Het staatssteunrecht is de afgelopen jaren steeds relevanter geworden, niet in de laatste plaats wegens de COVID-19-crisis en de oorlog in Oekraïne. Nu steunmaatregelen in de regel inherent de mededinging in een land of zelfs in de Europese Unie (kunnen) verstoren, is staatssteun in beginsel onrechtmatig. Bij wijze van uitzondering zijn er echter rechtvaardigingen die maken dat steun door een overheid aan een onderneming toch geoorloofd kan zijn. Het is aan de Europese Commissie (“Commissie”) om te toetsen of een (gemelde) steunmaatregel gerechtvaardigd is en de mededinging dus niet onnodig verstoort.

De gehele staatssteunprocedure wordt, in essentie, gevoerd tussen de lidstaat die steun wil toekennen en de Commissie. De lidstaat is tevens de geadresseerde van het besluit van de Commissie omtrent de steunmaatregel in kwestie. Hierdoor kwalificeren private ondernemingen – zoals de begunstigde(n) van een maatregel of diens concurrenten – als derde partijen met doorgaans minder (effectieve) rechten om tegen een staatssteunbeschikking van de Commissie op te komen.

Voorvragen over ontvankelijkheid en onderzoeksruimte van de Commissie

Allereerst is de voorvraag relevant of derde partijen überhaupt beroep kunnen instellen tegen een besluit van de Commissie. Zij zijn immers geen geadresseerde van het besluit; dat is de lidstaat. Op basis van artikel 263 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) kan elke natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen een besluit van een instelling van de Europese Unie, zolang dat besluit hem rechtstreeks en individueel raakt. Alleen dan kwalificeert een derde partij als (derde-)belanghebbende. Om rechtstreeks en individueel geraakt te zijn moet een derde partij zich in een bijzondere positie verkeren die hem onderscheidt van andere ondernemingen, waardoor het besluit ‘hen individualiseert op soortgelijke wijze’ als de geadresseerde. Dit kan lastig zijn voor concurrenten van een begunstigde onderneming. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) ging in Lufthansa/Commissie (20 januari 2022) in op dit vraagstuk. In die zaak stelde Lufthansa beroep in tegen een drietal steunmaatregelen van Duitsland aan de luchthaven van Frankfurt. Allereerst benadrukt het HvJ dat het feit dat Lufthansa haar zienswijze mocht geven in het kader van een formele onderzoeksprocedure door de Commissie naar de steunmaatregel in kwestie, niet volstaat voor ontvankelijkheid in het kader van een beroep tegen het daaruit voortvloeiende besluit. Een derde partij moet dan alsnog aantonen rechtstreeks en individueel geraakt te zijn.

Maar zelfs wanneer een derde partij kwalificeert als derde-belanghebbende, dan nog verkeert deze zich veelal in een lastige positie. In het Tempus-arrest heeft het HvJ de reikwijdte en intensiteit van het vooronderzoek van de Commissie bij staatssteunmaatregelen gepreciseerd. Daaruit blijkt dat de lat relatief laag ligt. In de zaak Tempus besloot de Commissie geen bezwaren te maken tegen een steunmaatregel van het Verenigd Koninkrijk op basis waarvan elektriciteitsleveranciers werden beloond als zij meer zekerheid van levering van elektriciteit konden garanderen. Tempus betoogde echter dat de Commissie niet tot deze conclusie kon komen op basis van slechts een vooronderzoek. Volgens Tempus was de steunmaatregel discriminatoir en disproportioneel, waardoor de Commissie ten minste een formele onderzoeksprocedure had moeten starten.

Het HvJ concludeert dat de Commissie niet alle voor haar onderzoek relevante gegevens behoeft vast te stellen of te onderzoeken om iedere twijfel over de verenigbaarheid van de aangemelde steunmaatregel met de interne markt weg te nemen. Hoewel uit vaste rechtspraak volgt dat de Commissie in sommige gevallen ook andere dan haar aangereikte elementen moet onderzoeken (bv. Commissie/Sytraval) – bestaat er geen verplichting voor de Commissie om uit eigen beweging alle inlichtingen in te winnen die relevant kunnen zijn voor haar onderzoek. Ook het feit dat een steunmaatregel complex of van grote waarde is, of dat de pre-notificatieprocedure (relatief) lang duurt, zegt volgens het HvJ niets over de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt.

Een derde partij die zich wil verzetten tegen de goedkeuring van een steunmaatregel kan daarom ook niet volstaan met het standpunt dat de Commissie over relevante informatie had kunnen beschikken om het bestaan van twijfels over de verenigbaarheid met de interne markt aan te tonen. Tempus had moeten aantonen dat de Commissie op de hoogte was van de relevante informatie in kwestie en daar niet naar behoren rekening mee heeft gehouden in haar oordeel, of dat er andere informatie bestond die voor de Commissie aanleiding gaf om een nader onderzoek in te stellen.

Deze benadering valt, zeker vanuit het perspectief van derde partijen, zeker te bekritiseren. Ten eerste behoeft de Commissie nu in de praktijk zelden verder te kijken dan de aan haar door de lidstaat geleverde informatie. Dit bemoeilijkt het voor derden – die al beperkte rechten hebben in het staatssteunrecht – om succesvol tegen (de goedkeuring van) een steunmaatregel op te komen. Ten tweede is het de vraag hoe volledig en accuraat de informatie van de lidstaat is. Lidstaten die maatregelen goedgekeurd willen krijgen, hebben (mogelijk) een prikkel om de financiële situatie van een onderneming rooskleuriger te doen voorstellen dan dat die werkelijk is. Uit het Tempus arrest volgt dat de informatievoorziening door een lidstaat aan de Commissie aan weinig controle onderworpen is. Zo hoefde de Commissie in het kader van de Nederlandse staatssteun aan KLM – in het bijzonder met betrekking tot het belang van KLM voor de Nederlandse economie – in principe alleen af te gaan op de informatie die de Nederlandse overheid zelf daaromtrent verstrekt.

Tijdelijke Kaderregelingen: COVID-19 en Oekraïne

Als een derde partij ontvankelijk is, kan zij opkomen tegen de inhoud van de maatregel. De invulling hiervan verschilt per grondslag op basis waarvan de maatregel is goedgekeurd. De afgelopen twee jaar werden met name steunmaatregelen aangevochten die werden genomen op grond van de Tijdelijke Kaderregeling die door de Commissie is ingesteld in het kader van de COVID-19-crisis. Hoewel inmiddels al zes keer verlengd en uitgebreid, is de Tijdelijke Kaderregeling – zoals de naam al zegt – slechts tijdelijk van aard. Desalniettemin is deze regeling en de rechtspraak die hieruit voortvloeit van groot belang voor het staatssteunrecht, en de rechten van derde partijen in het bijzonder.

Allereerst is gedurende de COVID-19-crisis het gebruik van artikel 107(3)(b) VWEU als basis voor steunmaatregelen toegenomen. Dit artikel vormt een uitzondering op de idee dat staatssteun (per definitie) de interne markt verstoort. Overeenkomstig artikel 107(3)(b) VWEU kunnen steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen, als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd. Als gevolg van de COVID-19-crisis is in vrijwel alle lidstaten een ernstige verstoring in de economie opgetreden, waardoor zij hun COVID-gerelateerde steunmaatregelen op deze grond baseerden.

Uit Europese rechtspraak is de afgelopen twee jaar gebleken dat de Commissie bij de beoordeling van een steunmaatregel niet verplicht is om de positieve gevolgen van de steunmaatregel af te wegen tegen de negatieve gevolgen ervan. Zo oordeelde het Gerecht in RyanAir v Commissie dat de Commissie uitsluitend hoeft na te gaan of een maatregel noodzakelijk, passend en evenredig is. Indien dat het geval is, wordt de uitkomst van de maatregel verondersteld positief te zijn. Dit geeft de Commissie bij de beoordeling van steunmaatregelen gebaseerd op artikel 107(3)(b) VWEU – wat vrijwel alle steunmaatregelen over de afgelopen twee jaar betreft – dus nog meer vrijheid. Dit geldt des te meer aangezien de Commissie het Tijdelijk Kader zo heeft ingericht dat (in haar visie) een maatregel verenigbaar is met de interne markt zodra aan de voorwaarden uit het Tijdelijk Kader is voldaan.

Met diezelfde insteek heeft de Commissie op 23 maart 2022 een ander Tijdelijke Kaderregeling in het leven geroepen, ditmaal vanwege de Russische invasie in Oekraïne. Dit brede beleidsdocument geeft lidstaten de mogelijkheid om steunmaatregelen op te stellen op basis van, onder meer, artikel 107(3)(b) VWEU. Ook in deze Tijdelijke Kaderregeling formuleert de Commissie voorwaarden waaraan een maatregel moet voldoen opdat deze automatisch verenigbaar is met de interne markt. Frankrijk heeft als eerste lidstaat al gebruik gemaakt van de Tijdelijke Kaderregeling: de Commissie heeft een steunmaatregel (van €155 miljard), waarmee de Franse overheid zich (deels) garant stelt voor ondernemingen die nieuwe leningen afsluiten, goedgekeurd. Ook steunmaatregelen van onder andere Polen (van €836 miljoen), Spanje (van €169 miljoen) en Duitsland (van €20 miljard) zijn goedgekeurd door de Commissie.

Ondanks de ruime discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij de beoordeling van steunmaatregelen, blijft zij altijd verplicht op grond van artikel 296 VWEU om haar besluiten afdoende te onderbouwen en motiveren. Hoewel de Commissie niet gehouden is om op alle relevante juridische en feitelijke punten in te gaan, moet haar motivering wel duidelijk en ondubbelzinnig zijn opdat belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen.

Hoewel een beroep op deze annuleringsgrond voorheen zelden slaagde, heeft het Gerecht recentelijk toch in drie zaken – allemaal aangespannen door Ryanair –beroepen tegen goedkeuringsbesluiten wegens gebrekkige motivering gegrond verklaard. Dit betrof Ryanair’s beroepen tegen steunmaatregelen van Duitsland aan Condor, van Portugal aan TAP en van Nederland aan KLM.

Vooralsnog waren het slechts procedurele overwinningen. Het Gerecht heeft in alle drie de zaken de gevolgen van de nietigverklaring beperkt, en oordeelde kort gezegd dat de onmiddellijke intrekking van de steun bijzonder schadelijke gevolgen heeft voor de economie van de lidstaten in kwestie, die al ernstig waren verstoord door de COVID-19-pandemie. Daarnaast betrof het ‘slechts’ een motiveringsgebrek. De Commissie werd in de gelegenheid gesteld om dit te verbeteren. De verleende steun is vooralsnog niet teruggevorderd van de begunstigde luchtvaartmaatschappijen en de Commissie heeft intussen nieuwe besluiten genomen ten aanzien van de Duitse, Portugese en Nederlandse steunmaatregelen. Tegen het opnieuw genomen Commissiebesluit inzake de Portugese steun aan TAP heeft Ryanair tevens beroep ingesteld.

Conclusie

De staatssteunprocedure speelt zich in de eerste plaats af tussen de Commissie en de lidstaat die een steunmaatregel meldt. Desalniettemin worden derden, zoals begunstigden of hun concurrenten, doorgaans wel geraakt door steunmaatregelen. Hoewel het een ‘uphill battle’ kan zijn voor deze partijen, is het niet onmogelijk om steunmaatregel succesvol aan te vechten. Zelfs wanneer de Commissie en de lidstaat veel ruimte hebben, zoals bij tijdelijke kaderregelingen, zijn zij gehouden aan de proportionaliteit, geschiktheid en noodzakelijkheid van een maatregel alsook de motiveringsplicht. Dit geeft een derde partij mogelijkheden een steunmaatregel succesvol aan te vechten.

Heb je vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Bas Braeken,  Jade Versteeg of Timo Hieselaar

Binnen de EU bestaat de laatste jaren steeds meer aandacht voor de specifieke risico’s die gepaard gaan met een open investeringsklimaat. Dit heeft onder andere geleid tot Europese en nationale wetsvoorstellen die het toezicht op (buitenlandse) investeerders aanscherpen. De rationale achter deze initiatieven is het voorkomen van concurrentieverstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies en de bescherming van belangrijke infrastructuur en sensitieve technologie. Op deze manier kunnen bijvoorbeeld investeringen vanuit de Chinese overheid worden getoetst, alsmede economische invloed vanuit de VS of politieke inmenging vanuit bijvoorbeeld Rusland worden tegengegaan.

Deze blog bespreekt twee wetsvoorstellen die elk leiden tot verscherpt toezicht op investeerders – met name bij fusies en overnames. Het betreft hier in feite een aanvulling op de bestaande meldplicht voor concentraties, zowel op EU-niveau met het Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren; als op Nederlandse niveau met het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren

Op 5 mei 2021 heeft de Europese Commissie (“de Commissie”) het voorstel voor de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“de Verordening”) gepubliceerd. Het doel van de Verordening is het aanpakken van concurrentieverstoringen op de interne markt als gevolg van niet-EU subsidies (“buitenlandse subsidies”). De Verordening zal van toepassing zijn op directe en indirecte vormen van overheidsondersteuning uit landen buiten de EU die ten goede komen aan ondernemingen die actief zijn op de Europese interne markt.

Tot nu toe zijn alleen subsidies die de Europese lidstaten verlenen onderworpen aan (Europees) toezicht in de vorm van staatssteunregels. (Staats)bedrijven kunnen door het gebruik van buitenlandse subsidies een concurrentievoordeel krijgen ten opzichte van EU-ondernemingen, wat de concurrentie kan verstoren. Volgens de Commissie bieden de bestaande internationale en Europese instrumenten niet genoeg mogelijkheden om deze scheve verhoudingen recht te trekken. De Verordening is bedoeld om deze lacune in de regelgeving te dichten.

Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

De Verordening bevat drie instrumenten waarmee buitenlandse subsidies getoetst kunnen worden. Zo introduceert de Verordening twee nieuwe meldingsplichten, (i) voor ondernemingen die betrokken zijn bij een concentratie en (ii) voor ondernemingen die zich aanmelden voor een aanbestedingsopdracht binnen de EU. De meldingsplicht geldt indien bepaalde meldingsgrenzen worden overschreden.

In het onderstaande overzicht worden de belangrijkste aspecten van de twee instrumenten van de Verordening waarvoor een meldingsplicht geldt, kort weergegeven.

Naast het toezicht op concentraties en aanbestedingen kan de Europese Commissie ook ex officio onderzoek uitvoeren naar bepaalde ondernemingen of sectoren waarvan zij vermoedt dat sprake is van het gebruik van buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

Begrip buitenlandse subsidies

Het begrip buitenlandse subsidies is breed gedefinieerd als ‘financiële bijdragen’, die – direct of indirect – worden verschaft door overheidsinstanties van een derde land (inclusief een particuliere entiteit indien dit aan het derde land is toe te rekenen). Of sprake is van een financiële bijdrage moet van geval tot geval worden beantwoord, met de nodige aandacht voor verschillende elementen, zoals de kenmerken van de betrokken entiteit en de juridische en economische omgeving in het land waarin de entiteit opereert, met inbegrip van de rol van de overheid in de economie.

Een financiële bijdrage moet een onderneming die op de interne markt een economische activiteit uitoefent een voordeel verlenen. Een financiële bijdrage die ten goede komt aan een entiteit die niet-economische activiteiten uitoefent, is geen buitenlandse subsidie in de zin van deze Verordening.

Toetsingskader en remedies

De Commissie maakt in haar toetsing een afweging tussen de negatieve effecten van de subsidie en de positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit. Zo kan de investering marktfalen voorkomen zodat activiteiten mogelijk maken waarin voorheen nog niet voorzien was. Indien de positieve effecten van de subsidie opwegen tegen de negatieve effecten zal de buitenlandse subsidie worden goedgekeurd.

Indien sprake is van een verstorende buitenlandse subsidie kan de Commissie structurele en gedragsmaatregelen opleggen voordat een concentratie of aanbestedingsopdracht wordt goedgekeurd. Ook kunnen ondernemingen toezeggingen doen om het verstorende effect van een subsidie weg te nemen. Voorbeelden hiervan zijn het aanbieden van toegang tot de verworven infrastructuur; het inkrimpen van de capaciteit of marktaanwezigheid; het afzien van bepaalde investeringen; het verlenen van licenties; de afstoting van bepaalde activa; of zelfs terugbetaling van de buitenlandse subsidie.

De bevoegdheden die de Europese Commissie heeft strekken relatief ver. Zo kan de Commissie alle noodzakelijke informatie verzoeken van betrokken ondernemingen, maar ook van andere ondernemingen of ondernemersverenigingen. Informatie kan ook verzocht worden van EU-lidstaten én derde landen (niet EU-landen). De Commissie heeft bovendien de bevoegdheid om inspecties binnen én buiten de EU uit te voeren. Bij inspecties buiten de EU moet hiervoor wel toestemming zijn van de betrokken onderneming en de regering van het vestigingsland.

Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“de Wet vifo”) volgt op de in 2019 aangenomen Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening. De FDI-screeningsverordening is een Europese wet die tot doel heeft samenwerking te bewerkstelligen tussen de EU-lidstaten en de Commissie bij directe investeringen uit derde landen die een gevaar kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De FDI-screeningsverordening bevat ook een kader met basiseisen waaraan alle nationale screeningsmechanismen dienen te voldoen. Alhoewel Nederland al enkele sectorale screeningsmechanismen kende – zoals te zien in onderstaande tabel – dient de nieuwe Wet vifo tot het creëren van samenhang tussen de bestaande screeningsmechanismen en een vangnet voor andere sectoren die nog niet zijn geregeld met sectorspecifieke wetgeving.

Het doel van de Wet vifo is het vastleggen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten, zoals investeringen en fusies, gescreend kunnen worden. De verwervende investeerders die betrokken kunnen zijn bij een screening kunnen gevestigd zijn in derde landen, een EU-lidstaat of in Nederland zelf. Hierdoor is de Wet vifo non-discriminatoir.

De Wet vifo is relevant voor ondernemingen die betrokken zijn bij de vitale infrastructuur van Nederland en ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen. Bij vitale infrastructuur kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de elektriciteitsvoorziening, toegang tot internet, drinkwatervoorziening en het betalingsverkeer. Er zijn tot nu toe 28 vitale processen aangewezen. In het geval van sensitieve technologieën gaat het om technologie die gebruikt kan worden voor militaire goederen en goederen voor tweeërlei gebruik (zogenaamde ‘dual use’ goederen). Bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) kan bepaalde infrastructuur en bepaalde technologie van de reikwijdte uitgezonderd worden of juist hieraan toegevoegd worden.

Verwervingsactiviteiten in dergelijke ondernemingen kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Voorbeelden zijn de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

Meldingsplicht BTI

Ieder voornemen om verwervingsactiviteiten uit te voeren dient gemeld te worden door de investeerder en de doelonderneming gezamenlijk bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”). Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) binnen EZK is verantwoordelijk voor het screenen van de voorgenomen verwervingsactiviteiten. Om te beoordelen of een activiteit zou kunnen leiden tot een risico voor de nationale veiligheid, verlangt het BTI inzicht te verkrijgen in de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht, en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver. De meldingsplichtige zal hierover in de eerste plaats zelf informatie moeten verschaffen.

Op basis van de beoordelingscriteria wordt een risicoanalyse gemaakt. In de risicoanalyse en het (mogelijk) daaropvolgende toetsingsbesluit wordt gekeken of er risico’s zijn voor de (a) democratische rechtsorde; (b) de veiligheid of andere belangen van de staat; of (c) de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit. Als uit de risicoanalyse blijkt dat er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid, wordt normaliter binnen acht weken na melding goedkeuring verleend. Indien uit de analyse blijkt dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daarvoor kan de beslistermijn worden verlengd met een maximum van zes maanden. Het uiteindelijke besluit van BTI wordt niet openbaar gemaakt.

Blijkt uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid dan is de Minister bevoegd om aan het verkrijgen of houden van zeggenschap of significante invloed eisen te stellen of voorschriften op te leggen.  Zo kan de Minister van EZK aanvullende interne veiligheidsvoorschriften opstellen die in acht genomen moeten worden. De Minister kan ook eisen dat er direct na de verwervingsactie een veiligheidscommissie of beveiligingsfunctionaris wordt benoemd die toegang tot of de overdracht van informatie kan beperken of geheel kan verbieden.

Vooruitzichten

Zowel de Verordening als de Wet vifo bevinden zich nog in het wetgevingsproces. Op dit moment wordt de Verordening betreffende buitenlandse subsidies besproken door de wetgevende instanties van de EU – de Raad van de Europese Unie (de “Raad”) en het Europees Parlement. Gelet op het belang dat Frankrijk hecht aan de inwerkingtreding van de Verordening wordt verwacht dat tijdens het Franse voorzitterschap van de Raad in het voorjaar van 2022 gestemd zal worden over de Verordening. De Wet vifo is bij de Tweede Kamer ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat is belast met het voorbereidend onderzoek voor het wetsvoorstel Wet vifo. Deze commissie heeft vragen gesteld die door het kabinet beantwoord moeten worden. Hierna zal het debat en stemming plaatsvinden.

Hoewel het dus nog even kan duren voordat de voorstellen zijn aangenomen, en de meldingsplichten daadwerkelijk gaan gelden, is het verstandig om alvast bedacht te zijn op de gevolgen die deze nieuwe wetgeving zal gaan hebben voor bepaalde transacties.