De Covid-19 crisis heeft de luchtvaartsector zeer zwaar getroffen. Dit heeft luchtvaartmaatschappijen, luchthavens en overheden gedwongen in rap tempo nieuwe beleidsregels op te stellen om de sterke daling in (commercieel) luchtverkeer op te vangen. Deze veranderingen hebben, naast hun remediërende werking, ook gevolgen gehad voor de concurrentie op de vliegmarkt. Deze blog schetst de belangrijkste actuele mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de luchtvaartsector.

Slots

Het bezit van slots vormt één van de belangrijkste indicatoren voor de concurrentiepositie van een luchtvaartmaatschappij. De land- en opstijgcapaciteit van een luchthaven is over het algemeen schaars, en de vraag naar bepaalde slots is sterk afhankelijk van het tijdstip. De allocatie van slots is daarom streng geregeld aan de hand van voorschriften van de International Air Transport Association (“IATA”). De Worldwide Airport Slot Guidelines (“WASG”) hebben betrekking op alle bij IATA aangesloten luchthavens ter wereld. Binnen de Europese Unie is daarnaast Verordening 95/93 (“Slotverordening”) van kracht, die erop toeziet dat de toewijzing van slots geen verstoring van de mededinging met zich meebrengt. Deze wetgeving wordt gecomplementeerd door Verordening 1008/2008 (“Exploitatieverordening”), die betrekking heeft op de exploitatie van luchtvaartdiensten in het algemeen en waarin redelijkheidseisen worden gesteld aan verkeersverdelingen binnen de luchtvaart.

De Slotverordening is meerdere malen geamendeerd in het kader van de Covid-19-crisis. Zo is in Verordening 2020/459 de zogeheten “80%-regel” gewijzigd. Op grond van die regel moeten luchtvaartmaatschappijen ten minste 80% van hun slots benutten om de daarop verworven rechten niet te verliezen. Aan dit “use-it-or-lose-it”-vereiste viel voor luchtvaartmaatschappijen niet langer te voldoen zonder over te gaan op inefficiënte en vervuilende “ghost flights”. Zodoende zijn deze slotbenuttingspercentages voor de winterdienstperiode van 2021/2022 gewijzigd tot 50%.

Op grond van de Slotverordening zijn lidstaten gehouden een voor de allocatie van slots bevoegd onafhankelijk bestuursorgaan te benoemen. In Nederland is dit de Airport Coordination Netherlands (“ACNL”). De ACNL publiceert hiertoe iedere drie jaar nieuwe regels. In het voorstel voor de nieuwe regels, die in de zomer van 2022 zouden ingaan, heeft de ACNL de zogenaamde Policy Rule Additional Allocation Criteria (“Policy Rule”) opgenomen, die luchthavens in staat stelt bestemmingslijsten op te stellen met voorkeursbestemmingen, aan de hand waarvan de ACNL voorrang verleent aan luchtvaartmaatschappijen die voor deze bestemmingen slots aanvragen. De IATA heeft naar aanleiding van de Policy Rule een kort geding aangespannen tegen de ACNL, waarbij zij aanvoert dat de Exploitatieverordening vereist dat voor dergelijke verkeersverdelingsregelingen toestemming van de Europese Commissie wordt gevraagd. De rechtbank Noord-Holland heeft IATA, met KLM, Transavia en TUI als gevoegde partijen, in dit geding in het gelijk gesteld.

Staatssteun

Artikel 107 lid 1 VWEU verklaart als algemene basisregel dat staatssteunmaatregelen die de mededinging (dreigen te) beperken onverenigbaar zijn met de interne markt. De Europese Commissie heeft aangegeven dat de economische gevolgen van de COVID-19-crisis dermate ernstig en wijdverspreid zijn dat bepaalde staatsteunmaatregelen (tijdelijk) moeten worden beschouwd als verenigbaar met de interne markt op grond van een aantal uitzonderingsgevallen die in Artikel 107 VWEU genoemd staan. Hiertoe heeft zij aan het begin van de Covid-19 crisis het State Aid Temporary Framework (“Temporary Framework”) opgesteld, dat in de tussentijd verder is uitgewerkt. Het Temporary Framework stelt dat een staatssteunmaatregel ter remediëring van de gevolgen van de Covid-19-crisis simultaan kan worden beschouwd als:

• Een maatregel tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen in de zin van Artikel 107(2b);
• Een maatregel om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen in de zin van Artikel 107(3b); en
• Een maatregel om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken in de zin van Artikel 107(3c).

Op grond van het Temporary Framework is een verscheidenheid aan staatssteunmaatregelen goedgekeurd, waaronder aan enkele luchtvaartmaatschappijen. Zo verleende de Commissie in juli van dit jaar toestemming aan de Duitse overheid voor een steunpakket van ruim € 525 miljoen aan vliegvervoerder Condor, naar aanleiding van de buitengewone omstandigheden veroorzaakt door de Covid-19-crisis. Dezelfde goedkeuring was er voor steun aan Air Nostrum in Spanje, Air Belgium in België en SATA Air Açores en Azores Airlines in Portugal. Verder heeft de Commissie ook toestemming gegeven voor financiële steun aan luchthavens in Italië, Griekenland, Ierland, Slowakije en Schotland.

De enorme bedragen aan verleende staatssteun liggen gevoelig bij concurrenten op de luchtvaartmarkt. Ryanair heeft, met wisselend succes, geprobeerd een aantal  goedkeuringsbesluiten van de Commissie door het Gerecht te laten vernietigen. In de eerste twee zaken heeft Ryanair betoogd dat de staatssteun nationale luchtvaartmaatschappijen op discriminerende wijze bevoordeelt (in de zin van Artikel 18 VWEU) ten opzichte van hun buitenlandse concurrenten. Het Gerecht is hier niet in meegegaan en heeft geoordeeld dat, daar de reisbeperkingen van een nationale overheid binnenlandse maatschappijen het hardste treffen, selectieve staatssteun aan binnenlandse maatschappijen een legitiem middel is om dit op te vangen.

Ryanair heeft ook aangevoerd dat staatssteun aan individuele vervoerders geen passende maatregel is als er door meerdere vervoerders schade is geleden. In een tweede ronde uitspraken heeft het Gerecht geoordeeld dat het (economisch) herstel (van een natuurramp) zich niet hoeft te richten tot alle getroffen ondernemingen, en dat steun aan een individuele onderneming daarom wel een passende maatregel kan zijn om aan de uitzonderingen onder Artikel 107(2b) VWEU en Artikel 107(3b) VWEU te voldoen.

Met haar latere klachten heeft Ryanair meer succes gehad. In een laatste reeks uitspraken heeft het Gerecht drie goedkeuringsbesluiten van de Commissie vernietigd, omdat onvoldoende was onderzocht van welke ondernemingsgroep de gesteunde luchtvaartmaatschappijen deel uitmaakten. Zo is de goedkeuring van Nederlandse steun aan KLM door het Gerecht teruggedraaid omdat KLM deel uitmaakt dezelfde groep als Air France, een andere gesteunde onderneming. Omdat dubbele steun aan een enkele ondernemingsgroep de mededinging in potentie extra verstoort, heeft het Gerecht de Commissie bevolen de relevante aanvragen voor staatssteun opnieuw te beoordelen.

Havengelden Schiphol

De Wet luchtvaart specificeert dat de exploitant van een luchthaven iedere drie jaar de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van haar faciliteiten dient te herzien. Op 8 juli van dit jaar heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) het voor de periode 2022-2024 geldende toerekeningssysteem van Royal Schiphol Group (“Schiphol”) goedgekeurd. In het besluit gaat de ACM in op de materiële wijzigingen in het nieuwe systeem. Deze hangen voor een groot deel samen met de Covid-19-crisis en het bijbehorende reorganisatieproject Project Reset. De voornaamste wijziging betreft de hantering van verrekenfactoren. Schiphol is wettelijk bevoegd om verschillen tussen de begroting en realisatie door te rekenen aan gebruikers. Zo zou het kunnen dat er meer passagiers van het vliegveld gebruik maken dan voorspeld, wat leidt tot hogere schoonmaakkosten. Schiphol rekent in dit geval (een deel van) deze verhoogde kosten door aan de luchtvaartmaatschappijen die de passagiers vervoerd hebben. De verrekenfactor bepaalt de grootte van de doorberekening; als de schoonmaakkosten 5% hoger uitvallen en Schiphol brengt daardoor 5% meer kosten in rekening, dan is de verrekenfactor 1.

De Covid-19 crisis heeft geleid tot dramatische verschillen (70% in 2020) tussen begroting en realisatie van de passagiersaantallen op Schiphol en, als gevolg daarvan, ook tot een fikse verhoging van de aan gebruikers doorberekende bedragen. Zo zullen de havengelden voor luchtvaartmaatschappijen onder het goedgekeurde toerekeningssysteem over drie jaar met 37% worden verhoogd. Luchtvervoerders en gelieerde belangenverenigingen hebben bezwaar gemaakt tegen de plannen van Schiphol en aangekondigd juridische stappen te zullen ondernemen tegen de verhoging van de havengelden. Zij betogen dat Schiphol misbruik maakt van haar economische machtspositie ten aanzien van luchthavenexploitatie-gerelateerde activiteiten.

Conclusie

De Covid-19 crisis heeft luchtvervoerders, luchthavens en overheden gedwongen tot rigoureuze maatregelen om de sector efficiënt en competitief te houden. De gevolgen van deze maatregelen op de mededinging zijn niet onomstreden, blijkende uit de hoeveelheid zaken die zich in korte tijd heeft opgestapeld. Wijzigingen in het gebruik van slots en de toekenning van staatssteun zijn slechts een paar van de grootschalige veranderingen die de Covid-19-crisis met zich mee heeft gebracht en waarvoor de jurisprudentie nog opheldering schuldig zal zijn. De kritiek op de verhoging van de havengelden door Schiphol als gevolg van het nieuwe toerekeningssysteem zal zich naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn vertalen in nieuwe procedures.

Vragen over dit onderwerp? Neem contact op met bureau Brandeis, Bas Braeken en Jade Versteeg

Binnen de EU bestaat de laatste jaren steeds meer aandacht voor de specifieke risico’s die gepaard gaan met een open investeringsklimaat. Dit heeft onder andere geleid tot Europese en nationale wetsvoorstellen die het toezicht op (buitenlandse) investeerders aanscherpen. De rationale achter deze initiatieven is het voorkomen van concurrentieverstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies en de bescherming van belangrijke infrastructuur en sensitieve technologie. Op deze manier kunnen bijvoorbeeld investeringen vanuit de Chinese overheid worden getoetst, alsmede economische invloed vanuit de VS of politieke inmenging vanuit bijvoorbeeld Rusland worden tegengegaan.

Deze blog bespreekt twee wetsvoorstellen die elk leiden tot verscherpt toezicht op investeerders – met name bij fusies en overnames. Het betreft hier in feite een aanvulling op de bestaande meldplicht voor concentraties, zowel op EU-niveau met het Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren; als op Nederlandse niveau met het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren

Op 5 mei 2021 heeft de Europese Commissie (“de Commissie”) het voorstel voor de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“de Verordening”) gepubliceerd. Het doel van de Verordening is het aanpakken van concurrentieverstoringen op de interne markt als gevolg van niet-EU subsidies (“buitenlandse subsidies”). De Verordening zal van toepassing zijn op directe en indirecte vormen van overheidsondersteuning uit landen buiten de EU die ten goede komen aan ondernemingen die actief zijn op de Europese interne markt.

Tot nu toe zijn alleen subsidies die de Europese lidstaten verlenen onderworpen aan (Europees) toezicht in de vorm van staatssteunregels. (Staats)bedrijven kunnen door het gebruik van buitenlandse subsidies een concurrentievoordeel krijgen ten opzichte van EU-ondernemingen, wat de concurrentie kan verstoren. Volgens de Commissie bieden de bestaande internationale en Europese instrumenten niet genoeg mogelijkheden om deze scheve verhoudingen recht te trekken. De Verordening is bedoeld om deze lacune in de regelgeving te dichten.

Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

De Verordening bevat drie instrumenten waarmee buitenlandse subsidies getoetst kunnen worden. Zo introduceert de Verordening twee nieuwe meldingsplichten, (i) voor ondernemingen die betrokken zijn bij een concentratie en (ii) voor ondernemingen die zich aanmelden voor een aanbestedingsopdracht binnen de EU. De meldingsplicht geldt indien bepaalde meldingsgrenzen worden overschreden.

In het onderstaande overzicht worden de belangrijkste aspecten van de twee instrumenten van de Verordening waarvoor een meldingsplicht geldt, kort weergegeven.

Naast het toezicht op concentraties en aanbestedingen kan de Europese Commissie ook ex officio onderzoek uitvoeren naar bepaalde ondernemingen of sectoren waarvan zij vermoedt dat sprake is van het gebruik van buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

Begrip buitenlandse subsidies

Het begrip buitenlandse subsidies is breed gedefinieerd als ‘financiële bijdragen’, die – direct of indirect – worden verschaft door overheidsinstanties van een derde land (inclusief een particuliere entiteit indien dit aan het derde land is toe te rekenen). Of sprake is van een financiële bijdrage moet van geval tot geval worden beantwoord, met de nodige aandacht voor verschillende elementen, zoals de kenmerken van de betrokken entiteit en de juridische en economische omgeving in het land waarin de entiteit opereert, met inbegrip van de rol van de overheid in de economie.

Een financiële bijdrage moet een onderneming die op de interne markt een economische activiteit uitoefent een voordeel verlenen. Een financiële bijdrage die ten goede komt aan een entiteit die niet-economische activiteiten uitoefent, is geen buitenlandse subsidie in de zin van deze Verordening.

Toetsingskader en remedies

De Commissie maakt in haar toetsing een afweging tussen de negatieve effecten van de subsidie en de positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit. Zo kan de investering marktfalen voorkomen zodat activiteiten mogelijk maken waarin voorheen nog niet voorzien was. Indien de positieve effecten van de subsidie opwegen tegen de negatieve effecten zal de buitenlandse subsidie worden goedgekeurd.

Indien sprake is van een verstorende buitenlandse subsidie kan de Commissie structurele en gedragsmaatregelen opleggen voordat een concentratie of aanbestedingsopdracht wordt goedgekeurd. Ook kunnen ondernemingen toezeggingen doen om het verstorende effect van een subsidie weg te nemen. Voorbeelden hiervan zijn het aanbieden van toegang tot de verworven infrastructuur; het inkrimpen van de capaciteit of marktaanwezigheid; het afzien van bepaalde investeringen; het verlenen van licenties; de afstoting van bepaalde activa; of zelfs terugbetaling van de buitenlandse subsidie.

De bevoegdheden die de Europese Commissie heeft strekken relatief ver. Zo kan de Commissie alle noodzakelijke informatie verzoeken van betrokken ondernemingen, maar ook van andere ondernemingen of ondernemersverenigingen. Informatie kan ook verzocht worden van EU-lidstaten én derde landen (niet EU-landen). De Commissie heeft bovendien de bevoegdheid om inspecties binnen én buiten de EU uit te voeren. Bij inspecties buiten de EU moet hiervoor wel toestemming zijn van de betrokken onderneming en de regering van het vestigingsland.

Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“de Wet vifo”) volgt op de in 2019 aangenomen Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening. De FDI-screeningsverordening is een Europese wet die tot doel heeft samenwerking te bewerkstelligen tussen de EU-lidstaten en de Commissie bij directe investeringen uit derde landen die een gevaar kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De FDI-screeningsverordening bevat ook een kader met basiseisen waaraan alle nationale screeningsmechanismen dienen te voldoen. Alhoewel Nederland al enkele sectorale screeningsmechanismen kende – zoals te zien in onderstaande tabel – dient de nieuwe Wet vifo tot het creëren van samenhang tussen de bestaande screeningsmechanismen en een vangnet voor andere sectoren die nog niet zijn geregeld met sectorspecifieke wetgeving.

Het doel van de Wet vifo is het vastleggen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten, zoals investeringen en fusies, gescreend kunnen worden. De verwervende investeerders die betrokken kunnen zijn bij een screening kunnen gevestigd zijn in derde landen, een EU-lidstaat of in Nederland zelf. Hierdoor is de Wet vifo non-discriminatoir.

De Wet vifo is relevant voor ondernemingen die betrokken zijn bij de vitale infrastructuur van Nederland en ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen. Bij vitale infrastructuur kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de elektriciteitsvoorziening, toegang tot internet, drinkwatervoorziening en het betalingsverkeer. Er zijn tot nu toe 28 vitale processen aangewezen. In het geval van sensitieve technologieën gaat het om technologie die gebruikt kan worden voor militaire goederen en goederen voor tweeërlei gebruik (zogenaamde ‘dual use’ goederen). Bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) kan bepaalde infrastructuur en bepaalde technologie van de reikwijdte uitgezonderd worden of juist hieraan toegevoegd worden.

Verwervingsactiviteiten in dergelijke ondernemingen kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Voorbeelden zijn de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

Meldingsplicht BTI

Ieder voornemen om verwervingsactiviteiten uit te voeren dient gemeld te worden door de investeerder en de doelonderneming gezamenlijk bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”). Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) binnen EZK is verantwoordelijk voor het screenen van de voorgenomen verwervingsactiviteiten. Om te beoordelen of een activiteit zou kunnen leiden tot een risico voor de nationale veiligheid, verlangt het BTI inzicht te verkrijgen in de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht, en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver. De meldingsplichtige zal hierover in de eerste plaats zelf informatie moeten verschaffen.

Op basis van de beoordelingscriteria wordt een risicoanalyse gemaakt. In de risicoanalyse en het (mogelijk) daaropvolgende toetsingsbesluit wordt gekeken of er risico’s zijn voor de (a) democratische rechtsorde; (b) de veiligheid of andere belangen van de staat; of (c) de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit. Als uit de risicoanalyse blijkt dat er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid, wordt normaliter binnen acht weken na melding goedkeuring verleend. Indien uit de analyse blijkt dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daarvoor kan de beslistermijn worden verlengd met een maximum van zes maanden. Het uiteindelijke besluit van BTI wordt niet openbaar gemaakt.

Blijkt uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid dan is de Minister bevoegd om aan het verkrijgen of houden van zeggenschap of significante invloed eisen te stellen of voorschriften op te leggen.  Zo kan de Minister van EZK aanvullende interne veiligheidsvoorschriften opstellen die in acht genomen moeten worden. De Minister kan ook eisen dat er direct na de verwervingsactie een veiligheidscommissie of beveiligingsfunctionaris wordt benoemd die toegang tot of de overdracht van informatie kan beperken of geheel kan verbieden.

Vooruitzichten

Zowel de Verordening als de Wet vifo bevinden zich nog in het wetgevingsproces. Op dit moment wordt de Verordening betreffende buitenlandse subsidies besproken door de wetgevende instanties van de EU – de Raad van de Europese Unie (de “Raad”) en het Europees Parlement. Gelet op het belang dat Frankrijk hecht aan de inwerkingtreding van de Verordening wordt verwacht dat tijdens het Franse voorzitterschap van de Raad in het voorjaar van 2022 gestemd zal worden over de Verordening. De Wet vifo is bij de Tweede Kamer ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat is belast met het voorbereidend onderzoek voor het wetsvoorstel Wet vifo. Deze commissie heeft vragen gesteld die door het kabinet beantwoord moeten worden. Hierna zal het debat en stemming plaatsvinden.

Hoewel het dus nog even kan duren voordat de voorstellen zijn aangenomen, en de meldingsplichten daadwerkelijk gaan gelden, is het verstandig om alvast bedacht te zijn op de gevolgen die deze nieuwe wetgeving zal gaan hebben voor bepaalde transacties.