Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

• Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
• HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
• Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
• Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
• Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
• Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
• Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
• Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij

De opkomst van techreuzen als Google, Amazon, Facebook, Apple en Microsoft (ook wel “Big Tech” genoemd) en hun integratie in het alledaagse leven is op vele niveaus interessant. Met name in de context van eerlijke en concurrerende digitale markten roept dit veel vragen op. De meest prangende daarvan is of de ex-post handhaving van het EU mededingingsrecht effectief genoeg is om de snel ontwikkelende (digitale) markten en Big Tech bedrijven bij te houden.

Ten behoeve van een effectievere handhaving heeft de Europese Commissie (“Commissie”) in december 2020 een voorstel voor een Digital Markets Act (“DMA”) gepubliceerd. Het voornaamste doel is het ingrijpen in het concurrentiespeelveld in digitale markten en deze aan te vullen met ex-ante regelgeving. Bepaalde platforms die als “poortwachters” kwalificeren, moeten zich dan aan een reeks verplichtingen houden, zonder dat daarvoor een overtreding van het mededingingsrecht is vastgesteld.

Deze blog behandelt de recente ontwikkelingen in de strijd tegen Big Tech. Vervolgens wordt een analyse van de DMA en de implicaties hiervan voor zogeheten poortwachters gegeven.

Klassieke mededingingstoezicht op Big Tech bedrijven

De handhaving van het mededingingsrecht jegens Big Tech bedrijven heeft zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten de afgelopen jaren flink bezig gehouden.

Hoewel de Commissie zich aanvankelijk relatief passief opstelde tegenover Big Tech, lijkt haar Google Android besluit uit 2018 een belangrijk startschot te zijn geweest voor de handhaving van (EU) mededingingsrecht ten opzichte van Big Tech. De Commissie concludeerde in deze zaak dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie door de Google Search-app te koppelen aan de Android appstore. Niet alleen legde de Commissie een gigantische boete op aan Google van € 4,3 miljard (de hoogste boete die de Europese Commissie ooit heeft opgelegd), maar zij stelde ook richtsnoeren vast voor de beoordeling van dominantie in het mobiele ecosysteem.

Margrethe Verstager, Eurocommissaris voor Mededinging, gaf aan dat het haar missie werd om de opkomst van steeds machtigere digitale platforms tegen te gaan. Het duurde vervolgens ook niet lang voordat de Commissie twee formele onderzoeken naar Amazon startte.

Het eerste onderzoek betrof het gebruik door Amazon van data van marktplaatsverkopers. Volgens de Commissie kan Amazon door dergelijke niet-openbare data te gebruiken, de normale risico’s van concurrentie in detailhandel omzeilen. Zo verstevigt Amazon haar machtspositie op de markt. Het tweede onderzoek betrof de praktijken van Amazon met betrekking tot haar “Buy Box” en “Prime” label. Hiermee kan het haar eigen detailhandelsaanbiedingen voortrekken alsook de aanbiedingen van andere marktplaatsverkopers die de logistieke en bezorgservice van Amazon afnemen. Deze kunnen dan worden bevoordeeld ten opzichte van derde verkopende partijen. Wanneer digitale platforms een dergelijke dubbele rol hebben – zowel als platformaanbieder voor zakelijke gebruikers als detailhandelaar die concurreert met die zakelijke gebruikers – hebben zij een prikkel om zichzelf voor te trekken.

In juni 2020, nadat Spotify een klacht had ingediend over de regels die Apple hanteert voor de distributie van apps via de App Store, startte de Commissie een formeel onderzoek. Op 30 april 2021 publiceerde de Commissie de voorlopige bevinding dat Apple haar machtspositie misbruikt door app-ontwikkelaars verplicht gebruik te laten maken van Apple’s eigen systeem voor in-app-aankopen.

De Commissie startte daarnaast een parallel onderzoek naar Apple Pay, Apple’s mobiele betaalapp. De Commissie vreest dat de voorwaarden van Apple met betrekking tot de integratie van Apple Pay kunnen leiden tot concurrentieverstoring en beperking van keuze en innovatie. Andere betaaloplossingen kunnen namelijk geen toegang krijgen tot de technologie voor betaalchips die in mobiele iOS-apparaten is ingebouwd.

Ten slotte heeft Epic Games, de maker van het wereldwijde hit-spel Fortnite, dit jaar officieel een klacht ingediend bij de Commissie. Eerder heeft Epic Games al procedures tegen Apple gestart in de VS, Australië en het VK. Epic Games meent dat Apple de markt voor app-distributie en de markt voor iOS in-app betalingsverwerking afschermt, waardoor Apple een hogere commissie kan vragen.

Ook op nationaal niveau zijn digitale platforms het voorwerp geweest van mededingingsrechtelijke onderzoeken. Het Bundeskartellamt (“Bka”) was hierin erg actief. Zo heeft het Bka in 2015 een besluit genomen waarin het Booking.com verbiedt om nog langer “Best price”-clausules toe te passen (zie voor meer informatie over dit besluit van het Bka onze blog over MFNs).

Een andere zaak van het Bka met betrekking tot Big Tech dateert uit 2019. In dit besluit kwam de Duitse mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook haar dominante positie op de markt van sociale netwerken misbruikt door het excessief verzamelen en combineren van gebruikersdata zonder toestemming van haar gebruikers.

In april 2021 heeft het Bka een klacht over Apple ontvangen van negen verenigingen uit de Duitse media-, internet- en reclame-industrie. Zij stellen dat de iPhone-maker misbruik maakt van haar dominante positie met haar onlangs geïntroduceerde App Tracking Transparency-programma. Deze functie op iOS verplicht apps om toestemming te vragen aan gebruikers voor het verzamelen van hun data. De klagers menen echter dat Apple zelf daarentegen wel nog steeds aanzienlijke hoeveelheden gebruikersgegevens kan verzamelen.

Daarnaast heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een diepgaand onderzoek verricht naar de markt voor mobiele appwinkels en de implicaties daarvan voor de mededinging. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebrek aan alternatieven voor Apple’s App Store en Google’s Play Store hen – in ieder geval in theorie – in een positie brengt om oneerlijke voorwaarden te kunnen stellen. De ACM onderzoekt nu of Apple via haar App Store haar machtspositie misbruikt door het hanteren van bepaalde voorwaarden voor app-aanbieders die niet met apps van Apple concurreren.

Ex-ante interventie nodig?

Mededingingsautoriteiten in de EU blijken dus welwillend te zijn om op te treden tegen concurrentieverstoringen door Big Tech. Gezien de (juridische en feitelijke) complexiteit en lengte van de onderzoeken, duurt het echter vaak lang voordat een sanctie kan worden opgelegd. De (gepercipieerde) schade al is dan al vaak aangericht. De vraag rijst dus of deze maatregelen de concurrentie tijdig en effectief kunnen herstellen. In het licht van ‘voorkomen is beter dan genezen’, is in december 2020 de DMA voorgesteld. Hiermee wil de Commissie voorkomen dat concurrentiebeperkende effecten op de digitale markt tot uiting komen.

Definitie van “Poortwachters”

De werking van de DMA is beperkt tot poortwachter-platforms. Een poortwachter is een aanbieder van een kernplatformdienst met een significante impact op de interne markt, zoals onder andere online bemiddelingsdiensten (bv. appwinkels, Amazon), online zoekdiensten (bv. Google), sociale netwerken (bv. Facebook), platformdiensten voor het delen van video’s (bv. TikTok), nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten (bv. WhatsApp) en besturingssystemen (bv. iOS, Android).

De DMA is alleen van toepassing op poortwachters die aan de volgende cumulatieve drempels voldoen:

• Een jaaromzet in de EER die gelijk aan of hoger is dan € 6,5 miljard in de laatste drie boekjaren of een gemiddelde marktkapitalisatie die in het laatste boekjaar ten minste € 65 miljard bedroeg.
• Meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers in de EU en meer dan 10.000 jaarlijks actieve zakelijke gebruikers (bv. adverteerders en/of retailers) in de EU – gerekend over het verloop van het laatste boekjaar.

Het platform moet de Commissie zelf informeren als het aan deze drempels voldoet en dus mogelijk als poortwachter kan worden aangemerkt (notificatieplicht). De Commissie behoudt het recht om aanbieders van kernplatforms proactief als poortwachter aan te wijzen wanneer zij aan de bovengenoemde voorwaarden voldoen, ook indien zij (nog) geen formele kennisgeving van het platform heeft ontvangen.

Verplichtingen voor poortwachters

Zodra een platformaanbieder als poortwachter kwalificeert (al dan niet als zodanig wordt aangewezen door de Commissie), moet het voldoen aan bepaalde verplichtingen zoals opgesomd in artikel 5 en 6 van de DMA. Sommige van deze verplichtingen zien op (soortgelijke) gedragingen die de afgelopen jaren aanleiding vormden voor veel mededingingszaken met betrekking tot Big Tech. In de DMA is ook een bepaling opgenomen die de bevoegdheid voor de Commissie creëert om de lijst van verplichtingen te updaten naar aanleiding van marktonderzoeken (artikel 10 DMA). Dit maakt de DMA flexibel en daarmee geschikt om in te zetten in dynamische en door innovatie gedreven markten.

Een aantal voorgestelde verplichtingen zijn:

• Persoonsgegevens van derden: Poortwachters moeten afzien van het zonder toestemming van gebruikers combineren van persoonsgegevens afkomstig van hun eigen diensten met persoonsgegevens afkomstig van andere aangeboden diensten, ofwel van henzelf ofwel van derden (Artikel 5(a) DMA). Het Bka besloot dit al in 2019 na haar onderzoek naar Facebook.
• MFN/pariteitsclausules: Poortwachters moeten zakelijke gebruikers in staat stellen dezelfde producten of diensten aan eindgebruikers aan te bieden via online platformen van derden onder afwijkende voorwaarden dan die van het platform van de poortwachter (artikel 5(b) DMA). De zaken omtrent de Amazon e-books en Booking.com zagen op dit soort gedragingen.

• Anti-sturingsverbod: Poortwachters moeten het mogelijk maken voor zakelijke gebruikers om hun producten te promoten in apps die zijn aangeschaft via de kerndienst van het platform, zoals de App Store van Apple (artikel 5(c) DMA). Zakelijke gebruikers moeten contracten met hun gebruikers kunnen afsluiten ongeacht of zij de kernplatformdiensten van de poortwachter gebruiken. Dit zorgt er bijvoorbeeld voor dat Epic Games in-app producten kan aanbieden en verkopen via haar eigen kanaal, in plaats van uitsluitend via het Apple in-app-aankoopsysteem.

• Openstellen van besturingssystemen voor derden: Poortwachters moeten apps en appstores van derden toelaten binnen het besturingssysteem van het toestel. Dergelijke plannen staan tevens centraal in het onderzoek van de Commissie naar de Apple App Store. Volgens de ACM’s marktstudie hebben appstores van derden momenteel te maken met vele technische en financiële belemmeringen. De DMA laat het wel toe dat poortwachters proportionele maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat softwaretoepassingen van derden de integriteit van het besturingssysteem van de poortwachter niet in gevaar brengen.

• Verbod op bundeling: Poortwachters mogen hun verschillende platformdiensten niet langer bundelen (artikel 5(f) DMA). Tot deze conclusie kwam de Commissie ook in de Google Android zaak.

• Niet-openbare gegevens: Poortwachters moeten zich, in concurrentie met zakelijke gebruikers, onthouden van het gebruik van niet-openbare gegevens die gegenereerd worden door activiteiten van hun zakelijke gebruikers (artikel 6(a) DMA). Zulke gedragingen worden door de Commissie onderzocht met betrekking tot de Amazon Marketplace.

• Zelf-voorkeur: Poortwachters mogen eigen producten en diensten geen gunstigere behandeling geven dan die van derden (artikel 6(d) DMA). Het lopende onderzoek naar Amazon’s “Buy Box”-optie is hier een voorbeeld van.

Indien poortwachters zich niet aan deze verplichtingen houden, kan de Commissie boetes opleggen van maximaal 10% van de wereldwijde jaaromzet van de poortwachter. Tevens kunnen dwangsommen opgelegd worden van 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet van de poortwachter. Tot slot heeft de Commissie de bevoegdheid om structurele en gedragsmaatregelen te nemen wanneer zij na een marktonderzoek vaststelt dat een poortwachter systematische haar verplichtingen uit de DMA schendt. Denk bijvoorbeeld aan het verplicht afstoten van (een deel van) een onderneming.

Bevoegdheden voor nationale mededingingsautoriteiten

De handhaving van de DMA zal in principe bij de Commissie komen te liggen. Nationale mededingingsautoriteiten willen echter ook een (grotere) rol hierin krijgen. De voorzitters van de nationale mededingingsautoriteiten in de EU stellen in hun zienswijze dat zij een complementaire handhavingsrol moeten krijgen onder de DMA. Zij stellen dat hun kennis en kunde de handhaving van de DMA effectiever en sneller zal maken. Of de nationale mededingingsautoriteiten uiteindelijk ook een rol krijgen toebedeeld in de handhaving van de DMA is op dit moment nog onduidelijk.

Conclusie

De DMA zal, als eenmaal in werking getreden, de belichaming vormen van de verschuiving van ex-post handhaving naar een ex-ante regulerende aanpak. Hiermee poogt de Commissie de concurrentie in het Big Tech landschap te verbeteren. Dit kan een significante impact hebben op de bedrijfsvoering van poortwachters binnen de EU.

De DMA is op dit moment echter nog slechts een wetsvoorstel. Gezien de reikwijdte en verwachte impact van de DMA, zal er nog veel over gediscussieerd worden. Het is dus nog onzeker hoe de DMA er uiteindelijk, bij zijn inwerkingtreding na 2023, uit komt te zien.

Bij vragen kunt u contact opnemen ment Bas Braeken, Jade Versteeg, of Timo Hieselaar.

Het (Europees) concentratietoezicht is in volle ontwikkeling. De Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen overtredingen van de Concentratieverordening (“CoVo”).

Indien concentraties aan bepaalde omzetdrempels voldoen, hebben de betrokken ondernemingen een meldplicht (artikel 4 CoVo). De betrokken ondernemingen mogen vervolgens geen uitvoer geven aan de concentratie totdat de bevoegde autoriteit goedkeuring heeft verleend voor de concentratie. Dit is de standstillverplichting (artikel 7 CoVo).

Er wordt streng gehandhaafd op schendingen van de meld- en standstillverplichting – het zogeheten ‘gun-jumping’. Het is dus van belang om te weten wat mededingingsrechtelijk wel en niet toegestaan is bij (de voorbereiding van) een concentratie. Deze blog geeft een overzicht van recente rechtsontwikkelingen en maakt duidelijk wat fuserende partijen kunnen doen voorafgaand aan een transactie om gun-jumping te voorkomen.

Onverwacht zeggenschap?

Indien een onderneming het voornemen heeft om zeggenschap te verkrijgen over een andere onderneming, dient de verkrijgende partij dit te melden mits aan de omzetdrempels is voldaan. Het is echter niet altijd duidelijk wanneer er sprake is van zeggenschap. Zo verkreeg de Noorse viskweker Marine Harvest (nu Mowi) in 2012 48,5% van de aandelen in haar concurrent Morpol. Dit werd aan de Commissie gemeld met de mededeling dat de stemrechten door Marine Harvest niet zouden worden uitgeoefend totdat goedkeuring zou zijn verleend door de Commissie. Voorafgaand aan de melding deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol. Deze transactie werd gemeld bij de Commissie, die vervolgens oordeelde dat de meld- en standstillverplichting waren geschonden omdat Marine Harvest al de facto zeggenschap had verkregen bij de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. De Commissie kwam tot deze conclusie door de gebruikelijke aanwezigheid van aandeelhouders bij eerdere aandeelhoudervergaderingen te controleren. Op basis daarvan stelde de Commissie vast dat Marine Harvest met 48,5% een meerderheid vormde onder de aandeelhouders en dus zeggenschap kon uitoefenen.

Marine Harvest kreeg een boete opgelegd van €10 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht en nog eens €10 miljoen wegens schending van de standstillverplichting. Hoewel dit twee kanten van dezelfde medaille lijken, betreft het twee te onderscheiden verplichtingen waarvoor de Commissie afzonderlijke boetes kan opleggen. Er is dus geen sprake van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) hield de boetes in stand en oordeelde dat het in dit geval niet uitmaakte dat Marine Harvest de stemrechten niet had uitgeoefend omdat er al vóór het openbare bod de facto uitsluitende zeggenschap was verkregen.

Zeggenschap of gebruikelijke beschermingsrechten?

In februari 2015 meldde het telecombedrijf Altice een voorgenomen overname van PT Portugal, waarvoor de Commissie in april 2015 voorwaardelijke goedkeuring verleende. Later bleek echter dat Altice al beslissende invloed kon uitoefenen vóórdat de overname was goedgekeurd. De overnameovereenkomst gaf het telecombedrijf namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management, prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.

Hoewel de verkrijgende onderneming de waarde van de (aandelen in de) doelonderneming mag beschermen, mag zij geen zeggenschap uitoefenen die buiten de normale bedrijfsvoering gaan voordat goedkeuring voor de concentratie is verleend. Factoren die relevant zijn bij de beoordeling of het gaat om de normale bedrijfsvoering zijn (i) de mate van betrokkenheid van de verkrijgende partij bij de dagelijkse bedrijfsvoering, (ii) de aard van de maatregelen in de overeenkomst ten gunste van de verkrijgende onderneming, en (iii) de geldelijke drempels voor het uitoefenen van een veto ten opzichte van de waarde van de target of aankoopprijs. Wanneer deze drempels erg laag zijn, zal sneller sprake zijn van de uitoefening van zeggenschap.

In dit geval oefende Altice al voorafgaand aan de melding zeggenschap uit door haar betrokkenheid bij de onderhandelingsstrategie van PT Portugal en de keuze voor leveranciers en bepaalde tv-kanalen. Op basis daarvan legde de Commissie in april 2018 een boete van €124,5 miljoen aan Altice op voor gun-jumping, waarvan €62,25 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht van artikel 4 CoVo en €62,25 miljoen voor het schending van de standstillverplichting van artikel 7 CoVo.

Op 8 november 2016 kreeg Altice opnieuw een boete opgelegd van €80 miljoen voor gun-jumping, ditmaal door de Franse mededingingsautoriteit. Altice meldde in 2014 de voorgenomen overname van twee telecombedrijven, SFR en OTL, door haar dochteronderneming Numericable. De Franse mededingingsautoriteit was een onderzoek gestart naar gun-jumping, waaruit bleek dat Altice al voor de goedkeuring van de concentratie toegang had tot strategische informatie van en beslissende invloed kon uitoefenen over beide bedrijven. Altice had dus al zeggenschap verkregen voorafgaand aan enige goedkeuring van de concentratie, waardoor zij zich schuldig maakte aan gun-jumping.

Onlosmakelijke stap voor transactie leidt niet per se tot zeggenschap

Een voorbeeld van een situatie waarin géén zeggenschap was verkregen door de kopende onderneming betrof de voorgenomen concentratie tussen KPMG Denemarken en EY. De consultancykantoren sloten op 18 november 2013 een fusieovereenkomst. Aangezien de Deense vestiging van KMPG nog een samenwerkingsovereenkomst had met de KPMG groep, werd deze – nota bene op diezelfde dag –opgezegd. De Deense mededingingsautoriteit keurde de concentratie eind mei 2014 vervolgens goed, maar stelde (in december 2014) dat het onvoorwaardelijk en onherroepelijk opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst met de KPMG Groep voordat de concentratie was goedgekeurd kon worden beschouwd als een handeling in strijd met de standstillverplichting. Het HvJEU was het hier niet mee eens en concludeerde dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst niet leidt tot een wijziging in de zeggenschap van KPMG Denemarken, zelfs niet indien deze opzegging onlosmakelijk verband houdt met de concentratie en een voorbereidende of neventransactie van deze concentratie kan vormen. Volgens het HvJEU vallen transacties die niet leiden tot een wijziging van de zeggenschap, niet onder artikel 7 CoVo.

Transacties bestaande uit meerdere stappen

Uit het Commissiebesluit inzake de overname van Toshiba Medical Systems Corporation (“TMSC”) door Canon blijkt dat de meld- en standstillverplichting ook geldt voor zogeheten ‘special purpose vehicles’. Canon wilde TMSC overnemen door middel van een ‘warenhuisconstructie’. Er werd een special purpose vehicle opgericht dat 95% van de aandelen in TMSC verwierf voor €800. Canon verwierf vervolgens 5% van de aandelen voor €5,28 miljard en verkreeg een aandelenoptie op de overige aandelen. De voorgenomen overname werd vervolgens op 12 augustus 2016 gemeld bij de Commissie. Na goedkeuring van de Commissie werden de overige 95% van de aandelen overgenomen. De Commissie startte in juli 2017 een onderzoek naar deze constructie. Zij kwam tot de conclusie dat een transactie waarbij een tussentijdse koper – het special purpose vehicle – zeggenschap verkrijgt totdat de onderneming verkocht zal worden aan de uiteindelijke verkoper, kan worden gezien als de eerste stap van de (uiteindelijke) transactie. De voorbereidende stap droeg immers als zodanig bij aan de zeggenschapsverkrijging van Canon over TMSC, waardoor voorafgaand aan deze eerste stap al diende te worden gemeld. Nu dit niet was gebeurd, legde de Commissie een boete op aan Canon van €28 miljoen.

Een andere type tweetrapsraket werd gebruikt door het Franse bedrijf Veolia. Veolia, actief in de water, afvalverwerking en energiesector, wilde zeggenschap over Suez verkrijgen door middel van twee stappen. Eerst verkreeg zij op 6 oktober 2020 29,9% van de aandelen in Suez van energiebedrijf ENGIE. De tweede stap zag op het doen van een openbaar bod op de overige aandelen in Suez. Suez meende dat deze twee stappen als één transactie moesten worden beschouwd en dat daarom Veolia de transactie voor de verkrijging van de aandelen had moeten melden. De Commissie ging mee in de stelling dat het één transactie betrof en dat de twee stappen afhankelijk van elkaar waren; het openbare bod zou nooit gekomen zijn zonder de voorgaande aandelenverwerving van ENGIE. De Commissie stelde echter dat beide stappen onder de uitzondering artikel 7(2) CoVo vielen.

Artikel 7(2) CoVo voorziet in een uitzondering op deze standstillverplichting voor twee soorten transacties: een openbaar bod en een reeks aandelentransacties waarbij zeggenschap wordt verkregen van meerdere verkopende partijen. De concentratie moet dan echter wel direct worden gemeld bij de Commissie en de verkrijger mag de stemrechten niet uitoefenen. De Commissie beschouwde dat de uitzondering van artikel 7(2) CoVo ten aanzien van het openbaar bod óók van toepassing was op de eerste stap van de concentratie – de verkrijging van 29,9% van de aandelen in Suez.

Het besluit van de Commissie is in lijn met het oordeel van het Europees Gerecht in Marine Harvest. Het Gerecht concludeerde namelijk dat het mogelijk is dat de verwerving van een minderheidsbelang, waarbij nog geen zeggenschap over de doelonderneming wordt verkregen, gevolgd door een openbaar overnamebod, deel uitmaakt van één concentratie die binnen de werkingssfeer van artikel 7(2) CoVo valt.

Het verschil tussen Marine Harvest en Veolia/Suez is dat in de eerstgenoemde situatie al de facto zeggenschap was verkregen bij de eerste stap, namelijk door de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. Daarvan was met een belang van 29,9% geen sprake bij Veolia. De standstillverplichting is dus alleen geschonden indien de eerste stap al leidt tot een zeggenschapsverkrijging. Hoewel Suez beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de Commissie, lijkt dit geen doorgang te vinden nu Veolia en Suez op 12 april tot een fusieovereenkomst zijn gekomen.

Lessen voor de toekomst

Uit bovenstaande jurisprudentie blijkt dat de volgende punten van belang zijn bij de voorbereiding van fusies:

• Ook de facto zeggenschapsverkrijging leidt tot een meld- en standstillverplichting.
• Dit geldt ook voor ‘special purpose vehicles‘ die (tijdelijk) zeggenschap verkrijgen.
• Meld stappen/transacties ter voorbereiding van een concentratie indien deze als zodanig bijdragen aan de wijziging van zeggenschap.
• Oefen vóór de goedkeuring van een concentratie geen zeggenschap uit voor zover dit niet nodig is voor het beschermen van de waarde van de doelonderneming.
• De zeggenschap mag geen betrekking hebben op de dagelijkse bedrijfsvoering.
• Bij een pre-closing vetorecht mag de geldelijke drempel voor het uitoefenen daarvan niet te laag zijn ten opzichte van de transactiewaarden

Clean Teams

Naast de meld- en standstillverplichting voor concentraties geldt ook nog steeds het kartelverbod onverkort. Met name het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie speelt een rol bij de voorbereiding van fusies. In dat kader is het onder omstandigheden verstandig om clean teams in te stellen, zodat het risico op een schending van het kartelverbod wordt beperkt. Clean Teams zijn met name raadzaam bij transacties tussen twee concurrenten.

• De uitwisseling van informatie mag niet het commerciële marktgedrag van partijen kunnen beïnvloeden.
• Stel het Clean Team zo mogelijk samen uit een besloten groep personen die (vanaf dat moment) niet (meer) betrokken zijn bij de dagelijkse bedrijfsvoering van de partijen.
  • Bijvoorbeeld onafhankelijke consultants of speciaal aangewezen werknemers
• Behandel informatie binnen het Clean Team als strikt vertrouwelijk.
  • Stel (interne) protocollen op ten aanzien van welke informatie toegankelijk is en voor wie.
  • Vraag om juridisch advies bij twijfel.
  • Laat personen uit het Clean Team een geheimhoudingsverklaring ondertekenen en controleer de naleving hierop.

Tot slot verdient het opmerking dat de Commissie een nieuw beleid heeft ingevoerd waarmee zij haar toezichthoudende rol met betrekking tot concentraties heeft uitgebreid. Lees hiervoor onze blog over artikel 22 CoVo.

Voor al uw vragen in het kader van fusiecontrole helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar

In vrijwel iedere productieketen worden overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers gesloten om de samenwerking efficiënter te laten verlopen. Hoewel verticale overeenkomsten in veel gevallen zijn vrijgesteld van het kartelverbod ex Artikel 101 Werkingsverdrag van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”), op basis van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (“GVO”), is niet elke beperking toegestaan. De GVO geldt namelijk niet voor een aantal hardcore beperkingen van de mededinging, of bij marktaandelen van meer dan 30%. Het onderscheid tussen toegestane en verboden beperkingen is niet altijd duidelijk voor bedrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een onderzoek van het Secretariaat-Generaal van de Benelux waarbij zeker 89% van de ondervraagde bedrijven aangaf geconfronteerd te zijn met verboden territoriale beperkingen. Deze blog geeft een overzicht van de handhaving en rechtspraak uit 2019 en 2020, en bespreekt de meest recente ontwikkelingen.

Handhaving door ACM

In september 2020 maakte de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bekend dat zij haar onderzoek naar geneesmiddelenfabrikant AbbVie had afgerond. AbbVie bood vanaf eind 2018 aanzienlijke kortingen aan ziekenhuizen voor het reumageneesmiddel Humira. Het octrooi op de werkzame stof in Humira verliep in oktober 2018, waardoor andere fabrikanten een generiek product op de markt konden brengen. Om te voorkomen dat haar marktpositie hierdoor afnam, gaf Abbvie kortingen aan ziekenhuizen indien zij voor alle patiënten Humira inkochten. ACM meende dat AbbVie feitelijk een exclusieve inkoopverplichting oplegde aan de ziekenhuizen, wat de concurrentie voor nieuwe producten beperkt. AbbVie zegde toe geen exclusieve inkoopbedingen meer op te nemen in haar overeenkomsten met ziekenhuizen.

Rechtspraak met betrekking tot verticale overeenkomsten

In maart 2019 oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de rechtmatigheid van een uittredingsregeling van Avebe. De statuten van Avebe, een coöperatie van landbouwers, bepaalden dat, indien leden bij opzegging van hun lidmaatschap de aandelen wensten over te dragen aan Avebe, zij een bedrag van €681 per aandeel dienden te betalen aan de coöperatie. Zes akkerbouwers waren het niet met deze uittredingsregeling eens. Het gerechtshof ging mee met de rechtbank en oordeelde dat de uittredingsregeling weliswaar een beperking van de mededinging vormde, maar dat de regeling noch de markt verdeelt noch prijsrestricties of andere hardcore beperkingen oplegde en dus toch was toegestaan.

Eind 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam in een (nog niet gepubliceerd) tussenarrest in de zaak tussen Prijsvrij en Corendon geoordeeld dat het opzeggen van een overeenkomst een instrument kan zijn om verticale prijsbinding te bereiken. Consumenten konden reizen van Corendon boeken via Prijsvrij, die kortingen op haar website hanteerde op de reizen van Corendon. De touroperator wilde dit niet en zegde de agentuurovereenkomst uiteindelijk op. Prijsvrij meende dat deze opzegging als een vorm van verboden verticale prijsbinding moet worden beschouwd. Het gerechtshof ging hier in mee en achtte het (voorshands) bewezen dat de oorzaak van de opzegging van de overeenkomst met Prijsvrij met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen.*

Advocaat-Generaal Drijber concludeerde op 12 juni 2020 – naar aanleiding van het cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag – dat een schikkingsregeling ten aanzien van een octrooi niet in strijd was met het mededingingsrecht. Jet Set en Brielle Industrie Services (“BIS”) in deze zaak, beide actief op het gebied van schoonmaaktechnieken voor olietanks, hadden een schikkingsregeling getroffen die volgens BIS een non-concurrentiebeding en niet-aanvechtingsclausule bevatte. BIS meende dat dit een licentieovereenkomst was met hardcore beperkingen in de zin van de Groepsvrijstelling inzake technologieoverdracht (“GVTO”). Advocaat-Generaal Drijber concludeerde echter dat het noch om een licentieovereenkomst, noch om een non-concurrentiebeding ging. Een verbod om de technologie van Jet Set te gebruiken volgt immers direct uit het octrooi dat op deze technologie rust. Een toetsing aan de GVTO of artikel 6, lid 3, Mw was derhalve niet aan de orde. Hoewel een niet-aanvechtingsclausule in de regel niet onder de GVTO valt, was ook daarvan geen sprake in deze zaak. BIS had namelijk het octrooi (succesvol) aangevochten. De Hoge Raad kwam niet tot een inhoudelijk oordeel.

Een zaak waarin wel een verticale licentieovereenkomsten speelde betrof een geschil tussen Dromenjager, het bedrijf achter de bekende kinderfiguren Woezel & Pip, en speelgoedfabrikant International Bon Ton Toys (“IBTT”). IBTT produceert en verkoopt knuffels waarbij zij gebruik mag maken van het (beeld)merk Woezel & Pip. In de licentieovereenkomst was een bepaling opgenomen op basis waarvan goedkeuring van Dromenjager vereist was voor de verkoop door de licentienemers aan een bepaald aantal retailers, waaronder Kruidvat. IBTT wilde haar restvoorraad Woezel & Pip producten aan Kruidvat verkopen en beklaagde zich dat de vereiste goedkeuring in strijd was met het mededingingsrecht. De rechter kwam tot het voorlopige oordeel dat de goedkeuringsbepaling uit de licentieovereenkomst een hardcore beperking van het mededingingsrecht is. Tegen de uitspraak van de kort gedingrechter is hoger beroep ingesteld.**

Ook in de geneesmiddelenmarkt spelen verticale overeenkomsten vaak een belangrijke rol. In haar uitspraak van 8 juni 2020 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat zorgverzekeraar Zilveren Kruis een ‘afslagenbeleid’ mocht gebruiken om ziekenhuizen te stimuleren geneesmiddelen in te kopen bij een voor Zilveren Kruis goedkopere producent. Zilveren Kruis sloot samen met andere zorgverzekeraars een overeenkomst met Janssen-Cilag, de producent van een geneesmiddel tegen leukemie (met de naam Imbruvica). Op basis van die overeenkomst leverde Janssen-Cilag het geneesmiddel aan de ziekenhuizen, waarbij de zorgverzekeraars (op basis van nacalculatie) kortingen kregen. Zilveren Kruis hanteerde een afslag van 49% indien ziekenhuizen Imbruvica bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag inkochten. Eureco-Pharma, een concurrent van Janssen-Cilag, stelde dat Zilveren Kruis hiermee het aanbod van Imbruvica kanaliseerde naar Janssen-Cilag. De rechter concludeerde echter dat Zilveren Kruis met haar afslagenbeleid het doel nastreeft altijd de laagste prijs te betalen. Deze ruimte heeft een concurrerende onderneming. Bovendien kon Eureco-Pharma een vergelijkbare overeenkomst afsluiten met Zilveren Kruis. Er was derhalve geen sprake van een verboden verticale beperking.

Ten slotte oordeelde de rechtbank Amsterdam eind 2020 dat Trek Benelux – leverancier van snelle, lichtgewicht fietsen – een overeenkomst met haar distributeur moest voortzetten. Trek Benelux zegde de overeenkomst op toen de distributeur een korting hanteerde bovenop de adviesprijs. Dit deed volgens Trek Benelux afbreuk aan haar merkimago. In de overeenkomst was tevens een verplichting opgenomen om de fietsen geassembleerd af te leveren bij klanten. De distributeur stelde dat de adviesprijs feitelijk een minimumprijs vormt, en dat de assemblageverplichting haar passieve (online) verkopen beperkt. De kort gedingrechter oordeelde in lijn met de GVO dat het verplichten van distributeurs om zich aan de adviesprijs houden, een hardcore beperking van het mededingingsrecht vormt. Bovendien was gesteld noch aangetoond dat sprake was van een rechtvaardiging hiervoor. De overeenkomst moest derhalve worden voortgezet. Trek Benelux heeft wel aangetoond dat de assemblageverplichting gerechtvaardigd is ter bescherming van de kwaliteit van de fietsen, waarvoor nauwkeurige montage en afstelling noodzakelijk is. Deze bepaling was niet strijdig met het mededingingsrecht.

Evaluatie van de GVO

De huidige GVO, die sinds 2010 in werking is, verloopt op 31 mei 2022. De Europese Commissie (“Commissie”) is voornemens de GVO aan te passen. In dat kader heeft de Commissie een evaluatie gehouden, waarvan haar bevindingen op 8 september 2020 gepubliceerd.

Uit de evaluatie blijkt dat de GVO, hoewel nog steeds relevant, niet meer adequaat is voor toepassing op online verkoop. Het retail-landschap is de afgelopen jaren namelijk enorm veranderd, met name door de digitalisering en de daarmee samenhangende toename van e-commerce (e-tailing). Zo worden de laatste jaren geheel nieuwe beperkingen op online verkopen gehanteerd, zoals een verbod op het gebruik van Google AdWords door Guess of het (door)verkopen van producten op online marktplaatsen door Coty. Tevens heeft de Commissie boetes opgelegd aan onder andere Asus, Philips en Pioneer voor het opleggen van verticale prijsbinding aan hun online retailers. De interpretatie van de regels omtrent online verkoopbeperkingen loopt sterk uiteen in Europa. De nieuwe GVO zal voor verduidelijking moeten zorgen. Ook over het gebruik en de rechtmatigheid van ‘across-platforms parity agreements’ (APPAs) is nu nog te veel onzekerheid volgens de Commissie. Lees voor de achtergrond en recente ontwikkelingen omtrent APPAs onze eerdere blog.

Daarnaast is het verzamelen en gebruiken van data de afgelopen jaren cruciaal geworden voor de bedrijfsvoering van (online) ondernemingen. In dit kader is de Commissie tevens een onderzoek gestart naar Amazon. Het Amerikaanse bedrijf zou data van verkopers op Amazon – die zij verkreeg in haar hoedanigheid als platform – gebruiken ter bevoordeling van haar verkoopkanaal op datzelfde platform. Voor dit ‘self-preferencing’ heeft de Commissie eerder al een boete van ruim €2,4 miljard opgelegd aan Google, dat haar eigen diensten boven dat van concurrenten zette in de zoekresultaten binnen Google.

Conclusie

Verticale overeenkomsten kunnen vaak profiteren van de vrijstelling op het kartelverbod, maar niet elke beperking mag worden opgelegd. De Nederlandse en Europese rechtspraak over de afgelopen twee jaar bevestigt dit. Het is dus essentieel om te weten wat wel en niet mag worden opgenomen in een verticale relatie. Hierbij is het bovendien van groot belang wat de nieuwe GVO zal behelzen, met name ten aanzien van online verkopen. De verduidelijkingen die de Commissie voor ogen lijkt te hebben, zullen echter pas na mei 2022 in de praktijk gaan gelden. Wat sowieso geldt is dat zowel de civiele als bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht ten aanzien van verticale relaties de afgelopen jaren een enorme toevlucht heeft genomen. Het is aannemelijk dat deze trend zich de komende jaren zal voortzetten.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

** Bas Braeken en Timo Hieselaar zijn (eerst) in hoger beroep betrokken geworden als advocaat van Dromenjager.

De afgelopen twee jaar hebben de ACM alsook de Europese Commissie, ondanks de COVID-19 crisis, hun handhavingsinspanningen op het gebied van consumentenbescherming flink opgevoerd. Opvallend is daarbij de focus op digitale producten en diensten.

Zo heeft ACM handelaren en online platforms – zoals bol.com, Marktplaats en Amazon – opgeroepen om misbruik van de COVID-19 crisis door verkopers aan te pakken. Daarnaast heeft de Nederlandse toezichthouder verschillende leidraden en handvatten gepubliceerd om de belangen van consumenten te waarborgen.

Dit overzichtsblog behandelt de belangrijkste handhavingspraktijken en rechtspraak met betrekking tot consumentenrecht in Nederland van 2019 en 2020.

Consumentenrechtbeleid ACM

De ACM heeft het afgelopen jaar verschillende leidraden opgesteld met het oog op een betere consumentenbescherming. In september publiceerde de ACM haar consultatie Leidraad Duurzaamheidsclaims. Deze leidraad bevat vuistregels om bedrijven te helpen bij het formuleren van claims over de duurzaamheid van hun producten. Van belang is vooral dat de claims duidelijk en feitelijk juist zijn, zodat geen misleidende informatie over de duurzaamheid van een product wordt verspreid.
Ook op het gebied van de digitalisatie heeft de ACM stappen gezet. De ACM heeft onderzocht of (online) verkopers consumenten voldoende informeren bij de aankoop van ‘slimme apparaten’. Dit zijn apparaten die gebruik maken van software en van het internet om bepaalde functies aan te bieden, bijvoorbeeld een digitale assistent als Google’s Alexa of Apple’s Siri, of een slimme thermostaat. De ACM heeft verschillende verkopers aangesproken en aangespoord om consumenten beter over de eigenschappen en risico’s van slimme apparaten te informeren. Grotere winkelketens zoals bol.com, Coolblue en Mediamarkt hebben dit nu aangepast.
Daarnaast heeft de ACM duidelijkheid gegeven over online misleiding in haar Leidraad Bescherming online consument. Bedrijven moeten consumenten voorafgaand aan de verkoop van een product op een complete, juiste, en begrijpelijke manier informeren. Verkopers mogen bovendien niet inspelen op de kwetsbaarheid van bepaalde groepen in de online wereld, zoals ouderen en kinderen. Als supplement bij deze leidraad heeft de ACM tevens Vuistregels voor online platforms gepubliceerd ten aanzien van informatie- en transparantieverplichtingen alsook organisatorische en controleverplichtingen voor online platforms.
Ook de Europese Commissie is actief op het gebied van consumentenbescherming. Met haar Consumer Agenda stelt de Europese Commissie vijf doelen vast waar zij zich de komende jaren op focust, namelijk een (i) digitale en (ii) duurzame transitie, (iii) soepelere internationale samenwerking, (iv) krachtigere handhaving en (v) betere bescherming voor kwetsbare groepen.

Beschikkingspraktijk ACM

De hierboven genoemde leidraden en onderzoeken gebruikt de ACM ter invulling van haar handhavingsbeleid. De ACM trad de afgelopen twee jaar meermaals op tegen schendingen van het consumentenrecht. Mede doordat de online verkoop van producten door COVID-19 sterk is toegenomen, is de ACM strenger gaat handhaven op online winkels. Zo heeft de toezichthouder opgetreden tegen Stay Healthy Products. Deze online aanbieder van voedingssupplementen en verzorgingsproducten profileerde zich met producten die gratis zouden zijn. De producten waren echter alleen gratis indien deze tijdig en op eigen kosten terug werden gestuurd. De ACM heeft het bedrijf op de vingers getikt voor deze misleidende praktijk. Consumenten hoeven het product nu niet terug te sturen of er voor te betalen. Daarnaast klaagden veel consumenten bij de ACM over We Love Musthaves. Het bedrijf leverde niet of te laat en betaalde – in strijd met de wettelijke bedenktijd – niet (tijdig) terug. Tevens was de webwinkel slecht bereikbaar voor vragen en klachten. De ACM heeft het bedrijf een last onder dwangsom opgelegd. De webwinkel moest de website aanpassen en klanten terugbetalen. Ook de eigenaar van de websites Goedkoper.nl en Euroknaller.nl is door de ACM gedwongen om aanpassingen te maken nadat de toezichthouder klachten ontving met betrekking tot niet (tijdig) leveren en terugbetalen aan klanten. Consumenten die hun bestelling niet geleverd hebben gekregen, hebben het aankoopbedrag inmiddels terugbetaald gekregen. Consumenten die gebruik maken van hun bedenktijd krijgen nu het aankoopbedrag binnen de wettelijke termijn van 14 dagen terugbetaald.

Daarnaast heeft de ACM eind 2019 vier telecomaanbieders beboet voor het weergeven van onjuiste en onvolledige informatie over de door hen aangeboden telefoonabonnementen. Veel consumenten klaagden op de ConsuWijzer over onverwachte kosten en hoge rekeningen voor hun abonnementen bij KPN, Tele2, T-Mobile of Vodafone. De ACM had reeds een aantal uitgangspunten opgesteld en deze met de telecomaanbieders besproken. Een aantal maanden later bleek echter dat de bedrijven nog steeds onduidelijke en onjuiste informatie gaven op hun websites. Op de websites werd onduidelijk vermeld dat er eenmalige kosten betaald dienden te worden bij het afsluiten van een abonnement. Ook werd onterecht vermeld dat de data-, bel- en sms-bundels onbeperkt waren, terwijl dit niet het geval was. Vodafone vermelde niet bij de getoonde abonnementsprijs dat deze alleen gold voor consumenten die reeds klant waren bij Ziggo. De boetes voor deze overtredingen varieerde van EUR 2.715.000 tot EUR 3.907.000.

De ACM heeft ook het consumentenrecht gehandhaafd ten aanzien van platforms. Zo is bol.com aangesproken om consumenten duidelijk(er) te informeren wie de daadwerkelijker verkoper is op het platform. Het moet de consument duidelijk zijn met wie zij te maken heeft en bij wie zij terecht kan met eventuele klachten. Knaek, het bedrijf achter de Knaek-app waarmee studenten in Nederland en Vlaanderen korting kunnen krijgen bij verschillende bedrijven en supermarkten, is door de ACM erop aangesproken dat zij duidelijker in haar voorwaarden moet opnemen dat het abonnement maandelijks opzegbaar is na het verlopen van de eerste vaste abonnementsperiode. Dit heeft het bedrijf nu aangepast. Daarnaast pakt de ACM vanaf dit jaar ook neplikes en nepreviews aan. De ACM heeft vastgesteld dat Nederlandse bedrijven dergelijke nepreviews al dan niet tegen betaling aanbieden op platforms al Facebook, Instagram, YouTube en Google om zo het beeld van een bedrijf te verbeteren. De toezichthouder gaat de aanbieders van deze diensten opsporen en hen opdragen de praktijken te stoppen, waarbij klantbestanden gevorderd kunnen worden. Bij weigering mee te werken, kunnen boetes worden opgelegd.

Rechtspraak

Het strengere handhavingsbeleid van de ACM met betrekking tot consumentenrecht heeft veelal geleid tot waarschuwingen en een aantal lasten onder dwangsom. Hieruit zijn ook een aantal rechtszaken voortgevloeid. Dit overzicht bespreekt de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken in Nederland ten aanzien van consumentenbescherming uit 2019 en 2020.

Dit jaar legde de ACM aan Netflix een last op om de overtreding binnen drie maanden te beëindigen op straffe van een dwangsom van EUR 15.000 per dag, omdat Netflix – in strijd met artikel 3:15d BW – geen elektronisch postadres voor consumenten beschikbaar stelde op haar website. Netflix beschikte namelijk alleen over een LiveChat op haar website. Het streamingplatform stelde dat deze LiveChat voldeed aan de informatieplicht uit artikel 3:15d BW. De rechtbank Rotterdam benadrukt dat op grond van artikel 3:15d BW slechts de contactgegevens, waaronder het elektronisch postadres, van de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank vormt LiveChat op de website van Netflix een snelle en effectieve vorm van communicatie, die bovendien 22 uur per dag in het Nederlands en 24 uur per dag in het Engels beschikbaar is. De LiveChat voldoet dus aan de informatieplicht van artikel 3:15d BW.

Ondeugdelijke informatievoorziening

In september van dit jaar legde de ACM een bestuurlijke boete op van EUR 1.250.000 aan een energieleverancier wegens het niet in de overeenkomsten vermelden van redelijke opzegvergoedingen. De energieleverancier hanteerde – op basis van richtsnoeren van de ACM – een verschillend bedrag voor consumenten en kleinzakelijk verbruikers, maar onderzocht onvoldoende in welke hoedanigheid een klant de overeenkomst afsloot. Bovendien nam het bedrijf in de overeenkomsten zowel de opzegtarieven voor consumenten als zakelijke kleinverbruikers op, met daarbij in welke hoedanigheid de klant het contract afnam. De voorzieningenrechter oordeelt in haar uitspraak dat het in contracten enkel verwijzen naar standaardvoorwaarden voor verschillende groepen afnemers niet kan gelden als het vermelden van redelijke opzegtarieven. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat de leverancier een vergewisplicht heeft om de hoedanigheid van de klant afdoende te controleren.

De ACM heeft tevens een boete opgelegd aan Vodafone voor het misleiden van consumenten omtrent een abonnementsprijs. In kleine letters stond dat het getoonde maandbedrag slechts gold indien de consument reeds klant was bij Ziggo. De ACM meende dat dit een misleidende omissie was. In haar uitspraak van 24 december 2019 ging de voorzieningenrechter bij de toetsing van de misleidende praktijk uit van wat de gemiddelde consument als duidelijk ervaart of kan ervaren. Het ging hier om informatie waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt dat anders niet genomen werd. Het was voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepagina alleen gold voor abonnees van Ziggo, waardoor sprake was van misleidende informatie.

Gelijkheidsbeginsel en handhaving

De rechtbank Rotterdam oordeelde op 23 mei 2019 dat de ACM terecht een boete had opgelegd aan Seats and Sofas van EUR 350.000. De meubelverkoper adverteerde met zogenaamde ‘van-voor-prijzen’ waarmee de consument het beeld krijgt dat een product duurder is geweest maar inmiddels is afgeprijsd. De meubelverkoper had de hogere prijzen echter nooit gehanteerd, waardoor deze handelspraktijk als misleidend werd beoordeeld. Daarnaast waren de meubels niet voorzien van prijskaarten, maar werd de prijs pas bekend gemaakt wanneer de consument hier naar vroeg. Dit is in strijd met de Prijzenwet omdat consumenten onafhankelijk de prijs van producten moeten kunnen vaststellen. Seats and Sofas meende dat de ACM met het opleggen van haar boete het gelijkheidsbeginsel had geschonden. Volgens Seats and Sofas waren er ook andere meubelverkopers die zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijke handelspraktijken, die niet zijn beboet. Het CBb oordeelde in hoger beroep dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een boete onrechtmatig is opgelegd puur omdat een (mogelijk) andere overtreder niet is beboet. Dat zou slechts anders zijn indien sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De ACM had in deze zaak echter voldoende inzichtelijk gemaakt dat Seats and Sofas zich onderscheidde van andere verkopers door haar misleidende advertenties en door het onderwerp te zijn van een grote hoeveelheid klachten op ConsuWijzer. Het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet geschonden.

De ACM schond het gelijkheidsbeginsel evenmin toen het op 7 juni 2019 een dwangsom oplegde aan Duinzigt Wonen B.V., dat voor haar werkzaamheden als bemiddelaar zowel aan de consument-huurder als aan de verhuurder courtage vroeg. Dit is in strijd met het verbod op dubbele courtage uit artikel 7:417, vierde lid, BW. Duinzigt Wonen B.V. stelde dat de ACM in strijd handelde met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel door alleen haar een boete dan wel last onder dwangsom op te leggen, terwijl andere vermeende overtreders onbestraft bleven. De rechtbank Rotterdam meende dat de toezichthouder keuzes moet maken gelet op haar handhavingscapaciteit. Het is daarbij niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. Er was derhalve geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel.

Oneerlijk terugbetalingsbeleid

Het CBb heeft in haar uitspraak van 5 februari 2019 een door de ACM opgelegde boete van EUR 500.000 aan TOM B.V. – waarvoor haar twee directeuren hoofdelijk aansprakelijk waren tot een bedrag van EUR 125.000 – aangepast en gematigd. TOM B.V. verkocht via meerdere webwinkels fietsen, sportkleding en accessoires aan consumenten. De webwinkels schonden structureel het consumentenrecht bij annulering en retournering van bestellingen door het hanteren van een “piepsysteem”. Klanten werden slechts na herhaaldelijk aandringen terugbetaald, waarbij zij bovendien eerst een waardebon kregen in plaats van het aankoopbedrag. Het CBb bevestigde dat de ACM correct had vastgesteld dat dit een oneerlijke handelspraktijk is. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders hield het CBb echter niet in stand. Deze constructie past volgens het CBb niet in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht.

Op 27 januari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam een boete van EUR 375.000 van de ACM aan incassobureau Credit Invest lichtelijk gematigd. Het incassobureau incasseerde niet-geldige overeenkomsten. Consumenten die om opheldering vroegen werden vaak genegeerd. Daarnaast hanteerde het incassobureau een beleid om consumenten onder druk te zetten onder meer door te dreigen met dure gerechtelijke procedures. Hoewel de ACM de duur van de overtredingen deels incorrect had vastgesteld, was de boete terecht opgelegd volgens het CBb.

Conclusie

Het consumentenrecht is het afgelopen jaar een hot topic geweest. De ACM zal ongetwijfeld ook het aankomende jaar meer en strenger optreden tegen schendingen van het consumentenrecht. De nadruk lijkt hierbij vooral te liggen op het beter en eerlijker informeren van de consument. Deze informatieplicht strekt zich uit van informatie met betrekking tot de karakteristieken van de producten alsmede de achterliggende verkopers. Hiermee zal de rechtspraak met betrekking tot het consumentenrecht hoogstwaarschijnlijk ook toenemen. Niet alleen wil de ACM (en de Europese Commissie) het gerechtvaardigd vertrouwen van de consument in producenten beschermen, ook wordt hiermee een grote stap gezet in de beoogde duurzame en digitale transitie. Het consumentenrecht past zich dus snel aan de huidige tijdsgeest aan.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar 

Na een tijdelijke stilstand als gevolg van de COVID 19-crisis heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), laten weten haar bedrijfsbezoeken (“invallen”) te hervatten. Ondernemingen moeten dus (weer) voorbereid zijn op zo’n “verrassingsbezoek”. De ACM baseert zich bij haar selectie van bedrijven die onderworpen worden aan een inval op marktinformatie, die zij bijvoorbeeld ontvangt van ex-werknemers of concurrenten die gebruik maken van ACM’s clementieregeling (“klikken”). Om zo een bedrijfsbezoek in goede banen te leiden is het belangrijk dat u degelijk voorbereid bent. bureau Brandeis heeft voor u de volgende (voorbeeld) documenten ontworpen die u hierbij helpen: Instructies inval ACM receptie, Juridisch kader inval ACM en Instructies inval ACM medewerkers.