Visie

Het mededingingsrecht in verticale relaties: spelbreker of reddingsboei?

In vrijwel iedere productieketen worden overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers gesloten om de samenwerking efficiënter te laten verlopen. Hoewel verticale overeenkomsten in veel gevallen zijn vrijgesteld van het kartelverbod ex Artikel 101 Werkingsverdrag van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”), op basis van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (“GVO”), is niet elke beperking toegestaan. De GVO geldt namelijk niet voor een aantal hardcore beperkingen van de mededinging, of bij marktaandelen van meer dan 30%. Het onderscheid tussen toegestane en verboden beperkingen is niet altijd duidelijk voor bedrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een onderzoek van het Secretariaat-Generaal van de Benelux waarbij zeker 89% van de ondervraagde bedrijven aangaf geconfronteerd te zijn met verboden territoriale beperkingen. Deze blog geeft een overzicht van de handhaving en rechtspraak uit 2019 en 2020, en bespreekt de meest recente ontwikkelingen.

Handhaving door ACM

In september 2020 maakte de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bekend dat zij haar onderzoek naar geneesmiddelenfabrikant AbbVie had afgerond. AbbVie bood vanaf eind 2018 aanzienlijke kortingen aan ziekenhuizen voor het reumageneesmiddel Humira. Het octrooi op de werkzame stof in Humira verliep in oktober 2018, waardoor andere fabrikanten een generiek product op de markt konden brengen. Om te voorkomen dat haar marktpositie hierdoor afnam, gaf Abbvie kortingen aan ziekenhuizen indien zij voor alle patiënten Humira inkochten. ACM meende dat AbbVie feitelijk een exclusieve inkoopverplichting oplegde aan de ziekenhuizen, wat de concurrentie voor nieuwe producten beperkt. AbbVie zegde toe geen exclusieve inkoopbedingen meer op te nemen in haar overeenkomsten met ziekenhuizen.

Rechtspraak met betrekking tot verticale overeenkomsten

In maart 2019 oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de rechtmatigheid van een uittredingsregeling van Avebe. De statuten van Avebe, een coöperatie van landbouwers, bepaalden dat, indien leden bij opzegging van hun lidmaatschap de aandelen wensten over te dragen aan Avebe, zij een bedrag van €681 per aandeel dienden te betalen aan de coöperatie. Zes akkerbouwers waren het niet met deze uittredingsregeling eens. Het gerechtshof ging mee met de rechtbank en oordeelde dat de uittredingsregeling weliswaar een beperking van de mededinging vormde, maar dat de regeling noch de markt verdeelt noch prijsrestricties of andere hardcore beperkingen oplegde en dus toch was toegestaan.

Eind 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam in een (nog niet gepubliceerd) tussenarrest in de zaak tussen Prijsvrij en Corendon geoordeeld dat het opzeggen van een overeenkomst een instrument kan zijn om verticale prijsbinding te bereiken. Consumenten konden reizen van Corendon boeken via Prijsvrij, die kortingen op haar website hanteerde op de reizen van Corendon. De touroperator wilde dit niet en zegde de agentuurovereenkomst uiteindelijk op. Prijsvrij meende dat deze opzegging als een vorm van verboden verticale prijsbinding moet worden beschouwd. Het gerechtshof ging hier in mee en achtte het (voorshands) bewezen dat de oorzaak van de opzegging van de overeenkomst met Prijsvrij met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen.*

Advocaat-Generaal Drijber concludeerde op 12 juni 2020 – naar aanleiding van het cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag – dat een schikkingsregeling ten aanzien van een octrooi niet in strijd was met het mededingingsrecht. Jet Set en Brielle Industrie Services (“BIS”) in deze zaak, beide actief op het gebied van schoonmaaktechnieken voor olietanks, hadden een schikkingsregeling getroffen die volgens BIS een non-concurrentiebeding en niet-aanvechtingsclausule bevatte. BIS meende dat dit een licentieovereenkomst was met hardcore beperkingen in de zin van de Groepsvrijstelling inzake technologieoverdracht (“GVTO”). Advocaat-Generaal Drijber concludeerde echter dat het noch om een licentieovereenkomst, noch om een non-concurrentiebeding ging. Een verbod om de technologie van Jet Set te gebruiken volgt immers direct uit het octrooi dat op deze technologie rust. Een toetsing aan de GVTO of artikel 6, lid 3, Mw was derhalve niet aan de orde. Hoewel een niet-aanvechtingsclausule in de regel niet onder de GVTO valt, was ook daarvan geen sprake in deze zaak. BIS had namelijk het octrooi (succesvol) aangevochten. De Hoge Raad kwam niet tot een inhoudelijk oordeel.

Een zaak waarin wel een verticale licentieovereenkomsten speelde betrof een geschil tussen Dromenjager, het bedrijf achter de bekende kinderfiguren Woezel & Pip, en speelgoedfabrikant International Bon Ton Toys (“IBTT”). IBTT produceert en verkoopt knuffels waarbij zij gebruik mag maken van het (beeld)merk Woezel & Pip. In de licentieovereenkomst was een bepaling opgenomen op basis waarvan goedkeuring van Dromenjager vereist was voor de verkoop door de licentienemers aan een bepaald aantal retailers, waaronder Kruidvat. IBTT wilde haar restvoorraad Woezel & Pip producten aan Kruidvat verkopen en beklaagde zich dat de vereiste goedkeuring in strijd was met het mededingingsrecht. De rechter kwam tot het voorlopige oordeel dat de goedkeuringsbepaling uit de licentieovereenkomst een hardcore beperking van het mededingingsrecht is. Tegen de uitspraak van de kort gedingrechter is hoger beroep ingesteld.**

Ook in de geneesmiddelenmarkt spelen verticale overeenkomsten vaak een belangrijke rol. In haar uitspraak van 8 juni 2020 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat zorgverzekeraar Zilveren Kruis een ‘afslagenbeleid’ mocht gebruiken om ziekenhuizen te stimuleren geneesmiddelen in te kopen bij een voor Zilveren Kruis goedkopere producent. Zilveren Kruis sloot samen met andere zorgverzekeraars een overeenkomst met Janssen-Cilag, de producent van een geneesmiddel tegen leukemie (met de naam Imbruvica). Op basis van die overeenkomst leverde Janssen-Cilag het geneesmiddel aan de ziekenhuizen, waarbij de zorgverzekeraars (op basis van nacalculatie) kortingen kregen. Zilveren Kruis hanteerde een afslag van 49% indien ziekenhuizen Imbruvica bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag inkochten. Eureco-Pharma, een concurrent van Janssen-Cilag, stelde dat Zilveren Kruis hiermee het aanbod van Imbruvica kanaliseerde naar Janssen-Cilag. De rechter concludeerde echter dat Zilveren Kruis met haar afslagenbeleid het doel nastreeft altijd de laagste prijs te betalen. Deze ruimte heeft een concurrerende onderneming. Bovendien kon Eureco-Pharma een vergelijkbare overeenkomst afsluiten met Zilveren Kruis. Er was derhalve geen sprake van een verboden verticale beperking.

Ten slotte oordeelde de rechtbank Amsterdam eind 2020 dat Trek Benelux – leverancier van snelle, lichtgewicht fietsen – een overeenkomst met haar distributeur moest voortzetten. Trek Benelux zegde de overeenkomst op toen de distributeur een korting hanteerde bovenop de adviesprijs. Dit deed volgens Trek Benelux afbreuk aan haar merkimago. In de overeenkomst was tevens een verplichting opgenomen om de fietsen geassembleerd af te leveren bij klanten. De distributeur stelde dat de adviesprijs feitelijk een minimumprijs vormt, en dat de assemblageverplichting haar passieve (online) verkopen beperkt. De kort gedingrechter oordeelde in lijn met de GVO dat het verplichten van distributeurs om zich aan de adviesprijs houden, een hardcore beperking van het mededingingsrecht vormt. Bovendien was gesteld noch aangetoond dat sprake was van een rechtvaardiging hiervoor. De overeenkomst moest derhalve worden voortgezet. Trek Benelux heeft wel aangetoond dat de assemblageverplichting gerechtvaardigd is ter bescherming van de kwaliteit van de fietsen, waarvoor nauwkeurige montage en afstelling noodzakelijk is. Deze bepaling was niet strijdig met het mededingingsrecht.

Evaluatie van de GVO

De huidige GVO, die sinds 2010 in werking is, verloopt op 31 mei 2022. De Europese Commissie (“Commissie”) is voornemens de GVO aan te passen. In dat kader heeft de Commissie een evaluatie gehouden, waarvan haar bevindingen op 8 september 2020 gepubliceerd.

Uit de evaluatie blijkt dat de GVO, hoewel nog steeds relevant, niet meer adequaat is voor toepassing op online verkoop. Het retail-landschap is de afgelopen jaren namelijk enorm veranderd, met name door de digitalisering en de daarmee samenhangende toename van e-commerce (e-tailing). Zo worden de laatste jaren geheel nieuwe beperkingen op online verkopen gehanteerd, zoals een verbod op het gebruik van Google AdWords door Guess of het (door)verkopen van producten op online marktplaatsen door Coty. Tevens heeft de Commissie boetes opgelegd aan onder andere Asus, Philips en Pioneer voor het opleggen van verticale prijsbinding aan hun online retailers. De interpretatie van de regels omtrent online verkoopbeperkingen loopt sterk uiteen in Europa. De nieuwe GVO zal voor verduidelijking moeten zorgen. Ook over het gebruik en de rechtmatigheid van ‘across-platforms parity agreements’ (APPAs) is nu nog te veel onzekerheid volgens de Commissie. Lees voor de achtergrond en recente ontwikkelingen omtrent APPAs onze eerdere blog.

Daarnaast is het verzamelen en gebruiken van data de afgelopen jaren cruciaal geworden voor de bedrijfsvoering van (online) ondernemingen. In dit kader is de Commissie tevens een onderzoek gestart naar Amazon. Het Amerikaanse bedrijf zou data van verkopers op Amazon – die zij verkreeg in haar hoedanigheid als platform – gebruiken ter bevoordeling van haar verkoopkanaal op datzelfde platform. Voor dit ‘self-preferencing’ heeft de Commissie eerder al een boete van ruim €2,4 miljard opgelegd aan Google, dat haar eigen diensten boven dat van concurrenten zette in de zoekresultaten binnen Google.

Conclusie

Verticale overeenkomsten kunnen vaak profiteren van de vrijstelling op het kartelverbod, maar niet elke beperking mag worden opgelegd. De Nederlandse en Europese rechtspraak over de afgelopen twee jaar bevestigt dit. Het is dus essentieel om te weten wat wel en niet mag worden opgenomen in een verticale relatie. Hierbij is het bovendien van groot belang wat de nieuwe GVO zal behelzen, met name ten aanzien van online verkopen. De verduidelijkingen die de Commissie voor ogen lijkt te hebben, zullen echter pas na mei 2022 in de praktijk gaan gelden. Wat sowieso geldt is dat zowel de civiele als bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht ten aanzien van verticale relaties de afgelopen jaren een enorme toevlucht heeft genomen. Het is aannemelijk dat deze trend zich de komende jaren zal voortzetten.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

** Bas Braeken en Timo Hieselaar zijn (eerst) in hoger beroep betrokken geworden als advocaat van Dromenjager.

 

 

 

 

Visie

ACM als hoeder van de belangen van de consument? Een overzicht van ACM’s handhavingspraktijk en rechtspraak in 2019 en 2020

De afgelopen twee jaar hebben de ACM alsook de Europese Commissie, ondanks de COVID-19 crisis, hun handhavingsinspanningen op het gebied van consumentenbescherming flink opgevoerd. Opvallend is daarbij de focus op digitale producten en diensten.

Zo heeft ACM handelaren en online platforms – zoals bol.com, Marktplaats en Amazonopgeroepen om misbruik van de COVID-19 crisis door verkopers aan te pakken. Daarnaast heeft de Nederlandse toezichthouder verschillende leidraden en handvatten gepubliceerd om de belangen van consumenten te waarborgen.

Dit overzichtsblog behandelt de belangrijkste handhavingspraktijken en rechtspraak met betrekking tot consumentenrecht in Nederland van 2019 en 2020.

Consumentenrechtbeleid ACM

De ACM heeft het afgelopen jaar verschillende leidraden opgesteld met het oog op een betere consumentenbescherming. In september publiceerde de ACM haar consultatie Leidraad Duurzaamheidsclaims. Deze leidraad bevat vuistregels om bedrijven te helpen bij het formuleren van claims over de duurzaamheid van hun producten. Van belang is vooral dat de claims duidelijk en feitelijk juist zijn, zodat geen misleidende informatie over de duurzaamheid van een product wordt verspreid.
Ook op het gebied van de digitalisatie heeft de ACM stappen gezet. De ACM heeft onderzocht of (online) verkopers consumenten voldoende informeren bij de aankoop van ‘slimme apparaten’. Dit zijn apparaten die gebruik maken van software en van het internet om bepaalde functies aan te bieden, bijvoorbeeld een digitale assistent als Google’s Alexa of Apple’s Siri, of een slimme thermostaat. De ACM heeft verschillende verkopers aangesproken en aangespoord om consumenten beter over de eigenschappen en risico’s van slimme apparaten te informeren. Grotere winkelketens zoals bol.com, Coolblue en Mediamarkt hebben dit nu aangepast.
Daarnaast heeft de ACM duidelijkheid gegeven over online misleiding in haar Leidraad Bescherming online consument. Bedrijven moeten consumenten voorafgaand aan de verkoop van een product op een complete, juiste, en begrijpelijke manier informeren. Verkopers mogen bovendien niet inspelen op de kwetsbaarheid van bepaalde groepen in de online wereld, zoals ouderen en kinderen. Als supplement bij deze leidraad heeft de ACM tevens Vuistregels voor online platforms gepubliceerd ten aanzien van informatie- en transparantieverplichtingen alsook organisatorische en controleverplichtingen voor online platforms.
Ook de Europese Commissie is actief op het gebied van consumentenbescherming. Met haar Consumer Agenda stelt de Europese Commissie vijf doelen vast waar zij zich de komende jaren op focust, namelijk een (i) digitale en (ii) duurzame transitie, (iii) soepelere internationale samenwerking, (iv) krachtigere handhaving en (v) betere bescherming voor kwetsbare groepen.

Beschikkingspraktijk ACM

De hierboven genoemde leidraden en onderzoeken gebruikt de ACM ter invulling van haar handhavingsbeleid. De ACM trad de afgelopen twee jaar meermaals op tegen schendingen van het consumentenrecht. Mede doordat de online verkoop van producten door COVID-19 sterk is toegenomen, is de ACM strenger gaat handhaven op online winkels. Zo heeft de toezichthouder opgetreden tegen Stay Healthy Products. Deze online aanbieder van voedingssupplementen en verzorgingsproducten profileerde zich met producten die gratis zouden zijn. De producten waren echter alleen gratis indien deze tijdig en op eigen kosten terug werden gestuurd. De ACM heeft het bedrijf op de vingers getikt voor deze misleidende praktijk. Consumenten hoeven het product nu niet terug te sturen of er voor te betalen. Daarnaast klaagden veel consumenten bij de ACM over We Love Musthaves. Het bedrijf leverde niet of te laat en betaalde – in strijd met de wettelijke bedenktijd – niet (tijdig) terug. Tevens was de webwinkel slecht bereikbaar voor vragen en klachten. De ACM heeft het bedrijf een last onder dwangsom opgelegd. De webwinkel moest de website aanpassen en klanten terugbetalen. Ook de eigenaar van de websites Goedkoper.nl en Euroknaller.nl is door de ACM gedwongen om aanpassingen te maken nadat de toezichthouder klachten ontving met betrekking tot niet (tijdig) leveren en terugbetalen aan klanten. Consumenten die hun bestelling niet geleverd hebben gekregen, hebben het aankoopbedrag inmiddels terugbetaald gekregen. Consumenten die gebruik maken van hun bedenktijd krijgen nu het aankoopbedrag binnen de wettelijke termijn van 14 dagen terugbetaald.

Daarnaast heeft de ACM eind 2019 vier telecomaanbieders beboet voor het weergeven van onjuiste en onvolledige informatie over de door hen aangeboden telefoonabonnementen. Veel consumenten klaagden op de ConsuWijzer over onverwachte kosten en hoge rekeningen voor hun abonnementen bij KPN, Tele2, T-Mobile of Vodafone. De ACM had reeds een aantal uitgangspunten opgesteld en deze met de telecomaanbieders besproken. Een aantal maanden later bleek echter dat de bedrijven nog steeds onduidelijke en onjuiste informatie gaven op hun websites. Op de websites werd onduidelijk vermeld dat er eenmalige kosten betaald dienden te worden bij het afsluiten van een abonnement. Ook werd onterecht vermeld dat de data-, bel- en sms-bundels onbeperkt waren, terwijl dit niet het geval was. Vodafone vermelde niet bij de getoonde abonnementsprijs dat deze alleen gold voor consumenten die reeds klant waren bij Ziggo. De boetes voor deze overtredingen varieerde van EUR 2.715.000 tot EUR 3.907.000.

De ACM heeft ook het consumentenrecht gehandhaafd ten aanzien van platforms. Zo is bol.com aangesproken om consumenten duidelijk(er) te informeren wie de daadwerkelijker verkoper is op het platform. Het moet de consument duidelijk zijn met wie zij te maken heeft en bij wie zij terecht kan met eventuele klachten. Knaek, het bedrijf achter de Knaek-app waarmee studenten in Nederland en Vlaanderen korting kunnen krijgen bij verschillende bedrijven en supermarkten, is door de ACM erop aangesproken dat zij duidelijker in haar voorwaarden moet opnemen dat het abonnement maandelijks opzegbaar is na het verlopen van de eerste vaste abonnementsperiode. Dit heeft het bedrijf nu aangepast. Daarnaast pakt de ACM vanaf dit jaar ook neplikes en nepreviews aan. De ACM heeft vastgesteld dat Nederlandse bedrijven dergelijke nepreviews al dan niet tegen betaling aanbieden op platforms al Facebook, Instagram, YouTube en Google om zo het beeld van een bedrijf te verbeteren. De toezichthouder gaat de aanbieders van deze diensten opsporen en hen opdragen de praktijken te stoppen, waarbij klantbestanden gevorderd kunnen worden. Bij weigering mee te werken, kunnen boetes worden opgelegd.

Rechtspraak

Het strengere handhavingsbeleid van de ACM met betrekking tot consumentenrecht heeft veelal geleid tot waarschuwingen en een aantal lasten onder dwangsom. Hieruit zijn ook een aantal rechtszaken voortgevloeid. Dit overzicht bespreekt de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken in Nederland ten aanzien van consumentenbescherming uit 2019 en 2020.

Dit jaar legde de ACM aan Netflix een last op om de overtreding binnen drie maanden te beëindigen op straffe van een dwangsom van EUR 15.000 per dag, omdat Netflix – in strijd met artikel 3:15d BW – geen elektronisch postadres voor consumenten beschikbaar stelde op haar website. Netflix beschikte namelijk alleen over een LiveChat op haar website. Het streamingplatform stelde dat deze LiveChat voldeed aan de informatieplicht uit artikel 3:15d BW. De rechtbank Rotterdam benadrukt dat op grond van artikel 3:15d BW slechts de contactgegevens, waaronder het elektronisch postadres, van de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank vormt LiveChat op de website van Netflix een snelle en effectieve vorm van communicatie, die bovendien 22 uur per dag in het Nederlands en 24 uur per dag in het Engels beschikbaar is. De LiveChat voldoet dus aan de informatieplicht van artikel 3:15d BW.

Ondeugdelijke informatievoorziening

In september van dit jaar legde de ACM een bestuurlijke boete op van EUR 1.250.000 aan een energieleverancier wegens het niet in de overeenkomsten vermelden van redelijke opzegvergoedingen. De energieleverancier hanteerde – op basis van richtsnoeren van de ACM – een verschillend bedrag voor consumenten en kleinzakelijk verbruikers, maar onderzocht onvoldoende in welke hoedanigheid een klant de overeenkomst afsloot. Bovendien nam het bedrijf in de overeenkomsten zowel de opzegtarieven voor consumenten als zakelijke kleinverbruikers op, met daarbij in welke hoedanigheid de klant het contract afnam. De voorzieningenrechter oordeelt in haar uitspraak dat het in contracten enkel verwijzen naar standaardvoorwaarden voor verschillende groepen afnemers niet kan gelden als het vermelden van redelijke opzegtarieven. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat de leverancier een vergewisplicht heeft om de hoedanigheid van de klant afdoende te controleren.

De ACM heeft tevens een boete opgelegd aan Vodafone voor het misleiden van consumenten omtrent een abonnementsprijs. In kleine letters stond dat het getoonde maandbedrag slechts gold indien de consument reeds klant was bij Ziggo. De ACM meende dat dit een misleidende omissie was. In haar uitspraak van 24 december 2019 ging de voorzieningenrechter bij de toetsing van de misleidende praktijk uit van wat de gemiddelde consument als duidelijk ervaart of kan ervaren. Het ging hier om informatie waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt dat anders niet genomen werd. Het was voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepagina alleen gold voor abonnees van Ziggo, waardoor sprake was van misleidende informatie.

Gelijkheidsbeginsel en handhaving

De rechtbank Rotterdam oordeelde op 23 mei 2019 dat de ACM terecht een boete had opgelegd aan Seats and Sofas van EUR 350.000. De meubelverkoper adverteerde met zogenaamde ‘van-voor-prijzen’ waarmee de consument het beeld krijgt dat een product duurder is geweest maar inmiddels is afgeprijsd. De meubelverkoper had de hogere prijzen echter nooit gehanteerd, waardoor deze handelspraktijk als misleidend werd beoordeeld. Daarnaast waren de meubels niet voorzien van prijskaarten, maar werd de prijs pas bekend gemaakt wanneer de consument hier naar vroeg. Dit is in strijd met de Prijzenwet omdat consumenten onafhankelijk de prijs van producten moeten kunnen vaststellen. Seats and Sofas meende dat de ACM met het opleggen van haar boete het gelijkheidsbeginsel had geschonden. Volgens Seats and Sofas waren er ook andere meubelverkopers die zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijke handelspraktijken, die niet zijn beboet. Het CBb oordeelde in hoger beroep dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een boete onrechtmatig is opgelegd puur omdat een (mogelijk) andere overtreder niet is beboet. Dat zou slechts anders zijn indien sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De ACM had in deze zaak echter voldoende inzichtelijk gemaakt dat Seats and Sofas zich onderscheidde van andere verkopers door haar misleidende advertenties en door het onderwerp te zijn van een grote hoeveelheid klachten op ConsuWijzer. Het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet geschonden.

De ACM schond het gelijkheidsbeginsel evenmin toen het op 7 juni 2019 een dwangsom oplegde aan Duinzigt Wonen B.V., dat voor haar werkzaamheden als bemiddelaar zowel aan de consument-huurder als aan de verhuurder courtage vroeg. Dit is in strijd met het verbod op dubbele courtage uit artikel 7:417, vierde lid, BW. Duinzigt Wonen B.V. stelde dat de ACM in strijd handelde met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel door alleen haar een boete dan wel last onder dwangsom op te leggen, terwijl andere vermeende overtreders onbestraft bleven. De rechtbank Rotterdam meende dat de toezichthouder keuzes moet maken gelet op haar handhavingscapaciteit. Het is daarbij niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. Er was derhalve geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel.

 

Oneerlijk terugbetalingsbeleid

Het CBb heeft in haar uitspraak van 5 februari 2019 een door de ACM opgelegde boete van EUR 500.000 aan TOM B.V. – waarvoor haar twee directeuren hoofdelijk aansprakelijk waren tot een bedrag van EUR 125.000 – aangepast en gematigd. TOM B.V. verkocht via meerdere webwinkels fietsen, sportkleding en accessoires aan consumenten. De webwinkels schonden structureel het consumentenrecht bij annulering en retournering van bestellingen door het hanteren van een “piepsysteem”. Klanten werden slechts na herhaaldelijk aandringen terugbetaald, waarbij zij bovendien eerst een waardebon kregen in plaats van het aankoopbedrag. Het CBb bevestigde dat de ACM correct had vastgesteld dat dit een oneerlijke handelspraktijk is. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders hield het CBb echter niet in stand. Deze constructie past volgens het CBb niet in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht.

Op 27 januari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam een boete van EUR 375.000 van de ACM aan incassobureau Credit Invest lichtelijk gematigd. Het incassobureau incasseerde niet-geldige overeenkomsten. Consumenten die om opheldering vroegen werden vaak genegeerd. Daarnaast hanteerde het incassobureau een beleid om consumenten onder druk te zetten onder meer door te dreigen met dure gerechtelijke procedures. Hoewel de ACM de duur van de overtredingen deels incorrect had vastgesteld, was de boete terecht opgelegd volgens het CBb.

Conclusie

Het consumentenrecht is het afgelopen jaar een hot topic geweest. De ACM zal ongetwijfeld ook het aankomende jaar meer en strenger optreden tegen schendingen van het consumentenrecht. De nadruk lijkt hierbij vooral te liggen op het beter en eerlijker informeren van de consument. Deze informatieplicht strekt zich uit van informatie met betrekking tot de karakteristieken van de producten alsmede de achterliggende verkopers. Hiermee zal de rechtspraak met betrekking tot het consumentenrecht hoogstwaarschijnlijk ook toenemen. Niet alleen wil de ACM (en de Europese Commissie) het gerechtvaardigd vertrouwen van de consument in producenten beschermen, ook wordt hiermee een grote stap gezet in de beoogde duurzame en digitale transitie. Het consumentenrecht past zich dus snel aan de huidige tijdsgeest aan.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar 

Visie

Staatssteun en crisiskartels als oplossing voor economische gevolgen coronacrisis

Als gevolg van een reeks van diep ingrijpende coronamaatregelen dreigt de economie, zowel wereldwijd als in de EU bijna tot stilstand te komen. Zeker in sectoren, zoals de luchtvaart, horeca en het toerisme zijn de effecten nu al voelbaar. De economische impact is nu nog moeilijk te overzien maar zal aanzienlijk zijn. De vergelijking met de financiële crisis in 2008 is al meerdere keren gemaakt.

De Nederlandse overheid staat klaar om grote bedrijven, het MKB en zelfstandigen financieel te steunen en van eventueel faillissement te behoeden. In zijn toespraak zegt premier Rutte toe te doen wat nodig is om ondernemend Nederland te helpen in deze zware tijden. ‘We laten u niet in steek’, aldus Rutte. Daarna volgde een divers pakket aan steunmaatregelen van het kabinet. Een mooi initiatief, maar hoe verhoudt de inzet van publiek geld voor het bedrijfsleven zich tot de Europese staatssteunregels?

Staatssteun in crisistijd

Staatssteun is het selectief aanwenden van publieke middelen om specifieke bedrijven (in een bepaalde sector) financieel te ondersteunen. De Europese Commissie houdt hier strikt toezicht op om te voorkomen dat bepaalde bedrijven worden voorgetrokken. De president van de Europese Commissie, Ursula von der Leyen kondigde op 9 maart 2020 aan de normaliter strenge staatssteunregels te versoepelen in deze crisistijd. De Commissie voegde direct daad bij woord: op 12 maart gaf zij binnen een recordtijd van 24 uur toestemming aan de Deense regering voor een compensatiefonds van EUR 12 miljoen voor geannuleerde evenementen.

De Commissie publiceerde op 13 maart bovendien een uitgebreid beleidsdocument om binnen de EU op gecoördineerde wijze te reageren op de economische gevolgen van de corona-uitbraak. Hierin is vermeld dat lidstaten op grond van artikel 107(2)(b) Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU), na goedkeuring van de Commissie, de schade die bedrijven lijden als gevolg van natuurrampen en buitengewone omstandigheden mag compenseren. De Commissie heeft de situatie in Italië inmiddels aangemerkt als een buitengewone omstandigheid. Verwacht kan worden dat de Commissie tot eenzelfde conclusie zal komen voor andere lidstaten.

Bovendien kan de Commissie op basis van artikel 107(3)(c) VWEU lidstaten toestaan financiële steun te bieden aan ondernemingen die liquiditeitsproblemen ervaren. De Commissie publiceerde op 20 maart een tijdelijk kader voor staatssteun (‘Temporary Framework’) waarin zij uitlegt welke maatregelen over het algemeen toegestaan zijn tijdens de coronacrisis onder artikel 107(3)(c) VWEU. Meest relevant daarbij is dat overheden rechtstreekse steun mogen verlenen aan een bedrijf in financiële moeilijkheden tot een bedrag van EUR 800.000. De ‘one time last time’-regel die overheden verbiedt een bedrijf voor een tweede keer financieel te ondersteunen is daarbij tijdelijk buiten toepassing verklaard. Zo mag de Italiaanse regering opnieuw geld injecteren in Alitalia terwijl het vorig jaar al een lening van EUR 400 miljoen verstrekte om de vliegmaatschappij te redden.

Er gelden overigens nog wel beperkingen voor het verlenen van staatssteun. Zo mag overheidssteun niet verder gaan dan wat nodig is om de gevolgen van de coronamaatregelen te compenseren. Ook kan de Europese Commissie voorwaarden verbinden aan staatssteun. In de financiële crisis heeft de Commissie, onder meer bij de Nederlandse banken die bij de Staat aanklopten voor steun, regelmatig gebruik gemaakt van deze bevoegdheid.

Tot slot kan de Nederlandse overheid nationale maatregelen nemen, zoals loonkostensubsidies, rechtstreekse compensatie aan consumenten en steun aan zelfstandigen en het MKB. Dergelijke maatregelen vallen buiten het staatssteunregime of vallen onder de Groepsvrijstelling dan wel de de-minimisverordening en behoeven geen voorafgaande toestemming van de Commissie.

Crisiskartels

Verschillende nationale mededingingsautoriteiten hebben daarnaast aangekondigd hun beleid  crisisbestendig te maken. Zij zien af van handhaving indien samenwerking en informatie-uitwisseling tussen bedrijven nodig is, bijvoorbeeld om de toevoer van levensmiddelen op gang te houden. Zo mogen supermarkten en medicijngroothandels elkaar op de hoogte houden van elkaars voorraden en mogen logistieke dienstverleners samenwerken. Daarbij valt te denken aan afstemming over thuisleveringen aan zieke of zwakke mensen die thuis zitten.

In een recent nieuwsbericht vermeldt de Autoriteit Consument en Markt (ACM) dat zogeheten crisiskartels onder voorwaarden zijn vrijgesteld van het kartelverbod. De ACM staat open voor initiatieven van brancheverenigingen en bedrijven die helpen voorkomen dat “mensen en bedrijven de dupe worden”. Bestuursvoorzitter Martijn Snoep zegt elk verzoek van geval tot geval te zullen bekijken. Voor elke vorm van samenwerking tussen concurrenten zal ook in deze crisis blijven gelden dat hij niet verder mag gaan dan noodzakelijk. Voor bedrijven die in hoge financiële nood zitten en een mogelijke overname-target zijn, ziet de ACM overigens ook nog mogelijkheden voor een beroep op de zogenaamde Artikel 40 Mw-ontheffing. Overnames van bedrijven die dreigen failliet te gaan kunnen dan versneld worden goedgekeurd.

De corona-uitbraak biedt echter geen vrijbrief om de prijzen van (schaarse) producten kunstmatig te verhogen of misbruik te maken van een (tijdelijke) dominante machtspositie. Zo getuige ook het door de Italiaanse mededingingsautoriteit ingestelde onderzoek naar mogelijke afspraken tussen Amazon en Ebay over de prijs van handgels en de waarschuwing van de Britse kartelwaakhond inzake oneerlijke verkooppraktijken in coronatijden.

De mededingingsrechtadvocaten bij bureau Brandeis volgen de ontwikkelingen nauwgezet. Wij kunnen u bijstaan bij al uw (corona-gerelateerde) vragen over de staatssteun- en mededingingsregels.

Bas Braeken en Jade Versteeg

 

Naar
boven