het is redelijk dat die kosten worden vergoed door degene die het ten onrechte op een procedure liet aankomen. Bij een gewonnen procedure is dat gedaagde en bij een verloren procedure de eiser. De wet bepaalt dat ook.

Dat heeft echter een keerzijde. De mogelijkheid van een hoge proceskostenveroordelingen kan een afschrikwekkend effect hebben. Wie durft het aan om te procederen, als hij het risico loopt de – gepeperde – advocatenrekening van zijn opponent te moeten betalen? De uitkomst van een procedure is niet altijd met zekerheid te voorspellen, al was het maar omdat een advocaat ook verrast kan worden met nog onbekende feiten. Aldus bezien, belemmeren hoge proceskostenveroordelingen de toegang tot het rechter.

In Nederland wordt er daarom van oudsher voor gekozen om slechts een fractie van de advocatenkosten te vergoeden. De rechter werkt met fictieve – “forfaitaire” – advocatenkosten, een enkele uitzondering daargelaten. Het zogeheten “liquidatietarief”. Per proceshandeling, bijvoorbeeld een dagvaarding, conclusie van antwoord of zitting, worden punten toegekend. Ieder punt is een bepaald bedrag aan proceskosten waard. Hoe groter het financiële belang van de zaak, hoe hoger dat bedrag. In een bodemprocedure voor de rechtbank was in 2017 bijvoorbeeld ieder punt € 3.211 waard in zaken met een financieel belang boven € 1 miljoen. Voor het opstellen van bijvoorbeeld een dagvaarding wordt dus € 3.211 vergoed. Een dergelijk bedrag is mogelijk kostendekkend in een zaak met een bescheiden financieel belang (zeg beneden de € 10.000), maar staat in geen verhouding met de kosten van het opstellen van een dagvaarding in een miljoenenzaak. In een zaak met een financieel belang van minder van € 10.000 is een punt overigens slechts € 384 waard. Dat bedrag dekt enkele uren aan advocatenkosten en binnen die uren is het niet of nauwelijks mogelijk om een op de zaak toegesneden processtuk te schrijven.

Het liquidatietarief is niet alleen laag in vergelijking tot de daadwerkelijke kosten, maar brengt tevens mee dat de hoogte van een eventuele proceskostenveroordeling voorspelbaarder is. Partijen hoeven dus niet te vrezen dat de proceskosten onverwacht hoog uitvallen.

Het liquidatietarief maakt procederen dus minder afschrikwekkend, maar heeft ook een keerzijde. Als de reële proceskosten niet worden vergoed, wegen de baten van een procedure eerder niet op tegen de kosten, ook voor wie gelijk heeft. Ook te lage proceskostenveroordelingen belemmeren dus de toegang tot de rechter.

Bij het bepalen van de juiste hoogte van een proceskostenveroordeling is dus kiezen tussen twee kwaden.

Wat het gewenste niveau van een proceskostenveroordeling ook is: niet voor betwisting vatbaar lijkt dat het toegewezen bedrag redelijk en evenredig moet zijn. Voor zaken over intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten, bepaalt de wet dat expliciet. Zulks naar aanleiding van de EU Handhavingsrichtlijn met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten. Dit zou echter ook voor andere zaken moeten gelden. Het slechts toekennen van een onredelijk en onevenredig deel van de proceskosten is immers onverenigbaar met de aard van het rechtspreken. De beslissingsruimte voor de rechter zit hem in welk deel van de proceskosten redelijk en evenredig is.

Recent liet het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uit over de redelijkheid en evenredigheid van een proceskostenveroordeling op basis van de Belgische variant van het liquidatietarief. Het hanteren van een dergelijk tarief kan redelijk en evenredig zijn, zo oordeelde het Hof, maar enkel indien is gewaarborgd dat een “significant en passend deel van de redelijke kosten” wordt vergoed.

Het Nederlandse liquidatietarief bevat een dergelijke waarborg niet. Sterker nog, het vormt juist een waarborg tegen het vergoeden van een significant deel van de kosten (tenzij het gaat om de meest eenvoudige zaken, zoals een rechttoe rechtaan incasso van een onbetwiste vordering).

De uitspraak van het Hof zal ook door de Nederlandse rechter moeten worden toegepast. Strikt genomen, hoeft dat enkel in zaken over intellectueel eigendom (meer specifiek over zaken die worden bestreken door genoemde richtlijn). In andere zaken biedt het EU-recht de Nederlandse rechter de ruimte om te oordelen dat een redelijke en evenredige vergoeding van proceskosten beperkt kan blijven tot een fractie van de daadwerkelijke kosten. Bijvoorbeeld, om de toegang tot de rechter open te houden.

Maar is dat wel uit te leggen aan degenen die ten onrechte op proceskosten zijn gejaagd? Is een geschil over intellectuele eigendomsrechten echt zo verschillend van andere geschillen, dat het redelijk en evenredig is dat in het ene geval een significant deel van de proceskosten wordt vergoed en in het andere geval niet?

Naar
boven