“OK” is een gangbare afkorting voor zowel de Ondernemingskamer als een operatiekamer. Dat treft, omdat de Ondernemingskamer zieke vennootschappen probeert te genezen. Het medicijn dat de OK daarbij toedient, is dikwijls het tijdelijk aanstellen van bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen (“OK-functionarissen”) en het buiten spel zetten van de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders die de problemen hebben veroorzaakt. De OK-functionarissen moeten de verkeerde gedragspatronen binnen de vennootschap zien te doorbreken, zodat deze zich weer gezond gaat gedragen. Een probleem daarbij is dat vanuit de zieke onderdelen van vennootschap – om in de beeldspraak te blijven – soms antistoffen worden aangemaakt tegen dit medicijn. De ziekende partijen (veelal aandeelhouders) maken het leven van de OK-functionarissen zuur met aansprakelijkstellingen. De OK-functionarissen worden niet zozeer aansprakelijk gehouden voor daadwerkelijk verkeerd gedrag, maar slechts voor het niet doen wat de aansprakelijksteller wil. De aansprakelijkstelling dient om de OK-functionaris onder druk te zetten. De wetgever rept van “strategische aansprakelijkstellingen”. Deze jagen de OK-functionarissen op kosten, want ook al zijn zij niet aansprakelijk zij zullen zich toch genoodzaakt zien om zich te verweren en daarvoor een advocaat in te schakelen. In het kader van de goede rechtsbedeling vindt de wetgever het onwenselijk dat OK-functionarissen daardoor (kunnen) worden belemmerd. Daarvoor bedacht de wetgever ook een medicijn: de OK kan bepalen dat vennootschap de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer draagt in het geval de OK-functionaris aansprakelijk wordt gesteld (art. 2:357 lid 6 BW). Dat moet onder meer voorkomen dat OK-functionarissen opstappen, omdat zij vanwege de kosten van verweer feitelijk geld moeten toeleggen op het vervullen van hun functie.

Recent kwam de vraag op of de OK onder die vlag ook kan bepalen dat de vennootschap de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure moet betalen. De OK oordeelde van wel.

Voor de praktijk is dit van belang. OK-functionarissen zijn namelijk veelal advocaat of accountant en in die hoedanigheid onderworpen aan tuchtrecht. En een tuchtklacht is relatief eenvoudig en tegen geringe kosten in te dienen: het kan zonder advocaat en het griffierecht is laag. In de praktijk gebeurt het ook dat bij de (accountants en advocaten) tuchtrechter wordt geklaagd over handelen als OK-functionaris. De kans van slagen van zo’n klacht is laag, maar deze wordt wel inhoudelijk behandeld. Zie deze en deze uitspraak. De OK-functionaris zal zich dus wel moeten verweren met alle kosten van dien. Ook (een dreiging met) een tuchtklacht kan dus “strategisch” worden gebruikt om de OK-functionaris onder druk te zetten. Het door de vennootschap bekostigen van het verweer daartegen sluit dus naadloos aan bij de redenen om art. 2:357 lid 6 BW in het leven te roepen.

Er zijn echter ook kritische geluiden. In een annotatie bij de desbetreffende uitspraak van de OK (JOR 2019/222) wijst Pjotr Broere er op dat de Hoge Raad eerder oordeelde dat tuchtrechtelijke procedures niet tot doel hebben om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. Toegegeven kan inderdaad worden dat art. 2:356 lid 6 BW rept van verweer “terzake de vaststelling van aansprakelijkheid”. Ik wil daar echter vier argumenten tegenin brengen:

1. De tekst hoeft niet doorslaggevend te zijn bij de uitleg van art. 2:356 lid 6 BW. Ook het doel daarvan is een factor waarmee rekening kan worden gehouden. En vanuit dat doel geredeneerd is het imperatief dat ook kosten van verweer in een tuchtprocedure worden vergoed.
2. Daarnaast zag de desbetreffende uitspraak van de Hoge Raad niet op art. 2:356 lid 6 BW. Het ging om de vraag of de kosten die een klager had gemaakt in het kader van een tuchtklacht konden worden gekwalificeerd als vermogensschade, meer specifiek als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 onder b BW). Het ging daarmee om de vraag of aansprakelijk-stellende-partijen q. eisende partijen deze (semi-proces)kosten vergoed kunnen krijgen. Daarbij spelen andere belangen, die ook anders dienen te worden afgewogen dan in het geval van art. 2:356 lid 6 BW. Die bepaling ziet immers op de vraag welke kosten door de rechter-aangestelde-en-vervolgens–aansprakelijk-gestelde-partijen c.q. verwerende partijen in het kader van hun verweer zelf moet dragen.
3. Nadere bestudering van de desbetreffende uitspraak leert ook dat het de Hoge Raad met name te doen is om de afwijkende, niet op vaststelling van aansprakelijkheid ingerichte, procedure voor de tuchtrechter (“Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.”, onderstreping FE). In het kader van art. 2:356 lid 6 BW gaat het niet zozeer over de aard van de procedure die tegen de OK-functionaris is aangespannen, maar om de vraag of de goede rechtsbedeling in de enquêteprocedure kan worden belemmerd als OK-functionarissen op hoge proceskosten worden gejaagd.
4. Daarnaast gaat het in de enquêteprocedure om de economische realiteit. En de realiteit is dat het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is, aldus de Hoge Raad. Om die reden betalen beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars ook regelmatig de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure.

Ik onderschrijf de desbetreffende beslissing van de OK dus volmondig.

Het hedge fund Elliott Capital heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter gevraagd of zij wil toestaan dat Elliott zelf een aandeelhoudersvergadering belegt, zodat gestemd kan worden over het vertrek van de voorzitter van de raad van commissarissen van Akzo Nobel. De zitting vond plaats op 27 juli 2017. Eerder dat jaar kreeg Elliott nul op het rekest bij de Ondernemingskamer. BNR Niewsradio interviewed Frank Peters, die vaak hedge funds bijstaat, voor een toelichting.

Akzo Nobel heeft, een paar dagen vóór een rechtzaak daarover zou plaatsvinden, op zeer korte termijn een bijzondere vergadering van aandeelhouders uitgeschreven. Dit rijdt in de wielen van Elliott Capital, het hedge fund dat wil dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Akzo Nobel vertrekt. Frank Peters liet zijn licht erover schijnen in NRC Handelsblad, de avond voor de zitting. Lees zijn opinie hier.

In mei heeft de Ondernemingskamer 6 inhoudelijke uitspraken[1] in enquêteprocedures gepubliceerd. De uitspraak die de meeste aandacht trok was uiteraard die in de zaak Elliott c.s. versus AkzoNobel. Ik bespreek echter eerst de uitspraak Fortuna die mij het meeste opviel.

Fortuna: een commissaris die geen lid is van de raad van commissarissen

In deze zaak benoemt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een commissaris die geen lid is van de raad van commissarissen. De uitspraak van 24 april 2017 in Fortuna Entertainment Group N.V. kent meer interessante aspecten maar in de kern gaat het over een transactie met de meerderheidsaandeelhouder Forbet. Voor de transactie heeft Fortuna (onder meer) goedkeuring van haar aandeelhouders nodig op grond van artikel 2:107a BW.

De Ondernemingskamer komt vlot tot het oordeel dat Fortuna te kort is geschoten in haar informatieverplichting aan de aandeelhouders. Even vlot oordeelt de Ondernemingskamer: “dat is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen” (r.o. 3.16). De voorhands-horde is daarmee ruim gehaald. De Ondernemingskamer benoemt vervolgens een commissaris die exclusief en uitsluitend bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de informatie die aan de aandeelhouders wordt verstrekt. De Ondernemingskamer overweegt daarbij:  “Deze commissaris zal geen deel uitmaken van de raad van commissarissen.”

De Ondernemingskamer kan commissarissen met bijzondere bevoegdheden benoemen en daarbij afwijken van dwingend recht[2]. Meestal betreft het meer of exclusieve bevoegdheden dan de ‘gewone’ commissaris, waarbij ik er altijd vanuit ben gegaan dat die commissaris verder binnen het wettelijke en statutaire stelsel fungeert. De OK –commissaris heeft dan “als lid van de raad van commissarissen” ook ‘gewoon’ tot taak het toezicht te houden op het bestuur (artikel 2:140 BW) en recht op de gegevens die voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk zijn (artikel 2:141 BW).

Ik denk dat de Ondernemingskamer een proportionele en pragmatische oplossing heeft gezocht voor het ‘single issue’ probleem in deze zaak. De OK-commissaris moet zich bezig houden met de informatievoorziening aan de aandeelhouders over de transactie met de meerderheidsaandeelhouder. Hij heeft, denk ik, niet tot taak voor het overige toezicht te houden op het bestuur. Het zal daarbij niet de bedoeling van de Ondernemingskamer zijn geweest om het recht op informatie van artikel 2:141 BW voor deze commissaris uit te sluiten.

Het was behulpzaam, en wellicht ook nodig[3], dat de bevoegdheden en rechten meer waren uitgeschreven. Dat zal in de praktijk echter niet zo’n probleem zijn gok ik. Fortuna heeft volgens de beschikking haast bij de transactie en als zij niet de benodigde medewerking aan de commissaris verleent dan staan haar waarschijnlijk meer onmiddellijke voorzieningen te wachten. Uiteindelijk valt deze onmiddellijke voorziening dan ook onder de pragmatische aanpak die de Ondernemingskamer graag hanteert.

Het is overigens niet de eerste keer dat de Ondernemingskamer een functionaris aanstelt die als ‘orgaan’ niet in de wettelijke regeling past. Een ander voorbeeld is de uitspraak in Teka B.V. van 2 december 2015.

Hier werd een commissaris bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemd. In de eerste beschikking is slechts opgenomen dat er geen raad van commissarissen bij de vennootschap is. In de vervolgbeslissing van 15 februari 2016 over aanvullende  onmiddellijke voorzieningen blijkt dat inmiddels de benoeming van een ‘non-executive board member’ aan de orde is. Er is kennelijk geen statutenwijziging geweest of aan de orde, zodat ik er van uitga dat de statuten al de mogelijkheid van een one-tier board kenden. Op grond van artikel 2:140/250 BW kunnen de statuten dan niet ook de mogelijkheid hebben om raad van commissarissen in te stellen.

De vennootschap kent nu dus uitvoerend bestuurders, een niet-uitvoerend bestuurder en een commissaris. Met name is voor mij de vraag hoe de taken en verplichtingen van de niet-uitvoerend bestuurder en de commissaris zich met elkaar verhouden. De Ondernemingskamer zegt daar niets over.

Volgens mij is het altijd de bedoeling geweest dat een niet-uitvoerend bestuurder toch niet hetzelfde was als een commissaris en dat het niet de bedoeling is dat een vennootschap beide heeft gelet op artikel 2:140/250 BW. Nu kan de Ondernemingskamer zoals gezegd van dwingend recht afwijken en ik vermoed dat in de praktijk bij deze vennootschap toch een soort raad van commissarissen is ontstaan met een ‘commissaris’ die wat dichter bij het bestuur en de vennootschap staat (de niet-uitvoerend bestuurder) en een OK- commissaris die wat meer op afstand staat. Die onderlinge verhouding zal in een gewone raad van commissarissen waarin een OK-commissaris wordt benoemd niet veel anders zijn.

Elliott c.s versus AkzoNobel

Ongetwijfeld zullen binnenkort in de juridische tijdschriften de nodige analyses verschijnen van de uitspraak[4] en haar effect op het bescherming van de Nederlandse (beurs)vennootschappen. In de uitspraak van 29 mei 2017 vielen mij vooral de ten overvloede overwegingen van de Ondernemingskamer op.

In rechtsoverweging 3.34 acht de Ondernemingskamer het denkbaar dat het bestuur, alle belangen afwegend, kiest voor een scenario voor de onderneming dat op de lange termijn minder aandeelhouderswaarde genereert dan andere scenario’s. Kennelijk bedoelt de Ondernemingskamer ook dat dan de belangen van de overige stakeholders mogen prevaleren.  De Ondernemingskamer: “het feit dat een besluit van de doelvennootschap om een bod niet te steunen niet strookt met de wil van (een meerderheid van) de aandeelhouders, betekent niet zonder meer dat de doelvennootschap in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen.” Ik lees hier dat met de Ondernemingskamer vindt dat ook met huidige regelgeving een bestuur uiteindelijk weerstand kan bieden aan een vijandig bod.  Het “in redelijkheid” ziet dan op de toets die de Ondernemingskamer, ingezet als ultimum remedium van de aandeelhouders, aanlegt. Mogelijk heeft de Ondernemingskamer in het huidige politieke debat duidelijk willen maken dat gelet op de mogelijkheden van de Ondernemingskamer voor extra regels ter bescherming van de Nederlandse vennootschappen geen noodzaak is. Prof. mr. Huub Willems heeft in zijn interview in het Financieel dagblad van 20 mei 2017 ook al uitgebreid op deze positie van de Ondernemingskamer gewezen.

In de rechtsoverwegingen 3.35 tot en met 3.37 legt de Ondernemingskamer Akzo en haar aandeelhouders nog wel even op de weegschaal van Vrouwe Justitia. Aan de ene kant geeft zij Akzo mee dat zij aan de slag moet met haar verhouding met haar aandeelhouders. Aan de andere kant geeft zij Elliott c.s. mee dat zij het bestuur en de raad van commissarissen tot verantwoording kunnen roepen via een verzoek aan de voorzieningenrechter tot machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Vervolgens plaatst de Ondernemingskamer zich op het balanspunt van de weegschaal door te stellen dat zij nu (nog?) in het midden laat of de manier waarop Akzo verantwoording aflegt gegronde redenen oplevert. De tegenwoordige tijd die de Ondernemingskamer gebruikt, suggereert dat er een tij is dat Akzo nog kan keren.

In de vingerwijzing aan Elliott c.s. lees ik een onderscheid tussen de poging van Elliott c.s. om nu de president-commissaris te ontslaan (‘een poging tot koerswijziging’) en een toekomstige poging (‘tot verantwoording roepen’). Wanneer is het omslagpunt?[5] Ik kan me voorstellen dat je ook midden in een lopende affaire een bestuurder of commissaris ter verantwoording wilt kunnen roepen. Bijvoorbeeld het niet kordaat optreden in een onderzoek naar omkopingspraktijken. Dan reken je af over het optreden tot dan toe, maar je bewerkstelligt als aandeelhouder dan ook meteen een koerswijziging voor de toekomst.

Mitralis: ruziënde radiologen, maar geen onmiddellijke voorzieningen

Een andere kwestie die enige publiciteit trok[6], was die van Mitralis Diagnostisch Centrum B.V. en Diagnostisch Centrum Parkstand B.V.cs.: de ruziënde radiologen uit Limburg. Die zijn inmiddels ook beland bij de Ondernemingskamer.

Van de 25 radiologen uit het ziekenhuis Zuyderland bezitten 10 radiologen via Parkstad 80% van de aandelen in een privékliniek. De overige 20% wordt (indirect) gehouden door het ziekenhuis. Daar komt enorm gedonder van en uiteindelijk zegt het ziekenhuis het contract met de privékliniek op. Daarna doet het ziekenhuis een bod op de aandelen, die door de opzegging natuurlijk veel minder waard zijn. Sommige radiologen willen verkopen, andere niet.

De weigerende radiologen dienen twee enquêteverzoeken in: één namens de vennootschap die de privékliniek uitoefent en één als aandeelhouder van Parkstad. Ik leid uit de uitspraak van 4 mei 2017 af dat de overige radiologen verweer hebben gevoerd. De uitspraak ziet alleen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Daarvoor ziet de Ondernemingskamer geen grond.

Hoewel het aan de gewone civiele rechter is om over de rechtsgeldigheid van de besluitvorming tot verkoop van het 80%-belang te oordelen, toetst de Ondernemingskamer de besluitvorming ook en gaat (vooralsnog) niet uit van non-existentie/nietigheid. Ook van oneigenlijke druk van het ziekenhuis op de radiologen om te verkopen is geen sprake. De verkoopwillige radiologen verklaren die druk niet te hebben ervaren (misschien omdat ze sneller “om” gingen?).

De Ondernemingskamer ontkomt er natuurlijk niet aan te erkennen dat sprake is van de verstoorde verhoudingen tussen de radiologen, de aandeelhouders van Parkstad. Er is echter geen impasse en kunnen de conflicten “in beginsel binnen het kader van de vennootschappelijke verhoudingen (…) worden opgelost”. De Ondernemingskamer meent wel dat de voorbereiding van de besluitvorming wat beperkt is geweest, maar acht deze niet zodanig onzorgvuldig dat dit  voorshands redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren.

Conservatrix: een levensverzekeraar die niet lang meer te leven heeft

Verder wees de Ondernemingskamer op 4 april 2017 het enquêteverzoek af van de enig aandeelhouder van  Nederlandse algemeene maatschappij van levensverzekering “Conservatrix” N.V. De vennootschap staat onder geïntensiveerd toezicht van De Nederlandse Bank (DNB) wegens financiële risico’s. Diverse maatregelen, waaronder een stille curator, van DNB hebben niet mogen baten en DNB werkt inmiddels aan een overdrachtsplan. De enig aandeelhouder vindt dat het bestuur (inmiddels onafhankelijk van de familie/de aandeelhouder[7]) beleid voert dat de risico’s heeft vergroot en zich onvoldoende verzet tegen de maatregelen van DNB. De grootaandeelhouder procedeert wel lustig tegen DNB. De Ondernemingskamer acht in de eerste plaats de aandeelhouder ontvankelijk omdat de klachten zien op het beleid van het bestuur en niet slechts op het handelen van DNB zoals de vennootschap en DNB stelden. Het verzoek wordt vervolgens wel afgewezen. De bezwaren van de grootaandeelhouder tegen de jaarrekeningen zijn niet voldoende concreet toegelicht en de keuze van het bestuur om de polisvoorwaarden niet eenzijdig te wijzigen is begrijpelijk. Dit onder meer omdat de maatregel op zichzelf niet toereikend lijkt ter oplossing van de problemen en de juridische haalbaarheid twijfelachtig is. Wat betreft het verzet tegen de maatregelen van DNB stelt de Ondernemingskamer vast dat de vennootschap tegen het eerste ingrijpen van DNB geen rechtsmiddelen heeft ingesteld zodat er weinig ruimte is om op te komen tegen de vervolgmaatregelen. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat de aan de grootaandeelhouders gelieerde bestuurders[8] nog bestuurder waren tijdens de eerste maatregelen. De Ondernemingskamer verbindt daar geen conclusie aan, maar het roept wel de suggestie op dat de grootaandeelhouder daarom minder mag klagen.

New Company Investments: concernenquête toegewezen

In de uitspraak in New Company Investments Holding B.V. c.s. van 6 april 2017 wijst de Ondernemingskamer een concernenquête toe in een joint venture in onder meer fysiotherapiebanken. Het gaat hier om een samenwerking die is gerealiseerd na een doorstart tussen een investeerder en twee (voormalige) werknemers. Iedere partij heeft een bestuurder aangeleverd. De investeerder krijgt een A-bestuurder en de voormalige werknemers ieder een B-bestuurder.  De Ondernemingskamer constateert dat ten aanzien van de ontwikkeling van een nieuwe behandelbank de B-bestuurders de A-bestuurder te weinig transparant hebben voorgelicht en niet het noodzakelijke collegiale overleg hebben gevoerd. Ook heeft op enig moment de algemene vergadering met 2/3^de meerderheid de A-bestuurder ontslagen. De Ondernemingskamer gaat aan de slag met de ontstaansgeschiedenis en niet-getekende concept-aandeelhoudersovereenkomsten. Op grond daarvan en de statutaire bepaling dat er A en B-bestuurders zijn, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat partijen hebben beoogd dat iedere aandeelhouder een bestuurder zou leveren. Bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemt de Ondernemingskamer zelf een A-bestuurder met de opmerking dat deze bestuurder “geen belangenbehartiger is van [de investeerder] (…) maar dat het wel tot zijn taak behoort te waken voor [diens] (aandeelhouders)belangen (…)”.

BrH: afwijzing verzoek

In de uitspraak BrH B.V. van 26 april 2017 wijst de Ondernemingskamer het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af. Verzoekster is het niet eens met een aantal besluiten in de vergadering van certificaathouders die met een 2/3^de meerderheid zijn genomen. Dat is uiteraard op zichzelf geen grond voor toewijzing. Ook de overige bezwaren over de schending van de overeenkomst tussen de certificaathouders waarbij BrH geen partij lijkt te zijn, een niet-aannemelijke belangenverstrengeling en bezwaren over de besluitvorming in de STAK leiden uiteraard niet tot een toewijzing.

[1] In totaal publiceerde de OK 13 uitspraken in mei: drie benoemingsuitspraken, één beëindiging en drie uitspraken in uitkoopprocedures. Bij het schrijven van dit blog waren er inmiddels 16 uitspraken in juni gepubliceerd. Inmiddels heeft zij 87 uitspraken in 2017 gepubliceerd tegen ongeveer 93 in dezelfde periode in 2016. Zie voor meer inzicht in de cijfers de jaarverslagen van de OK.

[2] Zie ook de Versatel II beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2007, NJ 2007, 611, m.nt. Maeijer.

[3] Vergelijk met de Zwagerman I beschikking van 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt Maeijer. Dat ging over afwijken van dwingend recht bij definitieve voorzieningen maar in r.o. 3.11 werd overwogen dat de OK “echter bepaaldelijk [moet] aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken”. Dat geldt misschien ook voor de onmiddellijke voorzieningen waarbij van dwingend recht mag worden afgeweken, maar dat misschien wel ‘bepaaldelijk’ moet worden aangegeven hoe.

[4] Zo verschijnt binnenkort het artikel van mijn collega’s Frank Peters en Floor Eikelboom in het WPNR: ‘De strijd over het agenderingsrecht tussen Elliott en Akzo’.

[5] Dit punt werd ook aan de orde gesteld door Prof. mr. M. Olaerts bij het Ondernemingsrechtdiner van 15 juli 2017. Zie ook de kritische kanttekeningen van Prof. mr. P. van Schilfgaarde bij het begrip ‘strategie’ in ‘De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht’(IVOR nr. 100).

[6] Zie bijvoorbeeld ‘Oorlog binnen het ziekenhuis om een gelieerde privékliniek’ in het NRC van 10 maart 2017, aan welk artikel ik ook een deel van de feiten ontleen.

[7] Doordat de uitspraak geanonimiseerd is, is het mij niet helemaal duidelijk, maar omdat twee “broers” in het verleden bestuurder waren, vermoed ik dat deze behoren tot de familie die ook de certificaten in de grootaandeelhouder houden en dat de thans zittende bestuurders geen familie zijn omdat daarvan geen familieband wordt genoemd.

[8] Zie noot hiervoor.

In de maand april heeft de Ondernemingskamer (slechts) vier enquêterecht-uitspraken in drie enquêtezaken gepubliceerd.

Verhaal van onderzoekskosten op oud-bestuurders

In de zaak Leaderland TTM B.V. c.s. had de Ondernemingskamer in 2016 al geoordeeld dat sprake was van wanbeleid. Wel werd nog een aanvullend onderzoek bevolen. In de uitspraak van 31 maart 2017 wordt dat aanvullend onderzoek beëindigd wegens het ontbreken van geld daarvoor.

In deze uitspraak worden ook belanghebbenden, oud-bestuurders van de vennootschappen, veroordeeld in (een deel van) de onderzoekskosten op grond van artikel 2:354 BW. Omdat slechts een deel van hetgeen onderzocht was leidde tot het oordeel dat sprake was van wanbeleid, worden de oud-bestuurders veroordeeld tot betaling van 75% van de kosten. De Ondernemingskamer overweegt over dat percentage slechts dat zij dit “passend” acht. Mij wordt uit deze beschikking niet duidelijk waarom dat zou zijn.

De Ondernemingskamer vindt het verhaal van de kosten gerechtvaardigd omdat de betreffende oud-bestuurders eerder door haar al verantwoordelijk werden geacht voor het vastgestelde wanbeleid. Bovenop het criterium van verantwoordelijk voor wanbeleid, ligt dus nog een criterium. Namelijk dat “hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid”. Dat is niet het criterium in 2:354 BW. Daar staat: “indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon”. Nu valt het taalkundige mindere (verantwoordelijk voor onjuist beleid) ongetwijfeld binnen het meerdere (verantwoordelijk voor wanbeleid). Echter, de term een “persoonlijk verwijt”, kennelijk niet een persoonlijk ernstig verwijt, maakt het toetsingskader voor mij niet duidelijker. De Hoge Raad overwoog eerder dat voor een veroordeling in de onderzoekskosten concreet moet blijken dat een bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt over de onjuistheid van het beleid of van de onbevredigende gang van zaken. De Ondernemingskamer verwijst in deze zaak voor het verhaal van de onderzoekskosten naar haar uitspraak waarin zij het wanbeleid vaststelde en de betreffende oud-bestuurders gezamenlijk daarvoor verantwoordelijk achtte. Ik weet niet of dat voldoende toelichting is om deze oud-bestuurders nu hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten, maar na twintig(!) uitspraken, lijkt het me dat de Ondernemingskamer inmiddels wel genoeg heeft gedaan in deze zaak.

Te laat ingediend verzoekschrift en indienen per e-mail of per fax

In de uitspraak van 23 maart 2017 inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. wordt verzoeker niet ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van het verzoekschrift. Het betrof een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid. Dat verzoek moet worden ingesteld binnen twee maanden na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer, zoals volgt uit artikel 2:355 lid 2 BW. In dit geval was het verslag op 28 september 2016 gedeponeerd. Uit de uitspraak volgt dat (de advocaat van) verzoeker het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid heeft ingediend “bij op 29 november 2016 om 0:08 uur per e-mail en later die dag in folio ter griffie van Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift”. Hoewel het een saillant detail is, 8 minuten te laat, verbaast het niet dat de Ondernemingskamer verzoeker met weinig omhaal van woorden niet ontvankelijk verklaart en ook geen ruimte ziet voor een belangenafweging. Dat past in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad hierover.

Wat mij opvalt is dat de Ondernemingskamer vermeldt dat het verzoekschrift  om 0:08 (acht minuten te laat) per e-mail is ingediend. Uit het (algemene deel van het) procesreglement van het Hof Amsterdam, volgt dat indiening per e-mail niet mogelijk is (artikel 1.1.1.4). Het verzoekschrift is dus pas op papier (“in folio”) na opening van de griffie om 8:30 ontvangen. Minstens acht uur en dertig minuten te laat. Waarom vermeldt de Ondernemingskamer dat het ook per e-mail is ingediend? Uit de uitspraak volgt dat de advocaat heeft aangevoerd dat (onder meer) sprake was van een technische storing. Gelet op het (algemene) procesreglement was indiening om 23:59 per mail echter ook niet op tijd geweest. Toch vraag ik mij af of de Ondernemingskamer dan ook zo streng zou zijn geweest. Het procesreglement bepaalt dat het algemene deel ook van toepassing is op de Ondernemingskamer, tenzij daar expliciet van wordt afgeweken (dat gebeurt niet) en “voor zover deze bepalingen zich in de omstandigheden van het geval voor toepassing lenen” (artikel 1.2.2.1). Wellicht dat de Ondernemingskamer die uitzondering van toepassing had geacht als het verzoekschrift om 23:59 per e-mail was ontvangen. De gevolgen van het niet tijdig indienen zijn namelijk ook drastisch. Het onderzoeksverslag kan niet meer kan leiden tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid. Verder eindigen ook de onmiddellijke voorzieningen zodra er geen rechtsmiddel meer open staat tegen de beschikking[1]. De Ondernemingskamer schrijft dat nog nadrukkelijk op, waarschijnlijk om discussies daarover te voorkomen.

Mede gelet op die drastische gevolgen, sluit ik zeker niet uit dat de Ondernemingskamer een tijdig per e-mail ingediend verzoekschrift wel ontvankelijk had geacht. Zelf zou ik daar niet op durven te rekenen. Ook bij verzoekschriften wordt het tijdstip waarop een stuk is ingediend bepaald door het tijdstip van ontvangst. Bij een fax kan de indiener/verzender de verzendbevestiging van zijn eigen fax in voorkomende gevallen gebruiken als bewijsmiddel voor het tijdstip van ontvangst. Dit blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 2016 en is onlangs ook aan de orde geweest in de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 31 mei 2016.

Het is te hopen dat de digitale procesvoering van KEI ook een volwaardige equivalent van de faxbevestiging kan geven. Overigens is er nog een andere reden om de fax nog niet de deur uit te doen. Het Hof kent naast de sluiting op officiële feestdagen, die in de termijnenwet worden opgelost, ook andere sluitingsdagen. De afgelopen maand betrof dat vrijdag 28 april, de dag na Koningsdag. De centrale balie, waar papieren stukken kunnen worden afgeleverd, is dan gesloten. Een verzoeker die geconfronteerd wordt met het einde van een termijn op deze dag, kan het beste zijn verzoekschrift per fax indienen en zijn faxbevestiging goed bewaren.

Deel van verzoek niet gebonden aan termijn: toch beoordeeld als te laat

In hetzelfde verzoekschrift inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. werd ook nog een verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten gedaan. De Ondernemingskamer maakt geen onderscheid tussen de verschillende delen van het verzoek en overweegt slecht dat het verzoek te laat is ingediend, wat leidt tot niet ontvankelijkheid. Een verzoek tot kostenverhaal is echter niet gekoppeld aan de termijn van artikel 2:355 BW. Dit blijkt ook uit de hiervoor besproken beschikking van 31 maart 2017 inzake Leaderland. Dit onderdeel van het verzoek is dan ook niet te laat ingediend. Dat had verzoeker echter niet verder kunnen helpen. Het verzoek tot kostenverhaal staat alleen open voor de vennootschap. Verzoeker was dus op dit punt niet bevoegd tot het doen van het verzoek. Dit zou ook tot niet-ontvankelijkheid leiden, maar op een andere grondslag.

Overige enquête-uitspraken

In de zaak Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V., die ook al in mijn vorig journaal aan de orde kwam, heeft de Ondernemingskamer twee uitspraken gedaan. In een uitspraak van de voorzitter, verleent deze machtiging tot het doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag. Hierdoor kan één van partijen de bevindingen van de onderzoeker in de enquêteprocedure inbrengen in de geschillenprocedure die tussen partijen wordt gevoerd. In de tweede uitspraak wordt de vergoeding van de onderzoeker vastgesteld.

Verzet tegen faillissement in een “OK-zaak” gegrond

Tot slot wil ik nog wijzen op een in april gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam op verzet tegen faillissement van de Royaums B.V. van  9 februari 2017. In deze vennootschap heeft de Ondernemingskamer ingegrepen, laatst bij beschikking van 12 januari 2017. Daarbij is de schorsing van een van de bestuurders gehandhaafd. Iemand stelt werknemer van de vennootschap te zijn en heeft het faillissement aangevraagd wegens het uitblijven van loonbetalingen. Op de behandeling van het faillissementsverzoek zijn slechts de aanvrager van het faillissement en de geschorste bestuurder verschenen. Het faillissement is vervolgens toegewezen. De Rechtbank verklaart het verzet van de vennootschap tegen de faillietverklaring echter gegrond. De Rechtbank overweegt daarbij dat onduidelijk blijft welke werkzaamheden de aanvrager heeft uitgevoerd en dat hij zijn gestelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten vlak voor de uitspraak van de Ondernemingskamer waarbij de betrokken bestuurder werd geschorst. Ook heeft de aanvrager daarna slechts deze geschorste bestuurder aangesproken tot betaling. De Rechtbank oordeelt dan ook dat de vordering niet summierlijk is gebleken en vernietigt de faillietverklaring. Wel is de curator inmiddels 23 dagen aan de slag. De aanvrager van het faillissement wordt dan ook naast de vennootschap veroordeeld tot betaling van de kosten van de curator. Uit de uitspraak blijkt echter ook dat de vennootschap forse schulden heeft. De vraag is dan ook of het faillissementsbeslag dat ook 23 dagen heeft geduurd, de vennootschap niet uiteindelijk alsnog over de rand zal duwen. Tegen dit soort acties helpen zelfs geen onmiddellijke voorzieningen van de Ondernemingskamer.

[1] Zie over het einde van de procedure ook mr. drs. R. Verheggen in Ondernemingsrecht 2015, 29.