Visie

Het mededingingsrecht in verticale relaties: spelbreker of reddingsboei?

In vrijwel iedere productieketen worden overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers gesloten om de samenwerking efficiënter te laten verlopen. Hoewel verticale overeenkomsten in veel gevallen zijn vrijgesteld van het kartelverbod ex Artikel 101 Werkingsverdrag van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”), op basis van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (“GVO”), is niet elke beperking toegestaan. De GVO geldt namelijk niet voor een aantal hardcore beperkingen van de mededinging, of bij marktaandelen van meer dan 30%. Het onderscheid tussen toegestane en verboden beperkingen is niet altijd duidelijk voor bedrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een onderzoek van het Secretariaat-Generaal van de Benelux waarbij zeker 89% van de ondervraagde bedrijven aangaf geconfronteerd te zijn met verboden territoriale beperkingen. Deze blog geeft een overzicht van de handhaving en rechtspraak uit 2019 en 2020, en bespreekt de meest recente ontwikkelingen.

Handhaving door ACM

In september 2020 maakte de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bekend dat zij haar onderzoek naar geneesmiddelenfabrikant AbbVie had afgerond. AbbVie bood vanaf eind 2018 aanzienlijke kortingen aan ziekenhuizen voor het reumageneesmiddel Humira. Het octrooi op de werkzame stof in Humira verliep in oktober 2018, waardoor andere fabrikanten een generiek product op de markt konden brengen. Om te voorkomen dat haar marktpositie hierdoor afnam, gaf Abbvie kortingen aan ziekenhuizen indien zij voor alle patiënten Humira inkochten. ACM meende dat AbbVie feitelijk een exclusieve inkoopverplichting oplegde aan de ziekenhuizen, wat de concurrentie voor nieuwe producten beperkt. AbbVie zegde toe geen exclusieve inkoopbedingen meer op te nemen in haar overeenkomsten met ziekenhuizen.

Rechtspraak met betrekking tot verticale overeenkomsten

In maart 2019 oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de rechtmatigheid van een uittredingsregeling van Avebe. De statuten van Avebe, een coöperatie van landbouwers, bepaalden dat, indien leden bij opzegging van hun lidmaatschap de aandelen wensten over te dragen aan Avebe, zij een bedrag van €681 per aandeel dienden te betalen aan de coöperatie. Zes akkerbouwers waren het niet met deze uittredingsregeling eens. Het gerechtshof ging mee met de rechtbank en oordeelde dat de uittredingsregeling weliswaar een beperking van de mededinging vormde, maar dat de regeling noch de markt verdeelt noch prijsrestricties of andere hardcore beperkingen oplegde en dus toch was toegestaan.

Eind 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam in een (nog niet gepubliceerd) tussenarrest in de zaak tussen Prijsvrij en Corendon geoordeeld dat het opzeggen van een overeenkomst een instrument kan zijn om verticale prijsbinding te bereiken. Consumenten konden reizen van Corendon boeken via Prijsvrij, die kortingen op haar website hanteerde op de reizen van Corendon. De touroperator wilde dit niet en zegde de agentuurovereenkomst uiteindelijk op. Prijsvrij meende dat deze opzegging als een vorm van verboden verticale prijsbinding moet worden beschouwd. Het gerechtshof ging hier in mee en achtte het (voorshands) bewezen dat de oorzaak van de opzegging van de overeenkomst met Prijsvrij met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen.*

Advocaat-Generaal Drijber concludeerde op 12 juni 2020 – naar aanleiding van het cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag – dat een schikkingsregeling ten aanzien van een octrooi niet in strijd was met het mededingingsrecht. Jet Set en Brielle Industrie Services (“BIS”) in deze zaak, beide actief op het gebied van schoonmaaktechnieken voor olietanks, hadden een schikkingsregeling getroffen die volgens BIS een non-concurrentiebeding en niet-aanvechtingsclausule bevatte. BIS meende dat dit een licentieovereenkomst was met hardcore beperkingen in de zin van de Groepsvrijstelling inzake technologieoverdracht (“GVTO”). Advocaat-Generaal Drijber concludeerde echter dat het noch om een licentieovereenkomst, noch om een non-concurrentiebeding ging. Een verbod om de technologie van Jet Set te gebruiken volgt immers direct uit het octrooi dat op deze technologie rust. Een toetsing aan de GVTO of artikel 6, lid 3, Mw was derhalve niet aan de orde. Hoewel een niet-aanvechtingsclausule in de regel niet onder de GVTO valt, was ook daarvan geen sprake in deze zaak. BIS had namelijk het octrooi (succesvol) aangevochten. De Hoge Raad kwam niet tot een inhoudelijk oordeel.

Een zaak waarin wel een verticale licentieovereenkomsten speelde betrof een geschil tussen Dromenjager, het bedrijf achter de bekende kinderfiguren Woezel & Pip, en speelgoedfabrikant International Bon Ton Toys (“IBTT”). IBTT produceert en verkoopt knuffels waarbij zij gebruik mag maken van het (beeld)merk Woezel & Pip. In de licentieovereenkomst was een bepaling opgenomen op basis waarvan goedkeuring van Dromenjager vereist was voor de verkoop door de licentienemers aan een bepaald aantal retailers, waaronder Kruidvat. IBTT wilde haar restvoorraad Woezel & Pip producten aan Kruidvat verkopen en beklaagde zich dat de vereiste goedkeuring in strijd was met het mededingingsrecht. De rechter kwam tot het voorlopige oordeel dat de goedkeuringsbepaling uit de licentieovereenkomst een hardcore beperking van het mededingingsrecht is. Tegen de uitspraak van de kort gedingrechter is hoger beroep ingesteld.**

Ook in de geneesmiddelenmarkt spelen verticale overeenkomsten vaak een belangrijke rol. In haar uitspraak van 8 juni 2020 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat zorgverzekeraar Zilveren Kruis een ‘afslagenbeleid’ mocht gebruiken om ziekenhuizen te stimuleren geneesmiddelen in te kopen bij een voor Zilveren Kruis goedkopere producent. Zilveren Kruis sloot samen met andere zorgverzekeraars een overeenkomst met Janssen-Cilag, de producent van een geneesmiddel tegen leukemie (met de naam Imbruvica). Op basis van die overeenkomst leverde Janssen-Cilag het geneesmiddel aan de ziekenhuizen, waarbij de zorgverzekeraars (op basis van nacalculatie) kortingen kregen. Zilveren Kruis hanteerde een afslag van 49% indien ziekenhuizen Imbruvica bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag inkochten. Eureco-Pharma, een concurrent van Janssen-Cilag, stelde dat Zilveren Kruis hiermee het aanbod van Imbruvica kanaliseerde naar Janssen-Cilag. De rechter concludeerde echter dat Zilveren Kruis met haar afslagenbeleid het doel nastreeft altijd de laagste prijs te betalen. Deze ruimte heeft een concurrerende onderneming. Bovendien kon Eureco-Pharma een vergelijkbare overeenkomst afsluiten met Zilveren Kruis. Er was derhalve geen sprake van een verboden verticale beperking.

Ten slotte oordeelde de rechtbank Amsterdam eind 2020 dat Trek Benelux – leverancier van snelle, lichtgewicht fietsen – een overeenkomst met haar distributeur moest voortzetten. Trek Benelux zegde de overeenkomst op toen de distributeur een korting hanteerde bovenop de adviesprijs. Dit deed volgens Trek Benelux afbreuk aan haar merkimago. In de overeenkomst was tevens een verplichting opgenomen om de fietsen geassembleerd af te leveren bij klanten. De distributeur stelde dat de adviesprijs feitelijk een minimumprijs vormt, en dat de assemblageverplichting haar passieve (online) verkopen beperkt. De kort gedingrechter oordeelde in lijn met de GVO dat het verplichten van distributeurs om zich aan de adviesprijs houden, een hardcore beperking van het mededingingsrecht vormt. Bovendien was gesteld noch aangetoond dat sprake was van een rechtvaardiging hiervoor. De overeenkomst moest derhalve worden voortgezet. Trek Benelux heeft wel aangetoond dat de assemblageverplichting gerechtvaardigd is ter bescherming van de kwaliteit van de fietsen, waarvoor nauwkeurige montage en afstelling noodzakelijk is. Deze bepaling was niet strijdig met het mededingingsrecht.

Evaluatie van de GVO

De huidige GVO, die sinds 2010 in werking is, verloopt op 31 mei 2022. De Europese Commissie (“Commissie”) is voornemens de GVO aan te passen. In dat kader heeft de Commissie een evaluatie gehouden, waarvan haar bevindingen op 8 september 2020 gepubliceerd.

Uit de evaluatie blijkt dat de GVO, hoewel nog steeds relevant, niet meer adequaat is voor toepassing op online verkoop. Het retail-landschap is de afgelopen jaren namelijk enorm veranderd, met name door de digitalisering en de daarmee samenhangende toename van e-commerce (e-tailing). Zo worden de laatste jaren geheel nieuwe beperkingen op online verkopen gehanteerd, zoals een verbod op het gebruik van Google AdWords door Guess of het (door)verkopen van producten op online marktplaatsen door Coty. Tevens heeft de Commissie boetes opgelegd aan onder andere Asus, Philips en Pioneer voor het opleggen van verticale prijsbinding aan hun online retailers. De interpretatie van de regels omtrent online verkoopbeperkingen loopt sterk uiteen in Europa. De nieuwe GVO zal voor verduidelijking moeten zorgen. Ook over het gebruik en de rechtmatigheid van ‘across-platforms parity agreements’ (APPAs) is nu nog te veel onzekerheid volgens de Commissie. Lees voor de achtergrond en recente ontwikkelingen omtrent APPAs onze eerdere blog.

Daarnaast is het verzamelen en gebruiken van data de afgelopen jaren cruciaal geworden voor de bedrijfsvoering van (online) ondernemingen. In dit kader is de Commissie tevens een onderzoek gestart naar Amazon. Het Amerikaanse bedrijf zou data van verkopers op Amazon – die zij verkreeg in haar hoedanigheid als platform – gebruiken ter bevoordeling van haar verkoopkanaal op datzelfde platform. Voor dit ‘self-preferencing’ heeft de Commissie eerder al een boete van ruim €2,4 miljard opgelegd aan Google, dat haar eigen diensten boven dat van concurrenten zette in de zoekresultaten binnen Google.

Conclusie

Verticale overeenkomsten kunnen vaak profiteren van de vrijstelling op het kartelverbod, maar niet elke beperking mag worden opgelegd. De Nederlandse en Europese rechtspraak over de afgelopen twee jaar bevestigt dit. Het is dus essentieel om te weten wat wel en niet mag worden opgenomen in een verticale relatie. Hierbij is het bovendien van groot belang wat de nieuwe GVO zal behelzen, met name ten aanzien van online verkopen. De verduidelijkingen die de Commissie voor ogen lijkt te hebben, zullen echter pas na mei 2022 in de praktijk gaan gelden. Wat sowieso geldt is dat zowel de civiele als bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht ten aanzien van verticale relaties de afgelopen jaren een enorme toevlucht heeft genomen. Het is aannemelijk dat deze trend zich de komende jaren zal voortzetten.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

** Bas Braeken en Timo Hieselaar zijn (eerst) in hoger beroep betrokken geworden als advocaat van Dromenjager.

 

 

 

 

Visie

Air Cargo: Hoge Raad ziet af van beantwoording prejudiciële vragen

Op 16 maart 2018 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een onderdeel van de Air Cargo zaak. Dit is de schadeprocedure die volgt op de vaststelling door de Europese Commissie dat een kartel heeft bestaan van luchtvrachtvervoerders. Hoewel, die vaststelling is nog niet definitief. En dat is nou juist één van de redenen voor de uitspraak die de Hoge Raad heeft gedaan.  Het betreft een prejudiciële procedure. Dat is een procedure waarin de Hoge Raad rechtsvragen kan beantwoorden die voor de praktijk van belang zijn. Het arrest is hier te vinden.

Vaststelling toepasselijk recht op vorderingen Air Cargo zaak

De schadevorderingen die centraal staan in de Air Cargo zaak, vloeien voort uit duizenden transacties. Deze zijn aangegaan door partijen die gebruik hebben gemaakt van luchtvrachtdiensten. De prijzen van die diensten zijn mogelijk door het kartel beïnvloed. De transacties hebben overal ter wereld plaatsgevonden. De benadeelde partijen hebben hun vorderingen gebundeld ingesteld, door cessie aan een Nederlandse stichting die op eigen titel procedeert. Partijen hebben samen met de rechtbank Amsterdam procesafspraken gemaakt. Eerst moet het toepasselijke recht worden vastgesteld. Pas daarna wordt geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vorderingen.

Als de rechter het toepasselijk recht moet vaststellen, maakt hij gebruik van Nederlands internationaal privaatrecht. Dat is de afgelopen jaren nogal eens gewijzigd.  Om de juiste regeling te vinden om daarmee het toepasselijk recht vast te stellen, is relevant wanneer het schadeveroorzakend handelen heeft plaatsgevonden. De periode van het schadeveroorzakend handelen is in de Air Cargo procedure door eisers gesteld op de jaren 2000 – 2006.

De rechtbank Amsterdam is er van uit gegaan dat de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) moet worden toegepast om het toepasselijk recht op – een deel van? – de vorderingen te vinden.  Volgens artikel 4 lid 1 WCOD worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

Prejudiciële vragen

De rechtbank Amsterdam wilde van de Hoge Raad vernemen hoe artikel 4 lid 1 WCOD moet worden toegepast ingeval van een grensoverschrijdende (in dit geval: mogelijk wereldwijde) inbreuk op de mededingingsregels. Zij stuurde aan op toepasselijkheid van Nederlands recht als het recht van de staat, althans een van de staten, waar het (vermeende) wereldwijde kartel de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Dat zou inderdaad een heleboel problemen oplossen.

De Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen als het antwoord op de vraag nodig is om op de eis te beslissen én rechtstreeks van belang is voor kort gezegd een veelheid aan vorderingsrechten of talrijke andere geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. De verwijzende rechter moet onderbouwen dat hiervan sprake is. De beslissing waarin de vraag wordt gesteld, moet bovendien het onderwerp van geschil, de vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten bevatten. Deze vereisten zijn opgenomen in de artikelen 392 en 393 Rv.

Hoge Raad ziet af van beantwoording vragen 

De rechtbank was er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat een wereldwijd kartel heeft bestaan. De beslissing van de Europese Commissie is nog onderwerp van hoger beroep. In de schadeprocedure heeft het debat over de onrechtmatigheid nog niet plaatsgevonden. De Hoge Raad oordeelt in rov. 3.4.2  dat nog niet vaststaat dat een antwoord op de gestelde vragen nodig is om op de vorderingen te beslissen. In dit geding staat niet vast dat sprake is geweest van ongeoorloofde mededinging, die schade heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft ook nog niet vastgesteld waar de mededingingshandelingen de concurrentieverhoudingen hebben beïnvloed. Daarmee lenen de vragen zich – op grond van artikel 392 Rv – niet voor beantwoording.

De Hoge Raad zegt ook nog iets over de WCOD. Volgens de rechtbank moest het toepasselijke recht met deze regeling worden vastgesteld. Die regeling is al in 2012 ingetrokken, en was sinds 2009 eigenlijk niet meer relevant. Vanaf dat jaar werd de Rome II verordening namelijk toegepast. Ook dit feit leidt de Hoge Raad ertoe af te zien van beantwoording van de vragen. Er zijn te weinig aanknopingspunten waarom het antwoord op de vragen (ondanks het feit dat we al negen jaar met de Rome II verordening werken en al zes jaar met Boek 10 BW) van belang is voor vele vorderingsrechten of talrijke andere geschillen. Met andere woorden: de vragen zien enkel op de toepassing van oud recht. Er zijn ook niet genoeg aanknopingspunten waaruit blijkt dat het antwoord nodig is voor de beslissing van talrijke andere zaken.

De vragen zijn prematuur en zien op de toepassing van oud recht. Die cocktail blijkt dodelijk voor de beantwoording van de vragen. Dat is achteraf makkelijk oordelen, maar het valt natuurlijk goed te begrijpen dat de rechtbank Amsterdam de Hoge Raad om hulp heeft gevraagd bij de monsterklus van het vaststellen van toepasselijk recht op duizenden vorderingen. De Hoge Raad is echter streng gebleken en leent zich kennelijk niet voor beantwoording van abstracte vragen over nog hypothetische feiten.

 

Visie

Hoge Raad oordeelt voor eerst over het recht om vergeten te worden

We kennen allemaal de verwijderingsverzoeken die Google krijgt omdat mensen niet blij zijn met wat er over ze op internet te vinden is. Het gaat inmiddels om miljoenen verzoeken. Bij elk van die verzoeken moeten het economisch belang van Google worden afgewogen tegen het privacy belang van degene die het ‘right to be forgotten’ verzoek (‘RBTF’) indient. De Hoge Raad heeft nu voor het eerst geoordeeld dat daarbij doorgaans het belang van de verzoeker zwaarder moet wegen.

Op 13 mei 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ EU”) in het baanbrekende Costeja arrest[1] voor het eerst geoordeeld dat het weergeven van persoonsgegevens in zoekresultaten een verwerking van persoonsgegevens kan opleveren. De betrokkene kan onder omstandigheden op grond van de Dataprotectierichtlijn (“Richtlijn”)[2] deze persoonsgegevens laten verwijderen. Nu heeft ook de Hoge Raad voor de eerste maal geoordeeld over het ‘recht om vergeten te worden’.

 Wat is het recht om vergeten worden?

In de Costeja-zaak oordeelde het HvJ EU dat de activiteit van een zoekmachine die erin bestaat door derden op het internet gepubliceerde of opgeslagen informatie te vinden een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Richtlijn oplevert. Zoekmachine exploitanten, zoals bijvoorbeeld Google en Bing, zijn verantwoordelijke voor die verwerking van persoonsgegevens.

Het HvJ EU oordeelde verder dat een zoekmachine exploitant verplicht is om bij zoekresultaten die na een zoekopdracht op de naam van een persoon wordt weergegeven, de koppelingen te verwijderen naar webpagina’s van derden waarop informatie over deze persoon is te vinden. Zelfs indien deze naam of deze informatie niet vooraf of gelijktijdig van deze webpagina’s is gewist en, in voorkomend geval, zelfs wanneer de publicatie ervan op deze webpagina’s op zich rechtmatig is.[3] Hieruit volgt dat het recht van de betrokkenen om ‘vergeten’ te worden ook geëffectueerd kan worden als een aanvankelijk rechtmatige verwerking van exacte gegevens na verloop van tijd niet langer met de Richtlijn verenigbaar is omdat deze gegevens niet langer noodzakelijk zijn voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of verwerkt. Dit is met name het geval wanneer deze gegevens gelet op deze doeleinden en gelet op de verstreken tijd ontoereikend, niet of niet meer ter zake dienend of bovenmatig zijn.[4]

 Welke belangenafweging dient er gemaakt te worden?

Het HvJ EU oordeelde ook dat bij de belangenafweging artikel 7 (eerbiediging van het privé leven) en artikel 8 (bescherming persoonsgegevens) van het Europese Handvest[5] gewaarborgde grondrechten zijn die in beginsel voorop moeten worden gesteld. Dit zal niet het geval zijn indien de inmenging in de grondrechten van de betrokkene wegens bijzondere redenen zoals de rol die deze persoon in het openbare leven speelt, wordt gerechtvaardigd door het overwegende belang dat het publiek heeft om, door deze opneming, toegang tot de betrokken informatie te krijgen.[6]

Als gevolg van het Costeja-arrest is er een stroom aan met name lagere jurisprudentie[7] ontstaan over de vraag onder welke voorwaarden persoonsgegevens verwijderd dienen te worden door met name Google. Nu is er dus voor het eerst een arrest van de Hoge Raad.[8]

Wat zijn de feiten?

Eiser is in een aflevering van ‘Misdaadverslaggever’ van Peter R. de Vries verschenen. In de aflevering vertelt eiser, op heimelijke wijze via camera opgenomen, dat hij voornemens is om een concurrente in de escortbranche te laten liquideren. Eiser is mede op grond van de camerabeelden vervolgens veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf in eerste aanleg. Vervolgens is eiser in verschillende media genoemd waarbij steeds zijn volledige voornaam, tussenvoegsel en de eerste letter van zijn achternaam is gebruikt. Er is daarna ook een boek verschenen over deze zaak waarbij feiten en fictie door elkaar heen lopen. Eiser heeft vervolgens vastgesteld dat als zijn volledige voor- en achternaam bij Google Search worden ingetypt er zoekresultaten worden weergegeven van webpagina’s op amazon.com, books.google.nl en abebooks.com (“URL’s”) waarop informatie staat over het boek alsmede een verwijzing naar een artikel in het Algemeen Dagblad waarin wordt gesproken over veroordeling en de uitzending van ‘Misdaadverslaggever’.

Wat wil eiser bereiken?

Eiser is van mening dat de weergave van zijn persoonsgegevens in de bovengenoemde URL’s een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer oplevert en vordert verwijdering van de zoekresultaten en doet daarbij zowel een beroep op art. 36 (verwijdering en afscherming van persoonsgegevens) als op art. 40 (verzet tegen verwerking persoonsgegevens wegens bijzondere omstandigheden) van de Wet bescherming persoonsgegevens (“Wbp”).

Wat hebben de rechtbank en het Hof geoordeeld?

Eiser wordt in zowel kort geding als in hoger beroep in het ongelijk gesteld en het gerechtshof stelt daarbij vast dat eiser in beginsel het recht heeft om vergeten te worden en kan verlangen dat de op hem betrekking hebbende informatie niet meer door opneming in een resultatenlijst van een zoekmachine ter beschikking wordt gesteld aan het grote publiek. Echter, verwijdering van de zoekresultaten is in het onderhavige geval niet gerechtvaardigd omdat eiser, kort gezegd, wordt vervolgd voor een recentelijk begaan ernstig misdrijf en daarvoor in eerste aanleg al is veroordeeld en dat hem niet het recht toekomt te worden gevrijwaard van zoekresultaten waardoor het publiek eiser mogelijk in verband kan brengen met dit misdrijf.

Wat oordeelt de Hoge Raad?

De Hoge Raad stelt in lijn met het Costeja arrest vast dat bij de beoordeling van een verzoek tot verwijdering het privacybelang van de betrokkene in de regel zwaarder weegt dan het economisch belang van de zoekmachine exploitant, en dat dit anders kan zijn in bijzondere gevallen, wanneer sprake is van bijzondere redenen die de inmenging in het recht op privacy rechtvaardigen.

Ten aanzien van de vraag of er in dit geval sprake is van bijzondere redenen stelt de Hoge Raad vast dat het Hof had behoren na te gaan of het publiek er belang bij heeft dat de desbetreffende zoekresultaten worden getoond als op de volledige naam van eiser wordt gezocht.. Het Hof heeft wel vastgesteld dat indien er sprake is van een ernstig delict, het publiek een groot belang heeft om geïnformeerd te worden over dit delict alsmede dat eiser de publicaties aan zichzelf heeft te wijten en dat die omstandigheden ertoe hebben geleid dat de publicatie omtrent de veroordeling van eiser rechtmatig is geweest. De Hoge Raad merkt in dat verband eerst op dat uit het Costeja arrest volgt dat ook bij een rechtmatige publicatie de betrokkene zijn recht om vergeten te worden met succes kan effectueren. De Hoge Raad maakt vervolgens korte metten met de voornoemde overwegingen van het Hof en stelt vast dat zij niet had mogen volstaan met deze constatering maar dat het Hof de elementen zoals het belang van het publiek om informatie te verkrijgen omtrent veroordeling van eiser, de rol die eiser in het openbare leven speelt alsmede de aard en omvang van het belang van eiser in een belangenafweging had moeten betrekken.

Ook het oordeel van het Hof dat het publiek dat zoekt op de volledige voornaam en achternaam van eiser niet met zekerheid kunnen vaststellen dat of de URL’s informatie bevatten over eiser omdat daar alleen zijn voorletter, tussenvoegsel en eerste letter van zijn achternaam is vermeld, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting volgens de HR. De eiser heeft immers voldoende belang tegen de vermelding op te treden als een aanzienlijk deel van het publiek zal veronderstellen dat hij de persoon is die daarin wordt bedoeld, zo oordeelt de Hoge Raad.

 Is het oordeel van de Hoge Raad wenselijk?

In overwegingen 80, 81, 88 en 97 van het Costeja-arrest wordt door het HvJ EU een duidelijk kader geschapen dat gehanteerd moet worden bij de belangenafweging. Het Hof heeft in haar arrest in het midden gelaten of zij bovengenoemde belangenafweging heeft toegepast almede hoe zij de overige relevante omstandigheden zoals het belang van het publiek om kennis te nemen van de veroordeling van eiser en bijvoorbeeld de aard en omvang van het belang van eiser heeft gewogen in die belangenafweging. Nu dergelijke elementen ontbreken, is het onduidelijk hoe die elementen in de belangenafweging onderling hebben uitgewerkt. Mijn inziens heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof Amsterdam dan ook met een juiste motivering vernietigd.

Verder vind ik het wel opvallend dat de Hoge Raad niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de verwerking van de bijzondere strafrechtelijke gegevens door exploitanten van zoekmachines nader te duiden. Deze zaak leende zich immers bij uitstek voor een nadere uitleg van de Hoge Raad hoe om te gaan met de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens door exploitanten van zoekmachines.

In de conclusie van Advocaat-Generaal Jääskinen voorafgaand aan het Costeja arrest is expliciet door hem overwogen dat; “voor de verwerking van de persoonsgegevens op bronpagina’s van derden die ergens “bijzondere” gegevens in de zin van artikel 8 van de richtlijn (..) zouden bevatten automatisch illegaal worden zodra niet is voldaan aan de strenge voorwaarden die dat artikel stelt aan de verwerking van zulke gegevens.” [9]

 Hoewel in lagere jurisprudentie[10] al wel eens is geoordeeld dat de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens door middel van zoekmachines in strijd is met de Wbp, was het desondanks wenselijk geweest als de Hoge Raad de verwerking van bijzondere persoonsgegevens en art. 16 Wbp in dit verband had uitgelegd. In art. 16 Wbp wordt immers bepaald dat de verwerking van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard in beginsel verboden is, behoudens de uitzonderingsgronden van art. 22 jo. art 23 Wbp. Op grond van de huidige uitzonderingen in de Wbp kan Google Search de verwerking van bijzondere strafrechtelijke persoonsgegevens niet rechtvaardigen, zodat de verwerking van persoonsgegevens in beginsel in strijd zou zijn met de Richtlijn en de Wbp en een illegaal karakter verkrijgen. Tegenover het illegale karakter van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens van de exploitant van de zoekmachine, staat natuurlijk het algemene belang dat de Google middels haar zoekmachine dient. Google Search speelt in mijn ogen een essentiële rol bij het beschikbaar maken en houden van relevante informatie, waaronder ook strafgegevens kunnen vallen. Het zou mijns inziens onder voorwaarden mogelijk moeten zijn om informatie over strafrechtelijke persoonsgegevens te laten verwerken door exploitanten van zoekmachines.[11] Het lijkt niet wenselijk als Google Search in het geheel geen bijzondere persoonsgegevens zou mogen verwerken aangezien het recht op toegang tot informatie dan onevenredig zou worden geschaad.

Het is dat belang dat in deze onbelicht is gebleven. Gezien de veelheid aan RTBF verzoeken lijkt het echter een kwestie van tijd voordat deze vraag specifiek door de Hoge Raad beantwoord zal moeten worden.

Lex Keukens

[1] HvJ EU, 13 mei 2014, C-131/12, (Google Spain/AEPD en Mario Costeja González).

[2] Pbl EU, Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens’, L 336/1.

[3] HvJ EU, 13 mei 2014, C-131/12, r.o 88.

[4] HvJ EU, 13 mei 2014, C-131/12, r.o. 93 en 94.

[5] Pbl EU, Handvest van de Europese Unie, 26 oktober 2012, C 326/02.

[6] HvJ EU, 13 mei 2014, C-131/12, r.o. 97 e.v.

[7] Zie recentelijk bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland, 20 februari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:805; Rb. 25 januari 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:278.

[8] HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:316.

 

[9] Conclusie van advocaat-generaal N. Jääskinen van 25 juni 2013 bij HvJ EU 13 mei 2014, nr. C-131/12, (Google Spain/AEPD en Mario Costeja González), r.o 90.

[10] Rb. Rotterdam, 14 april 2016 r.o. 4.10.4; “Nu het verzoek strafrechtelijke persoonsgegevens betreft, geldt in beginsel het verbod van verwerking van deze gegevens zoals is bepaald in artikel 16 Wbp. Voorts is niet gebleken van een van de uitzonderinggronden die limitatief en exclusief zijn opgesomd in artikel 22 Wbp op de toepassing van het verbod tot verwerking van de strafrechtelijke persoonsgegevens. Hoewel de rechtbank zich bewust is van het vergaande praktische gevolg voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens door de exploitant van een zoekmachine, acht de rechtbank de conclusie onvermijdelijk dat er in dit geval sprake is van een toepasselijk verbod op de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens. De rechtbank acht derhalve het verzoek om Google te bevelen de verwijzing naar de weblinks die voortkomen uit de zoekopdracht naar de naam van verzoeker uit de zoekresultaten te verwijderen dan wel af te schermen, reeds hierom toewijsbaar.”

[11] Zie in dit verband; Mr. F.C. van der Jagt, Computerrecht 2015/126.

Naar
boven