After much anticipation within the Dutch legal community, the Netherlands Commercial Court (NCC) held its inaugural court hearing on 18 February 2019. Fittingly for a litigation boutique that strives to be at the forefront of legal developments, bureau Brandeis was there. Floor Eikelboom defended his client’s interest.

The NCC is part of the Dutch judiciary, but its proceedings and judgments are in English. By marrying the ease of using the English language to the Dutch judiciary’s tradition of efficiency, reliability, transparency and low cost, it aims to become a prominent forum for international business litigation.

The concerned hearing was held only days after the – interlocutory – proceedings were commenced, demonstrating that NCC proceedings can resolve disputes swiftly, indeed.

This update highlights some recent decisions from the Dutch courts relating to the financial services sector which we think are worth sharing. Contact us if you have any questions or find out more about bureau Brandeis’ Financial Services Litigation here.

AFM fines both company and director and major shareholder. No double jeopardy.
Where a company breaches the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht, “Wft”), the financial regulators in the Netherlands can also impose a fine on a natural person involved for having actual control of (feitelijk leidinggeven aan) the prohibited conduct of such company.

The highest administrative court in the Netherlands confirms that this is also possible if such person happens to be both the director and major shareholder of the company. In these circumstances the regulator is to verify whether it is proportionate that the two fines effectively punish the same natural person twofold.

In this case, the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten, “AFM”) fines a company EUR 10,000 for offering investment services (verlenen van beleggingsdiensten) without a license. In addition, its director and major shareholder is fined EUR 200,000 for having actual control of the prohibited conduct.

The director and major shareholder challenges the proportionality of the fine. He also argues that the fine is to be reduced given his financial capacity. Both arguments however are unsuccessful. The two fines are considered proportionate because the fine for the company has already been reduced to EUR 10,000. The director also fails to prove that he has insufficient ability to pay his personal fine of EUR 200,000. Both fines are therefore upheld.

The full decision can be read here in Dutch: CBb, 7 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:413.

AFM is to include restrictions in cooperation charge as to use of requested information.
The AFM sends a regulatory information request (inlichtingenvordering) to a company outside the Netherlands in order to determine whether it is offering consumer credit or providing intermediary services on the Dutch market without the required license.

When the AFM does not receive a reaction to two separate requests, it imposes a cooperation charge subject to a penalty (last onder dwangsom). The alleged credit offeror does not provide any information in response to this cooperation charge. According to the AFM the company incurs the penalty payment as a result.

On appeal the company successfully argues that when the AFM is requesting information within control of the company (wilsafhankelijke informatie) by means of a cooperation charge, the AFM can only do so with the explicit restriction that any information within control of the company shall only be used for supervisory purpose and shall not be used for imposing any administrative fines or criminal charges.

Since the cooperation charge in question did not include a restriction on the use of the requested information, the Trade and Industry Appeals Tribunal (College van Beroep voor het bedrijfsleven, “CBb”) annuls it.

The full decision can be read here in Dutch: CBb, 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444.

Custodian, depository and administrator not found liable for Ponzi-scheme damages.
A fund manager managing three off-shore funds appoints a securities trader as sub-investment manager with the power to invest all assets of the three funds. The fund manager also appoints a financial enterprise as its custodian, depository and administrator. In addition, it requires the custodian to appoint the sub-investment manager as sub-custodian.

The sub-investment manager turns out to be deploying a world wide Ponzi-scheme and goes bankrupt when this is discovered. As a consequence, the three funds also go bankrupt.

Investors in the three funds set up a claim foundation and commence legal proceedings against the financial enterprise that acted as custodian, depository and administrator, arguing that the financial enterprise (i) acted in breach of regulatory obligations regarding outsourcing and protection of investor funds, (ii) breached a duty of care towards the investors, (iii) committed a wrongful act (onrechtmatige daad) against the investors and (iv) issued misleading information.

The court disregards the assertions and rejects the investors’ claims. According to the court, there is no proof that the custodian knew or should have known that the sub-investment manager never actually invested the money from the funds and was essentially running a Ponzi-scheme. At the time, the financial enterprise also had no reason to suspect the fraud. Moreover the court considers that the custodian did not choose to appoint the fraudulent sub-custodian but was required to do so by the fund manager.

The full judgment can be read here in Dutch:
Rb. Amsterdam 22 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:10601.

Both bank and customer have duty of care towards one another. Access to bank account.
While a company is under investigation of the public prosecutor due to suspicions of money laundering and drug trafficking, the police carry out a raid at its offices and seize its bank accounts. As a consequence, the bank terminates its relationship with the company. The company does not accept the termination and commences interim relief proceedings against the bank.

Between May 2017 and January 2018, parties go to court four times. The company states that in the given circumstances it cannot open a bank account with another bank. It therefore argues that its interest in access to a bank account must weigh heavier than the bank’s interest to terminate the relationship due to potential reputational and AML risks. The court finds that the bank was allowed to terminate the relationship because the company had not taken sufficient compliance measures. This has made it impossible for the bank to comply with requirements of the Dutch Anti Money Laundering Act (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme, “Wwft”).

However, new facts come to light and the company starts new interim relief proceedings in order to re-open its bank accounts. And with success.

Given the changed circumstances (i.e. the public prosecutor dropped the investigation and the company took serious measures to strengthen its compliance and reduce AML-risks) the court now rules that the bank should allow access to the bank accounts again. In this latest decision the court emphasizes that both parties have a duty of care (zorgplicht) towards one another, and the fact that the company took serious measures to reduce AML risks shows that it has fulfilled this duty towards the bank.

The full judgment can be read here in Dutch:
Rb. Amsterdam 2 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7931.

Decision to place payment service provider under administration can be published.
The Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank, “DNB”) decides to appoint an administrator (curator) at a payment service provider (betaaldienstverlener, “PSP”) for not complying with the Dutch Financial Supervision Act (Wft), the Dutch Anti Money Laundering Act (Wwft) and the Sanctions Act 1977 (Sanctiewet 1977). DNB also decides to publish this decision, since it is in principle obligated to publish administrative sanctions (bestuurlijke sancties) pursuant to section 1:97 Wft.

The PSP commences interim relief proceedings in an attempt to prevent publication. It argues, among other things, that (i) being placed under administration is not an administrative sanction that is to be published pursuant to section 1:97 Wft and (ii) PSD1, which is implemented in the Wft, does not provide a specific ground for publishing these types of sanctions (i.e. being placed under administration). The PSP’s arguments do not succeed.

Even though the appointment of an administrator in principle has an internal effect and does not necessarily have to be disclosed, the interim relief judge considers the appointment of an administrator at the PSP an administrative sanction within the meaning of section 1:97 Wft that can be made public.

The judge also holds that, although PSD1 does not provide a specific possibility for publishing these types of sanctions, publication is possible under the Wft. PSD1 gives Member States the liberty to enforce the directive in a manner they deem fit, as long as the enforcement measures are effective, proportionate and dissuasive. According to the interim relief judge, this is the case with publishing the decision to place the PSP under administration.

The full decision can be read here in Dutch:
Rb. Rotterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8284.

Bank may have certain duty of care vis-à-vis professional third-party investors.
It is settled case law of the Dutch Supreme Court (Hoge Raad, “HR”) that under circumstances banks have a special duty of care not only vis-à-vis its clients but given their social function also vis-à-vis non-expert third parties. The Amsterdam Court of Appeal now rules that banks, to some extent, also have a duty of care towards third parties that are acting in a professional capacity.

The Court of Appeal considers that, although professional parties are expected to be able to make their own investment decisions and ask for advice when needed, a bank may have a duty of care towards third parties acting in a professional capacity when it discovers irregularities on accounts held with the bank. When determining the scope of the bank’s duty of care, the fact that parties are acting in a professional capacity can be taken into account.

In this case, a client of the bank has embezzled money from investors using a main account at the bank. The investors have been invited to deposit money to sub accounts that would be invested via the main account.

The Court of Appeal considers that the irregularities on the accounts in question became known to the bank. It also considers that the bank identified representatives of the investors in person at a local bank office in Brussel when they opened the sub accounts and that it was aware of the investors’ co-signing rights on the sub accounts. The fact that the bank nevertheless has failed to inform the investors when it closed the main account and all sub accounts, is considered a breach of its duty of care towards these third party investors.

Although the bank successfully argued that it could not disclose that it was investigating potential fraud of its client, also given the general prohibition from disclosing (tipping-off) reports of suspicious transactions (ongebruikelijke transacties), it should have neutrally informed the investors that the sub accounts were closed, says the Court of Appeal.

The full judgment can be read here in Dutch:
Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2417.

December 2018.

Simone Peek & Casper Rooijakkers

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2018 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link of dit formulier.

Recent werd voor het eerst een kunstwerk geveild dat niet is gemaakt door een mens, maar door computersoftware, via artificial intelligence (AI). Het werk, dat eruit ziet als een portretschildering, kreeg de titel ‘Portrait of Edmond de Belamy’, en was gesigneerd met de mathematische benaming van een algoritme:[1]

Het werk werd verkocht voor een bedrag van meer dan 430 duizend dollar, de prijs van een huis. Het bracht daarmee circa 45x meer op dan de hoogste schatting van het veilinghuis Christie’s. Het is kennelijk een gewild werk, waarschijnlijk mede vanwege het vernieuwende karakter van deze ‘kunst’.

Kunst is jarenlang gezien als een puur menselijke uiting. In dat kader hebben wetgevers het auteursrecht uitgevonden: de maker moet beschermd worden tegen de grote boze buitenwereld. Aangemerkt worden als maker van een auteursrechtelijk beschermd kunstwerk heeft best wat voordelen:

• de maker/auteursrechthebbende kan anderen verbieden het werk openbaar te maken of te reproduceren;[2]
• ook heeft de maker morele rechten, zoals recht dat zijn/haar naam wordt genoemd bij het werk en kan hij vergoedingen krijgen indien zijn werk ten onrechte wordt gebruikt.[3]
• specifiek voor kunstwerken hebben makers in sommige gevallen tot slot een volgrecht, dat is een recht om bij een doorverkoop van hun kunstwerk een percentage van de opbrengst te krijgen.[4]

Het is voor kunstenaars dan ook belangrijk om te worden aangemerkt als makers van hun kunstwerken in de zin van het auteursrecht. Voor het kunstenaarscollectief achter het portret van Edmond de Belamy zal dat niet anders zijn. Maar wat hebben zij precies gedaan om ‘hun ‘ werk te maken?

Het kunstenaarscollectief heeft in zelflerende software 15.000 historische portretten ingevoerd. Het collectief maakte gebruik van een algoritme dat een 19-jarige Amerikaanse programmeur bouwde en openbaar maakte. Van de ingevoerde schilderijen heeft de software geleerd wat de regels van portretschilderingen zijn en is zelfstandig een aantal portretten gaan maken. In totaal heeft de computer meerdere portretten gemaakt, waaronder het portret van ‘Edmond de Belamy’.

De juridische vraag is wie de maker is: de bouwer van het algoritme, het kunstenaarscollectief of de computer? De Auteurswet kent enkel de mogelijkheden om het auteursrecht toe te kennen aan een persoon of een rechtspersoon. Er is geen mogelijkheid om een auteursrecht toe te kennen aan een computer. Dat is ook niet gek, een computer heeft immers geen vermogen en kan uit zichzelf niemand verbieden om het werk te reproduceren (of in de toekomst wel?). Je zou een parallel kunnen trekken met een aap die een selfie maakt met een camera van fotograaf Slater: heeft de aap dan auteursrecht? De Amerikaanse rechter oordeelde dat in dat geval geen auteursrecht rust op de foto omdat een dier niet onder de Amerikaanse copyrightwet valt.[5]

Laten we er voor het gemak vooralsnog maar vanuit gaan dat het kunstenaarscollectief de auteursrechtelijke maker van het werk is; zij hadden het idee om het schilderij op deze manier te laten maken.

Maar een ‘maker’ heeft niets als er geen auteursrecht zou rusten op het kunstwerk. Er rust auteursrecht op werken die een ‘eigen intellectuele schepping’ van de maker zijn.[6]En er moet, volgens de Hoge Raad, “sprake zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest”.[7] De toets voor auteursrecht ligt over het algemeen laag, er is al snel sprake van auteursrecht op een werk.

Niettemin ben ik er niet van overtuigd dat er ook op kunst die door AI wordt gemaakt, auteursrecht rust. Is het portret van De Belamy wel het resultaat van ‘scheppende menselijke arbeid’ en dus een ‘voortbrengsel is van de menselijke geest’? De menselijke keuzes zijn het maken van de software (maar daar ligt op zichzelf mogelijk auteursrecht op) en het kiezen welke portretschilderijen worden ingevoerd. Als de software slechts één portret zou kunnen schilderen naar aanleiding van alle ingevoerde portretten, zou je kunnen zeggen dat de computer enkel gereedschap is om het portret te maken, zoals je in een rekenmachine een berekening invoert en er slechts één antwoord uit kan komen. De machine is slechts het middel om tot een bepaald vastgesteld resultaat te komen. De invoerkeuzes van de mens zijn dan essentieel om tot het resultaat te komen.

In dit geval bleek dat anders. De computer bleek in staat om niet één schilderij, maar meerdere schilderijen te maken naar aanleiding van dezelfde informatie. De computer maakt dus ook zelf keuzes. Ik ben er nog niet van overtuigd dat een kunstwerk in dat geval een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de Auteurswet is.  Hier is weer een parallel met de aap van Slater te maken: ook die maakte meerdere foto’s.

De vraag is of het recht zou moeten worden aangepast. Als we Christie’s mogen geloven, wordt AI-kunst de nieuwe hype van deze eeuw.[8] Misschien is het dan tijd voor een aanpassing van de auteurswet of rechtspraak zodat duidelijk wordt of ook AI-kunstenaars recht hebben op alle voordelen van het auteursrecht. Want ook die kunstenaars zouden in mijn optiek beschermd moeten worden tegen de grote boze buitenwereld.

[1] Zie de website van Christie’s met het lot nummer 363.

[2] Artikel 10 en 11 Aw.

[3] Artikel 25 Aw.

[4] Artikel 43g Aw.

[5] Zie voor meer informatie de Engelstalige Wikipedia-website ten aanzien van deze zaak tussen de fotograaf (die zijn camera aan een aap gaf) en een natuurrechtenorganisatie die namens de aap het auteursrecht claimde. Nadat de rechter oordeelde dat de aap geen auteursrecht bezit, is de natuurrechtenorganisatie in hoger beroep gegaan. De zaak is in 2017 geschikt.

[6] HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq).

[7] HR 4 januari 1991, NJ 1991/608 (Van Dale/Romme).

[8] Website van Christie’s, 16 oktober 2018, ‘Is artificial intelligence set to become art’s next medium?’.

Onze collega Caroline de Vries is door de Vereniging voor incasso- en procesadvocaten (VIA) genomineerd als Meest Talentvolle Procesadvocaat van Nederland. En terecht vinden wij! Caroline is als procesadvocaat betrokken (geweest) bij een groot aantal spraakmakende en principiële zaken binnen het informatierecht, waaronder die tegen de Nederlandse staat over het afluisterschandaal na de onthullingen van Edward Snowden, over het blokkeren van de The Pirate Bay website en de vraag of e-books vatbaar zijn voor uitputting. Zij heeft meerdere malen voor de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie gestaan.

Caroline is één van de vijf genomineerden die kans maakt op de titel. De winnaar zal tijdens het VIA Lustrumcongres “The Art of Future Litigation” bekend worden gemaakt. Stemmen kan van 25 oktober tot en met 2 november 2018 via https://nl.surveymonkey.com/r/verkiezing-beste-procesadvocaat-meest-talentvolle-procesadvocaat-van-nederland-2018. Stem op Caroline!

bureau Brandeis is specialist op het gebied van corporate en commercial litigation. Stefan Campmans is één van de advocaten van bureau Brandeis die procedeert én publiceert op deze gebieden van het ondernemingsrecht.

In het nieuwe artikel De enquêteprocedure en vermogensrechtelijke geschillen beschrijft Stefan Campmans hoe de Ondernemingskamer omgaat met vermogensrechtelijke geschillen.

In de enquêteprocedure wordt de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verzocht te onderzoeken of sprake is van wanbeleid binnen een bedrijf. De Ondernemingskamer mag vermogensrechtelijke geschillen die daarmee samenhangen echter niet beslechten, want die taak is exclusief overgelaten aan de gewone civiele rechter. Desondanks komen bij de Ondernemingskamer toch regelmatig vermogensrechtelijke geschillen over bijvoorbeeld overeenkomsten of joint-ventures aan de orde.

Het artikel geeft een korte introductie op de enquêteprocedure en probeert praktisch uit te leggen hoe de Ondernemingskamer met vermogensrechtelijke geschillen is omgegaan in de Proov-, Global Publishing Group-, Strauss-, Enraf-, Ambient- en Intergamma-beschikkingen.

Het artikel Enquêteprocedure en vermogensrechtelijke geschillen van Stefan Campmans verschijnt in oktober 2018 in het tijdschrift Bedrijfsjuridische berichten (Bb 2018/65) van Wolters Kluwer (link).

Voor deskundigheid en jarenlange ervaring op het gebied van enquêteprocedures en vermogensrechtelijke geschillen kunt u terecht bij de advocaten van bureau Brandeis.

Het Britse surveillance regime schendt artikelen 8 en 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”). Dat heeft het Europese Hof van de Rechten van de Mens (“EHRM”) geoordeeld op 13 september 2018 in de zaak die Big Brother Watch e.a. hebben aangespannen tegen het Verenigd Koninkrijk. bureau Brandeis intervenieerde in de zaak. De uitspraak vormt een mijlpaal in de rechtspraak van het Hof over surveillancewetging.

Het Hof benadrukt dat juist de geheime aard van surveillancemaatregelen het lastig maakt voor personen om over de inzet daarvan door de overheid te klagen. Des te belangrijker is dat het surveillance regime voldoet aan de vereisten uit de jurisprudentie van het Hof: de wet dient de bevoegdheden van de geheime diensten helder af te bakenen, zodat die voldoende voorzienbaar zijn voor de burger. Ook dient de wet voldoende waarborgen te bieden om de rechten van burgers te verzekeren; achteraf dient onafhankelijk toezicht plaats te vinden.

“especially where a power vested in the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. It is therefore essential to have clear, detailed rules on secret surveillance measures, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated.”

De zaak was gestart door journalisten en verschillende rechtenorganisaties om de rechtmatigheid van drie verschillende Britse surveillance regimes te toetsen: 1) bulk interceptie van communicatie; 2) het delen van gegevens met buitenlandse diensten; en 3) het verkrijgen van gegevens van service providers.

Het Hof concludeert dat zowel het bulkinterceptie regime als het regime voor het verkrijgen van gegevens van service providers het recht op privacy van artikel 8 EVRM schendt. Beide regimes hebben een basis in the Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (“RIPA”).

Volgens het Hof is het hanteren van een bulkinterceptie regime in principe wel toegestaan, maar garandeert de Britse wet onvoldoende toezicht op het filteren, doorzoeken en selecteren van onderschepte communicatie en de daarvoor gebruikte service providers. Ook acht het Hof de mogelijkheid om metadata te analyseren zonder waarborgen in strijd met artikel 8 EVRM.

Het regime waarmee Britse overheidsinstanties toegang kunnen verkrijgen tot communicatiedata van service providers, zoals gegevens over locatie of tijdstip, acht het Hof in strijd met het EU recht. Deze data mogen alleen worden verkregen in het geval van ernstige misdaden, met voorafgaande toetsing. Hier is niet aan voldaan.

Beide regimes schenden eveneens het recht op vrijheid van meningsuiting van artikel 10 EVRM, omdat zij onvoldoende waarborgen kennen ter bescherming van vertrouwelijk journalistiek materiaal en journalistieke bronnen.

Delen van gegevens met buitenlandse diensten

Het EHRM acht het regime voor het delen van gegevens met buitenlandse diensten daarentegen niet in strijd met artikel 8 EVRM.

Het regime dient legitieme doelen, waaronder de nationale veiligheid. Hoewel het regime niet in RIPA is opgenomen, staan de afspraken tussen het VK en de VS in de meest recente Interception of Communications Code of Practice opgenomen. Daarin staan strikte waarborgen opgenomen voor het delen van gegevens door geheime diensten.

Britse diensten mogen alleen een verzoek aan buitenlandse diensten doen als de Minister van Buitenlandse Zaken een bulk interceptie-bevel onder RIPA heeft gegeven en de gegevens niet zonder hulp van een buitenlandse dienst kunnen worden verkregen. Het verzoek mag ook geen opzettelijke omzeiling van RIPA vormen en het moet noodzakelijk en proportioneel zijn dat de dienst de gegevens verkrijgt.

“If Contracting States were to enjoy an unfettered discretion to request either the interception of communications or the conveyance of intercepted communications from non-Contracting States, they could easily circumvent their obligations under the Convention. Consequently, the circumstances in which intercept material can be requested from foreign intelligence services must also be set out in domestic law in order to avoid abuses of power.”

Het EHRM concludeert dat het Britse regime aan alle voorzienbaarheidscriteria voldoet door aan te geven:

• de omstandigheden waarin de onderschepte gegevens verzocht kunnen worden;
• de procedure die gevolgd moet worden om de gegevens te bekijken, gebruiken en op te slaan;
• de voorzorgsmaatregelen die genomen moeten worden wanneer de gegevens met andere partijen worden gedeeld;
• en de omstandigheden waarin de gegevens moeten worden gewist of vernietigd.

Het regime voldoet met name aan de waarborg dat de gedeelde gegevens alleen moet kunnen worden doorzocht als aan alle materiële vereisten van een nationale zoekopdracht is voldaan en dit naar behoren is geautoriseerd op dezelfde manier als het doorzoeken van bulkmateriaal verkregen door de dienst met behulp van zijn eigen technieken.

Belang voor Burgers tegen Plasterk

 De uitspraak is van bijzonder belang voor een vergelijkbare zaak, die bureau Brandeis voert namens de coalitie Burgers tegen Plasterk over het Nederlandse uitwisselingsregime tussen geheime diensten. Artikel 59 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (“Wiv”), dat de internationale samenwerking tussen geheime diensten regelt, kent geen waarborgen voor de rechten van burgers zoals opgenomen in de Britse wet.

In een uitspraak van 7 september 2018 oordeelde de Hoge Raad echter dat Nederland door mag gaan met het ontvangen van gegevens van buitenlandse diensten. De Hoge Raad beoordeelde alleen niet of artikel 59 Wiv wel een grondslag met voldoende waarborgen voor de rechten van burgers biedt en in overeenstemming is met het voorzienbaarheidsvereiste uit art. 8 en 10 EVRM.

Gesterkt door de uitspraak van het Hof in Big Brother Watch e.a. t. VK, zal bureau Brandeis naar het EHRM gaan om de verenigbaarheid van de Nederlandse wet alsnog door het EHRM te laten toetsen.

Nederlandse inlichtingendiensten als de AIVD en MIVD mogen doorgaan met het ontvangen van gegevens van buitenlandse diensten. Dat volgt uit de uitspraak die de Hoge Raad op 7 september 2018 heeft gedaan in de zaak van de coalitie Burgers tegen Plasterk over het uitwisselingsregime tussen geheime diensten. De Hoge Raad verwerpt daarmee het cassatieberoep tegen het arrest van Hof Den Haag, waarin het Hof de eis afwees, dat de Staat stopt met het gebruiken van gegevens verkregen van buitenlandse inlichtingendiensten als de NSA en de GCHQ.

Aanleiding voor de zaak, die in 2014 is gestart, vormen de onthullingen van Edward Snowden in 2013, waaruit naar voren is gekomen, dat onder meer de NSA op grote schaal gegevens van burgers verzamelen via hun gebruik van Google en Facebook, onder wie ook Nederlandse burgers. De NSA is daarbij slechts gebonden aan de Amerikaanse wet en maakt gebruik van methoden, die onder de Europese privacyregels en de Nederlandse Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (“Wiv 2002”) evident verboden zijn.

De Hoge Raad volgt het feitelijk oordeel van het Hof dat niet is aangetoond dat de NSA “ongeoorloofde” of “illegale” handelingen verrichtte onder de Amerikaanse wet of onder het EVRM. Volgens de Hoge Raad is het niet nodig te onderzoeken of de verkrijging van gegevens van buitenlandse diensten in het algemeen in strijd is met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”). De Hoge Raad beoordeelt niet of artikel 59 Wiv, dat de internationale samenwerking tussen geheime diensten regelt, een grondslag met voldoende waarborgen voor de rechten van burgers biedt en in overeenstemming is met het voorzienbaarheidsvereiste uit art. 8 en 10 EVRM.

Wat nu?

Gevolg van de uitspraak is dat Nederlandse inlichtingendienst als de AIVD en MIVD door mogen gaan met het ontvangen van gegevens van buitenlandse diensten, zo stelt de Hoge Raad ook in zijn persbericht van vandaag. De Staat heeft daarmee een carte blanche om zonder afdoende rechtsbescherming grote hoeveelheden gegevens van haar burgers te verzamelen via buitenlandse inlichtingendiensten op basis van het “vertrouwensbeginsel”. Voorzover bekend is het de eerste keer dat het hoogste rechtscollege in een land tot dat oordeel komt.

De coalitie Burgers tegen Plasterk is het niet eens met het arrest van de Hoge Raad. Zij zal naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) te Straatsburg gaan met het verzoek het Nederlandse uitwisselingsregime te laten toetsen aan artikelen 8 en 10 EVRM. Het zal daarbij vooral gaan om de vraag of artikel 59 Wiv in overeenstemming is met het voorzienbaarheidsvereiste. In een vergelijkbare zaak in Straatsburg, heeft de coalitie geïntervenieerd en dat aspect ook benadrukt.

“Governments shall ensure that lawyers (a) are able to perform all of their professional functions without intimidation, hindrance, harassment or improper interference; (b) are able to travel and to consult with their clients freely both within their own country and abroad; and (c) shall not suffer, or be threatened with, prosecution or administrative, economic or other sanctions for any action taken in accordance with recognized professional duties, standards and ethics.”

– Article 16 of the UN Basic Principles on the on the Role of Lawyers

Unfortunately, there are (still) many lawyers around the world who cannot exercise their profession freely.

UPR pre-sessions Geneva 13 April 2018

As a member of the focus group Latin America of the Dutch organization Lawyers 4 Lawyers (L4L) I advocate for the human rights of lawyers. In this context I attended the pre-sessions for the Colombia Universal Periodic Review 2018 at the United Nations Headquarters in Geneva last week. The UPR is a UN mechanism that is used to review the human rights in UN member states, by giving recommendations. The pre-sessions, organized by UPR Info since 2012, are organized in order to ensure that the recommendations that will be made are specific and well-targeted. During the pre-sessions, attended by NGO’s and UN member state delegations, several NGOs gave a presentation about thematic human rights topics (such as the rights of indigenous people, peasants and LGBT people). The attending country delegations were allowed to make remarks or ask questions. After the presentations, the NGOs could speak with country delegations, for example to suggest recommendations. On behalf of L4L I spoke with several country delegations to address the human rights situation of (human rights) lawyers in Colombia and presented them our suggested recommendations. Hopefully these will appear in the UPR.

During my visit to Geneva I also had the honour to speak with the NGOs Comisión Colombiana de Juristas and DCI-Colombia, who shared interesting but disturbing stories. Please visit their websites for more information.

Rommel Duran

For us at L4L, it is very valuable to speak with lawyers about their human rights situation. For example, recently the Colombian lawyer Rommel Duran visited Amsterdam. We had the chance to speak with him about his situation and to make an interview about this. You can find the interview here. A shorter version was also published by Mr. Online, a Dutch platform for the legal profession, which you can find here (only in Dutch).

Lawyers 4 Lawyers

L4L, established in 1986, is an independent foundation that is solely funded by lawyers’ donations. L4L is committed to safeguard the proper functioning of the rule of law through a free and independent exercise of the legal profession in accordance with international norms, including the United Nations Basic Principles on the Role of Lawyers. L4L was granted Special Consultative status with the UN Economic and Social Council in July 2013.

bureau Brandeis

bureau Brandeis strongly supports L4L and advocates for our colleagues all around the world. As custodians of the state of justice, protected by professional privilege, we believe that lawyers have a unique place in society.

Hierbij presenteren wij u het vierde kwartaalbericht van 2017 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link of dit formulier.

Kunnen Britten ondanks Brexit toch Europees burger blijven? Die vraag gaat het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”) beantwoorden. De Amsterdamse rechter Bakels heeft op 7 februari 2018 besloten vragen van uitleg te stellen over het Europees burgerschap na Brexit. Het is de eerste keer dat een rechter het HvJEU vraagt wat de gevolgen van Brexit zijn voor de rechten van Britten na Brexit.

Op grond van het EU burgerschap mag iedere EU burger zich vrij vestigen in een andere Lidstaat en daar een bestaan opbouwen. Dit is wat 46.000 Britten in Nederland hebben gedaan. Zij genieten op dit moment dezelfde rechten als Nederlanders. Dat betekent dat zij in Nederland kunnen werken, een pensioen kunnen opbouwen en een gezin kunnen stichten. Ook hebben zij het recht om vrij te reizen in de EU.

Vijf Britse burgers woonachtig in Nederland, de stichting Brexpats en de vereniging Commercial Anglo Dutch Society (“CADS”) hebben een procedure aangespannen tegen de Staat der Nederlanden en de Gemeente Amsterdam over het behoud van hun EU burgerschap en de daaruit voortvloeiende EU rechten.

Christiaan Alberdingk Thijm, de advocaat die de eisers bijstaat: “Theresa May heeft gezegd: Brexit means Brexit. Nu mag het Europese Hof gaan uitleggen wat dat echt betekent voor mijn cliënten. Eens een Europees burger, altijd een Europees burger? Of kan het burgerschap je buiten je wil worden ontnomen?”

Rechter Bakels stelt in zijn vonnis voorop dat het verdedigbaar is dat de Britten hun EU burgerschap verliezen, maar hij oordeelt dat dit niet noodzakelijk het geval is. Hij geeft daar verschillende argumenten voor.

Verworven rechten

De rechter geeft in de eerste plaats aan dat mogelijk sprake is van verworven rechten. De eisers konden volgens hem niet voorzien dat een Brexit ook tot gevolg zou hebben dat “dit zou kunnen leiden tot het verlies van onder meer hun recht om te wonen en te werken in andere EU-lidstaten”.

Zelfstandige bron

Vervolgens wijst hij erop dat het HvJEU het EU burgerschap ruim uitlegt. “Eenmaal rechtmatig verkregen, is het EU-burgerschap een zelfstandige bron van rechten en verplichtingen die niet zonder meer kunnen worden beperkt of aangetast door nationaal overheidsoptreden.”

Bescherming tegen de meerderheid

Ook wijst Bakels erop dat in een democratie de minderheid beschermd moet worden tegen de wil van de meerderheid. “Het behoort tot het wezen van een democratische rechtsstaat dat, op individueel niveau, diegenen die tot een sociale of politieke minderheid behoren in rechte tot op zekere hoogte bescherming ondervinden tegenover de wil van de meerderheid.”

Nieuwe vorm van burgerschap

Hij benadrukt dat het EU burgerschap een bijzondere vorm van burgerschap vormt, dat geldt naast het burgerschap van een land. Het is een “nieuwe, transnationale, vorm van burgerschap”. Het doel van dit burgerschap is de burgers van de EU-lidstaten te verenigen en hun onderlinge solidariteit te verhogen. Daarom is het volgens de rechter verdedigbaar dat die solidariteit meebrengt dat de burgers van andere EU-lidstaten de eisers “niet in de kou laten staan”.

Kinderen

Ten slotte wijst Mr Bakels erop dat het verlies van EU burgerschap en aanverwante rechten ook nadelige gevolgen kan hebben voor kinderen die hier geboren zijn. Wanneer hun ouders het land moeten verlaten vanwege het verlies van verblijfsrechten tast dat ook hun kinderen aan in het “effectieve genot” van hun rechten.

Stephen Huyton, zegt namens de eisers het volgende: “We zijn natuurlijk heel blij met deze uitspraak. We moeten ons wel realiseren dat dit slechts een eerste stap is om duidelijkheid te krijgen over wat het EU burgerschap betekent. Dat is niet alleen van belang voor de 46.000 Britten die in Nederland wonen, maar ook voor de 1,2 miljoen Britten op het vasteland van Europa.”

Huyton, woont al 24 jaar in Nederland en heeft drie kinderen. Net als andere Britten mocht hij niet stemmen tijdens het Brexit referendum, omdat hij langer dan 15 jaar in het buitenland verblijft.

bureau Brandeis

bureau Brandeis, het advocatenkantoor dat de zaak behandelt, doet dat vanuit haar missie maatschappelijk relevante rechtsvragen aan te kaarten bij de rechter. Het kantoor heeft de zaak grotendeel pro deo behandeld. bureau Brandeis is ook betrokken bij een zaak tegen de Staat over de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (“Wiv”). Die zaak ligt nu bij de Hoge Raad. Ook stond het kantoor de strafrechtadvocatuur bij in een geschil met de Staat over het recht op verhoorbijstand. Het kantoor heeft ruime ervaring met het voeren van zaken voor het HvJEU.

Voor meer informatie over het kort geding, kunt u contact opnemen met:

Christiaan Alberdingk Thijm

+31 20 7606505

Christiaan.alberdingkthijm@bureaubrandeis.com

Meer informatie vindt u via de links hieronder:

https://bureaubrandeis.com/update-kort-geding-over-de-brexit-en-het-eu-burgerschap/

https://bureaubrandeis.com/kort-geding-brexit-en-eu-burgerschap/

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:605

Today, Mr Bakels has decided to ask preliminary questions to the Court of Justice of the EU in Luxembourg (“CJEU”). The honorable Judge, in short, asks the CJEU what the consequences of a Brexit would be for the EU citizenship and the accompanying rights. Will Brexit mean that EU citizenship is automatically reversed or will Brits retain these rights and, if so, under which circumstances? See also our blog (in Dutch) here. Parties are given the opportunity to respond to the draft questions within a week of today.

Stephen Huyton, one of the plaintiffs says: “We are obviously delighted with the court’s decision. However, this is but the first step to clarity about what Brexit means for our EU citizenship. This case has always been about seeking clarification. Not only for the 46.000 Brits living in the Netherlands, but also for the 1.2 million Brits living in other EU countries. As has been demonstrated in recent days what Brexit means is still the subject of much discussion. You cannot play with the lives of 1.2 million people as if they are pieces on a chess board.”

Mr Huyton, the European director of a US firm, has been living in the Netherlands for 24 years and has three children, with the youngest at university in the UK. Like other Brits who have been living outside the UK for more than 15 years, he was not eligible to vote in the EU referendum.

Christiaan Alberdingk Thijm, the lawyer representing the plaintiffs comments: “Theresa May famously said, Brexit means Brexit, but the Brits currently living on the continent have no idea what that means for them. Are you an EU citizen for life or can your citizenship be taken away from you? That is the fundamental question that will be put forward to the European Court.”

Please read an unofficial translation of the ruling here.

For questions and further information, please contact Christiaan Alberdingk Thijm.

+31 20 7606505

Christiaan.alberdingkthijm@bureaubrandeis.com

De leges die gemeenten opleggen voor de aanleg van een openbaar elektronisch communicatienetwerk moeten worden getoetst aan de Machtigingsrichtlijn (2002/20/EG) en niet de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). Dit bepaalde het Hof van Justitie van de EU (“het Hof”) op 30 januari 2018 (C-360/15). bureau Brandeis staat de betrokken aanbieder bij in deze procedure.

Torenhoge leges

De aanbieder werd geconfronteerd met hoge leges voor de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk ex artikel 5.4 Telecommunicatiewet. De leges beperkte zich niet tot de daadwerkelijke gemaakte kosten van de gemeente. Er was sprake van kruissubsidiëring met andere diensten.

De aanbieder maakte bezwaar tegen de hoogte van de leges. Het Gerechtshof Arnhem bepaalde in hoger beroep dat de leges voor het instemmingsbesluit op kosten moeten zijn gebaseerd. De Hoge Raad besloot prejudiciële vragen te stellen aan het Hof over de Dienstenrichtlijn, omdat deze van toepassing zou zijn.

De Machtigingsrichtlijn

De aanbieder meent echter dat de Machtigingsrichtlijn van toepassing is en deze verplicht tot een kostengeörienteerd tarief. Het Hof bevestigt dat de Machtigingsrichtlijn hier van toepassing is en volgt de conclusie van Advocaat-Generaal (“AG”) Szpunar.

“71. In dat verband moet worden geoordeeld dat die rechten verschuldigd worden in verband met het recht van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken mogen aanleggen, faciliteiten te installeren in de zin van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn.”

Het Hof stelt vervolgens dat de Machtigingsrichtlijn tot doel heeft om de kosten van de toegang tot de markt te verlagen:

“77. Wat het doel van de machtigingsrichtlijn betreft, blijkens artikel 1, lid 1, gelezen in het licht van overweging 1 ervan, heeft deze tot doel de kosten van de toegang tot de markt te verlagen teneinde het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en  diensten in de gehele Unie te vergemakkelijken.”

Het Hof bepaalt daarnaast dat vergoedingen en kosten alleen opgelegd mogen worden op basis van een grondslag in de richtlijn. Dit in lijn met eerder uitspraken:

 “79. Hoe dan ook kunnen de lidstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de machtigingsrichtlijn geen andere heffingen of vergoedingen voor de levering van elektronische-communicatienetwerken en  diensten opleggen dan die waarin deze richtlijn voorziet (arrest van 4 september 2014, Belgacom en Mobistar, C 256/13 en C 264/13, EU:C:2014:2149, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve moet aan de hand van die richtlijn worden bepaald, welke financiële lasten de bevoegde nationale autoriteiten al dan niet kunnen opleggen  voor het aanbieden van dergelijke netwerken of diensten.”

Toegang tot de markt niet belemmeren

Gezien het beoogde doel van de Machtigingsrichtlijn, waarnaar het Hof expliciet verwijst, kunnen vergoedingen die meer bedragen dan de noodzakelijke kosten voor de verlening van een instemmingsbesluit de toegang tot de markt belemmeren. Dit is in strijd met de doelstellingen van de richtlijn.

De Nederlandse wetgever heeft bij de invoering van artikel 5.4 Telecommunicatiewet bewust afgezien om voor de aanleg van kabels voor openbare netwerken een vergoeding te bedingen in de zin van artikel 13 Machtigingsrichtlijn. Het recht is juist om niet toegekend om de uitrol van netwerken te stimuleren. De hoge tarieven die gemeenten vragen voor het instemmen met de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden belemmeren de uitrol. De Machtigingsrichtlijn beperkt juist voor dit soort situaties de kosten tot alleen de kosten die gemaakt worden voor het afgeven van het besluit.

De Hoge Raad zal naar aanleiding van het arrest de leges dienen te toetsen aan artikel 13 Machtigingsrichtlijn.

Dienstenrichtlijn van toepassing op zuiver interne situaties

Tot slot, dit arrest is verder van belang voor de uitleg van de Dienstenrichtlijn. Ten aanzien van de gevoegde procedure C-31/16, beslist het Hof dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op situaties waarvan alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen (zogenoemde ‘zuiver interne situaties’). Het Hof had in een paar eerder arresten hier nog geen antwoord opgegeven maar steeds een grensoverschrijdend effect aangenomen. In zuiver interne gevallen kunnen ondernemingen zich dus beroepen op de Dienstenrichtlijn. Dat is ook belangwekkend nieuws.

Voorts overweegt het Hof dat detailhandel in goederen kwalificeert als een “dienst” in de zin van de Dienstenrichtlijn. Beperkingen zijn slechts toegestaan als is voldaan aan de voorwaarden van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid.

Op 17 januari 2018 vond bij de rechtbank Amsterdam het kort geding over de Brexit en het EU Burgerschap plaats waarover wij al eerder berichtten. Lees hier onze dagvaarding en pleitnota. De voorzieningenrechter Mr F.B. Bakels zal naar verwachting op 7 februari 2018 uitspraak doen.

Tijdens de zitting, die ruim 2,5 uur duurde, stelden eisers dat het de vraag is of de consequentie van Brexit is dat Britten automatisch hun EU burgerschap en de daaraan verwante rechten verliezen. Deze rechten worden gegarandeerd door artikel 20 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU (“VWEU”). De bepaling creëert een apart burgerschapsrecht. Uit eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”) blijkt dat de rechten van EU burgers autonome bescherming genieten, naast de nationaliteit van een lidstaat. Eisers verzochten de rechter vragen te stellen aan het HvJEU wat de consequentie van Brexit is voor het EU burgerschap.

Op dit moment vinden er in Brussel onderhandelingen plaats over de rechten van Britse burgers na de Brexit. Of de EU en het VK een akkoord zullen bereiken is onzeker. De onderhandelende partijen gaan er vanuit dat de Britten hun EU burgerschap verliezen na Brexit. Op 8 december is een “voldoende voortgang” rapport uitgebracht, waaruit deze veronderstelling blijkt.

De EU burgerschapsrechten staan onder druk nu het VK artikel 50 van het Verdrag betreffende de EU (“VEU”) heeft ingeroepen. Artikel 50 VEU regelt de terugtrekking van een lidstaat uit de EU. Het inroepen van artikel 50 VEU door het VK heeft een groot aantal vragen opgeroepen over de procedure van terugtrekking. Het is bijvoorbeeld onduidelijk in hoeverre het terugtrekkingsakkoord nog door de overige lidstaten moet worden geratificeerd. Eisers hebben de rechtbank daarom verzocht om ook vragen te stellen aan het HvJEU over hoe artikel 50 moet worden geïnterpreteerd.

Verweerders, de Nederlandse staat en de gemeente Amsterdam, vertegenwoordigd door Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn, stelden onder meer dat de zaak een politieke aangelegenheid is en er geen echt geschil is. Niettemin betwistten zij de interpretatie van eisers van artikel 20 VWEU.

Diverse media hebben hieraan aandacht besteed, zie onder meer:

• The Guardian, “Britons tell Dutch court their EU rights cannot be removed”;
• The Guardian, “Britons in Netherlands take fight for their EU rights to Dutch court”;
• BBC, “Brexit: Britons take EU rights bid to Dutch court”;
• Washington Post, “UK citizens ask Dutch court to protect post-Brexit EU rights”;
• FD, “Amsterdamse Britten vragen rechter om pijn van brexit te verzachten”;
• NRC, “Rechter Bakels buigt zich over de Brexit”;
• Nieuwsuur, “‘Brexpats’ claimen EU-burgerschap: ‘Hoe kon ik hierop voorbereid zijn?’”

Voor meer informatie over het kort geding, kunt u contact opnemen met:

Christiaan Alberdingk Thijm

+31 20 7606505

Christiaan.alberdingkthijm@bureaubrandeis.com

Hierbij presenteren wij u het derde kwartaalbericht van 2017 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link.

bureau Brandeis breidt uit met nieuwe partner Simone Peek

Simone Peek is als partner toegetreden tot bureau Brandeis in Amsterdam. Haar praktijk richt zich op complexe zaken over financieel recht en andere geschillen in toezichtrechtelijke context. Ook adviseert zij over compliance en risk management.

Simone Peek maakt de overstap naar bureau Brandeis van Clifford Chance, waar zij ruim 10 jaar ondernemingen en hun bestuurders heeft bijgestaan in handhavingstrajecten van diverse toezichthouders en gerelateerde procedures.

“De benoeming van Simone sluit uitstekend aan op onze strategie te groeien tot een breed litigation kantoor met ongeëvenaarde expertise,” zegt Christiaan Alberdingk Thijm, een van de oprichters van bureau Brandeis. “Simone vormt een belangrijk puzzelstuk om onze ambitie te realiseren. Haar unieke kennis en ervaring op het gebied van financieel recht zullen van onschatbare waarde voor onze cliënten zijn.”

Corporate litigation partner Frank Peters: “Met Simone halen we een geweldige litigator binnen. Simone brengt specifieke sectorkennis mee van de financiële markten. Met haar ervaring in internationale zaken en haar tijd in Washington, D.C. willen we ook onze praktijk in de Verenigde Staten verder uitbreiden.”

Simone Peek: “Ik ben erg onder de indruk van de ervaring van het team, de sterke gedrevenheid en focus, en de nauwe betrokkenheid bij cliënten. Dit alles sluit heel goed aan op mijn praktijk. Het is extra belangrijk in gevoelige discussies met toezichthouders en andere partijen, waar het net zo zeer gaat om financiële risico’s als om reputatie en waarbij steeds vaker bestuurders in persoon worden getroffen.”

bureau Brandeis is gespecialiseerd in litigation en treedt op voor ondernemingen in alle relevante rechtsgebieden, met een voorkeur voor de challenger. Corporate litigation, commercial litigation, privacy, financieel recht, bestuursrecht, intellectuele eigendom, mediarecht, internationale arbitrage, cassatie en mededingingsrecht. Met de komst van Simone telt het kantoor 25 advocaten.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam zal zich woensdag 17 januari 2018 buigen over de vraag of Britse burgers na de Brexit hun EU burgerschap behouden.

Amsterdam, 16 januari 2018. Eens een EU burger, altijd een EU burger? Dit is kort gezegd de vraag die voorligt bij de rechtbank Amsterdam. Vijf Britse burgers woonachtig in Nederland, de stichting Brexpats – Hear Our Voice (“Brexpats”) en de vereniging Commercial Anglo Dutch Society (“CADS”) hebben een procedure aangespannen tegen de Staat der Nederlanden en de Gemeente Amsterdam over het behoud van hun EU burgerschap en de daaruit voortvloeiende EU rechten. Op dit moment zijn 46.000 Britse burgers woonachtig in Nederland, van wie 16.000 economisch gebonden zijn aan Amsterdam.

Het EU burgerschap geldt “naast” de eigen nationaliteit. Op grond van het EU burgerschap mag iedere EU burger zich onder meer vrij vestigen in een andere Lidstaat en daar een bestaan opbouwen. Dit is wat duizenden Britten in Nederland hebben gedaan. Zij genieten op dit moment dezelfde rechten als Nederlanders. Dat betekent dat zij in Nederland kunnen werken, een gezin kunnen stichten en een pensioen kunnen opbouwen. Ook hebben zij het recht om vrij te reizen in de EU.

“Brexit means Brexit, heeft Theresa May gezegd, maar het probleem is dat niemand weet wat Brexit betekent. We weten dat je EU burger wordt zodra een land zich bij de EU aansluit. We weten alleen niet wat er met het EU burgerschap gebeurt als een land vertrekt,” zegt Christiaan Alberdingk Thijm, advocaat van de eisers in deze procedure. “We hopen met deze zaak een antwoord te krijgen op de vraag of het EU burgerschap en de daaruit voortvloeiende EU rechten onvervreemdbaar zijn.”

Tijdens het kort geding dat op woensdag 17 januari zal plaatsvinden, tracht Alberdingk Thijm de voorzieningenrechter mr. Bakels te overtuigen om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”). Het HvJEU is de enige instantie die vragen over de uitleg van het EU recht kan én mag beantwoorden.

“De onderhandelaars in Brussel gaan ervan uit dat de consequentie van Brexit zal zijn dat Britse burgers die in een EU-lidstaat wonen hun EU burgerschap verliezen. Het HvJEU heeft echter eerder bepaald dat de rechten die aan Europese burgers worden toegekend, autonoom zijn,” zegt Alberdingk Thijm. “Er wordt in Brussel kwartet gespeeld met de fundamentele rechten van EU burgers.”

Mocht de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam beslissen om vragen te stellen aan het HvJEU, dan kan het HvJEU besluiten dat Britten in Nederland hun huidige verblijfs- en reisrechten behouden, ondanks de Brexit. Dit zou betekenen dat de 46.000 Britten die zich in Nederland hebben gevestigd, in Nederland mogen blijven wonen, zich kunnen herenigen met hun gezinsleden en hun bestaan hier verder kunnen opbouwen.

Alberdingk Thijm heeft de procedure op 15 januari toegelicht in het programma Nieuwsuur. Bekijk hier de uitzending (vanaf 30:42).

——–

Het kort geding vindt op 17 januari 2018 om 9.30 uur plaats bij de rechtbank Amsterdam (mr. Bakels)

Voor meer informatie over het kort geding, kunt u contact opnemen met:

Christiaan Alberdingk Thijm

+31 20 7606505
Christiaan.alberdingkthijm@bureaubrandeis.com

Op 25 mei 2018 treedt de Algemene Verordening Gegevensbescherming^[1] (“AVG”) in werking. In aanloop naar de inwerkingtreding van de AVG presenteerde bureau Brandeis een 12 stappenplan. Na het doorlopen van het 12 stappenplan is iedere organisatie compliant met de komende privacyregelgeving. De komende periode zullen we inzoomen op de twaalf afzonderlijke stappen. In deze eerste bijdrage zullen we aandacht besteden aan de eerste stap: de functionaris gegevensbescherming.

Wat is de functionaris voor gegevensbescherming?

Met de inwerkingtreding van de AVG wordt het begrip “functionaris voor gegevensbescherming” (“FG”, “data protection officer”, “DPO”) geïntroduceerd. In artikel 38 AVG wordt bepaald dat de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker ervoor dienen te zorgen dat de functionaris voor gegevensbescherming naar behoren en tijdig wordt betrokken bij alle aangelegenheden die verband houden met de bescherming van persoonsgegevens. In de richtlijn van de Artikel 29-werkgroep (artikel 2, het onafhankelijke advies -en overlegorgaan van Europese privacy toezichthouders, wordt de FG als volgt omschreven;

“..the DPO is a cornerstone of accountability and that appointing a DPO can facilitate compliance and furthermore, become a competitive advantage for businesses. In addition to facilitating compliance through the implementation of accountability tools (such as facilitating or carrying out data protection impact assessments and audits), DPOs act as intermediaries between relevant stakeholders (e.g. supervisory authorities, data subjects, and business units within an organisation).”^[2]

Met andere woorden: de FG is het sleutelfiguur in de organisatie als het op privacy compliance neerkomt. 

Is de aanstelling van een FG verplicht?

In beginsel is de aanstelling van een FG niet verplicht, behalve in de gevallen die in artikel 37 lid 1 AVG worden beschreven. Het betreft dan situaties waarin:

1. de verwerking wordt verricht door een overheidsinstantie of overheidsorgaan, behalve in het geval van gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken;
2. een verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met verwerkingen die vanwege hun aard, hun omvang en/of hun doeleinden regelmatige en stelselmatige observatie op grote schaal van betrokkenen vereisen; of
3. de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met grootschalige verwerking van bijzondere categorieën van gegevens uit hoofde van artikel 9 AVG en van persoonsgegevens met betrekking tot strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten als bedoeld in artikel 10 AVG.

Overheidsinstantie of overheidsorgaan

Het begrip overheidsinstantie of overheidsorgaan wordt niet gedefinieerd in de AVG. In de richtlijn van de WP 29 over de functionaris gegevensbescherming^[3] wordt aangesloten bij de definities van ‘openbaar lichaam’^[4] en publiekrechtelijke instelling’^[5] zoals die worden gehanteerd in artikel 2 van de Richtlijn hergebruik van overheidsinformatie.^[6] Daarmee lijkt artikel 37 sub a AVG parallel te lopen met de definitie bestuursorgaan zoals we die kennen uit de Algemene Wet bestuursrecht (“Awb”). In beginsel zullen alle overheidsorganen en overheidsinstanties een FG moeten aanstellen. Dit geldt ook voor de zogenaamde b-organen, dat zijn private rechtspersonen die belast zijn met één of enkele publiek taken. Denk bijvoorbeeld aan de Autoriteit Consument en Markt, de Nederlandsche bank en de Kamer van Koophandel.

‘Hoofdzakelijk belast’

In artikel 37 lid 1 sub b en sub c AVG wordt ten aanzien van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker bepaald dat deze hoofdzakelijk is belast met een gegevensverwerking. De wetgever doelt met de term ‘hoofdzakelijk belast met een gegevensverwerking” op de kerntaken van de verwerkingsverantwoordelijke en/of de verwerker. Met kerntaken wordt bedoeld de belangrijkste handelingen die nodig zijn om het doel van de verantwoordelijk of de verwerker te bereiken. Ter illustratie een voorbeeld. Een ziekenhuis heeft als kerntaak het bieden van zorg, echter daarbij is het onvermijdelijk dat er medische persoonsgegevens worden verwerkt. Het ziekenhuis heeft dan als kerntaak het verwerken van medische persoonsgegevens en zal een FG moeten aanstellen op grond van artikel 37 sub b AVG.

‘Grote schaal’

Voor de toepassing van artikel 37 lid 1 sub b en/of c AVG geldt verder dat de gegevensverwerking ‘op grote schaal’ moet plaatsvinden. Een definitie van grote schaal wordt niet gegeven door de wetgever. Uit de richtlijnen van de WP 29 kunnen we echter wel een aantal factoren afleiden op basis waarvan bepaald kan worden of de gegevensverwerking op grote schaal plaatsvindt:

• het aantal betrokkenen – in specifieke cijfers of als percentage van de betreffende bevolking;
• de hoeveelheid gegevens en/of de hoeveelheid verschillende gegevens die wordt verwerkt;
• de duur of permanentie van de gegevensverwerking;
• de geografische reikwijdte van de verwerking;

WP 29 geeft ook een aantal voorbeelden van organisatie die persoonsgegevens verwerken op grote schaal: banken, verzekeraars, ziekenhuizen, openbare vervoerders, telefoon- en internetproviders en zoekmachine exploitanten. Individuele advocaten en artsen worden expliciet uitgezonderd van deze categorie.

‘Regelmatige en stelselmatige observatie’

De wetgever heeft het begrip regelmatige en stelselmatige observatie niet gedefinieerd, maar geeft in overweging 24 van de AVG wel een omschrijving wat hieronder moet worden verstaan. Het begrip ziet op ‘het monitoren van het gedrag van de betrokkenen’. Volgens de Artikel 29 Werkgroep dient hieronder te worden begrepen het volgen en profileren op het internet, waaronder het tonen van advertenties op basis van internetgebruik. Echter, deze bepaling ziet niet uitsluitend op internetgebruik, maar wordt meer bedoeld als voorbeeld van het monitoren van het gedrag van betrokkenen. ‘Regelmatig’ wordt omschreven als voortdurend of gedurende een bepaalde periode met bepaalde tussenpozen, terugkerend of op vaste tijden herhaald, constant of periodiek. ‘Stelselmatig’ wordt omschreven als op basis van een systeem, vooraf geregeld, georganiseerd of systematisch, als onderdeel van een algemeen plan voor het verzamelen van gegevens en als onderdeel van een strategie. WP 29 geeft een aantal voorbeelden wanneer sprake is van regelmatige en stelselmatige observatie: exploiteren van een telecommunicatienetwerk, het bieden van telecommunicatiediensten, e-mail retargeting, profilering, en beoordeling risicoanalyse, lokalisering met bijvoorbeeld mobiele apps, klantenkaarten, advertenties op basis van internetgedrag, het controleren van het welzijn, de conditie, en de gezondheid door wearables en vergelijkbare medische apps, beveiligingscamera’s, verboden apparatuur zoals slimme meters, smart cars, smart homes.

Speciale categorieën gegevens en/of gegevens over veroordelingen en strafbare feiten

Indien de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker hoofdzakelijk is belast met grootschalige verwerking van bijzondere categorieën van gegevens uit hoofde van artikel 9 AVG dan is de aanstelling van een eveneens FG verplicht. De bijzondere persoonsgegevens uit artikel 9 AVG zijn:

• ras of ethische afkomst;
• politieke opvattingen;
• religieuze of levensbeschouwelijke overtuigen;
• het lidmaatschap van een vakbond;
• genetische gegevens;
• biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon;
• gegevens over gezondheid;
• gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag;

Dit geldt ook voor persoonsgegevens met betrekking tot strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten als bedoeld in artikel 10 AVG. 

Rol van FG

In artikel 37 lid 2 AVG wordt de optie geboden aan een concern van ondernemingen om een gezamenlijke FG aan te wijzen op voorwaarde dat de FG makkelijk te contacteren is. Dit geldt zowel voor contact binnen de organisatie als extern contact met bijvoorbeeld de toezichthouder en betrokkenen. Voor overheidsinstantie wordt de optie geboden om één FG aan te stellen voor veschillende instanties of organen met inachtneming van hun organisatiestructuur en omvang.

In artikel 38 AVG wordt de rol van de FG in de organisatie gewaarborgd. De FG moet zo vroeg mogelijk worden betrokken bij alle aangelegenheden die bescherming van persoonsgegevens betreffen. De FG moet de benodigde middelen tot zijn beschikking hebben om zijn taken te kunnen vervullen. Denk hierbij aan ondersteuning vanuit het management, voldoende tijd en gelegenheid om de taken te vervullen, voldoende financiële middelen, ICT-ondersteuning, training en mogelijk zelfs een FG-team. Verder moet ervoor worden gezorgd dat de FG onafhankelijk kan opereren en geen instructies omtrent zijn handelen mag ontvangen. Tot slot moet ook worden gewaarborgd dat de FG niet in een belangenconflict komt omdat hij ook andere taken binnen de organisatie vervult.

Deskundigheid van FG

Artikel 37 lid 5 AVG bepaalt dat de functionaris voor gegevensbescherming wordt aangewezen op grond van zijn professionele kwaliteiten en, in het bijzonder, zijn deskundigheid op het gebied van de wetgeving en de praktijk inzake gegevensbescherming en zijn vermogen om zijn taken in de zin van artikel 39 AVG (zie hieronder) te vervullen. Naarmate de persoonsgegevens gevoeliger van aard zijn of de gegevensverwerking complexer van aard is, zal het kennisniveau van de FG ook hoger moeten zijn. Diepgaande kennis van Europese en Nederlandse privacyregelgeving is een must. 

Taken van de FG

In artikel 39 AVG worden de taken van een FG toegelicht en daarin wordt bepaald dat de FG ten minste de volgende taken dient uit te voeren:

• informatie verzamelen om verwerkingswerkzaamheden te identificeren;
• analyseren en controleren in hoeverre verwerkingswerkzaamheden aan de AVG voldoen; en
• de verantwoordelijke of de verwerker informeren, adviseren of aanbevelingen geven.

Daarnaast heeft een FG een adviesrol ten aanzien van het uitvoeren van een eventuele‘gegevensbeschermingseffectbeoordeling’ of Privacy Impact Assessment (“PIA”). Ook speelt de FG een rol ten aanzien van de registerplicht (artikel 30 AVG) van een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker.

Conclusie

In het kader van AVG-compliance is het van belang voor organisaties om tijdig te beoordelen of aanstelling van een FG nodig is. Ook als de aanstelling van een FG niet verplicht is, kan de aanstelling van een FG voordelen bieden. De FG kan sturing geven aan het compliance traject en is vanuit die hoedanigheid het eerste aanspreekpunt in de organisatie voor zowel interne als externe communicatie. Indien wordt besloten om geen FG aan te stellen, dan is het in het kader van de documentatieplicht wel te adviseren om de beweegreden goed te documenteren. Het is ook mogelijk om geen FG aan te stellen maar een andere functie in het leven te roepen binnen uw organisatie die verantwoordelijkheid draagt voor privacy compliance. Het privacy-team van bureau Brandeis kan u uiteraard adviseren over de vraag of het aanstellen van een FG binnen uw organisatie noodzakelijk en/of wenselijk is en zo ja, op welke wijze u de positie van FG binnen uw organisatie vorm kunt geven. Ook in het geval u al een FG heeft aangesteld, kunnen wij gezamenlijk met de FG het privacy compliance traject uitstippelen en hier stap voor stap uitvoering aan geven. Verder bieden wij trainingen aan voor FG’s en kunnen wij ondersteuning bieden bij de uitvoering van taken

^[1] Pbl. EU, Verordening (EU) 2016/679, L 119/1.

^[2] Werkgroep 29, ‘Guidelines on Data Protection Officers (‘DPO’s)’, WP 243, 13 december 2016, p. 4.

^[3] Werkgroep 29, ‘Guidelines on Data Protection Officers (‘DPO’s)’, WP 243, 13 december 2016, p. 4.

^[4] Onder openbaar lichaam wordt verstaan de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen, en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

^[5] Onder publiekrechtelijke instellingen moet worden begrepen de instelling die ingesteld om te voorzien in het algemeen belang, rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan de activiteiten in hoofdzaak door overheidswege wordt gefinancierd, hetzij het beheer is onderworpen aan toezicht door de overheid.

^[6] Pbl. EU, Richtlijn 2003/98, L 345/90.

In een vorige rubriek heb ik aandacht besteed aan het opkopen van producten, die daarna door de parallelhandelaar gewijzigd worden. In deze rubriek aandacht voor het opkopen van producten, die daarna door de parallelhandelaar gereviseerd worden. Dit naar aanleiding van een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.[1]

De feiten

Multivac is een wereldwijd opererende fabrikant van verpakkingsoplossingen voor allerlei soorten producten, waaronder levensmiddelen. Tot het assortiment van Multivac behoren verpakkingsmachines, waaronder de zogenoemde dieptrekautomaten, die gebruikt worden voor bijvoorbeeld de plastic verpakkingen van kaas en vleeswaren. Met deze machines (hierna: Multivac-machines) worden (doorgaans) een of meer doorzichtige bakjes van kunststof folie in een verwarmde mal tot het gewenste formaat gevormd, waarna deze handmatig op de machine worden gevuld. Vervolgens worden deze bakjes gevacumeerd en/of begast en wordt het (dunnere) bovenfolie op het (dikkere) onderfolie geseald, waarna de bakjes in een lossnijinrichting van elkaar worden losgesneden. De Multivac-machines zijn uitgerust met onder meer beschermkappen en (veiligheids)sensoren, welke sensoren zijn aangesloten op printplaten. Die printplaten geven signalen door aan het besturingssysteem van de machine. De Multivac-machines worden in de regel naar de wens van de klant afgesteld voor wat betreft onder meer het aantal bakjes en de afmetingen daarvan. De bediening van de machines vindt plaats door middel van een touchscreen die de grafische gebruikersomgeving (hierna: GUI) van Multivac met bedieningsmogelijkheden weergeeft zodra de Multivac-software is opgestart. In de GUI wordt de naam van Multivac getoond.

MK Gilze houdt zich bezig met het aankopen, reviseren en verkopen van gebruikte Multivac-machines en het plegen van onderhoud daaraan. De tweedehands Multivac-machines worden door MK Gilze ontmanteld, schoongemaakt en opnieuw opgebouwd, waarbij slijtonderdelen zo nodig worden vervangen. Daarnaast stemt MK Gilze de tweedehands Multivac-machines af op de specifieke wensen van haar klant. Hiertoe doet zij afhankelijk van die wensen aanpassingen aan onder meer de mallen waarin de bakjes worden gevormd, de lossnijinrichting en/of de lengte van de machine (zodat een andere hoeveelheid bakjes en/of bakjes met andere afmetingen kunnen worden gemaakt en gevuld), waarbij de passende modules in de Multivac-software dienen te zijn geactiveerd. Na revisie wordt in het opstartscherm van de IPC, tijdens het opstarten van Microsoft en voordat de Multivac-software is opgestart, de naam MK Gilze getoond. MK Gilze voorziet de door haar gereviseerde machines van een sticker met haar naam en de revisiedatum. Die sticker plaatst zij op de machines naast het merk Multivac. Daardoor – aldus Multivac – is sprake van merkinbreuk.

Uitputting van het merkrecht

MK Gilze betwist dat zij inbreuk maakt op de merkrechten van Multivac. Zij stelt dat sprake is van uitputting van die merkrechten nu de door MK Gilze verkochte Multivac producten door Multivac of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht en Mutivac geen gegronde reden heeft om zich tegen deze wederverkoop te verzetten.

De uitputtingsregel probeert een balans te vinden tussen enerzijds de belangen van de merkhouder om te profiteren van de aan zijn merk verbonden rechten en anderzijds de legitieme belangen van de kopers van merkproducten (met name het recht om ten volle van hun eigendomsrecht op die producten te genieten), alsmede het algemeen belang van handhaving van een onvervalste mededinging. De uitputtingsregel luidt als volgt: het merkrecht omvat niet het recht zich te verzetten tegen gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht, tenzij er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.

In de meeste uitputtingszaken draait het om de vraag of de merkproducten met toestemming van de merkhouder in de EER zijn gebracht. In de onderhavige zaak speelde die vraag niet omdat door Multivac niet werd betwist dat de door MK Gilze verhandelde producten door Multivac in de EER op de markt waren gebracht. Wel speelde de vraag of door het ‘reviseren’ van de producten door MK Gilze, Multivac een gegronde reden had om zich te verzetten tegen de verkoop van de gereviseerde Multivac producten door MK Gilze.

Merkgebruik op gereviseerde producten

Over deze specifieke problematiek heeft het Benelux Gerechtshof in 1992 een belangrijk arrest gewezen waarin de lijnen zijn uitgezet waarbinnen de revisor moet blijven.[2] Daarin heeft het BenGH onder andere beslist dat van wijziging van de waar geen sprake is wanneer zij enkel door tijdsverloop of gebruik (zoals slijtage) is ontstaan of wanneer de wijziging van ondergeschikte betekenis is. Het merkrecht is dan uitgeput. Is van een wijziging van meer dan ondergeschikte betekenis sprake, dan is het merkrecht niet uitgeput. Door het merk van de gereviseerde waren te verwijderen kan de revisor de aanspraken van de merkhouder op simpele wijze pareren. Kan in redelijkheid niet worden gevergd dat het merk van de waren wordt verwijderd – bijvoorbeeld omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de technische deugdelijkheid of praktische bruikbaarheid – dan gaat de revisor alsnog vrij uit. Hij moet dan wel aan het publiek duidelijk maken dat hij – en niet de merkhouder – de waren heeft gereviseerd. Dat laatste is heel belangrijk en speelde in deze zaak een centrale rol omdat het merk Multivac niet van de machines kon worden verwijderd.

De beslissing

Alles overziende is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door MK Gilze gereviseerde Mulitivac machines (nog steeds) veilig zijn en dat MK Gilze door de toevoeging van haar eigen naam op de gereviseerde Multivac machines aan te brengen, voldoende heeft gedaan om duidelijk te maken dat zij en niet Multivac de machines heeft gereviseerd. Het merkrecht van Multivac is met andere woorden uitgeput en haar vorderingen worden afgewezen.

De uitspraak van de voorzieningenrechter maakt duidelijk dat men andermans producten mag reviseren, maar dat men daarbij wel heel voorzichtig te werk moet gaan. De advocaten van bureau Brandeis zijn gespecialiseerd in het merkenrecht en helpen u graag verder bij vragen over merkgebruik en parallelhandel.

[1] Vzr. Rechtbank Den Haag 6 oktober 2017, IEF 17162; ECLI:NL:RBDHA:2017:11361 (Multivac/Mk Gilze).

[2] BenGH 6 november 1992, NJ 1993/454 (Valeo).

Er is de laatste tijd veel te doen over beschrijvende handelsnamen. Een handelsnaam hoeft geen onderscheidend vermogen te bezitten om handelsnaam te kunnen zijn. Beschrijvende handelsnamen zijn deugdelijke handelsnamen, waarvoor bescherming kan worden ingeroepen. De Ongedierte Bestrijder is, hoewel beschrijvend, een geldige handelsnaam. Met andere woorden: het hebben van onderscheidend vermogen is voor de handelsnaam geen ontstaansvereiste.

De centrale vraag is nu echter of de beschermingsomvang van beschrijvende handelsnamen geringer is. Die vraag is met name gerezen naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad.[1] Uit dat arrest zou afgeleid kunnen worden dat beschrijvende handelsnamen inderdaad minder bescherming genieten. De gedachte is dan dat het voor eenieder mogelijk moet zijn zich van een aanduiding te bedienen die beschrijvend is voor zijn diensten of producten, ook in een handelsnaam (ook wel genoemd Freihaltebedürfnis of behoefte aan vrijhouding). Dit is een regel van algemeen belang en voorkomt dat beschrijvende aanduidingen door één enkele onderneming gemonopoliseerd kunnen worden. Aan deze regel van algemeen belang kan in het handelsnaamrecht invulling gegeven worden door aan beschrijvende handelsnamen een geringe(re) beschermingsomvang toe te kennen. Gebruikt een derde eenzelfde beschrijvende aanduiding en ontstaat daardoor verwarring, dan handelt hij alleen onrechtmatig indien bijkomende omstandigheden dat meebrengen.

Het punt is nu echter dat het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad niet over een beschrijvende handelsnaam ging, maar over een beschrijvende domeinnaam. Daarom is nog niet iedereen ervan overtuigd dat de regel uit het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad ook geldt voor beschrijvende handelsnamen. In een arrest van twee weken geleden is het Hof Den Haag heel duidelijk: de regel uit het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad geldt ook voor beschrijvende handelsnamen.[2]

Het Hof beroept zich daarbij op de parlementaire geschiedenis van de Handelsnaamwet en leest het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad aldus dat daarin de Freihaltebedürfnis “tenminste enige rol speelt”. Dat betekent dat voor een louter beschrijvende handelsnaam de bescherming van de Handelsnaamwet alleen met vrucht kan worden ingeroepen wanneer, naast verwarringsgevaar, sprake is van bijkomende omstandigheden. Dat geldt voor alle beschrijvende handelsnamen dus zowel voor gebruikelijk beschrijvende handelsnamen (schoenenwinkel), als voor ongebruikelijke beschrijvende handelsnamen (schoeiselwinkel).

Een en ander kan als volgt worden samengevat. Voor gewone handelsnamen geldt dat wanneer op basis van een oudere handelsnaam krachtens art. 5 Handelsnaamwet wordt opgetreden tegen een andere handelsnaam, een verbod kan worden opgelegd indien er sprake is van verwarringsgevaar (‘voor zover dientengevolge (…) bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is’). Wordt echter opgetreden op basis van een louter beschrijvende handelsnaam, dan volstaat verwarringsgevaar niet; in zo’n geval is, naast verwarringsgevaar, ook de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden vereist om een verbod krachtens art. 5 Handelsnaamwet te rechtvaardigen. Dit is af te leiden uit de wetgeschiedenis en wordt bevestigd in het Artiestenverloning-arrest van de Hoge Raad. Een uitzondering is denkbaar indien de louter beschrijvende handelsnaam in hoge mate ongebruikelijk is of indien de louter beschrijvende handelsnaam er bij het publiek is ingehamerd, waardoor die naam daadwerkelijk bekendheid bij het publiek heeft verworven en dat het publiek daardoor die naam niet langer als louter beschrijvend percipieert, maar als naam van een bepaalde onderneming. De beschrijvende naam is dan ingeburgerd en in dergelijke gevallen zou verwarringsgevaar kunnen volstaan.

Omdat de eisende partij niet aannemelijk heeft kunnen maken dat haar beschrijvende handelsnaam Parfumswinkel was ingeburgerd, heeft het Hof haar verbodsvordering afgewezen. Dat betekent dat de aangevallen concurrent haar handelsnaam Parfumswebwinkel gewoon mag blijven gebruiken.

Over beschrijvende handelsnamen zal nog veel geprocedeerd worden. Mocht u over dit onderwerp nog vragen hebben dat kunt u bij de advocaten van bureau Brandeis terecht.

[1] HR 11 december 2015, NJ 2016/79 (Artiestenverloning/Prae Artiestenverloning).

[2] Hof Den Haag 19 september 2017, IEF 17114 (Parfumswinkel).

Hierbij presenteren wij u het tweede kwartaalbericht van 2017 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien.

Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per e-mail? Meld u zich dan aan door een mail te sturen via deze link.

bureau Brandeis publiceert wekelijks een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht.

Week 36: 4 september 2017 t/m 8 september 2017.

Rechtspraak:

• HvJ EU 6 september 2017 (Vernietiging arrest van het Gerecht EU van 12 juni 2014 inzake de oplegging van een geldboete van 1,06 miljard euro die door de Commissie aan Intel was opgelegd wegens misbruik van machtspositie; Terugverwijzing)
• EHRM 5 september 2017 (Privacy; Monitoren werknemers; Meldingsplicht werkgever; Schending artikel 8 EVRM)
• EHRM 5 september 2017 (Yurtsever c. Turquie); EHRM 5 september 2017 (Özer c. Turquie);  EHRM 5 september 2017 (Camyar c. Turquie); EHRM 7 september 2017 (Karzhev v. Bulgaria); EHRM 7 september 2017 (Lacroix c. France)(Vrijheid van meningsuiting; Schending artikel 10 EVRM)
• Rechtbank Den Haag 7 september 2017 (Kort geding tegen de Staat; Veroordeling tot vaststelling luchtkwaliteitsplan dat aan de regelgeving doet; Vereniging Milieudefensie; Stichting Adem in Rotterdam)
• Rechtbank Den Haag 30 augustus 2017 (gepubliceerd op 7 september 2017)(Auteursrecht; Verstek; Tarieven BUMA; Grupo Esdras; Verbod)
• Rechtbank Amsterdam 6 september 2017 (Portretrecht; Lookalike; Verstappen; Picnic; Het gebruik van een lookalike in een commercial)
• Rechtbank Amsterdam 6 september 2017 gepubliceerd op IE-Forum op 8 september 2017)(Domeinnaamrecht; Vordering schadevergoeding niet gebruik van bulldog.com is verjaard)
• Rechtbank Rotterdam 6 september 2017 (gepubliceerd op 8 september 2017)(Portretrecht (art. 21 Auteurswet); Toepasselijkheid filmregeling (art. 45a e.v. Auteurswet); Wet bescherming persoonsgegevens (art. 8 onder a); Vorderingen afgewezen; Rapper Apnormaal; Rapbattles op Youtube)
• Rechtbank Noord-Holland 6 september 2017 (Abusievelijke publicatie gegevens vervoerder TenderNed door verschillende gemeenten; Grondslag Wbp afgewezen; Geen inbreuk Databankenrecht en Databankenrichtlijn; Wel onrechtmatige daad wegens schending zorgvuldigheidsnorm)
• Rechtbank Midden-Nederland 8 augustus 2017 (gepubliceerd op 6 september 2017)(Strafrecht; Vrijheid van meningsuiting; Gedurende een zeer lange periode via publicaties op internet en via e-mails talloze malen schuldig gemaakt aan smaadschrift, eenvoudige belediging, belaging en bedreiging; Voorwaardelijke gevangenisstraf; Taakstraf)
• Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 september 2017 (gepubliceerd op IE-Forum op 6 september 2017)(Mediarecht; Facebookrectificatie beschuldiging van oplichting liefdadigheidsbingo)
• Rechtbank Oost-Brabant 4 september 2017 (gepubliceerd op IE-Forum op 6 september 2017)(Handelsnaamrecht; CITY in handelsnaam van hotels mag niet gemonopoliseerd worden)
• Rechtbank Overijssel 8 september 2017 (gepubliceerd op IE-Forum)(Merkenrecht; T-shirts met nagemaakt beeldmerk BALR mogen niet meer verkocht worden)

Vandaag vernietigt het Hof de beschikking van de Europese Commissie inzake Intel. Gisteren schreef ik al over de omstandigheden van de zaak. Op dit moment heb ik alleen de beschikking over het persbericht  en dat doet de wenkbrauwen meteen fronsen.

Het Hof hanteert de volgende redenering: “De Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg zijn het met elkaar eens dat de betrokken kortingen reeds naar hun aard de mededinging konden beperken, maar dat (de Commissie) niettemin de omstandigheden van de zaak grondig heeft onderzocht in haar beschikking, wat haar ertoe heeft gebracht te concluderen dat “een even efficiënte concurrent” prijzen had moeten hanteren die onhoudbaar zouden zijn geweest en dat de betrokken kortingsregeling derhalve een dergelijke concurrent kon uitsluiten. Het AEC (As Efficient Competitor)- criterium heeft dus daadwerkelijk een belangrijke rol gespeeld bij de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid van uitsluiting van concurrenten door de betrokken praktijk”.

“Het Hof is bijgevolg van oordeel dat het Gerecht verplicht was om alle argumenten van Intel met betrekking tot dat criterium te onderzoeken (zoals met name de fouten die de Commissie zou hebben gemaakt met betrekking tot dat criterium), hetgeen het Gerecht niet heeft gedaan. Derhalve vernietigt het Hof het arrest van het Gerecht wegens dat verzuim bij zijn analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de litigieuze kortingen”.

Deze redenering kan ik niet helemaal volgen. Het Hof doet geen uitspraak over de vraag of het inderdaad zo is dat een dergelijke kortingsregeling al in zichzelf de mededinging kan beperken (zodat nader onderzoek niet nodig zou zijn). Maar zij overweegt dat nu de Commissie er toch aandacht aan heeft besteed of daadwerkelijk beperking van de mededinging heeft plaats gevonden, dat ook meteen een reden zou moeten zijn om alle tegenargumenten van Intel tegen die feitelijke constatering mee te nemen in de uiteindelijke analyse.

Met andere woorden. De Commissie heeft het zich zelf te moeilijk gemaakt. Als zij had volstaan (volgens vaste jurisprudentie) dat het enkele aanbieden van getrouwheidskortingen door een onderneming met een machtspositie al voldoende is om strijd met artikel 102 VWEU aan te nemen, dan zou de uitspraak van het Hof er misschien wel heel anders uit hebben gezien. Het is de vraag of het Hof hier gelijk heeft. Immers de feitelijke omstandigheden hebben naar mijn mening geen belangrijke rol gespeeld voor de Commissie bij haar beschikking. Zij was al van mening dat het gedrag van Intel niet door de beugel kwam, maar haar “overweging ten overvloede” zoals ik die lees, is haar duur komen te staan.

Wat nu? De zaak gaat terug naar het Gerecht en zal over een jaar of vijf tot acht tot een nieuwe uitspraak van het Hof leiden. En voor de praktijk? Je kunt er vergif op innemen dat advocaten die een partij met een economische machtspositie verdedigen uit deze uitspraak munitie halen om te stellen dat in gevallen als dit altijd een feitelijke analyse moet plaats vinden. Terwijl de Commissie zal aanvoeren dat het Hof dat helemaal niet gezegd heeft, want dat staat niet in de uitspraak. Voor juristen is een uitspraak als deze smullen. Maar het Hof heeft met deze uitspraak de praktijk van alle dag een slechte dienst bewezen.

Hans Bousie

bureau Brandeis

6 september 2017

Het hedge fund Elliott Capital heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter gevraagd of zij wil toestaan dat Elliott zelf een aandeelhoudersvergadering belegt, zodat gestemd kan worden over het vertrek van de voorzitter van de raad van commissarissen van Akzo Nobel. De zitting vond plaats op 27 juli 2017. Eerder dat jaar kreeg Elliott nul op het rekest bij de Ondernemingskamer. BNR Niewsradio interviewed Frank Peters, die vaak hedge funds bijstaat, voor een toelichting.

Akzo Nobel heeft, een paar dagen vóór een rechtzaak daarover zou plaatsvinden, op zeer korte termijn een bijzondere vergadering van aandeelhouders uitgeschreven. Dit rijdt in de wielen van Elliott Capital, het hedge fund dat wil dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Akzo Nobel vertrekt. Frank Peters liet zijn licht erover schijnen in NRC Handelsblad, de avond voor de zitting. Lees zijn opinie hier.