In de maand april heeft de Ondernemingskamer (slechts) vier enquêterecht-uitspraken in drie enquêtezaken gepubliceerd.

Verhaal van onderzoekskosten op oud-bestuurders

In de zaak Leaderland TTM B.V. c.s. had de Ondernemingskamer in 2016 al geoordeeld dat sprake was van wanbeleid. Wel werd nog een aanvullend onderzoek bevolen. In de uitspraak van 31 maart 2017 wordt dat aanvullend onderzoek beëindigd wegens het ontbreken van geld daarvoor.

In deze uitspraak worden ook belanghebbenden, oud-bestuurders van de vennootschappen, veroordeeld in (een deel van) de onderzoekskosten op grond van artikel 2:354 BW. Omdat slechts een deel van hetgeen onderzocht was leidde tot het oordeel dat sprake was van wanbeleid, worden de oud-bestuurders veroordeeld tot betaling van 75% van de kosten. De Ondernemingskamer overweegt over dat percentage slechts dat zij dit “passend” acht. Mij wordt uit deze beschikking niet duidelijk waarom dat zou zijn.

De Ondernemingskamer vindt het verhaal van de kosten gerechtvaardigd omdat de betreffende oud-bestuurders eerder door haar al verantwoordelijk werden geacht voor het vastgestelde wanbeleid. Bovenop het criterium van verantwoordelijk voor wanbeleid, ligt dus nog een criterium. Namelijk dat “hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid”. Dat is niet het criterium in 2:354 BW. Daar staat: “indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon”. Nu valt het taalkundige mindere (verantwoordelijk voor onjuist beleid) ongetwijfeld binnen het meerdere (verantwoordelijk voor wanbeleid). Echter, de term een “persoonlijk verwijt”, kennelijk niet een persoonlijk ernstig verwijt, maakt het toetsingskader voor mij niet duidelijker. De Hoge Raad overwoog eerder dat voor een veroordeling in de onderzoekskosten concreet moet blijken dat een bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt over de onjuistheid van het beleid of van de onbevredigende gang van zaken. De Ondernemingskamer verwijst in deze zaak voor het verhaal van de onderzoekskosten naar haar uitspraak waarin zij het wanbeleid vaststelde en de betreffende oud-bestuurders gezamenlijk daarvoor verantwoordelijk achtte. Ik weet niet of dat voldoende toelichting is om deze oud-bestuurders nu hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten, maar na twintig(!) uitspraken, lijkt het me dat de Ondernemingskamer inmiddels wel genoeg heeft gedaan in deze zaak.

Te laat ingediend verzoekschrift en indienen per e-mail of per fax

In de uitspraak van 23 maart 2017 inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. wordt verzoeker niet ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van het verzoekschrift. Het betrof een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid. Dat verzoek moet worden ingesteld binnen twee maanden na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer, zoals volgt uit artikel 2:355 lid 2 BW. In dit geval was het verslag op 28 september 2016 gedeponeerd. Uit de uitspraak volgt dat (de advocaat van) verzoeker het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid heeft ingediend “bij op 29 november 2016 om 0:08 uur per e-mail en later die dag in folio ter griffie van Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift”. Hoewel het een saillant detail is, 8 minuten te laat, verbaast het niet dat de Ondernemingskamer verzoeker met weinig omhaal van woorden niet ontvankelijk verklaart en ook geen ruimte ziet voor een belangenafweging. Dat past in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad hierover.

Wat mij opvalt is dat de Ondernemingskamer vermeldt dat het verzoekschrift  om 0:08 (acht minuten te laat) per e-mail is ingediend. Uit het (algemene deel van het) procesreglement van het Hof Amsterdam, volgt dat indiening per e-mail niet mogelijk is (artikel 1.1.1.4). Het verzoekschrift is dus pas op papier (“in folio”) na opening van de griffie om 8:30 ontvangen. Minstens acht uur en dertig minuten te laat. Waarom vermeldt de Ondernemingskamer dat het ook per e-mail is ingediend? Uit de uitspraak volgt dat de advocaat heeft aangevoerd dat (onder meer) sprake was van een technische storing. Gelet op het (algemene) procesreglement was indiening om 23:59 per mail echter ook niet op tijd geweest. Toch vraag ik mij af of de Ondernemingskamer dan ook zo streng zou zijn geweest. Het procesreglement bepaalt dat het algemene deel ook van toepassing is op de Ondernemingskamer, tenzij daar expliciet van wordt afgeweken (dat gebeurt niet) en “voor zover deze bepalingen zich in de omstandigheden van het geval voor toepassing lenen” (artikel 1.2.2.1). Wellicht dat de Ondernemingskamer die uitzondering van toepassing had geacht als het verzoekschrift om 23:59 per e-mail was ontvangen. De gevolgen van het niet tijdig indienen zijn namelijk ook drastisch. Het onderzoeksverslag kan niet meer kan leiden tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid. Verder eindigen ook de onmiddellijke voorzieningen zodra er geen rechtsmiddel meer open staat tegen de beschikking[1]. De Ondernemingskamer schrijft dat nog nadrukkelijk op, waarschijnlijk om discussies daarover te voorkomen.

Mede gelet op die drastische gevolgen, sluit ik zeker niet uit dat de Ondernemingskamer een tijdig per e-mail ingediend verzoekschrift wel ontvankelijk had geacht. Zelf zou ik daar niet op durven te rekenen. Ook bij verzoekschriften wordt het tijdstip waarop een stuk is ingediend bepaald door het tijdstip van ontvangst. Bij een fax kan de indiener/verzender de verzendbevestiging van zijn eigen fax in voorkomende gevallen gebruiken als bewijsmiddel voor het tijdstip van ontvangst. Dit blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 2016 en is onlangs ook aan de orde geweest in de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 31 mei 2016.

Het is te hopen dat de digitale procesvoering van KEI ook een volwaardige equivalent van de faxbevestiging kan geven. Overigens is er nog een andere reden om de fax nog niet de deur uit te doen. Het Hof kent naast de sluiting op officiële feestdagen, die in de termijnenwet worden opgelost, ook andere sluitingsdagen. De afgelopen maand betrof dat vrijdag 28 april, de dag na Koningsdag. De centrale balie, waar papieren stukken kunnen worden afgeleverd, is dan gesloten. Een verzoeker die geconfronteerd wordt met het einde van een termijn op deze dag, kan het beste zijn verzoekschrift per fax indienen en zijn faxbevestiging goed bewaren.

Deel van verzoek niet gebonden aan termijn: toch beoordeeld als te laat

In hetzelfde verzoekschrift inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. werd ook nog een verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten gedaan. De Ondernemingskamer maakt geen onderscheid tussen de verschillende delen van het verzoek en overweegt slecht dat het verzoek te laat is ingediend, wat leidt tot niet ontvankelijkheid. Een verzoek tot kostenverhaal is echter niet gekoppeld aan de termijn van artikel 2:355 BW. Dit blijkt ook uit de hiervoor besproken beschikking van 31 maart 2017 inzake Leaderland. Dit onderdeel van het verzoek is dan ook niet te laat ingediend. Dat had verzoeker echter niet verder kunnen helpen. Het verzoek tot kostenverhaal staat alleen open voor de vennootschap. Verzoeker was dus op dit punt niet bevoegd tot het doen van het verzoek. Dit zou ook tot niet-ontvankelijkheid leiden, maar op een andere grondslag.

Overige enquête-uitspraken

In de zaak Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V., die ook al in mijn vorig journaal aan de orde kwam, heeft de Ondernemingskamer twee uitspraken gedaan. In een uitspraak van de voorzitter, verleent deze machtiging tot het doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag. Hierdoor kan één van partijen de bevindingen van de onderzoeker in de enquêteprocedure inbrengen in de geschillenprocedure die tussen partijen wordt gevoerd. In de tweede uitspraak wordt de vergoeding van de onderzoeker vastgesteld.

Verzet tegen faillissement in een “OK-zaak” gegrond

Tot slot wil ik nog wijzen op een in april gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam op verzet tegen faillissement van de Royaums B.V. van  9 februari 2017. In deze vennootschap heeft de Ondernemingskamer ingegrepen, laatst bij beschikking van 12 januari 2017. Daarbij is de schorsing van een van de bestuurders gehandhaafd. Iemand stelt werknemer van de vennootschap te zijn en heeft het faillissement aangevraagd wegens het uitblijven van loonbetalingen. Op de behandeling van het faillissementsverzoek zijn slechts de aanvrager van het faillissement en de geschorste bestuurder verschenen. Het faillissement is vervolgens toegewezen. De Rechtbank verklaart het verzet van de vennootschap tegen de faillietverklaring echter gegrond. De Rechtbank overweegt daarbij dat onduidelijk blijft welke werkzaamheden de aanvrager heeft uitgevoerd en dat hij zijn gestelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten vlak voor de uitspraak van de Ondernemingskamer waarbij de betrokken bestuurder werd geschorst. Ook heeft de aanvrager daarna slechts deze geschorste bestuurder aangesproken tot betaling. De Rechtbank oordeelt dan ook dat de vordering niet summierlijk is gebleken en vernietigt de faillietverklaring. Wel is de curator inmiddels 23 dagen aan de slag. De aanvrager van het faillissement wordt dan ook naast de vennootschap veroordeeld tot betaling van de kosten van de curator. Uit de uitspraak blijkt echter ook dat de vennootschap forse schulden heeft. De vraag is dan ook of het faillissementsbeslag dat ook 23 dagen heeft geduurd, de vennootschap niet uiteindelijk alsnog over de rand zal duwen. Tegen dit soort acties helpen zelfs geen onmiddellijke voorzieningen van de Ondernemingskamer.

[1] Zie over het einde van de procedure ook mr. drs. R. Verheggen in Ondernemingsrecht 2015, 29.