Inleiding

Kunstmatige Intelligentie (“AI”) is booming. In San Francisco rijden er al met groot succes robottaxi’s van Waymo, een dochterbedrijf van Google’s moederbedrijf Alphabet. Siri en Alexa zijn niet meer weg te denken uit ons dagelijks leven. De ruime meerderheid van de bedrijven heeft hun producten voorzien van AI om slimme technologieën en diensten te creëren. Zoals robots die pakketten samenstelt voor Zalando, ChatGPT van OpenAI, chatbots als klantenservice en AI bij het opsporen van kanker. Bedrijven investeren fors in AI. Volgens de Financial Times hebben alleen al de grootste techbedrijven (Microsoft, Alphabet, Amazon en Meta) in het eerste halfjaar van 2024 al ruim 100 miljard in AI geïnvesteerd.

AI zet de concurrentieverhoudingen op z’n kop. Door de opkomst van AI worden traditionele bedrijven opeens beconcurreerd door grote techbedrijven. Zo hebben Waymo en Uber aangekondigd samen te gaan werken. Daarmee boort Waymo’s moederbedrijf Alphabet opeens de taximarkt aan en concurreert daarmee met lokale taxibedrijven.

De mededingingsautoriteit houden de opkomst van AI al enige tijd nauwlettend in de gaten. Zo publiceerden onder meer het Duitse Bundeskartellamt, de Franse Autorité de la concurrence  en de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) al verschillende position papers over het toezicht op het gebruik van algoritmes (zie hier, hier en hier). De regering van de Verenigde Staten heeft op 30 oktober 2023 een presidentieel besluit genomen over beveiligde en betrouwbare ontwikkeling en gebruik van kunstmatige intelligentie, waarin het belang van gezonde concurrentie op de AI-markt wordt benadrukt. Ook (voormalig) Eurocommissaris Margrethe Vestager waarschuwt voor de mededingingsrisico’s van AI. Vestager benadrukt dat snelle en sterke handhaving nodig is om monopolisering door de grote techbedrijven op AI te voorkomen. De Europese Commissie, de Engelse Competition and Markets Authority (“CMA”) en de Amerikaandse Federal Trade Commission (“FTC”) en Department of Justice (“DoJ”) zien ook in dat mededingingsproblemen op het gebied van AI zich niet tot landgrenzen beperken. In hun Joint Statement on Competition in Generative AI Foundation Models and AI Products bespreken zij de mededingingsrisico’s van AI en geven zij aan de samenwerking op te zoeken en kennis te delen. Er wordt in mededingingsland dus ruim aandacht besteed aan de mededingingsrechtelijke aspecten van de AI-markt.

In deze blog zoemen wij in op vier relevante mededingingsrechtelijke aspecten van AI:

• AI en marktmacht van techbedrijven
• AI en het kartelverbod
• AI en fusiecontrole
• AI en Digital Market Act

 

AI en marktmacht van techbedrijven

Grote techbedrijven zoals Apple, Microsoft en Google hebben de middelen om AI-technologieën sneller te ontwikkelen en implementeren. Dit kan leiden tot een situatie waarin deze bedrijven de markt domineren. Dit brengt mededingingsrisico’s met zich.

In de eerste plaats is de vrees van verschillende mededingingsautoriteiten dat dominante bedrijven misbruik kunnen maken van hun marktmacht door algoritmische functies zo af te stellen dat hun eigen producten en diensten een voorkeursbehandeling ontvangen. Deze vrees staat in het licht van de Google Shopping-zaak, waarin Google een boete van EUR 2,42 miljard ontving voor het met voorkeur behandelen van haar eigen online marktplaats Google Shopping op de zoekmachine van Google.

Daarnaast vrezen verschillende mededingingsautoriteiten dat grote techbedrijven hun bestaande marktmacht op aanpalende markten aanwenden om nieuwkomers van de AI-markt te weren. AI-systemen hebben vaak toegang tot grote datasets nodig om effectief te kunnen functioneren. Bedrijven die beschikken over grote hoeveelheden data kunnen daardoor een oneerlijke concurrentievoordeel krijgen. Dit zorgt voor hoge toetredingsdrempels voor startups. Vaak zijn zij genoodzaakt om te gaan samenwerken met één van de grote techbedrijven om toegang te krijgen tot die data. Deze samenwerking kan leiden tot een serie aan mededingingsverstorende praktijken, waaronder koppelverkoop, waarbij de verkoop van één product afhankelijk wordt gesteld van de afname van een ander product. De AI-markt kan zich door deze dynamiek snel consolideren, doordat elk van deze bedrijven een AI-model incorporeert en inzet op diens succes. De toetredingsdrempels van de AI-markt kunnen daardoor steeds hoger worden, waardoor de concurrentie afneemt.

In het kader van deze zorg doet de Commissie bijvoorbeeld onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst tussen Microsoft en OpenAI (de ontwikkelaar van ChatGPT). De Commissie heeft om aanvullende informatie verzocht over de exclusieve cloud overeenkomst die onderdeel uitmaakt van de samenwerking. Microsoft Azure, de cloud computing dienst van Microsoft is namelijk de exclusieve cloud provider van OpenAI. De CMA, DoJ en FTC doen ook onderzoek naar het partnerschap tussen Microsoft en OpenAI. In de Verenigde Staten wordt de samenwerking tussen OpenAI en Microsoft ook civielrechtelijk aangevochten. Op 29 november 2024 startte Tesla-baas Elon Musk een procedure waarin zij stelt OpenAI zich schuldig heeft gemaakt aan concurrentiebeperkende gedragingen in strijd met Amerikaanse antitrustwetgeving

Ook een deal tussen Google en Samsung heeft geleid tot nader onderzoek door de Commissie. Samsung is overeengekomen om Google’s Gemini Nano AI-model in te bouwen in de Samsung Galaxy S24. De Commissie wil onder meer weten of deze afspraak tot gevolg heeft dat geen andere AI-systemen op het Samsung apparaat kunnen worden geïnstalleerd, of de interoperabiliteit tussen andere chatbots en apps op het Samsung apparaat wordt beperkt door deze samenwerking, en hoe deze samenwerking precies tot stand is gekomen.

Tegelijkertijd biedt AI ook grote voordelen in het opsporingsonderzoek van mededingingsautoriteiten. Zo kunnen AI-tools in het kader van een onderzoek naar mogelijk misbruik van een machtspositie snel en effectief grote datasets analyseren. Naarmate mededingingsautoriteiten over meer data beschikken kunnen zij door gebruik van AI vroegtijdig ontwikkelingen op de markt opsporen die duiden op verminderde concurrentie. Hierdoor kunnen zij efficiënt hun opsporingscapaciteit inzetten en vlotter anticiperen op de snel veranderende (digitale) markten.

 

AI en het kartelverbod

AI kan ook leiden tot overtredingen van het kartelverbod. Zo kan AI worden gebruikt om collusie te bevorderen. Collusie is kort gezegd het expliciet of stilzwijgend onderling afstemmen van mededingingsrechtelijk relevant gedrag tussen marktdeelnemers.

Het gebruik van AI kan bestaande vormen van collusie vergemakkelijken. Zo kunnen algoritmische functies worden gebruikt om een bestaand prijskartel beter te monitoren en gemakkelijker afwijkend gedrag te sanctioneren. Door de toenemende beschikbaarheid van grote hoeveelheden data over specifieke markten, worden deze markten ook transparanter. Dit kan tot gevolg hebben dat bedrijven zich minder onafhankelijk gedragen. Hoe transparanter een markt is, hoe minder onzeker bedrijven zijn over het marktgedrag van concurrenten.

Het gebruik van AI kan ook nieuwe vormen van collusie in de hand werken. Toezichthouders wijzen met name op het gebruik van algoritmische functies om concurrentiegevoelige aspecten van bedrijfsvoering, zoals prijs, output en productie, te automatiseren. Algoritmes maken het bijvoorbeeld mogelijk om voortdurend prijzen te monitoren en snel te reageren op prijsveranderingen. Zo wijst de ACM in haar onderzoek naar het gebruik van algoritmische handel op de energiemarkt op de mogelijkheid dat prijsalgoritmes op een hoger gemiddeld prijsniveau uit kunnen komen dan wanneer deze algoritmes niet zouden worden gebruikt. In dat geval is er sprake van stilzwijgende afstemming van de prijs door het gebruik van algoritmes.

Op dit moment gebruiken veel ondernemingen nog zogeheten rule-based algoritmes, simpele algoritmes waarin de variabelen makkelijk vooraf kunnen worden ingesteld en aangepast. Echter zien we ook steeds vaker het gebruik van learning-based algoritmes waardoor de vreemde situatie kan ontstaan dat de algoritmes zelf prijzen afstemmen om een evenwicht te bereiken, al dan niet buiten de wetenschap of wens van ondernemingen om. AI-systemen kunnen bijvoorbeeld de prijsstelling van andere bedrijven als input gebruiken voor het vaststellen van prijzen. Als meerdere bedrijven op dezelfde markt een bepaalde AI-systeem gebruiken, is het de vrees dat prijzen op een gegeven moment een equilibrium bereiken waarop de winstgevendheid is geoptimaliseerd. Bedrijven hebben in zo’n situatie geen prikkel meer om scherp te prijzen en daarbij een lagere omzet te genereren in ruil voor een competitieve prijspropositie, zolang de andere bedrijven dit ook niet doen. Hoe dit soort gedrag mededingingsrechtelijk moet worden gekwalificeerd is onduidelijk, maar wel duidelijk is dat in zo’n situatie bedrijven niet meer concurreren op prijs, wat uiteindelijk ten koste gaat van consumentenwelvaart.

Het opsporen van dit soort collusie is een uitdaging. Door de grote hoeveelheid data die algoritmes nodig hebben om adequaat te functioneren kan afstemming moeilijk te detecteren zijn. De recentelijk aangenomen AI Verordening kan de toezichtsfunctie van autoriteiten vergemakkelijk door de in artikel 53 lid 1 geïntroduceerde verplichting voor aanbieders van bepaalde AI-modellen om voldoende gedetailleerde samenvattingen op te stellen en openbaar te maken over de voor het trainen van het AI-model gebruikte content. Bovendien brengen de markttoezichtautoriteiten onder artikel 74 lid 2 van de AI Verordening verslag uit aan nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie over alle informatie die in het kader van toezichtsactiviteiten is verkregen en die van belang kan zijn voor de toepassing van de mededingingsregels. AI-ontwikkelaars hebben dus een vergaande transparantieverplichting en de nationale en Europese autoriteiten werken intensief samen om mededingingsverstorend gedrag te voorkomen of op te sporen.

Anderzijds gebruiken mededingingsautoriteiten in toenemende mate AI om kartels op te sporen. Zo introduceerde de CMA bijvoorbeeld een screeningstool waarmee het gemakkelijk kartels bij aanbestedingen kon opsporen. De algoritmes in de tool brachten de aanbestedingen kaart waarbij de kans op bidrigging afspraken groter is. De tool is nu niet meer in gebruik maar de kans is groot dat andere mededingingsautoriteiten dergelijke tools ook ontwikkelen en gebruiken zonder dit openbaar te maken. Een reden voor geheimhouding is dat mogelijke informatie over de factoren waarop aanbestedingen geselecteerd worden niet inzichtelijk worden voor karteldeelnemers en zij daardoor de detectie van kartels kunnen omzeilen.

 

Fusiecontrole en AI

De hiervoor beschreven dynamiek tussen grote machtige bedrijven en AI-ontwikkelaars werkt ook door in het fusiecontrole. Door de behoefte aan grote hoeveelheden data en reeds bestaande ecosystemen sluiten nagenoeg alle serieuze AI-ontwikkelaars samenwerkingsovereenkomsten met grote bedrijven. De Commissie ziet de waarde van deze partnerschappen in, omdat ze essentieel zijn voor de ontwikkeling van AI-modellen, maar waarschuwt ook voor de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen. Zo kunnen samenwerkingen leiden tot verankerde marktposities, bijvoorbeeld door het overeenkomen van exclusiviteitsrechten. Een techbedrijf kan bijvoorbeeld bedingen dat in ruil voor het verstrekken van toegang tot data en kapitaal, de AI-ontwikkelaar slechts gebruik zal maken van de diensten van het techbedrijf en haar AI-model zal inrichten op de diensten van het techbedrijf. Dit komt de concurrentie op de AI-markt en aanpalende markten niet ten goede.

In deze context werd de hiervoor beschreven samenwerking tussen Microsoft en OpenAI naast de potentiële mededingingsinbreuk ook bekeken in het kader van het Europese fusiecontroleregime. De Commissie concludeerde echter dat de samenwerkingsvorm niet kwalificeerde als concentratie, omdat er geen duurzame wijziging van zeggenschap tot stand kwam in de zin van artikel 3 lid 1 van de EU-Concentratieverordening.

Ook de CMA kondigde recent aan een formeel onderzoek te starten naar de samenwerking tussen Alphabet, het moederbedrijf van Google, en de AI-startup Anthropic. Het onderzoek werd echter al snel gestaakt toen bleek dat de omzetdrempels niet werden behaald. De CMA is actief bezig met het onderzoeken van samenwerkingen tussen techbedrijven en AI- startups onder het fusiecontroleregime. Het deed ook al onderzoek naar investeringen van Microsoft in Inflection AI en het partnerschap van Amazon in Anthropic.

 

AI en de DMA

Onderzoeken naar een schending van het kartelverbod of het verbod op misbruik van een dominante positie door grote techbedrijven kunnen door de complexiteit erg lang duren. Zo heeft de hierboven Google Shopping-zaak meer dan veertien jaar geduurd. Dat is in een dynamische en snel veranderende markt erg lang, waarmee het risico op aanzienlijke en onherstelbare concurrentieschade groter wordt.

De Digital Market Act (“DMA”) moet het stroeve markttoezicht in de digitale sector vergemakkelijken. Sinds 7 maart 2024 moeten alle door de Commissie aangewezen poortwachters voldoen aan de verplichtingen van artikel 5, 6 en 7 van de DMA (zie ook onze eerdere blogs van 5 december 2023 over de inhoud van de DMA en 7 maart 2024 over de naleving door poortwachters van deze verplichtingen). Deze regels zien onder meer op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens, interoperabiliteitsverplichtingen en het verbod op pariteitsclausules. Doordat de DMA zogeheten ex ante toezicht inhoudt, wordt hiermee in beginsel voorkomen dat de aangewezen poortwachters jarenlang mededingingsverstorend gedrag vertonen voordat er een einde aan wordt gemaakt door de Commissie. Ook bevat de DMA verregaande transparantieverplichtingen voor aangewezen poortwachters om in nalevingsrapporten gedetailleerd uiteen te zetten hoe de poortwachter aan alle verplichtingen voldoet. Hierdoor beschikt de Commissie over een schat aan informatie over het gedrag van deze poortwachters en de onderlinge werking van hun verschillende diensten.

De DMA speelt ook een rol in de regulering van AI. AI is weliswaar niet één van de opgenomen kernplatformdiensten waar de DMA op ziet. Desalniettemin heeft het Europese Parlement een oproep gedaan om bepaalde AI-modellen op te nemen in de DMA als kernplatformdienst. In de tussentijd wordt AI al wel gedeeltelijk gereguleerd door de DMA. In een statement van 22 mei 2024 heeft de high-level group voor de DMA uiteengezet op welke manier de DMA invloed heeft op het gebruik van AI door de aangewezen poortwachters. Zodra een AI-model geïntegreerd is in een andere kernplatformdienst, zoals de zoekmachine van Google, het besturingssysteem van Apple of de sociale netwerkdienst Facebook, is de DMA van toepassing op het gebruikte AI-model in de context van de kernplatformdienst. Bij de naleving door een poortwachter van de verplichtingen onder de DMA moet dan ook rekening worden gehouden met hoe gebruikte AI-modellen onderdeel uitmaken van de betreffende kernplatformdienst.

Bovendien reguleert de DMA of en hoe poortwachters persoonlijke en zakelijke gegevens die worden gegenereerd op de kernplatformdienst mogen worden verwerkt. Hiermee wordt de eerder beschreven data-dominantie van grote techbedrijven beteugeld. Poortwachters mogen onder de DMA bijvoorbeeld geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen zonder voorafgaande toestemming. Daarnaast mag de poortwachter geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt. Hierdoor wordt de hoeveelheid data waarmee poortwachters hun AI-modellen kunnen trainen beperkt.

Tot slot bevat de DMA een informatieplicht voor concentraties. Poortwachters moeten de Commissie informeren over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de EU-Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht werd door de Commissie onder meer gebruikt voor het instellen van een zogeheten artikel 22-verwijzing. Door zo een verwijzing kon de Commissie alsnog, op verzoek van één of meer lidstaten, een concentratie die niet meldingsplichtig is onderzoeken en mogelijk verbieden of slechts goedkeuren onder voorwaarden. Hiermee kon worden voorkomen dat de grote machtige bedrijven een kleiner, innovatieve en startende AI-concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten (zogeheten killer acquisitions). Het Hof van Justitie heeft in de uitspraak Illumina Grail op 3 september 2024 een streep gehaald de reikwijdte van artikel 22 sterk ingeperkt. In Duitsland en Oostenrijk is het overigens al mogelijk om killer acquisitions te beoordelen omdat daar ook gekeken wordt naar de waarde van de transactie. Daarnaast hebben de nationale mededingingsautoriteiten in Denemarken, Hongarije, Ierland, Italië, Litouwen, Slovenië en Zweden een call-in bevoegdheid ingevoerd. Zij hebben daardoor de mogelijkheid om concentraties die onder de meldingsdrempels liggen alsnog te onderzoeken. Deze landen kunnen transacties ook nog steeds op grond van artikel 22 verwijzen naar de Commissie.

 

Conclusie

Het effectief handhaven van mededingingsovertredingen met betrekking tot AI kent grote uitdagingen. Het wijdverspreid gebruik van AI kan zowel leiden tot gecoördineerd gedrag tussen onderneming als misbruik van marktmacht door dominante ondernemingen. Uit de communicatie van verschillende mededingingsautoriteiten over AI en het mededingingsrecht blijkt dat deze autoriteiten hebben geleerd van de opkomst van digitale markten in het begin van deze eeuw, en zich inspannen om bij het toezicht op AI niet dezelfde fouten te maken als bij het toezicht op Big Tech. Er wordt bovendien druk nagedacht over het aanscherpen van de mededingingsinstrumenten om aan de nieuwe realiteit te voldoen. De DMA speelt daar een belangrijke rol in, maar, zoals Verstager in haar speech op 28 juni 2024 ook al heeft opgemerkt, de basisprincipes van mededingingshandhaving zijn nog steeds hetzelfde. Monopolies zijn monopolies en prijsafspraken zijn prijsafspraken, of we nu te maken hebben met autofabricage, cementproductie of machine learning.

 

Bas Braeken en Lara Elzas