Het (Europees) concentratietoezicht is in volle ontwikkeling. De Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen overtredingen van de Concentratieverordening (“CoVo”).

Indien concentraties aan bepaalde omzetdrempels voldoen, hebben de betrokken ondernemingen een meldplicht (artikel 4 CoVo). De betrokken ondernemingen mogen vervolgens geen uitvoer geven aan de concentratie totdat de bevoegde autoriteit goedkeuring heeft verleend voor de concentratie. Dit is de standstillverplichting (artikel 7 CoVo).

Er wordt streng gehandhaafd op schendingen van de meld- en standstillverplichting – het zogeheten ‘gun-jumping’. Het is dus van belang om te weten wat mededingingsrechtelijk wel en niet toegestaan is bij (de voorbereiding van) een concentratie. Deze blog geeft een overzicht van recente rechtsontwikkelingen en maakt duidelijk wat fuserende partijen kunnen doen voorafgaand aan een transactie om gun-jumping te voorkomen.

Onverwacht zeggenschap?

Indien een onderneming het voornemen heeft om zeggenschap te verkrijgen over een andere onderneming, dient de verkrijgende partij dit te melden mits aan de omzetdrempels is voldaan. Het is echter niet altijd duidelijk wanneer er sprake is van zeggenschap. Zo verkreeg de Noorse viskweker Marine Harvest (nu Mowi) in 2012 48,5% van de aandelen in haar concurrent Morpol. Dit werd aan de Commissie gemeld met de mededeling dat de stemrechten door Marine Harvest niet zouden worden uitgeoefend totdat goedkeuring zou zijn verleend door de Commissie. Voorafgaand aan de melding deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol. Deze transactie werd gemeld bij de Commissie, die vervolgens oordeelde dat de meld- en standstillverplichting waren geschonden omdat Marine Harvest al de facto zeggenschap had verkregen bij de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. De Commissie kwam tot deze conclusie door de gebruikelijke aanwezigheid van aandeelhouders bij eerdere aandeelhoudervergaderingen te controleren. Op basis daarvan stelde de Commissie vast dat Marine Harvest met 48,5% een meerderheid vormde onder de aandeelhouders en dus zeggenschap kon uitoefenen.

Marine Harvest kreeg een boete opgelegd van €10 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht en nog eens €10 miljoen wegens schending van de standstillverplichting. Hoewel dit twee kanten van dezelfde medaille lijken, betreft het twee te onderscheiden verplichtingen waarvoor de Commissie afzonderlijke boetes kan opleggen. Er is dus geen sprake van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) hield de boetes in stand en oordeelde dat het in dit geval niet uitmaakte dat Marine Harvest de stemrechten niet had uitgeoefend omdat er al vóór het openbare bod de facto uitsluitende zeggenschap was verkregen.

Zeggenschap of gebruikelijke beschermingsrechten?

In februari 2015 meldde het telecombedrijf Altice een voorgenomen overname van PT Portugal, waarvoor de Commissie in april 2015 voorwaardelijke goedkeuring verleende. Later bleek echter dat Altice al beslissende invloed kon uitoefenen vóórdat de overname was goedgekeurd. De overnameovereenkomst gaf het telecombedrijf namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management, prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.

Hoewel de verkrijgende onderneming de waarde van de (aandelen in de) doelonderneming mag beschermen, mag zij geen zeggenschap uitoefenen die buiten de normale bedrijfsvoering gaan voordat goedkeuring voor de concentratie is verleend. Factoren die relevant zijn bij de beoordeling of het gaat om de normale bedrijfsvoering zijn (i) de mate van betrokkenheid van de verkrijgende partij bij de dagelijkse bedrijfsvoering, (ii) de aard van de maatregelen in de overeenkomst ten gunste van de verkrijgende onderneming, en (iii) de geldelijke drempels voor het uitoefenen van een veto ten opzichte van de waarde van de target of aankoopprijs. Wanneer deze drempels erg laag zijn, zal sneller sprake zijn van de uitoefening van zeggenschap.

In dit geval oefende Altice al voorafgaand aan de melding zeggenschap uit door haar betrokkenheid bij de onderhandelingsstrategie van PT Portugal en de keuze voor leveranciers en bepaalde tv-kanalen. Op basis daarvan legde de Commissie in april 2018 een boete van €124,5 miljoen aan Altice op voor gun-jumping, waarvan €62,25 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht van artikel 4 CoVo en €62,25 miljoen voor het schending van de standstillverplichting van artikel 7 CoVo.

Op 8 november 2016 kreeg Altice opnieuw een boete opgelegd van €80 miljoen voor gun-jumping, ditmaal door de Franse mededingingsautoriteit. Altice meldde in 2014 de voorgenomen overname van twee telecombedrijven, SFR en OTL, door haar dochteronderneming Numericable. De Franse mededingingsautoriteit was een onderzoek gestart naar gun-jumping, waaruit bleek dat Altice al voor de goedkeuring van de concentratie toegang had tot strategische informatie van en beslissende invloed kon uitoefenen over beide bedrijven. Altice had dus al zeggenschap verkregen voorafgaand aan enige goedkeuring van de concentratie, waardoor zij zich schuldig maakte aan gun-jumping.

Onlosmakelijke stap voor transactie leidt niet per se tot zeggenschap

Een voorbeeld van een situatie waarin géén zeggenschap was verkregen door de kopende onderneming betrof de voorgenomen concentratie tussen KPMG Denemarken en EY. De consultancykantoren sloten op 18 november 2013 een fusieovereenkomst. Aangezien de Deense vestiging van KMPG nog een samenwerkingsovereenkomst had met de KPMG groep, werd deze – nota bene op diezelfde dag –opgezegd. De Deense mededingingsautoriteit keurde de concentratie eind mei 2014 vervolgens goed, maar stelde (in december 2014) dat het onvoorwaardelijk en onherroepelijk opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst met de KPMG Groep voordat de concentratie was goedgekeurd kon worden beschouwd als een handeling in strijd met de standstillverplichting. Het HvJEU was het hier niet mee eens en concludeerde dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst niet leidt tot een wijziging in de zeggenschap van KPMG Denemarken, zelfs niet indien deze opzegging onlosmakelijk verband houdt met de concentratie en een voorbereidende of neventransactie van deze concentratie kan vormen. Volgens het HvJEU vallen transacties die niet leiden tot een wijziging van de zeggenschap, niet onder artikel 7 CoVo.

Transacties bestaande uit meerdere stappen

Uit het Commissiebesluit inzake de overname van Toshiba Medical Systems Corporation (“TMSC”) door Canon blijkt dat de meld- en standstillverplichting ook geldt voor zogeheten ‘special purpose vehicles’. Canon wilde TMSC overnemen door middel van een ‘warenhuisconstructie’. Er werd een special purpose vehicle opgericht dat 95% van de aandelen in TMSC verwierf voor €800. Canon verwierf vervolgens 5% van de aandelen voor €5,28 miljard en verkreeg een aandelenoptie op de overige aandelen. De voorgenomen overname werd vervolgens op 12 augustus 2016 gemeld bij de Commissie. Na goedkeuring van de Commissie werden de overige 95% van de aandelen overgenomen. De Commissie startte in juli 2017 een onderzoek naar deze constructie. Zij kwam tot de conclusie dat een transactie waarbij een tussentijdse koper – het special purpose vehicle – zeggenschap verkrijgt totdat de onderneming verkocht zal worden aan de uiteindelijke verkoper, kan worden gezien als de eerste stap van de (uiteindelijke) transactie. De voorbereidende stap droeg immers als zodanig bij aan de zeggenschapsverkrijging van Canon over TMSC, waardoor voorafgaand aan deze eerste stap al diende te worden gemeld. Nu dit niet was gebeurd, legde de Commissie een boete op aan Canon van €28 miljoen.

Een andere type tweetrapsraket werd gebruikt door het Franse bedrijf Veolia. Veolia, actief in de water, afvalverwerking en energiesector, wilde zeggenschap over Suez verkrijgen door middel van twee stappen. Eerst verkreeg zij op 6 oktober 2020 29,9% van de aandelen in Suez van energiebedrijf ENGIE. De tweede stap zag op het doen van een openbaar bod op de overige aandelen in Suez. Suez meende dat deze twee stappen als één transactie moesten worden beschouwd en dat daarom Veolia de transactie voor de verkrijging van de aandelen had moeten melden. De Commissie ging mee in de stelling dat het één transactie betrof en dat de twee stappen afhankelijk van elkaar waren; het openbare bod zou nooit gekomen zijn zonder de voorgaande aandelenverwerving van ENGIE. De Commissie stelde echter dat beide stappen onder de uitzondering artikel 7(2) CoVo vielen.

Artikel 7(2) CoVo voorziet in een uitzondering op deze standstillverplichting voor twee soorten transacties: een openbaar bod en een reeks aandelentransacties waarbij zeggenschap wordt verkregen van meerdere verkopende partijen. De concentratie moet dan echter wel direct worden gemeld bij de Commissie en de verkrijger mag de stemrechten niet uitoefenen. De Commissie beschouwde dat de uitzondering van artikel 7(2) CoVo ten aanzien van het openbaar bod óók van toepassing was op de eerste stap van de concentratie – de verkrijging van 29,9% van de aandelen in Suez.

Het besluit van de Commissie is in lijn met het oordeel van het Europees Gerecht in Marine Harvest. Het Gerecht concludeerde namelijk dat het mogelijk is dat de verwerving van een minderheidsbelang, waarbij nog geen zeggenschap over de doelonderneming wordt verkregen, gevolgd door een openbaar overnamebod, deel uitmaakt van één concentratie die binnen de werkingssfeer van artikel 7(2) CoVo valt.

Het verschil tussen Marine Harvest en Veolia/Suez is dat in de eerstgenoemde situatie al de facto zeggenschap was verkregen bij de eerste stap, namelijk door de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. Daarvan was met een belang van 29,9% geen sprake bij Veolia. De standstillverplichting is dus alleen geschonden indien de eerste stap al leidt tot een zeggenschapsverkrijging. Hoewel Suez beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de Commissie, lijkt dit geen doorgang te vinden nu Veolia en Suez op 12 april tot een fusieovereenkomst zijn gekomen.

Lessen voor de toekomst

Uit bovenstaande jurisprudentie blijkt dat de volgende punten van belang zijn bij de voorbereiding van fusies:

• Ook de facto zeggenschapsverkrijging leidt tot een meld- en standstillverplichting.
• Dit geldt ook voor ‘special purpose vehicles‘ die (tijdelijk) zeggenschap verkrijgen.
• Meld stappen/transacties ter voorbereiding van een concentratie indien deze als zodanig bijdragen aan de wijziging van zeggenschap.
• Oefen vóór de goedkeuring van een concentratie geen zeggenschap uit voor zover dit niet nodig is voor het beschermen van de waarde van de doelonderneming.
• De zeggenschap mag geen betrekking hebben op de dagelijkse bedrijfsvoering.
• Bij een pre-closing vetorecht mag de geldelijke drempel voor het uitoefenen daarvan niet te laag zijn ten opzichte van de transactiewaarden

Clean Teams

Naast de meld- en standstillverplichting voor concentraties geldt ook nog steeds het kartelverbod onverkort. Met name het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie speelt een rol bij de voorbereiding van fusies. In dat kader is het onder omstandigheden verstandig om clean teams in te stellen, zodat het risico op een schending van het kartelverbod wordt beperkt. Clean Teams zijn met name raadzaam bij transacties tussen twee concurrenten.

• De uitwisseling van informatie mag niet het commerciële marktgedrag van partijen kunnen beïnvloeden.
• Stel het Clean Team zo mogelijk samen uit een besloten groep personen die (vanaf dat moment) niet (meer) betrokken zijn bij de dagelijkse bedrijfsvoering van de partijen.
  • Bijvoorbeeld onafhankelijke consultants of speciaal aangewezen werknemers
• Behandel informatie binnen het Clean Team als strikt vertrouwelijk.
  • Stel (interne) protocollen op ten aanzien van welke informatie toegankelijk is en voor wie.
  • Vraag om juridisch advies bij twijfel.
  • Laat personen uit het Clean Team een geheimhoudingsverklaring ondertekenen en controleer de naleving hierop.

Tot slot verdient het opmerking dat de Commissie een nieuw beleid heeft ingevoerd waarmee zij haar toezichthoudende rol met betrekking tot concentraties heeft uitgebreid. Lees hiervoor onze blog over artikel 22 CoVo.

Voor al uw vragen in het kader van fusiecontrole helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar

Wat te doen als een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt

Tot voor kort stonden concurrenten en afnemers met lege handen bij een zogenaamde ‘killer acquisitie’. Dit zijn overnames waarbij een grote gevestigde onderneming een kleiner, innovatieve en startende concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten. De reden hiervoor was dat veel van deze overnames, niet bij een mededingingsautoriteit hoeven te worden gemeld omdat de omzetdrempels niet worden gehaald. Killer acquisities konden daarom niet beoordeeld worden door de nationale mededingingsautoriteit of de Europese Commissie. Dat is nu veranderd.

De Commissie heeft op 26 maart 2021 nieuwe richtsnoeren gepubliceerd over de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de Europese concentratieverordening (“EU-verordening”). Naast concentraties die meldingsplichtig zijn bij de nationale autoriteiten kunnen op grond van artikel 22 van de EU-verordening ook concentraties die niet meldingsplichtig zijn naar de Commissie worden verwezen voor een beoordeling.

De Commissie is met name geïnteresseerd in doorverwijzingen van concentraties waarbij de omzet van partijen geen juist beeld geeft van hun actuele of toekomstige potentie. In de praktijk zal het met name gaan om concentraties waarbij beginnende concurrenten en innoverende ondernemingen betrokken zijn. Dit zal zich onder meer voordoen in digitale, farmaceutische, biotechnologische en bepaalde industriële sectoren. Het nieuwe beleid zal naar verwachting minder effect hebben op overnames in de meer traditionele markten.

Achtergrond

Op 26 maart 2021 kondigde de Commissie een ingrijpende hervorming aan van de EU verordening. Eén van die grote veranderingen ziet op een nieuwe beleid ten aanzien van de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening.

Oude en nieuwe beleid artikel 22 EU-verordening

Op grond van artikel 22 van de EU-verordening kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer die de concurrentie op de interne markt significant zou kunnen beïnvloeden.

Het artikel stamt uit 1989 toen veel lidstaten nog geen nationale concentratiecontrole regime hadden en hierdoor toch de mogelijkheid hadden om potentieel concurrentieverstorende concentraties te laten onderzoeken door de Commissie. Artikel 22 wordt ook wel de ‘Dutch clause’ genoemd omdat het op verzoek van Nederland, dat destijds nog geen concentratiecontrole had, werd ingevoerd. In het artikel wordt expliciet gesproken over concentraties waar geen aanmelding voor vereist is. Maar nadat bijna alle lidstaten een fusiecontroleregime hadden ingevoerd nam het belang van artikel 22 sterk af. Het beleid van de Commissie was zelfs om doorverwijzingen van niet-meldingsplichtige concentraties te ontmoedigen met als reden dat de concentraties de mededinging op de interne markt doorgaans niet significant zou beïnvloeden.

Het nieuwe beleid van de Commissie zorgt voor een sterke koerswijziging in de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening. De Commissie moedigt de lidstaten voortaan aan om bepaalde concentraties naar de Commissie te verwijzen, zelfs in gevallen waarin de verwijzende lidstaat op grond van de omzetdrempels geen bevoegdheid heeft om de concentratie te beoordelen. De Commissie mag zelf beslissen of zij een verwijzingsverzoek accepteert.

Het nieuwe beleid komt niet volledig uit de lucht vallen. Er bestond al enige tijd een wens bij mededingingsautoriteiten om killer acquisitions te kunnen beoordelen. De discussie werd in 2014 aangewakkerd door de overname van Whatsapp door Facebook. De overname was in veel lidstaten niet meldingsplicht vanwege de lage omzet van Whatsapp. Uiteindelijk werd de overname wel beoordeeld door de Europese Commissie omdat de overname in drie lidstaten wel meldingsplichtig was en de overname daarom in aanmerking kwam voor een verwijzing op grond van artikel 4 lid 5 van de EU-verordening. De Commissie heeft de overname goedgekeurd. Deze zaak is mede aanleiding geweest voor Duitsland en Oosterrijk om nieuwe wetten aan te nemen die een extra meldingsdrempel introduceren op basis van de waarde van de transactie. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”), de Luxemburgse Conseil de la Conucurrence en de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMA”) schreven een Benelux memorandum over het toezicht van de mededinging in de digitale sector. Hierin werd onder meer gepleit voor een wijziging van de meldingsdrempels, bijvoorbeeld door de invoering van een extra drempel op basis van marktmacht en/of op basis van de waarde van de transactie.

Testcase: Illumina-Grail

Vlak na de communicatie van de Commissie over de hervormingen van het EU fusiecontroleregime werd bekend dat de overname van Grail door Illumina een testcase is voor de toepassing van het nieuwe beleid van de Commissie. Voor de eerste keer sinds 1999 werd een artikel 22 verzoek zonder dat één van de verwijdende lidstaten bevoegd was de concentratie te beoordelen.

Illumina is één van de grootste spelers ter wereld actief op het gebied van gen-sequenzing. Grail is een jong bedrijf dat een bloedtest ontwikkelt om ongeveer vijftig soorten kanker in een vroeg stadium op te sporen met behulp van DNA-sequenzing. Het bedrijf heeft geen omzet in de EU waardoor de concentratie in beginsel niet meldingsplichtig is bij de Commissie noch bij de mededingingsautoriteiten van de EU-lidstaten. De overname moest wél gemeld worden bij de Amerikaanse Federal Trade Commission en ligt daar ook onder vuur.

De Commissie heeft in februari haar bezorgdheid geuit over de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen van de voorgenomen concentratie op het gebied van kankertests en moedigde de nationale mededingingsautoriteiten aan om in lijn met het nieuwe beleid een verwijzingsverzoek in te dienen. De Franse Autorité de la concurrence heeft gehoor gegeven aan de oproep en de ACM, de BMA en de Griekse Competition Commission steunden het verzoek. De overname was in geen van die lidstaten meldingsplichtig. De Commissie heeft de doorverwijzing geaccepteerd en zal de overname gaan onderzoeken.

Het verwijzingsverzoek heeft flink wat stof doen opwaaien. Illumina heeft in Nederland en Frankrijk een rechtszaak aangespannen tegen het verzoek maar beide zaken verloren. De zaak zal ongetwijfeld nog aangevochten worden bij het Hof van justitie van de Europese Unie. Het nieuwe beleid leidt tot veel rechtsonzekerheid bij overnames waarin een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt. Het is dan ook van belang om hier al rekening mee te houden bij de (contract)onderhandeling van de overname. Zo moet onder meer bij het opstellen van de opschortende voorwaarden in de overeenkomst rekening gehouden worden met een mogelijke doorverwijzingen naar de Commissie, zelfs als de mededingingsautoriteiten in de betrokken lidstaten zelf niet bevoegd zijn om de concentratie te beoordelen. Anderzijds biedt het ook meer mogelijkheden voor derde-belanghebbende, zoals concurrenten en afnemers, om te klagen.

Wat te doen bij killer acquisitie

Neemt een dominante concurrent of leverancier van u een veelbelovende start-up over? Neem dan de volgende acties.

1. Bedenk of de omzet van de start-up een juist beeld geeft van haar actuele of toekomstige potentie. Het kan zijn dat een start-up nog weinig tot geen omzet behaalt maar wel van grote betekenis is voor de concurrentie op de markt of dat op korte termijn wordt. Dit kan zich onder meer voordoen in de volgende situaties:
   • de target is een belangrijke innovator of verricht potentieel belangrijk onderzoek
   • de target is een belangrijke (potentiële) concurrent
   • de target heeft toegang tot belangrijke activa (zoals grondstoffen, infrastructuur, data of intellectuele eigendomsrechten)

2. Neem zo spoedig mogelijk contact op met de Autoriteit Consument en Markt en/of andere lidstaten waar de dominante concurrent actief is. De mededingingsautoriteit heeft een termijn van 15 werkdagen om een concentratie door de verwijzen naar de Europese Commissie nadat de transactie ‘kenbaar gemaakt werd aan de betrokken lidstaat’. De termijn begint pas te lopen als aan de lidstaat voldoende informatie wordt verstrekt om een voorlopige beoordeling te maken of is voldaan aan de criteria van artikel 22 EU-verordening. De lidstaten lijken een vrij ruime discretie te hebben bij het bepalen wanneer de termijn begint te lopen.

3. Beargumenteer waarom de concentratie de handel tussen de lidstaten beïnvloedt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de dominante concurrent in meerdere lidstaten actief is en/of (potentiële) afnemers in verschillende lidstaten zijn gevestigd.

4. Beargumenteer ook waarom een reëel risico bestaat dat de concentratie de mededinging op het grondgebied van de betrokken lidstaat (of lidstaten) significant zal belemmeren. Een reëel risico dreigt wanneer door de overname:
   • een belangrijke (potentiële) concurrent wordt uitgeschakeld;
   • er sprake is van een fusie tussen twee belangrijke innovatieve ondernemingen;
   • concurrenten minder prikkels of mogelijkheden hebben om te concurreren onder meer omdat markttoetreding of uitbreiding lastig wordt of zelfs onmogelijk;
   • er een prikkel of mogelijkheid ontstaat dat een sterke markpositie op de ene markt kan worden ingezet op een andere markt door middel van koppelverkoop, bundeling of andere uitsluitingspraktijken.

5. Neem contact op met de Commissie. De Commissie kan de lidstaten aanmoedigen om de overname door te verwijzen.

Bas Braeken, Lara Elzas en Jade Versteeg